갑 회사를 흡수합병한 을 회사가 다시 일부 분할을 하여 병 회사를 설립한 경우 갑 회사 명의의 소유권 또는 근저당권을 병 회사 명의로 이전등기하는 방법-합병효과 판례

갑 회사를 흡수합병한 을 회사가 다시 일부 분할을 하여 병 회사를 설립한 경우 갑 회사 명의의 소유권 또는 근저당권을 병 회사 명의로 이전등기하는 방법
제정 2021. 2. 10. [부동산등기선례 제202102-1호, 시행 ]
 
1. 갑(甲) 회사가 을(乙) 회사로 흡수합병된 후 을(乙) 회사가 을(乙) 회사의 일부를 분할하여 병(丙) 회사를 설립한 경우, 분할 전 을(乙) 회사는 존속하므로 「부동산등기규칙」 제42조 제1호의 ‘법인의 분할로 인하여 분할 전 법인이 소멸하는 경우’에 해당하지 않는다. 따라서 분할계획서에 분할로 인하여 병(병) 회사로 이전될 재산으로 기재된 갑(甲) 회사 명의의 소유권 또는 근저당권의 이전등기는 병(丙) 회사가 등기권리자로서, 분할 전 을(乙) 회사가 등기의무자로서 공동으로 신청하여야 한다. 이 경우 갑(甲) 회사, 을(乙) 회사, 병(丙) 회사로의 합병ㆍ분할을 증명하는 서면(법인등기사항증명서 등), 분할계획서 및 등기의무자 을(乙) 회사의 인감증명서(소유권이전등기의 경우)가 첨부정보로 제출되어야 하고, 등기필정보는 제출될 필요가 없다. 또한 갑(甲) 회사와 을(乙) 회사 사이의 합병으로 인한 소유권이전등기 또는 근저당권이전등기도 선행될 필요가 없다. 

2. 반면, 분할로 인하여 분할 전 을(乙) 회사가 소멸하는 경우에는 병(丙) 회사가 회사분할을 원인으로 하여 단독으로 신청할 수 있다.

(2021. 02. 10. 부동산등기과-444 질의회답)

참조조문 : 상법 제235조, 제530조의10, 부동산등기법 제23조, 부동산등기규칙 제42조, 민법 제187조

참조선례 : 등기선례 제5-347호, 제7-276호, 제9-309호, 2019. 10. 22. 부동산등기과-2646 질의회답

상법 일부개정 2020. 12. 29. [법률 제17764호, 시행 2020. 12. 29.] 법무부 제235조(합병의 효과) 합병후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립된 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다.  제530조의10(분할 또는 분할합병의 효과) 단순분할신설회사, 분할승계회사 또는 분할합병신설회사는 분할회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서에서 정하는 바에 따라 승계한다. [전문개정 2015.12.1]

부동산등기법 일부개정 2020. 2. 4. [법률 제16912호, 시행 2020. 8. 5.] 법무부 제23조(등기신청인) ① 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자(등기권리자)와 등기의무자(등기의무자)가 공동으로 신청한다. ② 소유권보존등기(소유권보존등기) 또는 소유권보존등기의 말소등기(말소등기)는 등기명의인으로 될 자 또는 등기명의인이 단독으로 신청한다. ③ 상속, 법인의 합병, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계에 따른 등기는 등기권리자가 단독으로 신청한다. ④ 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청하고, 공유물을 분할하는 판결에 의한 등기는 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다. <개정 2020.2.4> ⑤ 부동산표시의 변경이나 경정(경정)의 등기는 소유권의 등기명의인이 단독으로 신청한다. ⑥ 등기명의인표시의 변경이나 경정의 등기는 해당 권리의 등기명의인이 단독으로 신청한다. ⑦ 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 수탁자(수탁자)가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28> ⑧ 수탁자가 「신탁법」 제3조제5항에 따라 타인에게 신탁재산에 대하여 신탁을 설정하는 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산에 관한 권리이전등기에 대하여는 새로운 신탁의 수탁자를 등기권리자로 하고 원래 신탁의 수탁자를 등기의무자로 한다. 이 경우 해당 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기는 제7항에 따라 새로운 신탁의 수탁자가 단독으로 신청한다. <신설 2013.5.28>

부동산등기규칙 일부개정 2022. 2. 25. [대법원규칙 제3043호, 시행 2022. 7. 1.] 법원행정처 제42조(포괄승계에 따른 등기) 법 제23조제3항에서 "그 밖에 대법원규칙으로 정하는 포괄승계"란 다음 각 호의 경우를 말한다. 1. 법인의 분할로 인하여 분할 전 법인이 소멸하는 경우 2. 법령에 따라 법인이나 단체의 권리ㆍ의무를 포괄승계하는 경우

