상속과련 소송확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력의 인정여부

대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정
[등기공무원처분에대한이의][공1995.3.1.(987),1115]

【판시사항】 
가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부  
나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부 
다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부

【판결요지】 
가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다.  

나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다. 

다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 

【참조조문】 
가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 나. 부동산등기법 제46조 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항, 제1003조 제1항 
【참조판례】 
가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772결정(공1990.2396)
가. 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공 1989.663) 
【전 문】
【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은 
【원심결정】 부산지방법원 1994.2.24. 자 93라227결정 
【주 문】 
재항고를 기각한다.

【이 유】 
재항고이유를 본다.

1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다. 

2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여

등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다. 

따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조). 

그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

3. 재항고이유 제3점에 대하여

신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다. 

따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)  

대법원 2008. 3. 27. 자 2006마920 결정 [등기관의처분에대한이의][공2008상,605] 【판시사항】   [1] 경매법원으로부터 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받은 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위   [2] 강제경매개시결정등기 촉탁에 따라 구분건물에 관한 소유권보존등기를 하는 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 하는지 여부(적극)  [3] 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례 【결정요지】  [1] 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로, 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매 신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에게 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다.  [2] 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물에 관하여만 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 관하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 미등기건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  [3] 공사 진행중인 1동의 건물에 속하는 일부 구분건물에 대하여 경매법원이 강제경매개시결정을 하고 현황조사보고서와 현장사진 등과 함께 그 결정등기를 촉탁하였는데, 당시 1동의 건물 중 경매목적물이 아닌 일부 층은 아직 칸막이로 구분되지 아니하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 구분건물로 보기 어려운 상태였다면, 1동의 건물 자체로는 완공되었다 볼 수 있더라도 위 결정 등기 촉탁의 대상인 구분건물 및 표시에 관한 등기를 해야 하는 나머지 건물이 모두 등기능력을 갖추지는 못한 것이므로, 위 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 [2] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항 [3] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조, 제131조의2 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 형노건설 【원심결정】 의정부지법 2006. 7. 28.자 2005라195 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 경매신청이 된 미등기건물이 경매의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 강제경매개시결정을 하고 등기관에 대하여 강제경매개시결정등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 강제경매개시결정등기의 촉탁을 각하하여야 한다. 한편, 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고( 부동산등기법 제131조의2 제1항), 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정이 준용되는바( 같은 법 제27조 제2항), 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 등기관은 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다.  기록에 의하면, 신청인(재항고인)은 서울중앙지방법원 2003가합76839 매매대금 사건의 조정조서에 기하여 1동의 건물에 속하는 이 사건 각 구분건물에 대하여 강제경매를 신청하면서 민사집행법 제81조 제3항에 의하여 그 구조ㆍ면적 등에 관한 조사를 집행법원에 신청한 사실, 집행법원인 제1심법원은 2005. 6. 10. 부동산강제경매개시결정을 하고, 건물에 대한 집행관의 현황조사보고서, 현장사진 등을 첨부하여 같은 날 의정부지방법원 고양지원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기를 촉탁한 사실, 그런데 등기관은 1동의 건물이 현재 공사 진행중이며 완공된 건물이라고 보이지 않는다는 이유로 부동산등기법 제55조 제2호를 들어 이를 각하한 사실을 알 수 있고, 한편 이 사건 촉탁서에 첨부된 집행관 작성의 현황조사보고서에 의하면, 1동의 건물은 지하 2층, 지상 10층의 건물로 건축허가를 받아 외부공사는 대부분 완료되었으나, 지하층 및 지상 1, 2층은 아직 칸막이로 구분되어 있지 아니하는 등 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어려운 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 1동의 건물 자체로서는 완공되었다고 볼 수 있다 하더라도 강제경매개시결정등기의 촉탁의 대상이 된 이 사건 각 구분건물 및 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물이 모두 그 등기능력을 갖추었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  그렇다면 이 사건 각 구분건물에 대한 강제경매개시결정등기 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 결국 적법하다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

