토지의 일부분에 지역권이 설정되어 있는 경우에 그 토지의 전부에 대한 지상권설정등기신청 가부

토지의 일부분에 지역권이 설정되어 있는 경우에 그 토지의 전부에 대한 지상권설정등기신청 가부
제정 2018. 10. 5. [부동산등기선례 제201810-2호, 시행 ]
 
지역권은 토지 소유자의 토지에 대한 사용·수익 권능을 전면적으로 배제하는 것은 아니어서 그 소유자는 지역권과 저촉되지 않는 한도에서 승역지를 직접 점유하면서 지역권자와 공동으로 그 토지를 사용·수익할 수 있으므로(민법 제291조 참조), 토지의 일부에 지역권이 설정되어 있는 경우라도 토지 소유명의인은 지상권자와 함께 후순위로 토지 전부에 대하여 철근콘크리트조 건물의 소유를 위한 지상권설정등기를 신청할 수 있다. 

(2018. 10. 5. 부동산등기과－2232 질의회답)

참조조문 : 민법 제214조, 제291조, 제297조, 제300조, 부동산등기법 제4조

참조판례 : 대법원 1977.9.13. 선고 75다1958 판결

참조예규 : 등기예규 제1413호

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제297조(용수지역권) ① 용수승역지의 수량이 요역지 및 승역지의 수요에 부족한 때에는 그 수요정도에 의하여 먼저 가용에 공급하고 다른 용도에 공급하여야 한다. 그러나 설정행위에 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ② 승역지에 수개의 용수지역권이 설정된 때에는 후순위의 지역권자는 선순위의 지역권자의 용수를 방해하지 못한다.

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제300조(공작물의 공동사용) ① 승역지의 소유자는 지역권의 행사를 방해하지 아니하는 범위내에서 지역권자가 지역권의 행사를 위하여 승역지에 설치한 공작물을 사용할 수 있다. ② 전항의 경우에 승역지의 소유자는 수익정도의 비율로 공작물의 설치, 보존의 비용을 분담하여야 한다.

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부    제4조(권리의 순위) ① 같은 부동산에 관하여 등기한 권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기한 순서에 따른다. ② 등기의 순서는 등기기록 중 같은 구(구)에서 한 등기 상호간에는 순위번호에 따르고, 다른 구에서 한 등기 상호간에는 접수번호에 따른다.

소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기에 관한 사무처리예규 개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1413호, 시행 2011. 10. 13.] 1. 목적 이 예규는 제한물권 또는 임차권 등 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분채권자가 그 가처분에 기하여 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 신청하는 경우(가처분의 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 등기신청을 하거나, 가처분채무자와 공동으로 등기신청을 하는 경우 등을 모두 포함한다), 그 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 및 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리절차에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2. 처분금지가처분에 기한 소유권 이외의 권리의 설정등기의 방법 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분에 기하여 그 보전하여야 할 소유권 이외의 권리의 설정등기를 하는 때에는 별지 1 등기기록례주)와 같이 그 등기의 목적 아래에 "○년 ○월 ○일 접수 제○○○호 가처분에 기함"이라고 기록하여 당해 설정등기가 가처분에 기한 것이라는 표시를 한다.  3. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 처리 가. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하여야 하는 경우 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 제3자 명의의 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권)의 설정등기 또는 주택임차권등기나 상가건물임차권등기가 경료되어 있는 때에는, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 등기를 하여야 한다. 다만 가처분채권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기가 가처분등기 이후에 경료되어 있는 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분에 의한 설정등기를 신청하기 위해서는 먼저 위 대항력 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기를 말소하여야 한다.  나. 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기를 말소하지 아니하는 경우 (1) 처분금지가처분에 기하여 부동산의 사용·수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 전세권, 임차권, 주택임차권, 상가건물임차권, 다만 지역권은 제외)의 설정등기를 하는 경우, 그 설정등기와 양립할 수 있는 용익물권설정등기, 임차권설정등기, 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기와 부동산의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 소유권 이외의 권리(지상권, 지역권, 전세권, 임차권)가 아닌 제3자 명의의 등기(소유권이전등기, 가등기, 가압류, 국세체납에 의한 압류등기, 처분금지가처분등기, 저당권 등)는 가처분등기 이후에 경료된 것이라도 이를 말소하지 아니한다.  (2) 처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기 또는 저당권설정등기를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기는 이를 말소하지 아니한다.  다. 그 등기기록례주)는 별지 2와 같다. 4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 3.항에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.  5. 가처분에 의해 실효된 권리의 등기명의인에 대한 통지 등기관이 3.항에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제484항, 제485항 참조 부 칙(2002. 11. 01. 제1062호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1413호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다22767 판결 [통행권확인등][공2008상,831] 【판시사항】  [1] 주위토지통행권을 주장할 수 있는 자의 범위   [2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례  【판결요지】   [1] 민법 제219조에 정한 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리이다. 따라서 명의신탁자에게는 주위토지통행권이 인정되지 아니한다.  [2] 토지의 명의신탁자는 토지에 관하여 개발행위허가를 받았다거나 전소유자가 주위토지의 전소유자로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 적이 있다는 등의 사정으로는 주위토지의 현소유자에게 대항할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제219조 [2] 민법 제219조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결(공1976, 9464) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 임은석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2007. 2. 15. 선고 2006나163 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자, 전세권자 등 토지사용권을 가진 자에게 인정되는 권리라고 할 것이다 ( 대법원 1977. 9. 13. 선고 75다1958 판결, 대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1694 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 피고 소유의 광주시 퇴촌면 관음리 (지번 1 생략) 답 624㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 전 2,297㎡에 인접한 같은 리 (지번 3 생략) 임야 1,924㎡의 소유자라고 할 수 없고, 그 등기부상 소유명의자에 대한 명의신탁자의 지위에서는 대외적으로 소유권을 주장할 수 없으며, 따라서 피고 소유 토지에 대한 통행권의 확인이나 그 통행권이 있음을 전제로 한 청구를 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 원고들이 위 같은 리 (지번 3 생략) 임야에 대한 개발행위허가를 받았다거나 그 임야의 전소유자 소외 1이 피고 소유 토지의 전소유자 소외 2 등으로부터 통행로에 해당하는 부분에 대한 사용승낙을 받은 바 있다는 등의 사정이 있다고 하더라도 이로써 피고에게 대항할 수는 없다고 할 것이다. 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)