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

대법원 2019. 12. 12. 선고 2018두63563 판결 [이행강제금부과처분취소청구의소]〈기업결합 제한 위반자에 대한 시정조치 불이행에 따른 이행강제금 부과 요건 등이 문제된 사건〉[공2020상,264]  【판시사항】 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제16조에 따른 시정조치를 그 정한 기간 내에 이행하지 아니하는 자에 대하여 같은 법 제17조의3에 따라 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(적극) 및 시정조치가 같은 법 제16조 제1항 제7호에 따른 부작위 의무를 명하는 내용인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치를 이행하거나 부작위 의무를 명하는 시정조치 불이행을 중단한 경우 과거의 시정조치 불이행기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(적극)  [2] 회사합병이 있는 경우 피합병회사의 권리·의무가 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에 승계되는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 기업결합 제한 위반행위자에 대한 시정조치 및 이행강제금 부과 등에 관한 구 공정거래법(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항, 공정거래법 제7조 제1항 제1호, 제16조 제1항 제7호, 제17조의3 제1항 제1호, 제2항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제23조의4 제1항, 제3항을 종합적·체계적으로 살펴보면, 공정거래법 제17조의3은 같은 법 제16조에 따른 시정조치를 그 정한 기간 내에 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는 근거 규정이고, 시정조치가 공정거래법 제16조 제1항 제7호에 따른 부작위 의무를 명하는 내용이더라도 마찬가지로 보아야 한다. 나아가 이러한 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치를 이행하거나 부작위 의무를 명하는 시정조치 불이행을 중단한 경우 과거의 시정조치 불이행기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있다고 봄이 타당하다.  [2] 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에 승계되는 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것) 제17조 제3항(현행 삭제), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제7조 제1항 제1호, 제16조 제1항 제7호, 제17조의3 제1항 제1호, 제2항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제23조의4 제1항, 제3항, 건축법 제80조 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제5항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제18조 제5항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제6조 제2항 [2] 상법 제235조  【참조판례】 [2] 대법원 1994. 10. 25. 선고 93누21231 판결(공1994하, 3134) 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결(공2004하, 1342) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 현대에이치씨엔 (소송대리인 변호사 김의환 외 4인) 【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 김종서) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 19. 선고 2018누39883 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 주식회사 현대에이치씨엔경북방송(이하 ‘경북방송’이라 한다)의 모회사인 원고가 포항종합케이블방송사의 주식 98.58%를 취득한 기업결합이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제7조 제1항의 규정에 위반된다고 판단하여, 2013. 3. 14. 경북방송에 일정 기간 수신료를 소비자물가상승률을 초과하여 인상하는 행위를 금지하는 내용 등의 시정조치(이하 ‘이 사건 시정조치’라 한다)를 하였다.  2) 피고는 2016. 11. 21. 경북방송에 이 사건 시정조치를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금 부과처분을 하였다. 이에 경북방송은 이행강제금 부과처분 취소소송(서울고등법원 2016누81255)을 제기하였고, 원고는 위 취소소송 계속 중인 2016. 12. 29. 경북방송을 흡수합병하고 위 소송절차를 수계하였다.  3) 서울고등법원은 2017. 10. 11. ‘시정조치 불이행기간 산정이 잘못되었다’는 이유로 이행강제금 부과처분을 취소하는 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 2017. 11. 7. 확정되었다.  4) 피고는 선행판결 취지에 따라 불이행기간과 이행강제금액을 다시 산정하여 2018. 2. 5. 원고에게 이행강제금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.  나. 이 사건의 쟁점은 이행강제금 부과 전에 부작위 의무를 명하는 시정조치의 불이행을 중단한 경우 이행강제금을 부과할 수 있는지, 경북방송의 이행강제금 납부의무가 원고에게 승계되는지, 이행강제금 부과기간이 도과하였는지 여부 등이다.  2. 이행강제금 부과 전에 부작위 의무를 명하는 시정조치의 불이행을 중단한 경우 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(상고이유 제1점, 제2점)  가. 관련 법령의 내용과 법령 개정 경위 1) 공정거래법 제7조 제1항은 누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자를 통하여 ‘다른 회사의 주식의 취득 또는 소유’(제1호) 등에 해당하는 행위(이하 ‘기업결합’이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 공정거래법 제16조 제1항은 공정거래위원회는 제7조 제1항(기업결합의 제한)의 규정을 위반하거나 위반할 우려가 있는 행위가 있는 때에는 당해 사업자 또는 위반행위자에 대하여 다음 각호의 1의 시정조치를 명할 수 있다고 규정하면서, 제7호에서 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’을 규정하고 있다.  한편 공정거래법 제17조의3 제1항은 공정거래위원회는 제7조(기업결합의 제한) 제1항을 위반하여 제16조(시정조치 등)에 따라 시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 이행을 하지 아니하는 자에 대하여 매 1일당 다음 각호의 금액에 1만분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 이행강제금을 부과할 수 있다고 규정하면서, 제1호에서 ‘제7조(기업결합의 제한) 제1항 제1호의 기업결합의 경우에는 취득 또는 소유한 주식의 장부가격과 인수하는 채무의 합계액’을 규정하고 있다. 또한 공정거래법 제17조의3 제2항은 이행강제금의 부과·납부·징수·환급 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제23조의4는 공정거래위원회는 법 제17조의3(이행강제금)의 규정에 의하여 이행강제금을 부과하는 때에는 시정조치에서 정한 기간의 종료일 다음 날부터 시정조치를 이행하는 날까지의 기간에 대하여 이를 부과한다고 규정하고(제1항), 제1항에도 불구하고 법 제16조(시정조치) 제1항 제7호 및 제8호의 규정에 의한 시정조치가 매 분기·매 사업연도 등 기간별로 일정한 의무를 명하는 내용인 경우로서 이를 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과하는 때에는 당해 불이행기간에 대하여 이를 부과한다고 규정하고 있다(제3항).  2) 공정거래법은 1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되면서 공정거래법상 기업결합 관련 시정조치에 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’이 추가되었고(제16조 제1항 제7호), 기업결합 관련 이행강제금 제도(제17조의3)가 새로 도입되었다. 위 개정 전 공정거래법은 경쟁제한적인 기업결합을 한 자에 대하여 시정조치 외에 과징금 제도(제17조 제3항)를 두고 있었으나, 위 개정으로 과징금 규정을 삭제하고, 기업결합에 대한 제재조치가 시정조치로 일원화되었으며, 그 시정조치의 실효성을 제고하기 위하여 이행강제금 제도가 신설되었다.  나. 이러한 공정거래법상 기업결합 제한 위반행위자에 대한 시정조치 및 이행강제금 부과 등에 관한 위 각 규정을 종합적·체계적으로 살펴보면, 공정거래법 제17조의3은 같은 법 제16조에 따른 시정조치를 그 정한 기간 내에 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있는 근거 규정이고, 시정조치가 공정거래법 제16조 제1항 제7호에 따른 부작위 의무를 명하는 내용이더라도 마찬가지로 보아야 한다. 나아가 이러한 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치를 이행하거나 부작위 의무를 명하는 시정조치 불이행을 중단한 경우 과거의 시정조치 불이행기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 현행 법질서에서 행정의 ‘새로운 의무이행확보수단’인 이행강제금에 관한 일반법이 존재하지 않고, 개별법률에서 제각각으로 정한 이행강제금의 법적 성질은 각 개별법률의 규정 형식과 내용, 체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  2) 그런데 공정거래법 제17조의3은 이행강제금의 부과 상대방(시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 이행을 하지 아니하는 자)과 부과 범위(매 1일당 위 제17조의3 제1항 제1호 내지 제3호의 금액에 1만분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위)를 규정하고 나머지 부과·납부·징수·환급 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령에 위임하고 있다. 그 위임에 따른 공정거래법 시행령 제23조의4는 공정거래위원회가 ‘시정조치에서 정한 기간의 종료일 다음 날부터 시정조치를 이행하는 날까지의 기간’에 대하여 이행강제금을 부과하도록 규정하면서(제1항), 법 제16조(시정조치) 제1항 제7호 및 제8호의 규정에 의한 시정조치가 매 분기·매 사업연도 등 기간별로 일정한 의무를 명하는 내용인 경우로서 이를 이행하지 아니하는 자에 대하여 이행강제금을 부과하는 때에는 ‘당해 불이행기간’에 대하여 이를 부과하도록 규정하고 있다(제3항). 이처럼 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금은 반복하여 부과할 수 있도록 규정하고 있지 않고 매 1일당 일정 금액을 불이행기간에 비례하여 부과할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 시정명령(또는 이행명령)을 받은 자가 그 명령을 이행하는 경우에 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지한다는 취지의 규정[건축법 제80조 제6항, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제124조의2 제5항] 또는 이미 의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금이 부과된 행위를 대상으로 재차 이행강제금을 부과할 수 있도록 하는 규정[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제6조 제2항] 등을 두고 있지 않다.  3) 또한 공정거래위원회는 공정거래법 제7조 제1항의 기업결합 제한 규정을 위반한 사업자에 대하여 제16조에 규정된 시정조치 중 하나로서 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해를 방지할 수 있는 영업방식 또는 영업범위의 제한’을 명할 수 있으므로(공정거래법 제16조 제1항 제7호), 영업방식 또는 영업범위의 제한을 위하여 일정한 기간 동안 어떠한 행위를 금지하는 부작위 의무를 부과할 수 있다.  부작위 의무자가 시정조치를 위반한 이상 일정한 기간 동안의 부작위 의무 불이행 후 의무 불이행을 중단한다고 하더라도 시장에 미친 경쟁제한의 영향력이 없다고 보기 어려우므로 ‘기업결합에 따른 경쟁제한의 폐해 방지’라는 공정거래법 제16조 제1항에 따른 시정조치의 목적은 이미 일정한 범위에서 달성되지 못하게 된다.  만약 일정한 기간 동안의 부작위 의무를 불이행한 후 의무 불이행을 중단하였다고 하여 불이행기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 없다고 해석한다면, 공정거래법 제7조 제1항을 위반하여 같은 법 제16조 제1항 제7호에 따라 일정한 부작위 의무를 명하는 시정조치를 받은 사업자는 피고의 시정조치에 따른 부작위 의무를 이행하지 않고 있다가 공정거래위원회가 이행강제금 부과처분을 위한 심사에 착수하면 그때 불이행을 중단함으로써 이행강제금 부과를 면할 수 있게 되고, 그 경우 공정거래법상 이행강제금 규정은 규제의 실효성을 가지지 못하게 된다.  4) 이처럼 공정거래법 관련 규정 형식과 내용, 체계, 연혁 등을 종합적으로 고려하면, 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금은 기업결합과 관련하여 종래의 과징금 제도를 폐지하고 과거의 의무위반행위에 대한 제재와 장래 의무 이행의 간접강제를 통합하여 시정조치 불이행기간에 비례하여 제재금을 부과하도록 하는 제도라고 보아야 한다.    5) 원고가 상고이유에서 원용하고 있는 건축법, 구 국토계획법, 부동산실명법에 따른 이행강제금 관련 판례들(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두15750 판결, 대법원 2016. 6. 23. 선고 2015두36454 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두46598 판결)은 각 해당 개별법률의 규정 형식과 내용, 체계 등을 고려한 해석일 뿐이므로, 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금에 관하여 원용하기에는 적절하지 않다.  다. 같은 취지에서 원심은 공정거래법 제16조 제1항 제7호에 따라 일정한 기간 동안 부작위 의무를 명하는 시정조치를 받은 후 그 정한 기간 내에 부작위 의무를 이행하지 아니하는 자에 대하여도 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금을 부과할 수 있고, 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치를 이행하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 판단하였다. 나아가 원심은 공정거래법 제17조의3 제1항은 이행강제금에 관한 기본적이고 본질적인 사항인 부과 상대방과 부과 범위에 관하여 규정하고 있으므로, 공정거래법 제17조의3 제2항의 위임에 따라 이행강제금의 부과·납부·징수·환급 등에 관하여 필요한 사항을 규정한 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항이 법률유보원칙에 반하거나 법률의 위임범위를 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.  라. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유와 같이 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금의 부과 요건, 위임입법의 한계 등에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 이행강제금 납부의무가 원고에게 승계되는지 여부(상고이유 제3점) 가. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리·의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그의 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에 승계되는 것으로 보아야 한다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93누21231 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고를 상대로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 판단하였다. 1) 흡수합병으로 소멸한 회사인 경북방송이 흡수합병 전 이미 이행강제금 부과처분을 받은 지위에 있었고, 흡수합병의 경우 이행강제금의 부과처분을 받은 지위가 성질상 이전이 되지 않는 것이라고 보기 어렵다.  2) 선행판결에서 당초의 이행강제금 부과처분을 전부 취소한 이유는 정당한 이행강제금액의 재산정을 위해서이지, 경북방송 또는 원고에게 이행강제금 부과를 금하기 위한 것이 아니었다.  3) 경북방송이 이 사건 시정조치를 부과받을 당시부터 원고가 경북방송의 지분 97.04%를 보유하고 있었던 점과 원고가 선행판결의 소송절차를 수계하였던 점을 고려하면, 원고에게 이 사건 처분을 한다고 하더라도 예기치 못한 법적 불안이나 손해를 야기한다고 보기도 어렵다.  다. 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 상고이유와 같이 법인의 흡수합병으로 인한 의무승계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 이행강제금 부과시기를 도과하였는지 여부(상고이유 제4점) 가. 공정거래법 시행령 제23조의3 제1항 후단은 이행강제금의 부과는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 시정조치에서 정한 기간의 종료일로부터 30일 이내에 이를 하여야 한다고 규정하고 있고, 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항 후단은 이행강제금의 부과는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 그 이행 여부를 확인할 수 있는 날부터 30일 이내에 이를 하여야 한다고 규정하고 있다.  나. 원심은 이 사건 처분은 선행판결의 취지에 따른 재처분이고, 피고가 선행판결이 확정된 후 이 사건 처분을 지연하였다는 등의 사정도 보이지 않으므로 공정거래법 시행령 제23조의4 제3항 후단 소정의 ‘특별한 사유’에 해당하고, 피고의 이 사건 처분이 이행강제금 부과시기를 도과하여 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다.  다. 이러한 원심판단은 관련 법리에 기초한 것으로서 상고이유와 같이 이행강제금 부과시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

