공유 지분 이전등기시 지분표시가 잘못된 경우의 경정등기 절차-경정등기가 허용되는 착오 오류 (판례)

공유 지분 이전등기시 지분표시가 잘못된 경우의 경정등기 절차
제정 1998. 5. 19. [등기선례 제5-568호, 시행 ]
 
토지등기부의 갑구란에 '갑 지분 25분의13 중 25분의5 이전, 공유자 을'(순위번호 3번), '갑 지분 25분의8 중 25분의 4 이전, 공유자 병'(순위번호 4번), '을 지분 25분의9 중 25분의4 이전, 공유자 정'(을의 지분은 순위번호 3번 외에는 없음, 순위번호 7번), '을 지분이전, 지분25분의5, 공유자 무'(순위번호 8번)로 등재되어 있는 경우(따라서 공유지분의 합이 1보다 4/25가 초과됨), 순위번호 3번등기의 등기필증(등기신청서류는 폐기됨)에는 '갑 지분 25분의13 중 25분의9'를 이전한 것으로 되어 있어 등기부상의 기재내용과 등기필증상의 기재내용이 다르다고 하더라도(등기필증의 기재내용대로라면 갑의 공유지분은 0이 됨), 토지대장상 갑이 공유자 중 1인으로 등록되어 있는 이상 위 착오가 반드시 등기관의 과오만으로 생긴 것이라고 할 수 없으므로, 위 착오 있는 등기를 부동산등기법 제72조에 의해 등기관이 직권으로 경정할 수는 없고, 당사자의 공동신청 또는 판결에 의한 신청으로 바로잡을 수 있을 것이다. 

(1998. 5. 19. 등기 3402-432 질의회답)

참조조문 : 법 제63조, 제72조

참조판례 : 1975. 4. 22.선고 74다2188 판결

참조선례 : Ⅲ 제708항, 본집 제561항

부동산등기법 일부개정 1996. 12. 30. [법률 제5205호, 시행 1997. 1. 1.] 법무부   제63조(권리변경등기의 신청) 권리변경의 등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 한다.  제72조(직권에 의한 등기의 경정) ① 등기공무원은 등기의 착오 또는 유루가 등기공무원의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 지체없이 이를 경정하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 등기공무원은 제1항 본문의 규정에 의한 경정등기를 한 때에는 그 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자에게 통지하여야 한다. 이 경우 등기권리자 또는 등기의무자가 2인이상인 때에는 그중 1인에게 통지할 수 있다.  ③ 제1항 본문의 경우에는 제71조의 규정에 의한 통지는 필요로 하지 아니한다.  [전문개정 1996·12·30]

소유권이전등기의 소유지분이 착오기재된 후 나머지 지분이 전전 이전된 경우의 경정절차 제정 1992. 6. 3. [등기선례 제3-708호, 시행 ]   국(국)이 토지의 22,800분지 15,000지분에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 촉탁하였으나 착오로 22,800분지 1,500지분만에 관하여 이전등기가 경료되고 그 후 등기부상 나머지 지분인 22,800분지 21,300은 원 소유자로부터 제3자인 "김봉열"을 거쳐 "포천군"명의로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 착오가 누구에 의한 것이든 직권으로 이를 경정할 수는 없는 것이고, 제3취득자들의 소유권이전등기를 역순으로(그들 공동으로 또는 판결을 받아 단독으로 신청에 의하여) 일부말소 의미의 경정등기를 마친 후에야 국 명의 등기의 경정등기를 신청할 수 있을 것이다.  92.6.3. 등기 제1193호

등기필증에는 소유권이 일부 이전된 것으로 되어 있으나 등기부상에는 전부 이전된 것으로 등기된 경우의 경정등기 가부 제정 1997. 7. 13. [등기선례 제5-561호, 시행 ]   소유자 갑이 을, 병, 정 3인에게 그 소유권의 2분의1을 이전하고 그에 대한 등기신청을 한 후 등기관으로부터 교부받은 등기필증상에도 같은 내용이 기재되어 있으나, 등기부상에는 갑 소유권의 전부가 이전된 것으로 등기가 기입되어 있고 등기신청서류는 이미 폐기되었을 경우, 등기관이 당해 등기필증에 의하여 동 착오가 등기관의 과오로 인한 것임을 발견한 때에는 부동산등기법 제72조 규정의 경정등기절차에 의하여 그 등기를 경정할 수 있을 것이다. 그러나 지적공부상의 소유권의 득실변경은 관할등기소의 등기필통지서(신청서부본을 통지)에 의하여 등록사항을 정리하게 되어 있는바, 토지대장의 등록사항에도 등기부와 같은 내용으로 등재되어 있다면 이는 당사자의 신청착오에 의한 것으로 추정되므로, 이 때에는 부동산등기법 제72조의 경정등기절차에 의하여 그 등기를 경정할 수는 없을 것이다.  (1997. 7. 13. 등기 3402-516 질의회답) 참조예규 : 제376호

