미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침제정 2004. 11. 16 - 미성년자 관련 예규

미성년자의 대리인에 의한 등기신청에 관한 업무처리지침
제정 2004. 11. 16. [등기예규 제1088호, 시행 ]

1. 친권자에 의한 등기신청

가. 공동친권자가 있는 경우

미성년자인 자의 부모가 공동친권자인 경우로서 친권자가 그 미성년자를 대리하여 등기신청을 할 때에는 부모가 공동으로 하여야 한다. 다만 공동친권자 중 한 사람이 법률상 또는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(친권행사금지가처분결정을 받은 경우나 장기부재 등)에는 다른 친권자가 그 사실을 증명하는 서면(가처분결정문 등)을 첨부하여 단독으로 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 

나. 친권행사자로 지정된 자가 친권을 행사할 수 없는 경우

친권행사자로 지정된 자가 사망, 실종선고 등으로 친권을 행사할 수 없는 경우에 다른 부 또는 모가 있는 때에는 그 부 또는 모가 미성년자인 자를 대리하여 등기신청을 할 수 있다. 

2. 미성년자의 특별대리인의 선임 여부

가. 원칙

(1) 친권자와 그 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위 또는 동일한 친권에 복종하는 수인의 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 행위를 하는 경우, 그 미성년자 또는 그 미성년자 일방의 대리는 법원에서 선임한 특별대리인(이하 "특별대리인"이라 한다)이 하여야 한다 

(2) 공동친권자 중 한 사람만이 미성년자인 자와 이해가 상반되는 경우 이해가 상반되는 그 친권자는 미성년자인 자를 대리할 수 없고, 이 경우 특별대리인이 이해가 상반되지 않는 다른 일방의 친권자와 공동하여 그 미성년자를 대리하여야 한다. 

나. 이해관계가 상반되는 예

(1) 미성년자인 자가 그 소유 부동산을 친권자에게 매매 또는 증여하는 경우

(2) 상속재산협의분할서를 작성하는데 있어서 친권자와 미성년자인 자 1인이 공동상속인인 경우(친권자가 당해 부동산에 관하여 권리를 취득하지 않는 경우를 포함한다). 

(3) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산을 친권자의 채무에 대한 담보로 제공하고 그에 따른 근저당권설정등기를 신청하는 경우 

(4) 미성년자인 자 2인의 공유부동산에 관하여 공유물분할계약을 하는 경우(미성년자인 자 1인에 관한 특별대리인의 선임이 필요하다)  

다. 이해관계가 상반되지 않는 예

(1) 친권자가 그 소유 부동산을 미성년자인 자에게 증여하는 경우

(2) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 제3자에게 증여하는 경우

(3) 친권자가 미성년자인 자 소유의 부동산을 채무자인 그 미성년자를 위하여 담보로 제공하거나 제3자에게 처분하는 경우 

(4) 친권자와 미성년자인 자의 공유부동산에 관하여 친권자와 그 미성년자를 공동채무자로 하거나 그 미성년자만을 채무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우 

(5) 친권자와 미성년자인 자가 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소를 신청하는 경우

(6) 미성년자인 자 1인의 친권자가 민법 제1041조의 규정에 의하여 상속포기를 하고 그 미성년자를 위하여 상속재산분할협의를 하는 경우 

(7) 이혼하여 상속권이 없는 피상속인의 전처가 자기가 낳은 미성년자 1인을 대리하여 상속재산분할협의를 하는 경우 

3. 미성년자와 후견인의 관계에 준용

위 1. 2.의 규정은 그 성질에 반하지 아니하는 한 미성년자와 후견인의 관계에 준용한다.

부 칙

[다른 예규의 폐지] 미성년자와 그 후견인의 공동상속재산에 관하여 미성년자가 그 지분을 포기할 경우( 등기예규 제42호), 친권자가 친권에 복종하는 미성년자 일방을 위하여는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 행위를 하는 경우에는 민법 제921조 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하는지 여부( 등기예규 제268호), 협의분할에 의한 재산상속을 함에 있어 상속인 중 미성년자가 있는 경우 공동상속인인 친권자가 미성년자를 대리하여 협의서를 작성할 수 있는지 여부( 등기예규 제405호)를 각 폐지한다.   