서울행법 2011. 4. 1. 선고 2010구합26056 판결 [법인세등부과처분취소] 항소[각공2011상,596] 【판시사항】 피합병법인 갑이 보유채권에 관하여 기업회계기준에 따른 대손충당금을 적정하게 계상하지 아니하고 있다가 합병법인 을이 합병 이후에 비로소 합병으로 승계받은 당해 채권에 관한 대손충당금을 설정하는 방법으로 손금산입을 한 데 대하여 과세관청이 구 법인세법 제52조 제1항을 적용하여 부당행위계산 부인에 의한 과세처분을 한 사안에서, 이 부분 과세처분이 위법하다고 한 사례  【판결요지】 피합병법인 갑이 보유채권에 관하여 기업회계기준에 따른 대손충당금을 적정하게 계상하지 아니하고 있다가 합병법인 을이 합병 이후에 비로소 합병으로 승계받은 당해 채권에 관한 대손충당금을 설정하는 방법으로 손금산입을 한 사안에서, 합병 당사자 사이의 채권 승계는 합병의 법적 성질과 본질에 비추어 당연한 것으로서 특수관계에 있는 자 사이의 합병뿐 아니라 모든 종류의 합병에서 마찬가지이며, 합병으로 인하여 채권의 가치에 변동이 생기는 것도 아니므로, 합병법인 을의 채권 승계와 그에 관한 경제적 가치의 부여는 사회통념 및 상관행과 시가에 비추어 이상한 거래형식을 택하였다거나 부당한 경제적 가치를 부여한 것으로 볼 수 없어 경제적 합리성을 결한 것으로 인정할 수 없으며, 대손충당금 설정에 관한 피합병법인 갑 및 합병법인 을의 회계처리 역시 그 자체는 재화의 이동에 해당되지 않는데다가, 더 나아가 채권의 실질 가치는 합병으로 인하여 소멸되는 회사나 합병 후 존속하는 회사의 대손충당금 설정과 같은 회계처리에 따라 달라지는 것이 아니므로, 비록 위 회계처리에 의하여 합병법인 을의 조세 부담이 감소하는 효과가 발생한다 하더라도 그 회계처리는 채권의 포괄승계라는 재화의 이동에 관한 경제적 가치 부여와 아무런 관련이 없고, 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 소정의 부당행위계산 부인의 대상이 되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제34조, 제41조, 제43조, 제45조, 제52조, 구 법인세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제45조, 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제61조, 제72조, 제79조, 제85조, 제88조, 구 법인세법 시행령(2006. 3. 29. 대통령령 제19422호로 개정되기 전의 것) 제88조, 구 법인세법 시행규칙(2005. 2. 28. 재정경제부령 제420호로 개정되기 전의 것) 제37조, 상법 제235조, 제530조  【전 문】 【피 고 인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 백제흠 외 2인) 【피 고】 중부세무서장 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 김재훈)피고인 【변론종결】 2010. 12. 15. 【주 문】 1. 피고가 원고에 대하여 한 [별지 1] 처분 목록 기재 각 과세처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 금융업 등을 경영하는 내국법인인데, 2003. 9. 30. 원고가 74%의 지분을 보유하고 있던 국민신용카드 주식회사(이하 ‘국민카드’라 한다)를 흡수합병(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)하였다. 국민카드는 금융감독위원회의 여신전문금융업감독규정에 따라 자신이 보유한 채권에 대하여 그 자산건전성에 따라 일정한 비율의 대손충당금을 설정하여야 하는데, 국민카드가 이 사건 합병 당시 보유한 채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)에 대하여 위 규정에 따라 적립하여야 하는 대손충당금은 1,266,405,343,264원이었다. 또한 위 대손충당금 액수 중 423,599,396,074원은 자산건전성 분류 기준상 추정손실 등급의 채권(이하 ‘이 사건 추정손실채권’이라 하고, 이 사건 채권 중 이 사건 추정손실채권을 제외한 나머지 채권을 ‘이 사건 일반채권’이라 한다)에 관한 것인데, 국민카드는 이 사건 합병일까지 위 423,599,396,074원 중 상당 부분에 관하여 금융감독원장으로부터 대손금 처리 승인을 받은 상태였다. 그런데 국민카드는 이 사건 합병에 따른 의제사업연도(2003. 1. 1.부터 2003. 9. 30.까지)에 대한 결산을 함에 있어 이 사건 채권에 관한 대손충당금 또는 대손금을 모두 회계장부에 계상하지 않았고, 그와 같은 상태에서 이 사건 합병이 이루어졌으며, 원고는 이 사건 채권을 장부가액대로 승계하였다. 한편 이 사건 합병대가는 관련 법령에 따라 2003. 5. 29. 및 그로부터 1주일, 1개월 전의 주가를 기준으로 하여 산정되었다.  나. 원고는 이 사건 합병 후 2003 사업연도에 대한 결산을 함에 있어 이 사건 채권 중 이 사건 합병 후 매각되거나 회수된 채권 등 대손충당금 설정 대상이 아닌 채권을 제외한 나머지 채권에 관하여 대손충당금 932,001,169,515원을 회계장부에 계상(이하에서는 국민카드가 전항 기재와 같이 이 사건 합병 전에 이 사건 채권에 관한 대손충당금 또는 대손금을 회계장부상 설정하지 않은 것과 원고가 이 사건 합병 후에 이 사건 채권에 관한 대손충당금을 설정한 것을 아울러 ‘이 사건 회계처리’라 한다)하였고 이를 손금에 산입(이하 ‘이 사건 손금산입’이라 한다)하여 2003년 법인세 신고를 하였다.  다. 피고는 원고가 국민카드로부터 이 사건 채권을 위와 같이 승계한 것과 관련하여, 이 사건 추정손실채권 승계의 경우 구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항 제4호의 불량채권의 양수에, 이 사건 일반채권승계의 경우 같은 항 제1호의 자산의 고가 매입에 각 해당된다는 이유로 이 사건 채권의 승계를 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 원고의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정하였다. 이에 따라 피고는 국민카드가 이 사건 채권에 관하여 설정하여야 하거나 설정할 수 있었던 대손충당금 1,266,405,343,264원을 손금불산입하고, 그 중 원고가 대손충당금으로 계상하지 않은 334,404,173,749원을 손금산입하였다(이하 피고의 이 부분 소득금액 재계산을 ‘이 사건 부당행위계산 부인’이라 한다). 또한 피고는 당초 2004 사업연도 법인세 계산 시 소득에서 공제하였던 이월결손금 190,561,725,176원을 2003 사업연도의 소득계산 시 반영하는 대신 이를 2004 사업연도 소득계산에서는 제외하고, 원고의 케이비자산운용에 대한 과다 운용수수료 지급에 관하여 부당행위계산 부인을 하는 등으로 원고의 2003 사업연도 및 2004 사업연도의 소득금액을 다시 계산하였다. 그 결과 피고는 2003 사업연도 법인세로 2007. 5. 18. 70,867,126,100원을, 같은 해 7. 13. 264,121,123,760원을, 2009. 1. 6. 62,438,420원을 각 부과하였고, 2007. 7. 13. 2003 사업연도 농어촌특별세 263,270,290원을 부과하였으며, 2004 사업연도 법인세로 2007. 5. 18. 87,740,957,950원을, 같은 해 7. 13. 1,400,367,570원을, 2010. 1. 8. 60,387,470원을, 2010. 4. 14. 13,573,529,650원을 각 부과하였다.  라. 원고는 전항 기재 과세처분 중 2007. 5. 18. 및 같은 해 7. 13.자 2003 사업연도 및 2004 사업연도 법인세 부과처분과 2007. 7. 13.자 농어촌특별세 부과처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원은 2010. 3. 25. 이 사건 부당행위계산 부인에 의한 과세 부분을 제외한 나머지 중 일부가 위법하다는 이유로 과세표준과 세액을 경정하라는 취지의 결정을 하였다.  마. 원고는 전항 기재 조세심판원 결정에서 심판청구가 기각된 부분에 대하여 불복하여 이 사건 소를 제기하였다가 이 사건 부당행위계산 부인에 의한 과세처분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 소를 취하하였다. 결국 원고가 이 사건 소를 통하여 취소를 구하는 과세처분은 이 사건 부당행위계산 부인에 의한 부분에 한정되고, 그 구체적 액수는 [별지 1] 기재와 같이 2003 사업연도 법인세 330,725,522,575원, 농어촌특별세 263,270,290원, 2004 사업연도 법인세 81,189,552,661원이 된다(이하에서는 위 다.항 기재 각 과세처분 중 [별지 1] 기재와 같이 원고가 취소를 구하는 부분을 ‘이 사건 과세처분’이라 한다).  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1, 내지 3, 7호증, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 과세처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 과세처분은 다음과 같은 이유 때문에 위법하다. (1) 이 사건 손금산입의 본질은 국민카드가 비용으로 계상하지 않은 대손충당금을 원고가 계상한 것일 뿐 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 국민카드로부터 이 사건 채권을 그 실질가치와 무관하게 액면가로 인수한 것이 아니다.  (2) 대손충당금의 비용계상은 세법상 결산조정사항으로서 원고는 세법상 허용된 범위 내에서 납세자에게 유리한 선택을 한 것이므로, 이는 납세자의 선택권 행사에 불과하고 납세자 간의 사적 거래에 해당되지 않는다.  (3) 이 사건 회계처리는 기업회계기준 위반일 수 있으나 기업회계기준 위반 여부는 세법상 손금산입의 적법 여부와는 무관하다. (4) 이 사건 합병은 관계 법령에 따라 산정된 합병비율에 따라 이루어졌으므로 그 대가가 공정하여 자산의 고가매입이나 불량채권의 양수 문제는 발생하지 않으므로, 경제적 합리성이 있다.  (5) 합병에 관한 부당행위계산은 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호에 규정되어 있는데, 이 사건 손금산입은 위 조항에 해당되지 않는다.  나. 관계 법령 [별지 2]와 같다. 다. 판단 과세관청이 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조 제1항에 따라 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 소득금액을 계산하려면 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 위 조항 소정의 요건인 ① 대통령령이 정하는 특수관계자와의 거래일 것, ② 그 거래로 인하여 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시켰을 것을 모두 만족시켜야 하고, 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당되는지 여부는 같은 조 제2항에 따라 사회통념 및 상관행과 시가를 기준으로 판단하여야 한다. 또한 거래란 당사자들이 어떠한 거래 형식을 선택하여 재화·용역을 이동시키는 작용과 당사자들이 그러한 재화·용역의 이동에 대하여 일정한 경제적 가치를 부여하는 작용으로 구성되는데 전자는 위 법 조항 소정의 ‘행위’에 해당되고, 후자는 위 법 조항 소정의 ‘소득금액의 계산’에 해당된다.  