대법원 2008. 12. 15. 자 2007마1154 결정 [등기관처분에대한이의][공2009상,77] 【판시사항】  [1] 등기가 구 비송사건절차법 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 경우에 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 구 비송사건절차법 제234조 제1항 제2호에 정한 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’의 의미  [3] 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수되고 선행된 등기신청에 따라 등기를 실행한 경우, 뒤에 접수된 등기신청의 처리방법  [4] 등기관이 구 비송사건절차법 제159조 제10호에 정한 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사하는 방법  【결정요지】 [1] 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다.  [3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조에 의하면 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 같은 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당한다고 보아 같은 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하하여야 한다.  [4] 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없다. 따라서 등기관이 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항(현행 상업등기법 제116조 제1항 참조), 제239조(현행 상업등기법 제121조 참조) [2] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제234조 제1항 제2호(현행 상업등기법 제116조 제1항 제2호 참조) [3] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제158조(현행 상업등기법 제26조 참조), 제159조 제3호(현행 상업등기법 제27조 제3호 참조) [4] 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것) 제159조 제10호(현행 상업등기법 제27조 제10호 참조)  【참조판례】 [1][2] 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 대법원 2008. 3. 17.자 2007마1572 결정 [1] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [4] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 광장외 2인) 【원심결정】 수원지법 2007. 8. 31.자 2007라410 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유(이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 등기공무원이 일단 등기신청인의 등기신청을 받아들여 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 비송사건절차법(2007. 7. 27. 법률 제8569호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제234조 제1항 각 호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고 ( 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정, 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정 등 참조), 법 제234조 제1항 제2호가 정하는 ‘등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때’라 함은 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때를 말한다 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 29.자 2002마4147 결정 참조).  기록에 의하면, 재항고인 1 주식회사(대표이사 재항고인 2)는 2007. 8. 13. 11:00경 재항고인 1 주식회사의 본사 2층 브이아이피룸에서 임시주주총회를 개최하여 신임 대표이사 및 이사 재항고인 2, 이사 재항고인 3, 재항고인 4, 재항고인 5, 재항고인 6 5인(이하 위 5인과 재항고인 1 주식회사를 합하여 ‘재항고인측’이라고 한다)을 각 선임하였으므로 종전 대표이사 및 이사 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5(일본국인) 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 같은 날 12:10경 수원지방법원 용인등기소 접수 제4690호로 등기신청(이하 ‘이 사건 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 등기신청시 재항고인 1 주식회사의 정관, 임시주주총회 의사록, 이사회 의사록, 취임승낙서 5통, 재항고인 1 주식회사의 인감신고서 1통, 위임장 1통이 첨부된 사실, 재항고인 1 주식회사의 정관에는 대표이사가 주주총회의 의장이 되고, 대표이사 유고시에는 이사회에서 선임한 다른 이사가 의장이 되며(제18조), 주주총회의 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 출석한 이사가 기명날인하여야 한다(제21조)고 규정되어 있는데, 임시주주총회 의사록에는 “대표이사 신청외 1이 개회를 선언하다. 