미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침-개정 2013. 2. 22.

미등기부동산의 소유권보존등기 신청인에 관한 업무처리지침
개정 2013. 2. 22. [등기예규 제1483호, 시행 2013. 2. 22.]
 
1. 목적

이 예규는 「부동산등기법」(이하 "법"이라 한다) 제65조에 의하여 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자에 관한 구체적인 사항을 규정함을 목적으로 한다. 

부동산등기법 타법개정 2013. 3. 23. [법률 제11690호, 시행 2013. 3. 23.] 법무부   제65조(소유권보존등기의 신청인)   미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인 2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용(수용)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 4. 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)

2. 법 제65조제1호의 신청인의 범위

가. 대장등본에 의하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자

(1) 대장에 최초의 소유자로 등록된 자

(가) 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자(대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 대장상 소유자표시를 정정 등록한 경우를 포함한다) 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인(포괄적 수증자, 법인이 합병된 경우 존속 또는 신설 법인, 법인이 분할된 경우 분할 후 법인 등)이어야 한다. 

(나) 대장에 소유명의인으로 등록된 후 성명복구(일본식 씨명이 군정법령 제122호인 조선성명복구령 또는 종전 호적 관련 법령이나 예규 등에 의하여 대한민국식 성명으로 종전 호적에 복구된 경우를 말한다), 개명, 주소변경 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 제적등본, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제15조제1항제2호의 기본증명서, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 

(2) 대장에 최초의 소유자로 복구된 자

(가) 대장 멸실 후 복구된 대장에 최초의 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 다만, 1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 구 「지적법」(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정되기 전의 것)이 시행된 시기에 복구된 대장에 법적 근거 없이 소유자로 기재(복구)된 자는 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 

(나) 현재의 대장의 기초가 되었던 폐쇄된 구 대장의 기재내용 또는 형식으로 보아 대장 멸실 후 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 소유자가 복구된 것으로 의심되는 경우(구 대장상 당해 토지를 일제시대에 사정받은 것으로 되어 있으나 소유자 표시란에 일제시대의 용어인 ‘씨명 우ハ 명칭’ 대신 ‘성명 우는 명칭’과 같이 우리나라식 용어인 ‘성명’이나 한글 ‘는’이 기재되어 있는 경우 등), 등기관은 소유자 복구 여부에 대하여 신청인으로 하여금 소명하게 하거나 대장 소관청에 사실조회를 할 수 있고, 그 소명 또는 사실조회 결과 대장상 최초의 소유자가 위 (가) 의 단서에 해당하는 시기에 법적 근거 없이 복구된 것으로 밝혀진 때에는, 그 대장등본에 의한 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 

(3) 대장상 소유권이전등록을 받은 자

대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인은 아래 각 호의 경우를 제외하고는 자기 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 대장상 최초의 소유자 명의로 소유권보존등기를 한 다음 자기 명의로 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 

(가) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호)

(나) 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 경우

나. 삭제(2008. 06. 13. 제1253호)

3. 법 제65조제2호의 "판결"의 의미

가. 소유권을 증명하는 판결에 있어서의 상대방

법 제65조제2호의 소유권을 증명하는 "판결"(판결과 동일한 효력이 있는 화해조서, 제소전화해조서, 인낙조서, 조정조서를 포함한다. 이하같다)은 다음 각 호에 해당하는 자를 대상으로 한 것이어야 한다. 

(1) 토지(임야)대장 또는 건축물대장상에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인(대장상 소유자 표시에 일부 오류가 있어 대장상 소유자 표시를 정정등록한 경우의 정정등록된 소유명의인을 포함한다). 

(2) 삭제(2011. 10. 12. 제1427호)

(3) 미등기토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권이전등록 받은 자

(4) 토지(임야)대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자표시에 일부 누락이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가 

나. 판결의 종류

소유권을 증명하는 판결은 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이어야 한다. 그러나 그 판결은 소유권확인판결에 한하는 것은 아니며, 형성판결이나 이행판결이라도 그 이유중에서 보존등기신청인의 소유임을 확정하는 내용의 것이면 이에 해당한다. 

다. 위 판결에 해당하는 경우의 예시

다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당한다.

(1) 당해 부동산이 보존등기 신청인의 소유임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 명한 판결

(2) 토지대장상 공유인 미등기토지에 대한 공유물분할의 판결. 다만 이 경우에는 공유물분할의 판결에 따라 토지의 분필절차를 먼저 거친 후에 보존등기를 신청하여야 한다. 

라. 위 판결에 해당하지 않는 경우의 예시

다음 각 호의 판결은 법 제65조제2호의 판결에 해당하지 않는다.

(1) 매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서 

(2) 건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결

(3) 건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결

4. 법 제65조제4호의 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(이하 "시장 등"이라 한다)의 확인서의 요건

가. 법 제65조제4호의 소유권을 증명하는 시장 등의 확인서에 해당하기 위해서는 시장 등이 발급한 증명서로서 다음 각 호의 요건을 모두 구비하여야 한다. 

(1) 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시

(2) 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시

나. 위 확인서에 해당하는지 여부에 대한 판단

(1) 판단기준어떤 서면이 법 제65조제4호의 확인서에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 가. 의 요건을 기준으로 하여야 한다.

(2) 구체적으로 문제되는 경우의 예시

(가) 납세증명서 및 세목별과세증명서

「지방세기본법」 제63조제2항에 의하여 교부받은 「지방세기본법 시행규칙」 별지 제23호 서식의 납세증명서 및 「민원사무처리에 관한 법률」에 의하여 교부받은 세목별과세증명서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다. 

(나) 사용승인서

「건축법」 제22조제2항에 의하여 교부받은 「건축법 시행규칙」 별지 제18호 서식의 건축물 사용승인서는 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다. 