또한 위와 같이 구 법인세법 제52조 소정의 부당행위계산 여부의 판단 기준이 사회통념 및 상관행과 시가인 이상, 어떠한 행위나 소득금액의 계산이 부당행위계산에 해당되려면 부자연스럽고 불합리한 행위나 소득금액의 계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시한 것으로 인정되어야 하고, 이 때 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 당해 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행 또는 시가에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두1588 판결 등 참조).  1) 원고가 이 사건 채권을 승계 받은 행위와 그에 관한 경제적 가치 부여가 경제적 합리성을 결하여 비정상적인지 여부 이 사건 채권 승계는 이 사건 합병에 의한 것이므로, 이 사건 합병의 법적 성질에 관하여 먼저 살펴본다. 이 사건 합병은 특히 흡수합병인데, 흡수합병이란 합병으로 인하여 소멸하는 회사는 청산절차 없이 소멸하고 합병 후에 존속하는 회사가 소멸하는 회사의 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하고 사원(사원)을 수용하는 회사법상의 법률사실로서, 그 본질은 소멸하는 회사와 존속하는 회사가 기존에 가지고 있던 법인격의 경계를 허물어 존속회사라는 하나의 법인격이 되는 것이다. 또한 권리·의무의 포괄승계라는 합병의 효과는 법률의 규정에 의하여 발생하는 것으로서 포괄승계라는 합병의 법적 성질 및 법인격 합일이라는 합병의 본질상 존속회사가 승계하는 소멸회사의 권리·의무의 목적물은 합병에 의하여 그 귀속 주체가 변경될 뿐 그 목적물 자체는 합병 전후에 아무런 변화가 없다. 그러나 이와 달리, 합병의 또 다른 효과인 사원의 수용의 경우, 소멸회사의 사원의 지위[이 사건 합병과 같이 합병당사자가 주식회사인 경우 이는 곧 주식(주식)으로 표창된다]는 합병 전에는 존속회사의 사원의 지위와는 별개로서 그 가치 또한 서로 다른 것인데, 합병 후에는 존속회사의 사원의 지위와 동일하게 취급되므로 소멸하는 회사의 사원의 지위는 합병으로 인하여 그 가치에 변동이 생긴다. 따라서 합병 후에는 합병 전의 양 회사의 사원의 지위의 경제적 가치를 서로 비교하여 소멸하는 회사의 사원의 지위를 적절한 비율로 환산하여 조정하여야 할 필요가 있고, 그 구체적 조정비율은 합병 당사자 간의 합병계약에 의하여 정해지는데, 그것이 곧 합병대가에 해당된다.  위와 같은 합병의 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 채권 승계는 이 사건 합병에 따른 것으로서 국민카드와 원고 사이의 계약에 의한 특정승계가 아니라, 상법 제235조, 제530조 제2항에 따라 그 효과가 발생하는 포괄승계이다. 또한 원고는 국민카드에게 이 사건 채권의 승계에 관하여 별도로 대가를 지불하지 않고 이를 장부가액 그대로 승계하였는데, 합병 당사자 사이의 이와 같은 채권 승계는 앞서 본 바와 같은 합병의 법적 성질과 본질에 비추어 당연한 것으로서 특수관계에 있는 자 사이의 합병뿐 아니라 모든 종류의 합병에서 마찬가지이며, 합병으로 인하여 채권의 가치에 변동이 생기는 것도 아니므로, 원고의 이 사건 채권 승계(= 구 법인세법 제52조 제1항 소정의 ‘행위’)와 그에 관한 경제적 가치의 부여(= 구 법인세법 제52조 제1항 소정의 ‘소득금액의 계산’)는 사회통념 및 상관행과 시가에 비추어 이상한 거래형식을 택하였다거나 부당한 경제적 가치를 부여한 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 경제적 합리성을 결한 것으로 인정되지 않는다.  더구나 피고의 과세근거인 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제1호 및 제4호는 재산의 특정승계나 현물출자를 전제로 하는 규정이므로 합병에 의한 포괄승계인 이 사건 채권 승계를 부당행위로 인정하는 데에는 적용할 수 없는 것으로 봄이 상당하다.  따라서 이 사건 과세처분은 구 법인세법 제52조 소정의 요건을 갖추지 못하였으므로 위법하다. 다만 피고는 원고가 이 사건 회계처리를 거쳐 이 사건 채권을 승계한 것이 부당한 행위 또는 소득금액의 계산(이하 ‘부당행위계산’이라 한다)에 해당된다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다.  2) 원고가 이 사건 회계처리를 거쳐 이 사건 채권을 승계한 것이 부당행위계산에 해당하는지 여부 구 법인세법 제52조 제1항 소정의 부당행위계산은 행위 또는 소득금액의 계산이 경제적 합리성을 결하여 부당하게 조세를 감소시킨 경우를 의미하는데, 전항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 채권의 승계는 포괄승계로서 그 승계 행위 및 그에 관한 소득금액의 계산이 경제적 합리성을 결하였다고 보기 어렵고, 이 사건 채권의 회계장부상 기재에 따라 이 사건 채권의 경제적 가치가 달라지는 것도 아니므로 이 사건 회계처리를 거쳤다고 하여 이 사건 채권의 포괄승계 및 그에 관한 경제적 가치부여가 경제적 합리성을 잃는 것은 아니다.  또한 이 사건 채권은 이 사건 합병에 의하여 승계된 것일 뿐이므로, 이 사건 회계처리 자체는 이 사건 채권의 포괄승계라는 재화의 이동에 해당되지 않는다. 나아가 이 사건 채권의 실질 가치는 합병으로 인하여 소멸되는 회사나 합병 후 존속하는 회사의 대손충당금 설정과 같은 회계처리에 따라 달라지는 것이 아니므로, 비록 이 사건 회계처리에 의하여 원고에게 조세 부담감소의 효과가 발생한다 하더라도, 이 사건 회계처리는 이 사건 채권의 포괄승계라는 재화의 이동에 대한 경제적 가치 부여와도 아무런 관련이 없다. 따라서 이 사건 회계처리 자체는 부당행위계산 부인의 대상인 ‘거래’의 두 가지 구성요소인 ‘재화나 용역의 이동(=행위)’이나 ‘재화나 용역의 이동에 대한 경제적 가치 부여(=소득금액의 계산)’의 어느 것에도 해당되지 않는다.  따라서 원고와 국민카드가 이 사건 회계처리를 거쳐 이 사건 채권을 승계한 것은 행위 또는 소득금액의 계산에 해당되지만 경제적 합리성을 결하였다고 볼 수 없으므로 부당행위계산에는 해당되지 않고, 이 사건 회계처리 자체는 부당행위계산 부인의 대상이 되는 행위 또는 소득금액의 계산에 해당되지 않으므로 이에 대하여 부당행위계산 부인 규정을 적용할 수는 없다.  설령, 이 사건 회계처리만을 부당행위계산 부인의 대상이 되는 행위 또는 소득금액의 계산의 일종으로 볼 수 있다 하더라도 대손충당금, 대손금에 관한 법인세법의 규정 및 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 국민카드가 이 사건 채권 승계에 있어 금융감독위원회의 여신전문금융업감독규정에 따라 설정하여야 할 대손충당금을 설정하지 않는 부적절한 회계처리를 하였고, 그 후 원고가 이 사건 합병 후 이 사건 채권에 대하여 대손충당금을 설정하는 방법으로 이 사건 손금산입을 하였다 하더라도 이 사건 회계처리를 구 법인세법 제52조 제1항 소정의 부당행위계산으로 인정하기는 어렵다.  ○ 국민카드는 이 사건 합병 전에 이 사건 채권에 관한 대손충당금을 설정하지 않았으므로 위와 같은 회계처리는 자산의 과대평가로 볼 여지가 있으나, 그러한 자산의 과대평가는 이 사건 합병 후 원고의 대손충당금 정상 설정을 예상한 일시적인 회계처리에 불과한 점, 원고는 이 사건 합병 후에 위 대손충당금을 정상적으로 설정한 점, 이 사건 회계처리와 이 사건 채권의 실질가치는 무관한 점을 고려하면, 이 사건 회계처리는 전체적으로 보아 부당행위계산 부인의 요건인 ‘경제적 합리성’을 결한 것으로 보기 어렵다.  ○ 개별 채권의 가치는 채권이 소멸하지 않은 이상 보통 그 액면가에 상응하는 금액이지만 채권의 통상적인 회수율을 고려하면 통계적으로 보아 그 실질가치는 액면가 이하가 될 수 있는데, 대손충당금이란 그와 같은 채권의 통계적 추정가치를 반영하기 위한 값이므로 추정치라는 본질적인 한계가 있다. 또한 채권의 액면가를 평가절하하여 채권의 실질가치를 나타내는 회계처리 방법 중 하나인 대손충당금의 설정은 당해 채권이 실제로 대손 확정되기 전에 미리 대손충당금 상당액을 회계상 비용으로 인식하여 당해 사업연도의 회계상 소득을 감소시키게 되므로, 이를 소득계산에 있어서 손금에 산입할 수 있도록 하는 것은 결국 채권에 관한 대손 확정이라는 실질적인 소득 감소가 발생하기 전에 회계상으로 존재하는 소득 감소를 법인세의 과세표준 계산에 반영할 수 있도록 하여 조세 부담 경감을 허용한다는 점에서 납세자에 대한 혜택의 성격이 있다. 대손충당금의 위와 같은 속성을 고려하여 구 법인세법 제34조 제1항은 대손충당금을 납세자가 손금으로 계상한 경우에 비로소 손금에 산입하는 것으로 규정하여 납세자에게 대손충당금의 손금 산입 여부에 관한 선택권을 부여하고 있다.  ○ 한편 대손금의 경우에는 이를 손금으로 계상하여야 하는데, 소멸시효의 완성 등의 사유로 청구권이 법적으로 소멸한 경우에는 법인의 회계처리에 불구하고 그 청구권이 소멸된 날이 속하는 사업연도의 손금에 산입되지만( 대법원 1990. 3. 13. 선고 88누3123 판결 등 참조), 이 사건 추정손실채권과 같이 자산건전성의 관점에서 회수가 불가능하다는 회계적 인식을 한 경우의 대손금에 대하여는 손금으로 계상한 날이 속하는 사업연도의 손금으로 하도록 규정되어 있으므로( 구 법인세법 제34조 제2항, 같은 법 시행령 제62조 제3항 제2호), 납세자로서는 손금계상일을 선택할 수 있다.  ○ 원고와 국민카드가 이 사건 합병당시 구 법인세법 제45조 제1항 제2호 소정의 이월결손금 승계 요건인 ‘피합병법인의 주주등이 합병법인으로부터 받은 주식등이 합병법인의 합병등기일 현재 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상일 것’을 충족하지 못하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같이 이월결손금의 승계를 제한하는 위 법인세법 조항은 법인격의 합일이라는 합병의 본질에 반하는 측면이 있고, 대손충당금 등의 승계를 허용하고 있는 다른 법인세법 조항들과 모순인 면도 있을 뿐 아니라, 결국 2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정된 법인세법에 의하여 폐지되었다.  ○ 국민카드가 관련 규정에 따라 일정한 비율의 대손충당금을 설정하지 않아도 채권의 실질 가치에는 아무런 변동이 없고, 이 사건 합병의 대가 산정일인 2003. 5. 29.보다 훨씬 뒤에 이루어진 이 사건 회계처리가 합병대가의 산정에 어떠한 영향을 주었다고 보기도 어려우며, 이 사건 합병 후 원고가 이 사건 채권에 관하여 대손충당금을 설정한 이상 위와 같은 부적절한 회계처리가 채권의 실질 가치 반영을 통한 재산 가치의 충실한 공시라는 대손충당금 회계의 목적에 크게 위반되는 것으로 보기는 어렵다.  ○ 부당행위계산에 해당되려면 이익분여가 있어야 하는데( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003두15249 판결 등 참조), 이 사건 채권 승계로 인하여 이익을 분여 받은 특수관계자가 있다고 볼 증거가 부족하다.  3) 소결 따라서 이 사건 과세처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별지 1] 처분 목록 : 생략] [[별지 2] 관계법령 : 생략] 판사   오석준(재판장) 김영식 이재홍