대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 [가옥명도][집23(1)민,236;공1975.6.1.(513),8415] 【판시사항】 부동산에 관한 등기의 지번 표시에 착오 또는 오류가 있는 등기의 경정등기가 허용되는 한계 【판결요지】 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 실질관계와 동일성 혹은 유사성 조차 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우에는 그 등기는 무효로서 공시의 기능도 발휘할 수 없고 경정등기도 허용할 수 없는 것이나 이러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류 있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보아야 한다.  (판례변경)   【전 문】 【원고, 상고인】 이용수 소송대리인 변호사 김상훈 【피고, 피상고인】 박명신 【원 판 결】 부산지방법원 1974.12.4. 선고 74나206 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인 변호사 김상훈의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 건물은 원래 소외 이광우가 1966.3.24 부산시 부산진구 연지동 394의 1 하천부지상에 신축한 것인데 동 소외인의 신청 착오로 지번표시를 같은 동 345로 하여 자기 앞으로 보존등기를 거친 후에 원고가 이 건물을 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 후 원고는 다시 1974.2.11 그 대지지번을 같은동 394의1로 경정등기를 필한 사실을 확정하였다. 나아가 원심은 이 건물에 대하여 당초에 소유권보존등기가 된 위 대지의 지번인 연지동 345와 실지지번인 연지동 394의1과는 표시상 현격한 차이가 있으므로 연지동 345로 표시된 위 소유권보존 및 이전등기가 이 사건 건물을 공시하는 등기라고 볼 수 없으므로 무효이며 따라서 이에 터잡아 한 위 경정등기 역시 그 효력이 없다고 판단하여 결국 원고는 이 사건 건물에 대한 적법한 소유권취득등기가 없다는 이유로 위 소외 이광우로부터 이 건물을 이중으로 매수하여 현재 점거중에 있는 피고에 대한 원고의 이 사건 명도청구를 배척하였다.  그러나 우선 경정등기를 허용할 수 있는 경우를 살펴보기로 한다. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없다고 보아야 할 것이고 이런 의미에서 이와 같은 취지의 종전 판례는 정당하여 지금도 유효하다고 본다. 그러나 이런 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없는 착오 또는 오류가 있는 경우라 할지라도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 당해 오류있는 등기의 경정을 허용하여 그 경정된 등기를 유효하다고 보는 것이 경정등기 전후에 각 그 등기가 유효하다고 믿고 등기한 권리를 보호할 수 있는 실효가 있을 뿐 아니라 일단 경정된 등기는 그 때부터는 공시의 기능도 일반등기와 같이 발휘할 수 있는 까닭이다. 이 점에 있어서 이와 상반되는 종전의 본원 판례(예컨대 1968.4.2. 선고 67다443 판결, 1968.11.19. 선고 66다1473 판결)는 폐기한다.  도리켜 이 사건의 경우 경정등기의 등기는 그 실질관계와 유사성을 인정할 수 있을 정도로 현저한 차이가 있는 점은 원판결 설시와 같으나 기록에 의하면 이 부동산에 따로 보존등기나 등기의 형식상으로 보아 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 제3자라고 볼 수 있는 이해관계인이 엿보이지 않는다.  과연 그렇다면 원고가 한 이 사건 경정등기는 유효하다고 볼 것이다. 그런데도 불구하고 원심은 위 판시와 같은 이유로 이 사건 경정등기가 효력이 없음을 전제로 하여 원고의 소유권취득을 부인하였음은 이 사건 경정등기의 효력에 관한 심리를 오해하여 사건의 심리미진 내지 판결이유불비의 위법을 범하였다고 인정한다.  위와 같은 위법은 원판결 결과에 영향이 있다고 인정하므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 원판결에 사실오인이 있다는 점에 대한 판단을 생략하고 관여 법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규