(다) 사실확인서

시장 등이 발급한 사실확인서로서, 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조, 면적 등 건물의 표시와 소유자의 표시 및 그 건물이 완성되어 존재한다는 사실이 기재되어 있고, 특히 집합건물의 경우에는 1동건물의 표시 및 1동의 건물을 이루는 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있다면 법 제65조제4호의 확인서에 해당할 수 있을 것이다. 다만, 구체적인 경우에 그 해당여부는 담당 등기관이 판단할 사항이다. 

(라) 임시사용승인서, 착공신고서, 건물현황사진, 공정확인서, 현장조사서, 건축허가서 등은 법 제65조제4호의 확인서에 해당하지 않는다. 

부 칙(2007. 12. 11. 제1224호)

이 예규는 2008. 1. 1.부터 시행한다.

부 칙(2008. 06. 13. 제1253호)

이 예규는 2008. 7. 1.부터 시행한다.

부 칙(2011. 10. 12. 제1427호)

이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

부 칙(2013. 02. 22. 제1483호)

이 예규는 즉시 시행한다.
 

대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결 [소유권이전등기][공2021하,1516] 【판시사항】  [1] 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우, 소가 적법한지 여부(소극)   [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우   [3] 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우, 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받았다면 그 판결을 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 있는지 여부(소극)   [4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무가 직권조사사항인지 여부(적극) 【판결요지】   [1] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.  [2] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.  [3] 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).  [4] 확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제404조, 민사소송법 제52조, 제248조[소의제기] [2] 민사소송법 제250조 [3] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제65조 제2호, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 [4] 민사소송법 제134조, 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결(공1994하, 2077) [2] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) [4] 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 찬종 담당변호사 홍정익 외 5인) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 대전지법 2020. 12. 4. 선고 2020나107399 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 원고가 제1심 공동피고를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 임야에 대한 소유권확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피대위자인 제1심 공동피고가 1912. 5.경 이 사건 임야를 사정받아 현재까지 토지대장상 소유자로 기재되어 있는 사실, 토지대장상 제1심 공동피고의 주소만 ‘○○면 △△리’로 간략하게 기재되어 있을 뿐 생년월일 등 그 신원을 알 수 있는 구체적인 내용의 기재가 없는 사실 등을 인정한 후, 제1심 공동피고가 사망하였다고 단정하기 어렵고 사망하였다면 원고가 그 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 선해할 수 있다고 보아, 이 사건 소가 사망한 자를 대위한 것이어서 부적법하다는 피고의 항변을 배척하였다.   2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 법리 1) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 등 참조), 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.  2) 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조).  부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).  그리고 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 제1심 공동피고를 대위하여 피고 대한민국을 상대로 이 사건 임야가 제1심 공동피고 소유임의 확인을 구하고, 제1심 공동피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 내용의 이 사건 소를 제기한 사실, 원고는 이 사건 소를 제기할 때부터 피대위자인 제1심 공동피고가 사망하였음을 인정하면서 소송계속 중에 사실조회 등을 통해 상속인들을 특정하여 피대위자를 그 상속인들로 변경함으로써 소송요건을 보완하겠다고 하였으나 결국 제1심 공동피고의 인적사항 자체를 파악할 수 없어 가족이나 자녀 등 상속인들이 존재하는지 여부도 확인하지 못하자 제1심 공동피고에 대해 공시송달을 신청한 사실, 제1심은 공시송달을 허가한 다음 ‘원고가 수십 년 전부터 이 사건 임야를 관리하고 있어 그의 소유인 것으로 안다.’는 내용의 갑 제3, 4호증(각 사실확인서)만을 들어 원고 승소판결을 선고하였고, 원심은 원고가 같은 취지의 주장을 계속하면서 변론종결 시까지 피대위자를 변경하지 못하였음에도 제1심과 동일하게 판단하여 피고 대한민국의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 먼저 원고 스스로 피대위자인 제1심 공동피고의 사망 사실을 인정하면서 피대위자를 변경하지 않은 이상 이 사건 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.  