대법원 2010. 1. 28. 선고 2008다12057 판결 [근저당권설정등기말소][공2010상,380] 【판시사항】 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하고, 물상보증인 또는 그로부터 합병 전에 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 합병 후 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의하지 않은 경우, 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정되는지 여부(적극)  【판결요지】 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 민법 제357조, 상법 제235조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이장석) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채) 【원심판결】 대전고법 2008. 1. 16. 선고 2007나6442 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 금강제지 주식회사(이하 ‘금강제지’라 한다)가 물상보증인으로서, 그 계열사인 풍만제지 주식회사(이하 ‘풍만제지’라 한다)가 피고 은행에 대하여 각종의 여신거래 등을 원인으로 현재 부담하고 있고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여, 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같이 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정한 사실, 그 후 이 사건 부동산의 소유권은 소외인을 거쳐 2004. 6. 15. 원고에게 이전된 사실, 한편 풍만제지는 2005. 8. 1. 남한제지 주식회사(이하 ‘남한제지’라 한다)에 흡수합병된 사실(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)을 인정한 다음, 이 사건 근저당권의 설정자인 금강제지(원심이 남한제지라고 한 것은 오기로 보인다)와 채무자인 풍만제지의 관계 등에 비추어, 이 사건 근저당권이 그 설정계약서에 피담보채무가 포괄적으로 기재된 것과 달리 특정 채무만을 담보하기 위한 것으로는 보기 어렵다고 판단함으로써, 그 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하고 당사자의 의사는 이 사건 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무만을 피담보채무로 약정한 취지였으므로 당해 대출금채무가 소멸된 이상 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.  원심이 든 사정 외에 이 사건 근저당권 설정 후 이를 담보로 한 대출 내역, 그 채무액과 채권최고액의 관계 등 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 더해 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 예문해석에 관한 법리를 오해하거나 관련 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.  2. 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  원심은, 이 사건 합병으로 인하여 이 사건 근저당권의 피담보채무가 풍만제지에서 남한제지로 승계되고 이 사건 근저당권 역시 그에 수반하여 남한제지를 위한 담보로 이전되지만 이 사건 합병 후 발생한 남한제지의 채무까지 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 것은 아니라고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어, 물상보증인에 의하여 설정된 이 사건 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸한 이 사건에서는, 그 합병 전에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 이 사건 근저당권을 존속회사인 남한제지를 위한 담보로 하는 데 동의한 경우에 한하여 이 사건 근저당권이 남한제지를 위한 담보로 이전되었다는 판단이 가능하다. 그런데 원고는 위와 같은 동의를 한 바 없다고 주장하였을 뿐 아니라 기록상 그러한 동의가 있었다고 볼 자료도 전혀 없으므로, 이 사건 근저당권이 남한제지를 위한 담보로 이전되었다는 원심의 판단 부분은 잘못되었다고 보인다. 하지만 그에 더하여 원심이 이 사건 합병 후 새로 발생한 남한제지의 채무까지 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 것은 아니라고 본 이상, 그 전체적인 판단은 이 사건 합병으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었다는 취지라고 이해되므로, 결국 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하고 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  그리고 이 사건 합병 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하더라도 이 사건 합병에 의하여 바로 이 사건 근저당권이 소멸한다는 취지의 상고논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.  3. 한편 원심은 이 사건 합병 당시 존재한 풍만제지의 피고 은행에 대한 채무만이 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다는 전제 아래, 그러한 채무로서 일반대출금 채무는 모두 소멸되었으나 외화지급보증 채무는 현재까지 완전히 변제되지 않고 남아 있는 사실이 인정된다고 하여, 피담보채무의 소멸을 원인으로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 원고의 주장을 배척하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 피고 은행은 2007. 10. 15. 제출한 준비서면을 통하여, 이 사건 합병 전 풍만제지의 단기연불수입대금 채무에 대하여 외화지급보증을 제공하여 왔는데 그 지급보증한 금액이 이 사건 합병 후에도 남아 있어 장차 그 보증채무를 이행하게 될지도 모를 위험을 안고 있다고 주장하였는바, 이에 의하면 피고 은행과 풍만제지 사이의 외화지급보증 거래는 풍만제지가 외화지급보증을 제공받았다고 하여 바로 피고 은행에 대하여 그 지급보증액 상당의 채무를 부담하게 되는 것은 아니고 피고 은행이 그 지급보증의 이행으로 풍만제지 대신 단기연불수입대금을 수출업자에게 지급할 경우 비로소 풍만제지에게 그 대지급금액 상당 구상채무가 발생하게 되는 거래라고 볼 수 있다. 그런데 피고 은행이 이 사건 합병 후 풍만제지의 외화지급보증 거래가 남한제지로 통합 운영되었다고 주장하며 그에 관한 자료로 제출한 외화승인원장조회표(을 제13호증)에 의하면, 이 사건 합병 후 2년 이상이 경과한 2007. 10. 5. 현재 피고 은행의 외화지급보증에 따른 대지급금 잔액은 전혀 없는 것으로 확인되고, 또 원심의 문서제출명령에 따라 피고 은행이 제출한 풍만제지에 대한 신용통합정보조회자료에 의하면, 2007. 11. 7. 현재 풍만제지의 피고 은행에 대한 금융거래 연체금액도 없는 것으로 나타나고 있다.  사정이 이와 같다면, 피고 은행의 풍만제지를 위한 외화지급보증에도 불구하고 그에 따른 대지급은 없어 이 사건 합병 당시 외화지급보증으로 인하여 풍만제지가 피고 은행에 대하여 부담하는 구상채무는 존재하지 아니하였거나, 설령 일부 대지급으로 인한 구상채무가 있었다 하더라도 이 사건 합병 후 모두 소멸되었다고 볼 여지가 충분하다. 그리고 이렇게 본다면, 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 이 사건 합병 당시 존재한 풍만제지의 피고 은행에 대한 일반대출금 채무도 모두 소멸한 이상, 결국 이 사건 합병으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채무는 더 이상 남아있지 않게 되므로, 원고로서는 피고 은행에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 있다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 합병 당시 풍만제지가 피고 은행에 대하여 외화지급보증으로 인한 채무를 부담하고 있었고 나아가 이 사건 합병 후에도 그 채무가 완전히 변제되지 않은 것으로 판단하고 말았으니, 그 판단에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 [임금][공2001.12.15.(144),2562] 【판시사항】 [1] 합병 후의 회사의 퇴직금 지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금 규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례  [2] 합병에 의하여 근로관계가 포괄승계된 후 합병 후 노동조합과의 사이에 근로관계 내용의 단일화에 관한 새로운 합의가 있는 경우 그 합의의 적용 여부(적극)  [3] 퇴직금규정이 일정한 근속기간까지에 대하여만 지급률을 정하고 있다면, 이를 초과하는 근속기간에 대한 규정은 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 하는지 여부(적극)  [4] 근로기준법 제36조 소정의 14일의 금품청산기간이 퇴직금청구권 행사의 법률상 장애사유인지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 합병 후의 회사의 퇴직금 지급방식에 관하여 합병으로 소멸한 회사의 퇴직금 규정을 적용하는 노사관행이 성립하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.  [2] 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되어 종전 취업규칙 등이 그대로 적용되더라도 합병 후 노동조합과의 사이에 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 있으면 그 새로운 단체협약 등이 유효하게 적용된다. [3] 근로기준법의 최저기준을 초과하는 수준의 퇴직금청구권은 그러한 퇴직금제도의 내용이 근로계약, 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에만 인정되는 것인바, 퇴직금규정이 초창기에 우선 일정한 근속기간까지에 대하여만 지급률을 정하고 있었다면, 이를 초과하는 근속기간에 대한 퇴직금규정은 정하여진 근속기간의 누진율을 그대로 적용하겠다는 취지로 볼 것이 아니라, 그 부분은 추후 검토하기로 유보하여 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 할 것이다. [4] 소멸시효의 기산점인 '권리를 행사할 수 있을 때'라 함은 권리를 행사함에 있어서 이행기 미도래, 정지조건 미성취 등 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것인데, 근로기준법 제36조 소정의 금품청산제도는 근로관계가 종료된 후 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 임금이나 퇴직금 등의 금품을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금 지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금 청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 [1] 근로기준법 제34조[2] 근로기준법 제34조, 제97조 제1항, 노동조합및노동관계조정법 제32조, 상법 제235조[3] 근로기준법 제34조[4] 근로기준법 제36조, 민법 제166조  【참조판례】 [1][3] 대법원 2001. 