이어 다음 의안을 부의하고 심의를 구함”, “제1호 의안 임시의장 선임안, 참석주주의 발의로 신청외 6을 임시의장으로 선임한다”라고 기재되어 있으며, 말미에는 의장 신청외 6의 기명 및 “의장지인”이라고 된 날인만이 있는 사실, 한편 이 사건 등기신청에 앞서 같은 날 11:40경 재항고인 1 주식회사(대표이사 신청외 1, 이하 ‘상대방 회사’라고 한다)는 같은 등기소 접수 제4689호로 같은 임시주주총회에서 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 7, 신청외 8 5인(이하 위 5인과 상대방 회사를 합하여 ‘상대방측’이라고 한다)을 각 이사로 선임하였으므로 종전 이사 5인의 임기만료를 원인으로 하는 퇴임등기와 위 신임이사들의 취임등기를 해 달라는 내용으로 등기신청(이하 ‘이 사건 제4689호 등기신청’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 제4689호 등기신청서에는 임시주주총회의사록 1통, 취임승낙서 5통, 정관사본 1통, 위임장 1통이 첨부되어 있었고, 위 임시주주총회 의사록에는 종전 대표이사 신청외 1이 의장으로서 의사를 진행하여 위 이사 5인의 선임안건에 대하여 출석주주 의결권의 과반수인 84,000주(발행주식 총수 160,000주의 52.5%, 주주 신청외 2의 주식 28,000주, 주주 신청외 1의 주식 28,000주, 주주 신청외 3의 주식 16,023주, 주주 8의 주식 11,977주)가 찬성하여 가결된 것으로 기재되어 있는 사실, 이와 같이 이 사건 제4689호 등기신청과 이 사건 등기신청이 서로 양립할 수 없는 내용으로 신청되자 위 용인등기소 등기관은 재항고인측이 같은 날 16:00경 제출한 서울중앙지방법원 2006. 7. 12.자 2006카합695호 조정에 갈음하는 결정조서를 근거로 하여 주주 신청외 1, 신청외 2, 신청외 3, 신청외 8의 일부 주식 합계 14,400주에 대하여 의결권행사금지가처분이 이루어졌으므로 이 사건 제4689호 등기신청에서 주장하는 이사선임결의는 과반수를 충족하지 못하였다는 이유로 법 제159조 제10호에 의하여 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고 이 사건 등기신청에 따라 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)를 한 사실, 이에 상대방측은 등기관의 이 사건 변경등기 기입처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단17호로, 이 사건 제4689호 등기신청에 대한 각하처분에 대하여는 수원지방법원 2007비단18호로 각 이의신청을 한 사실, 수원지방법원은 2007. 8. 22. 상대방측의 각 이의신청을 받아들여 2007비단17호로 이 사건 변경등기 기입처분을 취소하고 등기관으로 하여금 이 사건 변경등기를 말소할 것을 명하였고(이하 ‘이 사건 제1심결정’이라고 한다), 2007비단18호로 위 각하처분을 취소하고, 등기관으로 하여금 이 사건 제4689호 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 실행하도록 명한 사실, 같은 날 위 각 결정에 따라 이 사건 변경등기가 말소되고, 그 대신 이 사건 제4689호 등기신청에 의한 대표이사 및 이사의 퇴임 및 취임등기가 기입된 사실, 이에 재항고인측은 이 사건 제1심결정에 대하여는 이 사건 원심인 수원지방법원 2007라410호로, 위 2007비단18호 결정에 대하여는 수원지방법원 2007라411호로 각 항고를 제기한 사실, 이 사건 원심인 수원지방법원은 2007. 8. 31. 2007라410호에 대하여는, 이 사건 변경등기에 대한 이의신청 당시 제출한 자료도 이 사건 변경등기의 말소 여부에 대한 판단의 근거로 삼을 수 있다는 전제하에, 이 사건 등기신청 당시 첨부된 서류에다가 그 후 상대방측이 제출한 녹취록의 기재까지 참작하여 볼 때 신청외 6이 임시의장으로서 진행한 주주총회는 결의방법에 총회가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있다는 이유로, 이 사건 제1심결정이 정당하다면서 재항고인측의 항고를 기각한 사실, 같은 날 수원지방법원은 2007라411호에 대하여는, 관할지방법원의 기재명령에 따라 등기관이 등기를 실행한 경우에는 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기신청 각하처분 취소결정에 대하여는 항고할 수 없다는 등의 이유로 재항고인측의 항고를 각하한 사실이 각 인정된다.  그런데 정관상 의장에 의하여 적법하게 개회선언된 임시주주총회에서 정관상 의장이 될 사람이 아닌 신청외 6이 정당한 사유 없이 위 임시주주총회의 의장이 되어 의사를 진행하였다거나, 정관의 규정에 반하여 주주총회의사록에 의장의 기명날인만이 있고 참석한 대표이사의 기명날인이 없다는 사유는 정관에 위반되는 것으로서 주주총회결의취소의 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고, 위와 같은 사유를 들어 이 사건 등기신청 당시 제출된 자료만으로도 등기된 사항인 이사선임결의에 관하여 무효의 원인이 있음이 외형상 명백히 밝혀진 때에 해당된다고 할 수는 없다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 변경등기의 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 용인등기소 등기관이 이 사건 등기신청을 받아들여 이 사건 변경등기절차를 완료한 이상 법 제239조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다고 판단하여야 함에도, 원심은 위에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 제1심결정이 정당하다고 판단하였는바, 여기에는 등기관처분에 대한 이의신청의 요건 및 주주총회 결의의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  2. 