나아가 미등기토지인 이 사건 임야에 대하여 대장상 소유자로 기재된 제1심 공동피고를 특정할 수 없어 ‘이 사건 임야가 제1심 공동피고의 소유임을 확인한다.’는 내용의 확정판결을 받더라도 그에 따른 소유권보존등기를 마칠 수 없으므로, 결국 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 소는 그 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없는 경우에도 해당한다고 봄이 상당하다.  원심은 ‘제1심 공동피고가 사망하였다면 원고가 그 상속인을 대위하여 상속인의 소유권확인을 구하는 취지로 선해할 수 있다.’는 가정적 판단을 덧붙였으나, 원고가 제1심 공동피고를 특정하지 못하고 그의 사망 및 상속인의 존재 역시 전혀 밝히지 못한 이 사건에서 특정되지 않는 ‘제1심 공동피고의 상속인’의 소유권 확인을 구할 법률상 이익 역시 인정할 수 없다.  라. 그럼에도 원심은 제1심 공동피고가 사망한 것으로 단정할 수 없다거나, 사망하였다고 하더라도 원고가 그 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 선해할 수 있다고 보아, 이 사건 소가 사망한 제1심 공동피고를 대위한 것이어서 부적법하다는 피고의 항변을 배척하였을 뿐만 아니라, 원고에게 소유권확인을 구할 법률상 이익이 있다고 전제하여 본안에 관하여 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 채권자대위소송의 소송요건, 확인의 이익 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두2980, 2997 판결 [재산세부과처분무효확인·재산세부과처분취소][공2017상,267] 【판시사항】 [1] 구 지방세법 제107조 제1항에서 정한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’의 의미 [2] 주택조합이 조합원용 주택에 관한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) [3] 재산을 일시 관리하는 자가 구 지방세법 제107조 제3항에서 정한 ‘사용자’에 해당하는지 여부(소극) [4] 과세처분이 당연무효가 되기 위한 요건 및 처분의 하자가 중대하고도 명백한지 판별하는 방법 [5] 갑 재건축조합이 재건축한 공동주택에 관하여 을 구청장으로부터 준공인가 전 사용허가를 받은 후 동·호수 추첨이 무효라는 확정판결이 있었는데도 당초의 추첨 결과에 따른 집합건축물대장 작성절차를 강행하였는데, 조합원들이 ‘기존의 동·호수 추첨 결과에 따라 배정된 주택에 잠정적으로 입주하는 것을 허용하되, 이로 인하여 입주한 동·호수를 분양받은 것으로 의제되는 것은 아니다’라는 취지의 가처분결정을 받은 후 입주하고 소유권보존등기를 마치자, 을 구청장이 사용승인 이후부터 조합원들이 소유권보존등기를 마치기 전까지 기간 동안 갑 조합이 공동주택의 사실상 소유자라고 보아 갑 조합에 재산세를 부과하는 처분을 한 사안에서, 처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항은 ‘재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 규정하고 있는데(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 구 지방세법 제183조 제1항도 같은 취지이다), 여기에 정한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’란 공부상 소유자로 등재한 여부를 불문하고 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다.  [2] 주택조합은 조합규약 등에 의하여 조합원용 주택을 배정받은 조합원으로 하여금 소유권을 취득하도록 할 의무를 부담하므로 원칙적으로 이를 조합원의 의사에 반하여 처분하거나 사용·수익할 수 없고, 조합원용 주택이 신축되어 건축물대장이 작성된 후에는 부동산등기법 제65조 제1호에 의하여 건축물대장에 최초 소유자로 등록된 조합원이 소유권보존등기를 신청할 수 있으며 주택조합이 이를 막을 수 없다. 한편 취득세에 관하여 대법원은 지역조합, 직장조합, 재건축조합 등을 포함한 주택조합의 조합원용 주택이 신축되는 경우에 주택조합이 아니라 조합원이 취득세 납세의무자에 해당한다고 보아 왔고, 이러한 취지에 따라 1997. 8. 30. 개정된 구 지방세법 제105조 제10항은 ‘주택조합이 그 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다’고 함으로써 주택조합을 취득세 납세의무자인 ‘사실상 취득자’에서 제외하도록 명시적으로 규정하였다(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정된 지방세법 제7조 제8항도 같은 취지이다). 이러한 점들에다 재산세의 수익세적 성격을 보태어 보면, 주택조합은 특별한 사정이 없는 한 조합원용 주택에 관한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’에 해당하지 아니한다.  [3] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제3항은 ‘재산세 과세기준일 현재 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 사실상의 소유자를 확인할 수 없는 경우에는 그 사용자가 재산세를 납부할 의무가 있다’고 정하고 있는데(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 구 지방세법 제183조 제3항도 같은 취지이다), 재산을 일시 관리하는 자는 여기의 ‘사용자’에 해당하지 아니한다.  [4] 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분의 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한지를 판별할 때에는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다.  [5] 갑 재건축조합이 재건축한 공동주택에 관하여 을 구청장으로부터 준공인가 전 사용허가를 받은 후 동·호수 추첨이 무효라는 확정판결이 있었는데도 당초의 추첨 결과에 따른 집합건축물대장 작성절차를 강행하였는데, 조합원들이 ‘기존의 동·호수 추첨 결과에 따라 배정된 주택에 잠정적으로 입주하는 것을 허용하되, 이로 인하여 입주한 동·호수를 분양받은 것으로 의제되는 것은 아니다’라는 취지의 가처분결정을 받은 후 입주하고 소유권보존등기를 마치자, 을 구청장이 사용승인 이후부터 조합원들이 소유권보존등기를 마치기 전까지 기간 동안 갑 조합이 공동주택의 사실상 소유자라고 보아 갑 조합에 재산세를 부과하는 처분을 한 사안에서, 재건축조합인 갑 조합은 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제107조 제1항에서 정한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’로 볼 수 없고, 구 지방세법 제107조 제3항에서 정한 재산세 납세의무자인 ‘사용자’에도 해당하지 않으므로, 처분은 납세의무자가 아닌 자에게 한 과세처분으로 하자가 중대하고, 을 구청장은 조합원들에게 배정된 공동주택에 관하여 갑 조합으로부터 조합원분으로 통지를 받아 건축물관리대장을 작성하였으므로 공동주택이 조합원용임을 이미 알고 있었던 점 등을 종합하면, 갑 조합이 공동주택의 재산세 납세의무자가 아님은 객관적으로 명백하므로, 처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제1항(현행 제107조 제1항 참조) [2] 지방세법 제7조 제8항, 제107조 제1항, 구 지방세법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것) 제105조 제10항(현행 제7조 제8항 참조), 주택법 제2조 제11호, 제11조, 부동산등기법 제65조 제1호 [3] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제3항, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제3항(현행 제107조 제3항 참조) [4] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조 [5] 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8항, 제107조 제1항, 제3항, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 제44조(현행 주택법 제11조 참조), 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005두15045 판결(공2006상, 739) [2] 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결(공1994하, 2139) [3] 대법원 1996. 4. 18. 선고 93누1022 전원합의체 판결(공1996상, 1449) [4] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결(공2001하, 1823) 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○재건축조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 오승원) 【원고 보조참가인(선정당사자)】 원고 보조참가인(선정당사자) 【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 변호사 이성섭) 【피고 보조참가인(선정당사자)】 피고 보조참가인(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2014. 1. 8. 선고 2013누18140, 18157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인(선정당사자) 및 선정자들이 부담하고, 원고 보조참가로 인한 부분을 포함한 나머지는 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1항은 ‘재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 규정하고 있는데(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 구 지방세법 제183조 제1항도 같은 취지이다), 여기에 정한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’라 함은 공부상 소유자로 등재한 여부를 불문하고 해당 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다(대법원 2006. 3. 23. 선고 2005두15045 판결 등 참조).  주택조합은 조합규약 등에 의하여 조합원용 주택을 배정받은 조합원으로 하여금 그 소유권을 취득하도록 할 의무를 부담하므로 원칙적으로 이를 조합원의 의사에 반하여 처분하거나 사용·수익할 수 없고, 조합원용 주택이 신축되어 그 건축물대장이 작성된 후에는 부동산등기법 제65조 제1호에 의하여 건축물대장에 최초 소유자로 등록된 조합원이 소유권보존등기를 신청할 수 있으며 주택조합이 이를 막을 수 없다. 한편 취득세에 관하여 대법원은 지역조합, 직장조합, 재건축조합 등을 포함한 주택조합의 조합원용 주택이 신축되는 경우에 주택조합이 아니라 그 조합원이 취득세 납세의무자에 해당한다고 보아 왔고(대법원 1994. 6. 24. 선고 93누18839 판결 등 참조), 이러한 취지에 따라 1997. 8. 30. 개정된 구 지방세법 제105조 제10항은 ‘주택조합이 그 조합원용으로 취득하는 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다’고 함으로써 주택조합을 취득세 납세의무자인 ‘사실상 취득자’에서 제외하도록 명시적으로 규정하였다(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정된 지방세법 제7조 제8항도 같은 취지이다). 이러한 점들에다 재산세의 수익세적 성격을 보태어 보면, 주택조합은 특별한 사정이 없는 한 조합원용 주택에 관한 재산세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’에 해당하지 아니한다고 봄이 타당하다.  나. 원심은 제1심판결을 인용하여 아래와 같은 사실을 인정하였다. 1) 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 재건축조합인 원고는 2007. 3. 8. 서울 강남구 (주소 생략) 외 2필지 지상에 지하 2층, 지상 10 내지 24층인 아파트 8개 동 275세대 및 지하 1층, 지상 5층인 부대복리시설 1개 동 규모의 공동주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라 한다)을 재건축하여 피고로부터 준공인가 전 사용허가를 받았다.  2) 그 무렵 원고와 조합원인 피고 보조참가인들 사이에 위 공동주택의 동·호수 추첨절차와 관련된 분쟁이 발생하여 추첨이 무효라는 취지의 확정판결이 있었는데도, 원고는 2007. 4. 2.