9. 18. 선고 99다58105 판결(공보불게재) 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000다60630 판결(공2001하, 2232) 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다18421 판결(공보불게재) [2] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결(공1994상, 1162) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결(공1996상, 517) 대법원 2001. 4. 24. 선고 99다9370 판결(공2001상, 1191) [3] 대법원 1994. 6. 24. 선고 92다28556 판결(공1995상, 603) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 장인태) 【피고,상고인】 롯데칠성음료 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 윤성운 외 1인) 【원심판결】 서울고법 200 1. 3. 27. 선고 2000나35094 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 한미식품공업 주식회사(이하 '한미식품'이라 한다)가 1973. 2. 28. 칠성음료공업 주식회사(이하 '칠성음료'라 한다)를 흡수합병하여 그 상호를 칠성한미음료공업 주식회사로 변경하였다가 그 후 다시 피고 회사로 변경하였는데, 피고 회사에서는 칠성음료에서 승계된 근로자들에 대해서뿐만 아니라 원래부터 한미식품에서 근무하였거나 합병 후 새로 입사한 근로자들에 대해서도 칠성음료가 합병 전인 1972년 1월경 제정한 근속년수 30년까지에 대하여 그 판시와 같은 누진 지급률에 의한 퇴직금을 지급하는 내용의 직원퇴직금지급규정(이하 '1972년 퇴직금규정'이라 한다)이 통용되었다고 인정한 다음, 이를 근거로 피고 회사에서는 퇴직금지급방식에 관하여 칠성음료의 1972년 퇴직금규정과 같은 내용의 노사관행이 성립하였다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 원심은 갑 제6, 7호증(판결), 갑 제5호증의 1(의견메모지), 2(퇴직금청구소송 결과보고서)의 각 기재 등을 위와 같은 사실인정에 대한 주요 증거로 삼은 것으로 보인다. 그런데 갑 제6, 7호증은 소외인이 1992년경 피고를 상대로 제기한 퇴직금청구소송 사건의 항소심 및 상고심판결로서 이들 판결에서 "그 후 위 칠성음료가 피고 회사에 합병된 후에도 위 퇴직금규정이 통용되었다."고 인정하였지만, 판결의 전체적인 내용에 비추어 보면, 이는 위 소외인이 칠성음료에서 승계된 근로자였던 관계로 그 사건에서는 1972년 퇴직금규정이 원래부터 한미식품에 근무하였거나 합병 후 새로 입사한 근로자들에 대해서도 적용되고 있었는지 여부가 쟁점이 아니었기 때문에, 합병으로 소멸된 회사인 칠성음료에서 승계된 근로자들에 대하여 칠성음료의 1972년 퇴직금규정이 적용된다는 취지일 뿐, 원래부터 한미식품에 근무하였거나 합병 후 새로 입사한 근로자들에 대해서도 칠성음료의 1972년 퇴직금규정이 적용되었다는 의미는 아닌 것으로 이해된다. 또한, 갑 제5호증의 1, 2는 위 소송이 종결된 후 피고 회사의 노무후생과에서 장래의 대책에 관하여 작성한 기안문서에 지나지 않아 그 기재로써 칠성음료가 합병된 후 피고 회사에서 원래부터 한미식품에서 근무하였거나 합병 후 새로 입사한 근로자들에 대해서도 칠성음료의 1972년 퇴직금규정이 적용되었다고 단정하기 어렵고, 원심이 들고 있는 나머지 증거들 역시 위와 같은 사실을 인정하기에는 부족하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음 이를 근거로 피고 회사에서는 퇴직금지급방식에 관하여 칠성음료의 1972년 퇴직금규정과 같은 내용의 노사관행이 성립하였다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 제2, 3점에 대하여 원심은, 합병 후 칠성한미음료에서는 1972년 퇴직금 규정이 노사관행으로 성립하여 적용되고 있는 상태에서 1974. 6. 1. 노동조합과 사이에 근속년수 20년까지에 대하여는 칠성음료의 1972년 퇴직금규정과 같은 누진 지급률을 정하고 20년을 초과하는 부분에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하는 내용의 퇴직금조항이 포함된 단체협약(이하 '1974년도 단체협약'이라 한다)을 체결하였으나, 1974년도 단체협약 제1항 단서가 '퇴직금은 근속년수에 따라 누진제를 시행한다.'고 규정하고, 근속년수 1년부터 20년까지에 대하여 1972년 퇴직금규정의 누진율을 그대로 적용하고 있던 점과 당시로서는 회사가 출범한지 얼마 되지 아니하여 20년 이상의 근속년수에 대한 퇴직금에 관한 규정을 둘 필요가 없었던 점에 비추어 그들 사이에 저촉이나 모순의 여지가 없으므로, 위 1974년도 단체협약에 의하여 1972년 퇴직금규정 중 근속년수 20년을 초과하는 부분의 효력이 상실된다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단 역시 수긍하기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 합병 후 칠성한미음료에서는 1972년 퇴직금규정이 노사관행으로 성립하여 적용되고 있다고 볼 수 없으며, 기록에 의하면 칠성음료에서는 근속년수 1년에서 30년까지 1개월에서 90개월의 월 통상임금을 퇴직금으로 지급하는 누진제 퇴직금제도를 내용으로 하는 1972년 퇴직금규정을 제정, 시행하고, 한미식품에서는 단수제 퇴직금제도를 시행하던 중, 두 회사가 합병으로 인하여 칠성한미음료가 되자, 칠성음료에서 승계된 근로자들과 한미식품에 근무하던 근로자들 사이에 서로 다른 퇴직금제도를 운영하게 되는 결과가 되었는바, 합병 후 칠성한미음료에는 1974. 2. 11. 전체 종업원 780명 중 480명을 조합원으로 하는 노동조합이 처음으로 결성되어 그 조합원수를 유지한 상태에서 같은 해 6월 1일 칠성한미음료와 그 노동조합 사이에 근속년수 20년까지에 대하여는 칠성음료의 1972년 퇴직금규정과 같은 누진 지급률을 정하고 20년을 초과하는 부분에 대하여는 아무런 규정을 두지 아니하는 내용으로, 칠성음료에서 근로관계가 승계된 근로자들에게는 기존의 퇴직금제도보다 불리하고 한미식품에 입사한 근로자들에게는 기존의 퇴직금제도보다 유리한 내용의 퇴직금조항이 포함된 1974년도 단체협약을 체결하였음을 알 수 있다.  한편, 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되어 종전 취업규칙 등이 그대로 적용되더라도 합병 후 노동조합과의 사이에 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 있으면 그 새로운 단체협약 등이 유효하게 적용되는바(대법원 2001. 4. 24. 선고 99다9370 판결 참조), 이러한 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 1974년도 단체협약의 규정에 의하여, 칠성음료에서 근로관계가 승계된 근로자들을 포함하여 칠성한미음료의 노동조합원의 자격이 있는 모든 근로자들에게는 단체협약의 일반적 구속력에 의하여 기존의 퇴직금제도에 대신하여 그 단체협약상의 퇴직금에 관한 규정이 새로이 적용되는 것이므로, 칠성음료에 입사하였다가 합병으로 칠성한미음료에 근로관계가 승계된 원고 5는 물론 1974년도 단체협약 체결 후 그 유효기간 내에 피고 회사에 입사한 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 경우에도 합병으로 인하여 모든 근로자들의 퇴직금제도를 단일화하기로 변경·조정하는 내용의 새로운 합의인 1974년도 단체협약이 적용된다고 보아야 할 것이다.  그리고 근로기준법의 최저기준을 초과하는 수준의 퇴직금청구권은 그러한 퇴직금제도의 내용이 근로계약, 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에만 인정되는 것인바, 퇴직금규정이 초창기에 우선 일정한 근속기간까지에 대하여만 지급률을 정하고 있었다면, 이를 초과하는 근속기간에 대한 퇴직금규정은 정하여진 근속기간의 누진율을 그대로 적용하겠다는 취지로 볼 것이 아니라, 그 부분은 추후 검토하기로 유보하여 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1994. 6. 24. 선고 92다28556 판결, 2001. 9. 25. 선고 2001다18421 판결 각 참조).  그럼에도 불구하고, 원심이 원고들에게 지급할 퇴직금을 산정함에 있어 근속년수 20년을 초과하는 부분에 대하여 노사관행으로서 칠성음료의 1972년 퇴직금규정이 적용되어야 한다고 판단한 데에는 단체협약 체결의 효력 및 그 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  3. 제4점에 대하여 나아가 원심은, 원고 5가 1997. 2. 10. 피고 회사에서 퇴직하였는데 이 사건 소는 그로부터 3년이 이미 경과한 2000. 2. 24. 제기되었으므로 위 원고의 퇴직금청구권은 시효로 인하여 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여 퇴직금청구권은 퇴직한 다음날 발생한다 할 것이나 근로기준법 제36조의 규정에 의하여 금품청산기간 2주일이 경과한 후에야 이를 행사할 수 있음을 전제로, 퇴직일인 1997. 2. 10.부터 2주일이 지난 같은 달 25일부터 퇴직금청구권의 소멸시효가 진행하고 위 원고가 그로부터 3년이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기하였으므로 소멸시효기간이 경과하지 아니하였다고 판단하고 있다.  소멸시효의 기산점인 '권리를 행사할 수 있을 때'라 함은 권리를 행사함에 있어서 이행기 미도래, 정지조건 미성취 등 법률상의 장애가 없는 경우를 말하는 것인데, 근로기준법 제36조 소정의 금품청산제도는 근로관계가 종료된 후 사용자로 하여금 14일 내에 근로자에게 임금이나 퇴직금 등의 금품을 청산하도록 하는 의무를 부과하는 한편, 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 임금이나 퇴직금 지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.  그런데도 위와 같은 이유로 위 소멸시효 항변을 배척한 원심의 판단에는 소멸시효의 기산점 및 사용자의 금품청산기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