그러나 법 제158조에 의하면, 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 하므로, 동일한 등기사항에 관하여 양립할 수 없는 내용의 등기신청이 순차로 접수된 경우 먼저 접수된 등기신청에 법 제159조 각 호의 사유가 없는 이상 선행 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 나중에 접수된 등기신청은 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다고 보아 법 제159조 제3호에 따라 그 신청을 각하함이 상당하다.  한편, 원칙적으로 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없고(대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 등기관이 법 제159조 제10호에 의하여 등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는지 여부를 심사할 권한이 있다고 하여도 그 심사방법에 있어서는 등기부 및 신청서와 법령에서 그 등기의 신청에 관하여 요구하는 각종 첨부서류만에 의하여 그 가운데 나타난 사실관계를 기초로 판단하여야 하고, 그 밖에 다른 서면의 제출을 받거나 그 외의 방법에 의해 사실관계의 진부를 조사할 수는 없다고 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 제4689호 등기신청은 법인등기부, 등기신청서와 그 첨부서류만에 의하여 심사할 경우 법 제159조 제10호의 사유가 있다고 할 수 없어 적법한 등기신청이라고 할 것이므로, 등기관은 위 등기신청에 따라 등기를 실행한 후 그 등기사항과 양립할 수 없는 내용으로 그 후에 접수된 이 사건 등기신청은 법 제159조 제3호의 “사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때”에 해당된다는 이유로 이를 각하하였어야 함에도 적법한 이 사건 제4689호 등기신청을 각하하고, 오히려 각하되었어야 할 이 사건 등기신청을 받아들여 등기를 실행한 잘못을 저질렀다고 할 것인데, 위에서 본 바와 같은 과정을 통하여 이미 선행 등기신청인 이 사건 제4689호 등기신청에 따른 등기가 실행되어 있고, 그 등기를 말소하여야 할 다른 사정이 있다고 보기 어려운 이상 이 사건 등기신청은 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 때에 해당되어 결국 각하되어야 할 처지에 놓이게 되었다고 할 것이다.  그렇다면 앞서 본 원심의 판단이유는 적절하지 않으나, 상대방측의 이의신청을 받아들여 이 사건 제1심결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로, 재판 결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정 [등기관의처분에대한이의신청][미간행] 【판시사항】  [1] 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우, 등기공무원이 갖는 심사의 권한 범위  [2] 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이더라도 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 경우  [3] 등기관이 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 할 때, 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 나머지 구분건물에 대하여도 등기능력이 있는지 심사하여야 하는지 여부(적극)  [4] 갑이 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 가압류 결정을 하고 등기관에 대하여 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나 등기관이 구 부동산등기법 제55조 제2호에 따라 각하한 사안에서, 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조) [2] 민사집행법 제81조 제1항 제2호, 제3항, 민사집행규칙 제42조 제2항, 제218조 [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항(제22조 제2항 참조), 제55조 제12호(제29조 참조), 제131조의2 제1항(현행 제46조 제1항 참조), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [4] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제55조(현행 제29조 참조)  【참조판례】 [1][3] 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정(공2008상, 605) [1] 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정(공1995상, 1115) [2] 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 【전 문】 【재항고인】 서귀포농업협동조합 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호) 【원심결정】 제주지법 2011. 1. 14.