경 당초의 추첨 결과에 따른 집합건축물대장 작성절차를 강행하면서 피고 보조참가인들에게 배정된 동·호수에 관하여 분양계약을 체결하지 않으면 금전청산절차를 진행할 것이라고 통보하였다.  3) 이에 피고 보조참가인들은 2007. 8. 29. 법원으로부터 ‘피고 보조참가인들이 일정 금액을 지급하는 것을 조건으로 기존의 동·호수 추첨 결과에 따라 배정된 주택에 잠정적으로 입주하는 것을 허용하되, 이로 인하여 입주한 동·호수를 분양받은 것으로 의제하는 것은 아니다’라는 취지의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2007. 9. 22.경부터 2008. 3. 13.경까지 당초 추첨 결과에 따라 배정되었거나 또는 그와 별도로 원고와 합의한 동·호수의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 분양대금을 모두 납부하고 해당 아파트에 입주하였으며, 2012. 12. 14.까지 피고 보조참가인 5를 제외하고 모두 소유권보존등기절차를 마쳤다.  4) 피고는 당초 피고 보조참가인들에게 이 사건 아파트에 관한 2007년 내지 2009년분 재산세 등을 부과하였다가, ‘피고 보조참가인들은 그 명의로 소유권보존등기를 마치기 전까지 이 사건 가처분결정에 따라 임시로 입주한 것이어서 이 사건 아파트의 사실상 소유자라고 할 수 없고 사용자라고도 할 수 없다’는 이유로 재산세 등 부과처분을 취소하는 판결이 확정되자, 행정안전부에 질의를 한 후 그 회신을 받아 사용승인 이후부터 피고 보조참가인들이 소유권보존등기를 마치기 전까지 기간 동안 원고가 이 사건 아파트의 사실상 소유자라고 보아 원고에게 2007년분부터 2012년분까지의 재산세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.  다. 그런 다음 원심은, 조합원용으로 배정되어 조합원들이 취득할 것으로 예정되어 있었고 실제로 조합원인 피고 보조참가인들이 입주하여 소유권보존등기까지 마친 이 사건 아파트에 관하여 재건축조합인 원고를 그 재산세 납세의무자인 사실상 소유자로 볼 수는 없다고 판단하였다.  라. 원심의 이 부분 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 재건축조합인 원고는 이 사건 아파트에 관하여 재산세 납세의무자인 사실상 소유자에 해당할 수 없다고 판단한 결론은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 재산세 납세의무자인 사실상 소유자에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제107조 제3항은 ‘재산세 과세기준일 현재 소유권의 귀속이 분명하지 아니하여 사실상의 소유자를 확인할 수 없는 경우에는 그 사용자가 재산세를 납부할 의무가 있다’고 정하고 있는데(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 구 지방세법 제183조 제3항도 같은 취지이다. 이하 2014. 1. 1. 개정 전 법률을 기준으로 하여 ‘구 지방세법’이라 한다), 해당 재산을 일시 관리하는 자는 여기의 ‘사용자’에 해당하지 아니한다(대법원 1996. 4. 18. 선고 93누1022 전원합의체 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고 보조참가인들이 기존 동·호수 추첨 결과에 따라 배정되어 있던 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 가처분결정을 받아 2007. 9. 27.부터 2008. 2. 22.까지 그 분양대금을 모두 납부하고 그 무렵 입주한 사실 등을 인정한 다음, 재건축조합인 원고는 피고 보조참가인들이 이 사건 아파트를 분양받기로 확정될 때까지 잠정적으로 이를 관리하고 있을 따름이어서, 구 지방세법 제107조 제3항이 정한 ‘사용자’에 해당하지 않는다고 판단하였다.  앞서 본 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 지방세법 제107조 제3항의 재산세 납세의무자인 ‘사용자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분의 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다24986 판결 등 참조).  원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분은 납세의무자가 아닌 자에게 한 과세처분으로 그 하자가 중대할 뿐만 아니라, ① 구 지방세법 제7조 제8항에 따라 주택재건축조합이 그 조합원용으로 취득하는 조합원용 부동산에 관하여는 조합원이 취득세 납세의무자가 될 뿐 조합은 취득세 납세의무자인 ‘사실상 소유자’에 해당하지 아니하는바, 피고는 조합원인 피고 보조참가인들에게 배정된 이 사건 아파트에 관하여 원고로부터 조합원분으로 통지를 받아 그에 따라 건축물관리대장을 작성하였으므로 이 사건 아파트가 조합원용임을 이미 알고 있었던 점, ② 피고 보조참가인들이 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관하여 취득세와 재산세 등 부과처분의 취소소송을 제기하기도 하여, 피고로서는 이 사건 아파트가 조합원분으로 귀속될 것이고 다만 그중 어떤 동·호수가 어느 조합원에게 최종적으로 귀속될 것인지만 확정되지 않은 임시적인 상태임을 알고 있었던 점, ③ 피고 보조참가인들은 피고가 작성한 건축물관리대장에 따라 스스로 소유권보존등기를 할 수 있는 상황이었고 그 이후 실제로 소유권보존등기가 이루어져 장래 처분권을 행사하는 데 장애가 없는 상태임은 피고도 잘 알고 있었던 점, ④ 피고가 비록 행정안전부에 재건축조합인 원고와 조합원인 피고 보조참가인들 가운데 누구를 재산세 납세의무자로 보아야 하는지를 질의한 후 그 답변에 따라 이 사건 처분을 하였으나, 위 답변은 법령 해석에 관한 하나의 의견에 불과하므로 이로써 원고를 납세의무자로 오인할 만한 객관적 사정이 생겼다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 아파트의 재산세 납세의무자가 아님은 객관적으로 명백하다고 봄이 타당하므로, 피고가 재산세 과세기준일 현재 납세의무자가 아닌 원고에게 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 한다고 판단하였다.  앞서 본 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고 보조참가인 선정자 명단: 생략] [[별 지] 피고 보조참가인 선정자 명단: 생략] 대법관   박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