대법원 2001. 4. 24. 선고 99다9370 판결 [퇴직금][공2001.6.15.(132),1191] 【판시사항】 [1] 두 회사의 퇴직금규정 중 어느 것이 근로자에게 유리한지 불리한지의 판단 기준 [2] 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 무효가 된 경우, 이미 지급한 퇴직금에 대한 최종퇴직시까지의 법정이자 상당액이 부당이득에 해당하는지 여부(소극) [3] 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우 퇴직금 지급의무의 내용 [4] 근로관계의 포괄승계 후의 흡수회사의 퇴직금 규정이 승계 전의 해산회사의 규정보다 근로자에게 불리한 경우, 근로자에게 적용될 퇴직금 규정(=승계 전 규정) 【판결요지】 [1] 취업규칙의 일부인 퇴직금규정 중 어느 회사의 것이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위하여는 퇴직급 지급률과 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금도 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.  [2] 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 무효로 된 경우 이는 착오로 인하여 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다.  [3] 회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로(해산회사의 퇴직금규정이 흡수회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다고 하더라도) 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경·조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병 후 흡수회사는 해산회사에 근무하던 근로자들에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 한다.  [4] 승계 후의 흡수회사 퇴직금규정이 승계 전의 해산회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다면 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 흡수회사의 퇴직금규정을 적용할 수도 없다.  【참조조문】 [1] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제34조), 제95조 제1항 (현행 제97조 제1항) [2] 민법 제743조, 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제34조) [3] 상법 제235조, 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제34조) [4] 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제28조 (현행 제34조), 제95조 제1항 (현행 제97조 제1항)  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다18072 판결(공1995상, 1578) 대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결(공1997하, 2809) 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결(공2000하, 2186) [2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다6856 판결(공1991, 2336) 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결(공1992, 2001) 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다31125 판결(공1993, 1839) [3] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결(공1994상, 1162) [4] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결(공1996상, 517) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결(공1998상, 396) 【전 문】 【원고(상고인겸피상고인)】 원고(상고인겸피상고인) 1 외 2인 (소송대리인 변호사 양정숙) 【피고(피상고인겸상고인)】 포항종합제철 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 2인) 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 8. 선고 97나52232 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 중 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 원고(상고인겸피상고인) 1에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 피고 회사로 합병된 소외 제철판매 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 퇴직금규정이 1981. 1. 1.자로 개정되기 전 피고 회사의 퇴직금규정(이하 '개정 전 퇴직금규정'이라고 한다)보다 근로자들에게 유리하였던 것으로 보인다고 판단하였다.  그러나 취업규칙의 일부인 퇴직금규정 중 어느 회사의 것이 근로자들에게 유리한지 불리한지 여부를 판단하기 위하여는 퇴직급 지급률과 함께 그와 대가관계나 연계성이 있는 기초임금도 고려하여 종합적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결 참고), 기록에 의하면 위 각 증언 및 본인신문결과는 소외 회사의 퇴직금규정과 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정을 비교할 때 소외 회사의 퇴직금 지급률이 더 높다는 것이지 두 퇴직금규정의 기초임금에 대하여는 잘 모른다는 취지에 불과하다.  그렇다면 원심으로서는 소외 회사의 퇴직금규정과 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정을 비교하여 어느 것이 근로자들에게 유리한 것인지를 밝히기 위하여 소외 회사의 퇴직금규정이 제출되어야 하므로, 원고들이 이러한 중요한 증거를 제출하지 아니한 때에는 석명권을 행사하여 원고들에게 그 제출을 촉구하거나 혹은 다른 증거를 더 보충하여 어느 것이 근로자들에게 유리한지를 충분히 심리·판단하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니하고 위 증거들만에 의하여 소외 회사의 퇴직금규정이 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정보다 근로자들에게 유리하다고 판단하였음은 석명권을 제대로 행사하지 아니하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 소송대리인의 상고이유 중 부당이득에 관한 법리오해의 점에 대하여 사용자가 근로자에 대하여 중간퇴직처리를 하면서 퇴직금을 지급하였으나 그 퇴직처리가 무효로 된 경우 이는 착오로 인하여 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 않는다 할 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 참조), 회사합병의 경우에 있어서도 해산회사가 근무하던 근로자들에게 회사 방침에 따라 일률적으로 퇴직금을 지급하고 당해 근로자들로 하여금 흡수회사에 재입사하는 형식을 취하였으나 사실은 근로관계가 단절되지 아니하여 해산회사와 그 근로자들 사이의 근로관계가 흡수회사에 포괄적으로 승계되었다면 해산회사가 이미 지급한 퇴직금에 대한 지급일 다음날부터 최종퇴직시까지의 법정이자 상당액은 부당이득에 해당하지 아니하므로 해산회사의 권리·의무관계를 그대로 승계한 흡수회사가 당해 근로자들에게 최종퇴직시 해산회사의 근무기간을 포함한 퇴직금을 지급하면서 위 법정이자 상당액을 공제할 수는 없다 할 것이다.  기록에 의하면, 소외 회사가 피고 회사로 합병되면서 회사 방침에 따라 원고들에게 소외 회사에 근무한 기간에 상당하는 퇴직금을 지급하고 피고 회사에 재입사시키는 형식을 취하였으나 사실은 소외 회사와 원고들 사이의 근로관계가 피고 회사로 합병되면서 단절된 것이 아니라 피고 회사에 포괄적으로 승계되었음을 알 수 있는바, 원심이 피고 회사에 대하여 원고들이 소외 회사에 입사한 때로부터 피고 회사에서 퇴사한 때까지의 기간에 상당하는 퇴직금의 지급의무를 인정하면서 원고들이 소외 회사로부터 이미 지급받은 퇴직금의 원금만을 공제하고 그 법정이자 상당액을 공제하지 아니한 조치는 위와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득의 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 피고 회사는 1981. 1. 1. 취업규칙 중 일부인 퇴직금규정을 개정하였는바, 비록 위 퇴직금규정의 변경이 근로자들에게 불이익함에도 불구하고 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받지 아니한 채 변경을 하였다 하더라도 취업규칙의 작성·변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 피고 회사의 위 퇴직금규정의 개정은 유효하고, 따라서 현행의 법규적 효력을 가진 퇴직금규정은 변경된 퇴직금규정이라 할 것이며, 소외 회사와 피고 회사가 1981. 2. 28. 비로소 합병을 하여 위 합병 당시 피고 회사의 법규적 효력을 가진 유효한 퇴직금규정은 개정 후 퇴직금규정이라 할 것이므로, 위 퇴직금규정의 개정으로 인하여 기득이익을 침해받게 되는 피고 회사의 기존의 근로자들에 해당하지 않는 원고들로서는 비록 소외 회사의 퇴직금규정이 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정보다 유리하였다 하더라도 피고 회사에 대하여 개정 전 퇴직금규정을 적용하여 줄 것을 요구할 수는 없고, 소외 회사의 퇴직금규정이 피고 회사의 개정 후 퇴직금규정보다 유리하였다 할 것이므로, 피고 회사는 원고들이 소외 회사에 입사하여 근무한 기간에 대하여도 적어도 피고 회사의 개정 후 퇴직금규정에 따라 산정된 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  회사의 합병에 의하여 근로관계가 승계되는 경우에는 종전의 근로계약상의 지위가 그대로 포괄적으로 승계되는 것이므로 (해산회사의 퇴직금규정이 흡수회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다고 하더라도) 합병 당시 취업규칙의 개정이나 단체협약의 체결 등을 통하여 합병 후 근로자들의 근로관계의 내용을 단일화하기로 변경 조정하는 새로운 합의가 없는 한 합병 후 흡수회사는 해산회사에 근무하던 근로자들에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계하는 것이라고 보아야 하고(대법원 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결 참조), 승계 후의 흡수회사 퇴직금규정이 승계 전의 해산회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 불리하다면 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 흡수회사의 퇴직금규정을 적용할 수도 없다 할 것인바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 참조), 기록에 의하면 피고 회사가 소외 회사에 근무하다가 합병으로 인하여 피고 회사에 근무하게 된 근로자들에 대하여 피고 회사의 퇴직금규정에 의하여 퇴직금을 지급하기로 하는 합의를 하였다거나 위 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의를 얻었다고 볼 증거가 없으므로, 소외 회사의 퇴직금규정이 피고 회사의 퇴직금규정보다 근로자들에게 유리하던 불리하던 간에 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어서는 소외 회사의 퇴직금규정을 적용하여야 할 것이다.  원고들이 1977년 및 1979년경 소외 회사에 입사한 때로부터의 근로관계는 피고 회사에 그대로 포괄적으로 승계되므로 피고 회사가 1981. 1. 1. 근로자들에게 불리하게 퇴직금규정을 변경한 경우 원고들은 위 퇴직금규정의 변경으로 기득이익이 침해되는 근로자들이라고 보아야 할 것이어서 그 변경의 효력이 미치지 아니하고, 또한 앞서 본 바와 같이 원고들에게는 소외 회사의 퇴직금규정을 적용하여야 함이 타당한데 원고들이 소외 회사의 퇴직금규정에 따라 산정한 퇴직금이 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정에 따라 산정한 퇴직금보다 더 많지만 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 청구한다고 주장하는 마당에 법원은 처분권주의의 원칙상 마땅히 피고 회사의 개정 전 퇴직금규정에 따라 산정한 퇴직금의 지급을 명하여야지 개정 후 퇴직금규정에 따라 산정한 퇴직금의 지급을 명할 수는 없다 할 것이다.  따라서 원심이 이와 달리 피고 회사에게 개정 후 퇴직금규정에 따라 산정한 퇴직금의 지급을 명하였음은 회사 합병에 있어서의 근로관계승계 및 취업규칙의 개정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 이유 있다.  4. 그러므로 피고 소송대리인의 나머지 상고이유의 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