자 2010라86 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기관은 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없으나 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한이 있으므로( 대법원 1995. 1. 20.자 94마535 결정 등 참조), 법원이 집행관에 의한 현황조사를 거쳐 미등기건물이 보전처분의 대상이 되는 건물이라고 판단하여 보전처분을 하고, 등기관에 대하여 기입등기를 촉탁한 경우라도, 등기관으로서는 그 촉탁서 및 첨부서류에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 권한이 있고, 그 심사 결과 등기요건에 합당하지 아니하면 기입등기의 촉탁을 각하하여야 한다 ( 대법원 2008. 3. 27.자 2006마920 결정 참조). 한편 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서, 제3항은 미등기건물의 강제경매신청서에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙이거나 그의 조사를 집행법원에 신청하도록 규정하고, 「민사집행규칙」제42조 제2항은 「민사집행법」제81조 제1항 제2호 단서의 규정에 따라 채권자가 제출한 서류에 의하여 강제경매신청을 한 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청을 각하하여야 한다고 규정하며, 「민사집행규칙」제218조는 보전처분의 집행에 관하여는 특별한 규정이 없으면 강제집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 완공되지 아니하여 보존등기가 경료되지 아니하였거나 사용승인되지 아니한 건물이라고 하더라도 채무자의 소유로서 건물로서의 실질과 외관을 갖추고 그의 지번·구조·면적 등이 건축허가 또는 건축신고의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 경우에는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있다고 할 것이나, 그에 이르지 못한 경우에는 보전처분의 대상이 될 수 없는 것이다( 대법원 2009. 5. 19.자 2009마406 결정 참조). 또한 구「부동산등기법」(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제1항에 의하면 1동의 건물에 속하는 구분건물 중 일부 구분건물만에 관하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에도 그 나머지 구분건물에 관하여 표시에 관한 등기를 동시에 신청하여야 하고, 같은 법 제55조 제12호에 의하면 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우에는 등기관은 신청을 각하하여야 하며, 같은 법 제27조 제2항은 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로, 등기관으로서는 미등기건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류기입등기의 촉탁을 받아 구분건물에 관한 소유권보존등기를 함에 있어서 1동의 건물 중 일부 구분건물뿐만 아니라 표시에 관한 등기를 하여야 하는 그 나머지 구분건물에 관하여도 등기능력이 있는지 여부를 심사하여야 한다 ( 위 대법원 2006마920 결정 참조). 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 건물은 제주시 (주소 생략) 외 3필지 3,008㎡ 지상에 지하 1층, 지상 4층의 주건축물 3동, 총 28개의 구분건물로 이루어진 연면적 2,468.05㎡의 공동주택 및 제2종 근린생활시설로 건축허가된 사실, 그런데 이 사건 건물의 신축공사는 3개의 주건축물 골조공사만 이루어진 상태에서 중단되었고, 다동 주건축물의 지하층은 4개의 구분건물로 건축허가되었으나 구분건물을 특정할 수 있는 칸막이 공사가 전혀 되지 아니하였으며, 다동 1, 2층은 제2종 근린생활시설 용도로 건축허가를 받았으나 실제로는 공동주택 용도로 골조공사가 이루어진 사실, 신청인(재항고인)은 제주지방법원에 이 사건 각 구분건물에 대하여 부동산가압류를 신청하였고, 위 법원은 집행관의 부동산현황조사를 거쳐 2010. 10. 4. 가압류 결정을 하고 같은 날 제주지방법원 등기과에 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기를 촉탁하였으나, 등기관은 구「부동산등기법」제55조 제2호에 따라 이를 각하한 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 건물 중 다동 지하층의 각 구분건물은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제1조 및 제1조의2가 정한 구분건물로 보기 어렵고, 따라서 표시에 관한 등기를 하여야 하는 다동의 나머지 구분건물은 그 등기능력을 갖춘 것으로 볼 수 없다. 여기에 가동, 나동 주건축물의 공사진행 정도 등 기록에 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 공사가 중단된 이 사건 각 구분건물이 건축허가의 내용과 그 구조적인 면에서 사회통념상 동일하다고 인정하기는 어려울 것이므로, 이 사건 각 구분건물에 대한 소유권보존등기 및 가압류 기입등기의 촉탁을 각하한 등기관의 처분은 적법하다. 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 등기관의 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 정당하다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   전수안(재판장) 김지형(주심) 이상훈 (출처: 대법원 2011. 6. 2. 자 2011마224 결정 [등기관의처분에대한이의신청] > 종합법률정보 판례)