대법원 2013. 1. 25. 자 2012마1206 결정 [등기관등의처분에대한이의][공2013상,397] 【판시사항】  부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에 ‘포괄적 유증을 받은 자’가 포함되는지 여부(적극)   【결정요지】   부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’도 포함된다고 보아야 한다.   【참조조문】 부동산등기법 제65조 제1호, 민법 제1005조, 제1078조 【전 문】 【재항고인】 재단법인 서울대학교발전기금 【원심결정】 서울동부지법 2012. 7. 13.자 2012라104 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정된 부동산등기법은 제65조에서 “미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.”고 규정하면서 제1호에 “토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인”을 규정하고 있다. 한편 민법 제1078조는 “포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다.”고 규정하고 있고, 민법 제1005조 본문은 “상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다.”고 규정하고 있다.  이러한 부동산등기법의 개정취지와 내용 및 관련 법률 규정 등을 종합하면, 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’도 포함된다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 달리 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 ‘포괄적 유증을 받은 자’가 포함되지 않는다고 보아 유언공정증서를 통하여 미등기인 이 사건 부동산을 포함한 재산 전부를 유증받은 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 직접 소유권보존등기를 신청한 것은 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’에 해당한다는 이유로 그 등기신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단하였으므로, 거기에는 부동산등기법 제65조 제1호에서 정한 ‘그 밖의 포괄승계인’에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕   ********************************   서울동부지방법원 2012. 7. 13. 자 2012라104 결정 [등기관등의처분에대한이의][미간행] 【전 문】 【신청인, 항고인】 재단법인 서울대학교발전기금 【제1심결정】 서울동부지방법원 2012. 4. 12.자 2012비단8 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 인정된다. 가. 별지 표시 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인 소외 1이 사망하여, 소외 2가 이 사건 부동산을 포함한 재산을 상속받았고, 소외 2는 2010. 2. 4. 유언공정증서를 통하여 신청인에게 이 사건 부동산을 포함한 재산 전부를 유증하고 2011. 11. 10. 사망하였다.  나. 신청인은 2012. 2. 24. 자신이 부동산등기법 제65조 제1호에서 규정한 “포괄승계인”에 해당한다면서 이 사건 부동산에 관하여 자신 명의로 직접 소유권보존등기를 신청하였다.  다. 이에 서울동부지방법원 소속 등기관은 2012. 3. 2. ‘유증으로 인한 소유권이전등기신청절차에 관한 예규’(등기예규 제1024호, 이하 ’등기예규‘라 한다)에 따라 수증자는 유증의 목적인 미등기 부동산을 자기 명의로 바로 소유권보존등기를 할 수 없고, 상속인 명의로 소유권보존등기 후 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 하는데, 신청인은 이를 위배하여 자신 명의로 직접 소유권이전등기를 신청하였으므로, 이는 부동산등기법 제29조 제2호의 ’사건이 등기할 것이 아닌 경우‘에 해당한다는 이유로 신청인의 등기신청을 각하하는 결정을 하였다.  2. 신청인의 주장 및 그에 대한 판단 가. 신청인의 주장 등기예규는 그 상위법령인 부동산등기법 제65조 제1호에 반하여 무효이다. 따라서 등기예규에 근거하여 신청인의 등기신청을 각하한 등기관의 처분은 위법하다(신청인은 헌법 제108조, 민법 제1068조, 제1078조, 공증인법 제2조 등도 들고 있으나, 신청인의 주장 취지는 등기예규가 상위법령에 위배되는 내용을 담고 있다는 것이고, 그 상위법령은 부동산등기법 제65조 제1호라고 볼 수 있고, 다른 헌법 제108조 등은 등기예규가 상위법령에 위배되었는지 여부를 판단하는 데 직접 관련이 없으므로, 등기예규가 부동산등기법 제65조 제1호에 반하는지 여부만을 판단한다).  나. 판 단 부동산등기법 제65조 제1호에서는 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자로 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 규정하고 있다. 그리고 민법 제1078조에서는 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있다고 규정하고 있다. 위 규정 상 부동산등기법 제65조 제1호의 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 포괄적 유증을 받은 자도 포함된다고 볼 여지가 있고, 부동산등기법 제65조 제1호의 ‘그 밖의 포괄승계인’을 이와 같이 해석할 경우 ‘유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다’고 규정한 등기예규는 상위법인 부동산등기법에 반하는 것으로 볼 여지도 있다.  그런데 한편, 부동산등기법 제23조에서는 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청한다( 제1항)고 하면서도, 소유권보존등기 또는 소유권보존등기의 말소등기는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청하며( 제2항), 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다( 제3항)고 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제42조에서는 법 제23조 제3항에서 "그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계“란 법인의 분할로 인하여 분할 전 법인이 소멸하는 경우( 제1호), 법령에 따라 법인이나 단체의 권리·의무를 포괄승계하는 경우( 제2호)를 말한다고 규정하고 있다. 이외에도 부동산등기법 제27조에서는 등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 그 등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 제96조에서는 관공서가 체납처분으로 인한 압류등기를 촉탁하는 경우에는 등기명의인 또는 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시, 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 권리이전의 등기를 함께 촉탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 제99조 제2항에서는 수용으로 인한 등기의 경우 등기권리자는 등기명의인이나 상속인, 그 밖의 포괄승계인을 갈음하여 부동산의 표시 또는 등기명의인의 표시의 변경, 경정 또는 상속, 그 밖의 포괄승계로 인한 소유권이전의 등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있다.  위와 같은 부동산등기법의 ‘포괄승계’ 또는 ‘포괄승계인’이라는 문구는 2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정되기 전의 부동산등기법에서는 모두 존재하지 않았고, 다만 관련 조문에서 ‘상속’ 또는 ‘상속인’만을 표기하고 있던 중 위 전부개정으로 일괄 도입된 것이다. 그리고 위 개정 전 부동산등기법 제131조에서는 「미등기건물의 소유권보존등기는 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자( 제1호), 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자( 제2호), 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자( 제3호)가 신청할 수 있다」고 규정하고 있었으나, 해석론상 법인의 합병·분할과 같은 포괄승계도 포함된다고 보고 있었고, 다만 포괄유증의 경우에는 상속과는 달리 공부상 그 신용성을 보장할 수 없다는 이유로 부인하는 것이 통설이었다. 이러한 현행 부동산등기법상 ‘포괄승계’ 문구의 도입경위와 규정형태, 종래 부동산등기법의 해석론, 그리고 현행 부동산등기법 제23조 제3항과 부동산등기규칙 제42조의 규정을 종합적으로 관찰하면, 부동산등기법에서 사용하고 있는 ‘포괄승계’란 법인의 합병, 분할을 의미하는 것이지 일반적으로 포괄승계라고 일컫어지는 포괄유증까지 포함되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.  따라서 부동산등기법 제65조 제1호에서 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 ‘그 밖의 포괄승계인’에는 포괄수증자가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 등기예규에서 ‘유증의 목적 부동산이 미등기인 경우에는 직접 수증자 명의로 소유권보존등기를 신청할 수는 없고, 유언집행자가 상속인 명의로 소유권보존등기를 한 다음 유증으로 인한 소유권이전등기를 신청하여야 한다’고 규정하고 있더라도 이를 부동산등기법 제65조 제1호에 반하는 위법·무효인 규정이라고 볼 수 없고, 이러한 등기예규에 근거하여 이루어진 등기관의 각하 처분은 정당하다.  3. 결 론 그렇다면, 등기관의 각하 처분에 대한 신청인의 이의신청을 기각한 제1심 결정은 정당하므로, 신청인의 항고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.  [별지 생략] 판사   황윤구(재판장) 김지혜 민규남