미성년자와 그 법정대리인이 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권 설정등기의 말소신청을 할 때에 미성년자의 특별대리인을 선임하여야 하는지 여부(소극) 제정 2001. 10. 12. [등기선례 제6-20호, 시행 ]   미성년자와 그 법정대리인이 근저당권을 준공유하는 관계로서 근저당권설정등기의 말소신청을 하는 행위는 미성년자와 그 법정대리인 사이에 이해상반하는 행위가 아니므로, 미성년자의 특별대리인을 선임할 필요가 없다. (2001. 10. 12. 등기 3402-699 질의회답)

친권자인 부·모와 미성년자인 자가 공유하고 있는 부동산을 제3자의 채무에 대한 담보로 제공하기 위한 근저당권설정등기신청시 미성년자의 특별대리인 선임 요부(소극) 제정 2003. 4. 1. [등기선례 제7-15호, 시행 ]   친권자인 부·모와 미성년자인 자가 공유하고 있는 부동산을 제3자의 채무에 대한 담보로 제공하기 위하여 근저당설정등기를 신청하는 행위는 민법 제921조 제1항에서 규정하고 있는 '미성년자와 그 법정대리인 사이에 이해상반되는 행위'가 아니므로, 미성년자의 특별대리인을 선임할 필요가 없다.   (2003. 4. 1. 부등 3402-193 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제28조, 민법 제921조 참조판례 : 1996.11.22. 선고 96다10270

대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결 [근저당권설정등기말소][집44(2)민,309;공1997.1.1.(25),22] 【판시사항】 [1] 민법 제921조 소정의 '이해상반행위'의 의미 [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 보증을 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산을 담보로 제공한 행위가 민법 제921조 제1항의 이해상반행위인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자(자) 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자(자) 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 않는다.  [2] 친권자인 모가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무 담보를 위하여 자신과 미성년인 자(자)의 공유재산에 대하여 자의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정한 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 자에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19-2, 민225) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) [2] 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결(공1992, 297) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑) 【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 외 1인 (소송대리인 변호사 강명훈) 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 16. 선고 95나31074 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유에 대하여 1. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지의 여부는 묻지 아니하는 것 이라고 할 것이다( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결, 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 등 참조).  2. 원심이, 원고들의 친권자이자 소외 주식회사 거진섬유의 대표이사인 소외인이 소외 회사를 운영하던 중 영업자금을 마련하기 위하여 그 판시와 같이 소외인과 원고들의 공유인 이 사건 각 부동산에 미성년자인 원고들의 법정대리인 및 본인의 자격으로 채무자를 소외 회사로 하여 피고들과 근저당권설정계약을 체결한 후 그 등기를 마친 사실을 인정한 다음, 소외인이 소외 회사의 대표이사로서 그 주식의 66% 정도를 소유하는 대주주인 사정과 아울러 소외인의 이 사건 각 부동산에 대한 근저당권설정행위가 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 미성년자인 원고들에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 위 근저당권설정행위는 그 행위의 객관적 성질상 소외 회사의 채무를 담보하기 위한 것으로서 친권자로서 원고들의 법정대리인인 소외인과 그 자인 원고들 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

재외국민인 미성년자의 법정대리인이 국내거주자인 경우 인감증명을 신청함에 있어 세무서장 경유 여부 제정 1994. 10. 14. [등기선례 제4-164호, 시행 ] 부동산의 소유권이전등기를 신청함에 있어 등기의무자가 미성년자이면 그 법정대리인의 인감증명을 첨부하여야 하는 바, 그 미성년자가 재외국민일 경우에는 그 법정대리인이 국내거주자일지라도 세무서를 경유한 인감증명을 첨부하여야 한다.  (1994. 10. 14. 등기 3402-1218 질의회답) 참조조문 : 인감증명법시행령 제14조 참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제210항

공유인 부동산을 친권자인 부의 채무에 대한 담보로 제공하기 위한 근저당권설정등기신청시 미성년자의 특별대리인 선임 여부 제정 1993. 6. 23. [등기선례 제3-32호, 시행 ]   부·모·미성년자인 자등의 공유인 부동산을 친권자인 부의 채무에 대한 담보로 제공하고 근저당권설정등기를 신청함은 부와 자사이에 이해상반되는 행위로서 그 부는 친권을 행사할 수 없으므로, 민법 제921조 제1항의 규정에 따라 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인과 다른 일방의 친권자인 모가 공동하여 미성년자를 대리하여야 한다.  93. 6.23. 등기 제1546호