대법원 1980. 3. 25. 선고 77누265 판결 [법인세부과처분취소][공1980.6.15.(634),12814] 【판시사항】 가. 피합병회사의 권리 의무가 존속한 회사에 승계되는 범위 나. 피합병회사의 증자분에 대하여 소득금액을 공제받을 수 있는 권리가 성질상 이전을 허용할 수 없는 것인지 여부 【판결요지】 가. 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리 의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회상에서 승계된다.  나. 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항에 의한 권리 즉 피합병회사의 증자분에 대하여 소득금액의 공제를 받을 수 있는 권리는 그 성질상 이전을 허용할 수 없는 것이 아니다.  【참조조문】 국세기본법 제23조, 상법 제235조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 범삼공 소송대리인 변호사 문 양 【피고, 상고인】 북대구세무서장 소송수행자 이영복 외 3인 【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.15 선고 77구3 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다. 상법 제235조(이것이 상법 제530조에 의하여 주식회사에 준용된다)에는 흡수합병의 경우에 있어서 합병 후 존속하는 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리 의무를 승계한다고 규정하고 있고 국세기본법 제23조에는 법인이 합병한 때에 합병후 존속하는 법인은 합병으로 인하여 소멸된 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있는데 위 규정들과 회사합병의 법리에 비추어 보면 회사합병이 있는 경우에는 피합병회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 모두 합병으로 인하여 존속한 회사에게 승계되는 것으로 보아야 하고 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 제1항(증자에 관한 조세특례규정)에 의한 권리 즉 피합병회사의 증자분에 대하여 소득금액의 공제를 받을 수 있는 권리는 그 성질상 이전을 허용할 수 없는 것이 아니라고 할 것이다. 그렇다면 원심이 위와 같은 견해에서 피합병회사인 소외 삼공섬유가공주식회사가 1973.1.11. 증자한 금 3,500만원에 대한 위 긴급명령 제62조 제1항 소정의 원심판결 설시의 본건 소득공제에 관한 권리를 합병후 존속한 회사인 원고회사가 승계하였다고 판단한 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하였거나 법률해석을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍 (출처: 대법원 1980. 3. 25. 선고 77누265 판결 [법인세부과처분취소] > 종합법률정보 판례)