대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다55023 판결 [약정금반환][미간행] 【판시사항】   [1] 구 부동산등기법 제131조 제2호에서 정한 ‘판결’의 의미   부동산등기법   타법개정 2010. 6. 10. [법률 제10366호, 시행 2012. 6. 11.] 법무부    제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008.3.21] [2] 자신이 신축한 집합건물의 점포들에 관하여 갑 명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 말소청구의 소를 제기하여 승소·확정판결을 받은 을이 위 점포들에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 마친 병, 정과 그들의 협조하에 갑 명의의 소유권보존등기 등을 말소하고 자신 명의로 소유권보존등기를 하는 대신 일정액의 돈을 지급하기로 약정하여 계약금을 지급하였다가, 그 후 그들의 협조만으로 자신 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다는 이유로 위 약정의 무효를 주장하며 부당이득 반환을 구한 사안에서, 다른 특별한 사정이 없는 한 병, 정의 협조만으로 을 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 을의 청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호(현행 제65조 제2호 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호(현행 제65조 제2호 참조), 민법 제105조, 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 1971. 11. 12.자 71마657 결정(집19-3, 민93) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 대산종합건설 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 홍윤 담당변호사 조경구 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 9. 선고 2011나5263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호는 ‘판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기에서의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없으며, 이행판결이든 형성판결이든 관계없다( 대법원 1971. 11. 12.자 71마657 결정, 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조).  원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 군포시 산본동 1139의 1, 2 지상에 61개의 점포로 구성된 집합건물을 신축한 사실, 그런데 위 건물은 2001. 10. 5. 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호에 대하여 소외 1이 소외 2를 상대로 받은 처분금지가처분결정이 등기되는 과정에서 그 전체가 소외 2 명의로 소유권보존등기된 사실, 원고는 소외 2 등을 상대로 수원지방법원 2001가합14118호로 위 건물 중 위 3개 점포를 제외한 나머지 58개 점포의 소유자가 자신이고 소외 2 명의의 소유권보존등기는 무효라고 주장하며 그 소유권보존등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하여 2003. 6. 18. 전부 승소판결을 받았고, 그 판결은 2006. 6. 16. 소외 2의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편 소외 3은 2001. 11. 19. 소외 2와 사이에 서울지방법원 2001자2817호로 ‘ 소외 2는 소외 3에게 위 건물 중 1층 112호를 제외한 나머지 60개 점포에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 위 60개 점포가 소외 3의 소유임을 확인한다’는 내용의 제소전 화해를 하여 그 화해조서가 작성된 사실, 피고와 소외 4는 2006. 5. 10. 소외 3으로부터 위 건물 중 1층 112호를 뺀 나머지 60개 점포를 매수한 후 소외 3을 대위하여 소외 3이 위 화해조서에 기하여 소외 2에 대하여 가지는 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호, 112호를 제외한 나머지 57개 점포에 관한 처분금지가처분결정을 받아 2007. 1. 22. 그 가처분등기를 마치고, 소외 3을 상대로 위 60개 점포에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 2007. 10. 2. 승소판결을 받은 사실, 원고는 2008. 9. 11. 피고 및 소외 4와 사이에 ‘위 57개 점포(원심이 위 건물 전체라고 본 것은 오기로 보인다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 함에 있어 피고와 소외 4가 협조하며 원고는 그 대가로 피고와 소외 4에게 3억 8,000만 원씩을 지급하기로 한다‘는 등의 내용을 담은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하고 약정 당일 피고 및 소외 4에게 계약금으로 1억 원씩을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정은 원고가 소외 2 등에 대하여 별도의 소를 제기하지 않고 소외 3에 대한 소유권이전등기청구권을 보유하는 피고와 소외 4의 협조 아래 이 사건 건물에 관한 등기부상 모든 등기 및 이 사건 가처분등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것을 목적으로 하여 그것이 모두 이루어진 것을 전제로 피고와 소외 4에게 각 3억 8,000만 원씩의 대가를 주기로 한 것인데, 약정이 맺어진 시점에서 피고와 소외 4의 협조로 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하는 것은 가능하지만 피고와 소외 4의 협조만으로 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것은 법률적으로 불가능하여 이 사건 약정은 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에 기하여 받은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 보존등기 명의인인 소외 2를 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결 이유에는 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 있다고 판단되어 있음을 알 수 있으므로, 원고로서는 앞서 본 법리와 같이, 피고와 소외 4의 협조 아래 그들 명의의 가처분등기를 말소하고 원고가 받은 판결에 기하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 원고 명의의 소유권보존등기를 하거나, 피고와 소외 4로 하여금 그들의 가처분등기를 말소함과 아울러 위 화해조서에 기하여 소외 3을 대위하여 소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하게 한 후 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의의 소유권보존등기를 하는 등의 방법으로, 원고 명의의 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 그렇다면 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치는 것이 불가능하게 되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 피고와 소외 4의 협조만으로 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 것은 아니다.  그럼에도 원심은 이와 달리, 다른 특별한 사정이 있는지 여부에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 곧바로 피고와 소외 4의 협조만으로는 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 미등기부동산의 소유권보존등기 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결 [구상금등][공2011하,2540] 【판시사항】   건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구 부동산등기법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소에 확인의 이익이 있는지 여부(소극)  부동산등기법타법개정 2010. 6. 10. [법률 제10366호, 시행 2012. 6. 11.] 법무부    제131조(건물의 보존등기) 미등기건물의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 건축물대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 건축물대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008.3.21] 【판결요지】 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석하는 것이 타당하다. 위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다. 결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다.  【참조조문】 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조(현행 제65조 참조), 민사소송법 제250조 【전 문】 【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 3인) 【피고, 피상고인】 화순군 (소송대리인 변호사 임태호) 【원심판결】 광주고법 2009. 10. 21. 선고 2009나3271 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제131조는 건물에 대한 모든 권리변동의 기초가 되는 소유권보존등기의 진정성을 확보할 목적으로 객관적 신용성이 매우 높은 소유권증명서류를 제출하는 자에 한하여 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 하면서 그 소유권증명서류의 원칙적인 형태로 건축물대장등본을 규정하고 있는바, 시장·군수·구청장이 건물을 사용승인하는 때에 그 내용에 따라 건축물대장을 생성하여야 하는 점에 비추어 보면, 위 규정의 취지는 건축물대장으로 등기의 진정성을 확보하는 한편 건축물대장을 매개로 건축법상 사용승인을 받은 건물에 대해서만 등기라는 공시제도의 이용과 보호를 받을 수 있도록 함으로써 불법 또는 부실 건물의 탄생을 가능한 억제하고자 하는 것이라고 할 수 있다.  이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 구법 제131조 제2호에서 판결 또는 그 밖의 시·구·읍·면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정한 것은 건축물대장이 생성되어 있으나 다른 사람이 소유자로 등록되어 있는 경우 또는 건축물대장의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 소유자를 확정할 수 없는 등의 경우에 건물의 소유자임을 주장하는 자가 판결이나 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 취지이지, 아예 건축물대장이 생성되어 있지 않은 건물에 대하여 처음부터 판결 내지 위 서면에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다는 의미는 아니라고 해석함이 상당하다 .  위와 같이 제한적으로 해석하지 않는다면, 사용승인을 받지 못한 건물에 대하여 구법 제134조에서 규정한 처분제한의 등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실이 등기부에 기재되어 공시되는 반면, 구법 제131조에 의한 소유권보존등기를 하는 경우에는 사용승인을 받지 않은 사실을 등기부에 적을 수 없어 등기부상으로는 적법한 건물과 동일한 외관을 가지게 되어 건축법상의 규제에 대한 탈법행위를 방조하는 결과가 된다 .  결국 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 구법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없다 .  따라서 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대하여 구법 제131조 제2호에 따라 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다 .  같은 취지에서 원심이 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 건축물대장이 생성되어 있지 않은 이 사건 건물에 대하여 주식회사 일성금속(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 명의의 소유권보존등기를 마칠 목적으로 피고를 상대로 이 사건 건물이 소외 회사의 소유임의 확인을 구한 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환(주심) 박일환 박병대