상속재산의 협의분할에 있어 상속인 중의 1인이 미성년자의 특별대리인이 될 수 있는지 여부(소극) 제정 2000. 8. 21. [등기선례 제6-19호, 시행 ]    상속재산 협의분할의 경우 특별대리인의 자격에는 제한이 없으나, 상속인들 중 1인이 미성년자의 특별대리인으로 선임된 경우에는 결국 미성년자와 특별대리인 사이에 이해가 상반되는 관계에 있으므로, 그러한 특별대리인이 미성년자를 대리한 상속재산 협의분할서를 첨부하여 협의분할에 의한 상속을 등기원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수는 없을 것이다.  (2000. 8. 21. 등기 3402-572 질의회답) 참조조문 : 민법 제921조, 가사소송규칙 제68조

미성년자의 단독친권자인 모(모)가 무단전출로 주민등록이 직권말소된 경우, 후견이 개시되는지 여부 제정 2002. 5. 27. [호적선례 제200205-10호, 시행 ]   미성년자의 단독친권자인 모(모)가 무단전출로 주민등록이 직권말소되어 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우에는 민법 제928조 규정의 친권자가 없는 때에 해당하여 후견이 개시된다.  따라서 민법 제932조 및 제935조 규정의 후견순위에 따른 후견인이 위 미성년자의 법정대리인이 되며, 그 후견인으로 될 자는 친권자의 무단전출을 증명하는 서면(예컨대 무단전출로 직권말소된 주민등록표등본 및 통·반장 작성의 확인서 등)을 첨부하여 당해 호적관서에 후견개시신고를 하여야 할 것이다.  (2002. 5. 27. 법정 3202 - 190 육군제1968부대장 대 법원행정처장 질의회답) 참조조문 : 민법 제928조, 932조, 935조, 938조 참조예규 : 416호 참조판례 : 대법원 1956. 8. 11. 56다289 판결 참조선례 : 2권 232항, 233항, 3권 325항, 326항, 328항 참조문헌 : 주석친족법Ⅲ(김주수 저, 1999. 3. 2. 한국사법행정학회 발행) P447-466

친권자가 행방블명된 경우 미성년자의 호주승계신고 제정 1991. 4. 12. [호적선례 제2-255호, 시행 ]   의사능력 있는 미성년자는 호주승계신고를 직접 할 수 있으나 의사능력 없는 미성년자는 그 법정대리인이 호주승계신고를 하여야 하는 바, 부의 사망으로 호주승계인이 된 의사능력 없는 미성년자에게 그 망부와 이혼한 생모가 있으나 그 행방이 불명하여 친권을 행사할 수 없는 경우에는 후견개시사유에 해당된다 할 것이므로, 선순위 법정후견인이 그러한 사유를 증명하여 후견개시신고를 하고, 호주승계신고를 하여야 할 것이다.  91.4.12. 법정 제670호 참조조문 : 민법 제911조, 제928조, 제932조, 제935조, 제936조, 제937조, 법 제30조, 제31조 참조예규 : 208항, 212항, 352항, 459항, 460항, 505항 참조선례 : 호적선례요지집 제1권 223항

선순위 법정후견인이 후견개시전에 행방불명된 경우에는 행방불명증명을 첨부하여 차순위자가 후견개시신고를 하여야 한다. 제정 1985. 4. 19. [호적선례 제1-223호, 시행 ]   선순위 법정후견인이 후견개시전에 외국인과 혼인하여 외국에 거주하고 있으나 그 행방을 알 수 없는 경우에는 민법 제937조 제6호에 해당하는 사유가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 차순위법정후견인이 후견개시신고를 하여야 한다.   85. 4.19 법정 제408호 외무부장관 대 법원행정처장 질의회답 참조예규 : 701

미국 국적을 취득한 미성년자의 국내 부동산에 대한 상속 재산 협의분할 절차 제정 1991. 6. 8. [등기선례 제3-401호, 시행 ]   미국법은 능력에 관하여 행위지법을 적용하도록 하고 있으므로, 미국인이 우리나라에서 법률행위를 하는 경우에는 우리나라의 섭외사법 제6조, 제4조의 규정에 의하여 그의 능력에 관하여는 우리의 법이 적용되는 것이며, 또한 섭외사법 제22조의 규정상 친권에 관하여는 부(부가 없을 때는 모)의 본국법이 적용되므로 그 미국인이 20세 미만으로 부는 사망하였고 모가 내국인이라면 모의 본국법인 우리나라 법에 의한 친권자인 모가 법정대리권을 행사하게 된다. 따라서, 미국 국적인 20세 미만의 아들이 우리나라에서 그의 법정대리인인 모(내국인임)와의 사이에 상속재산의 협의분할을 하고자 하는 경우에 그 모는 민법 제921조, 가사소송법 제2조 제1항의 규정에 따라 가정법원에 특별대리인선임심판을 청구할 수 있다.  91. 6. 8. 등기 제1177호