대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 93다5734 판결 [토지소유권확인·소유권이전등기등][공1993.7.1.(947),1569] 【판시사항】  가. 소유권보존등기를 하기 위하여 국가를 상대로 제기한 소유권확인청구소송의 적부(적극)    나. 독립당사자참가청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 주장 자체에 의하여 성립할 수 있을 것도 요하는지 여부(적극)  다. 갑의 을에 대한 소유권확인의 본소에 대하여 독립당사자참가인 병이 갑의 피상속인에게 명의신탁한 것임을 내세워 갑에 대하여는 소유권확인과 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하고 을에게는 소유권의 확인을 구한 데 대하여 참가요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라 하여 각하한 사례  라. 보조참가인이 독립당사자참가를 한 경우 보조참가가 종료되는지 여부(적극) 및 그 경우 보조참가인의 입장에서의 상소 가부(소극)  【판결요지】 가. 부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다.  부동산등기법  타법개정 2010. 6. 10. [법률 제10366호, 시행 2012. 6. 11.] 법무부   제130조(토지의 보존등기) 미등기토지의 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 1. 토지대장등본이나 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용(수용)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자 [전문개정 2008.3.21] 나. 독립당사자참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 참가하려는 소송의 원· 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다.  다. 갑의 을에 대한 소유권확인의 본소에 대하여 독립당사자참가인 병이 갑의 피상속인에게 명의신탁한 것임을 내세워 갑에 대하여는 소유권확인과 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하고 을에게는 소유권의 확인을 구한 데 대하여 참가요건을 갖추지 못한 부적법한 청구라 하여 각하한 사례.  라. 소송당사자인 독립당사자참가인은 그의 상대방 당사자인 원·피고의 어느 한 쪽을 위하여 보조참가를 할 수는 없는 것이므로 보조참가인이 독립당사자참가를 하였다면 그와 동시에 보조참가는 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 보조참가인의 입장에서는 상고할 수 없다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제228조 나.다.라. 같은법.제72조 나.다. 같은법.제226조 라. 같은법.제65조 【참조판례】 가. 대법원 1979.4.10. 선고 78다2399 판결(공1979,11904) 1979.7.24. 선고 79다1165 판결 1980.11.11. 선고 79다723 판결(공1981,13364) 나. 대법원 1981.12.14. 선고 80다1872,1873 판결(공1983,266) 1991.5.28. 선고 91다6832,6849 판결(공1991,1757) 1991.12.24. 선고 91다21145,21152 판결(공1992,670) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 배기원외 1인 【피 고】 대한민국 【독립당사자참가인(피고보조참가인),상고인】 재령강씨 오룡파종중 소송대리인 변호사 서윤홍 【원심판결】 대구고등법원 1992.12.10.선고 91나4097,8150(당사자참가) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 원고들이 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면, 판결에 의하여 그 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 것이고, 더욱이나 그 대장소관청인 국가기관이 원고들의 소유를 다투고 있다면, 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 피고를 상대로 제기할 수 있는 것이므로 ( 당원 1980.11.11.선고 79다723판결 ; 1979.7.24.선고 79다 1165판결 ; 1979.4.10.선고 78다2399판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 확인소송에 있어서의 당사자 적격에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.  독립당사자참가는 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하는 것이다.  기록에 의하면 원고들은 이 사건 부동산을 사정받은 소외인의 상속인임을 내세워 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하고 있고, 참가인은 위 부동산이 실질적으로 참가인 문중 소유로서 위 소외인 명의로 사정받아 명의신탁하였음을 내세워 원고들과 피고에 대하여 이의 확인을 구함과 아울러 위 소외인의 상속인인 원고들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있음을 알 수 있는 바, 먼저 명의신탁된 재산은 대외적으로는 수탁자의 소유임에 비추어 볼 때 참가인의 원고들에 대한 지분소유권이전등기청구는 원고들의 본소 청구와 양립 할 수 있는 것이고, 다음 참가인의 확인청구는 그 취지가 분명하지 아니하나 원고들과의 사이의 명의신탁관계 존재 확인(또는 원고들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 존재함의 확인)을 구하는 취지라면 이는 원고들의 본소 청구와 양립할 수 있는 것이고, 위 부동산이 참가인 소유임의 확인을 구하는 취지라면 앞에서 본 명의신탁의 법리에 비추어 피고에 대한 관계에서는 그 주장 자체에 의하여 성립될 수 없는 것이므로 이 사건 당사자참가는 그 참가요건을 구비하지 못한 것으로서 부적법하다 할 것이다.  같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 확인소송의 대상이 되는 법률관계나 독립당사자참가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다(더욱이나 소송당사자인 독립당사자참가인은 그의 상대방 당사자인 원·피고의 어느 한 쪽을 위하여 보조참가를 할 수는 없는 것이므로 보조참가인이 독립당사자참가를 하였다면 그와 동시에 보조참가는 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 상고인이 원심에서 독립당사자참가를 한 이상 피고 보조참가인의 입장에서는 상고할 수 없는 것이다.). 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영