대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 [가옥명도][집26(2)민,163;공1978.9.1.(591),10951] 【판시사항】 실제의 건물과 등기부상의 표시건물과의 동일성여부 및 동일성 없는 보존등기의 효력 【판결요지】 실제의 건물과 보존등기부상의 표시건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 부동산등기법 제131조, 제72조 【참조판례】 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 유장환 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【피고들보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【주 문】 1. 원판결 중 원판결의 별지 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원판결중 원판결의 별지 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.  【이 유】 1. 피고들 및 피고들 보조참가인의 소송대리인의 상고이유 제1점에 관하여 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 원판결 제3목록 기재 건물 중 공부상 표시된 건물은 소외인의 명의로 등기된 건물로서 위 제3목록 기재와 같은 그 실제의 현존건물 중 위 공부상 표시된 건물 이외의 초과부분은 위 공부상 표시된 건물에 잇달아 세멘판자루핑 등으로 지은 하나의 가건물로 위 공부상 표시된 건물에 부합된 것이며 이에 관하여 서울민사지방법원 73타418호로서 원고 은행이 경락허가결정을 받아 이를 원인으로 위 공부상 표시된 건물에 관하여는 그 시경 소유권이전등기를 마친 사실과 위 건물 중 위 공부상 표시된 건물부분(건평 합계67평 7홉9작)은 위 소외인이 1965.6.1 신축하여 가옥대장에 등재하였다가 융자를 위한 근저당권설정을 위하여 1969.5.23 위 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기에 이른 사실 등을 인정하고 을 제13호증(등기부등본)에는 (주소 1 생략) (나)지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉4작의 건물이 피고들 보조참가인 명의로 보존등기가 되어 있으나 그 보존등기는 법원의 가압류결정에 의한 기입등기를 위하여 법원의 촉탁에 따라 1977.12.27에 경료된 것이니 위 인정에 방해가 되지 아니한다고 설시하고 결국 위 제3목록기재 현존건물(위 공부상 표시건물과 위 가건물 합계 116평 5홉)은 위 소외인의 소유였던 것을 원고 은행이 경락받아 그 소유자가 되었다는 취지로 판단하여 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이에는 건물, 동수, 구조, 건평 등에 현격한 차이가 있어 동일성이 없으니 원고 은 행이 경락에 의하여 위 실제의 건물의 소유권을 취득하지 못하였다는 취지의 피고들 및 그 보조참가인의 주장을 배척하여 원고의 청구를 인용하였다.  살피건대 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로써 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등 기상의 표시와 실제의 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우(당원 1975.4.22. 선고 74다2188 판결 참조)를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것이어서 그러한 무효의 보존등기에 터잡아 근저당권이 설정되고 이에 기한 경매가 그대로 진행되어 경락이 되었다고 할지라도 그 경락인은 그 등기상의 표시와 동일성 또는 유사성조차 인식할 수 없는 당해 실제의 건물에 관하여 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 관하여 보면 원판시에 의할지라도 그 판시 제3목록기재 건물의 등기상 표시(원심은 이를 공부상 표시라고 표현하고 있다)는 서울특별시 성동구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), 위 양지상 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동, 건평 22평 5홉 부속 세멘트부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 24평 7홉 5작, 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 20평 4홉 4작임에 대하여 당해 위 원판결 표시 제3목록 기재 실제의 건물은 서울특별시 중구 (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), 위 3지상 세멘부록조 세멘와 및 스레트즙 평가건 공장 및 주택 1동 건평 116평 5홉이고 또 비록 가압류등기를 위한 법원의 촉탁에 의한 것이기는 하나 (주소 1 생략) (나) 지상 세멘부록조스레트즙 평가건 공장 1동 건평 58평 2홉 2작으로 표시된 피고들 보조참가인 명의의 건물보존등기가 되어 있어 피고들과 그 보조참가인은 이를 본건 실제의 건물에 관한 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바이니 그렇다면 원고 은행이 원판시 경락에 의하여 소유권을 취득하였다고 하는 위 실제의 건물과 위 등기상의 표시 건물과의 사이에는 건물의 동수, 구조, 건평, 소재지번 등에 있어서 상당한 차이가 있는만큼 원심으로서는 위 등기상의 표시건물과 실제의 건물 사이의 위와 같은 차이가 동일성 혹은 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여 위 건물보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며 등기상 3동의 건물이 실제에 있어서 1동의 건물로 된 경위와 등기상 표시된 건물 평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로써 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지 아니면 별개의 소유권의 대상 즉 독립된 목적물로 볼 수 있는 것인지의 점 및 그 소재지번에 차이가 생긴 연유(원판시 감정인의 추가감정서에 의하면 본건 실제 건물의 소재지번은 구 지번이라는 취지이나 그 구 지번은 본건 건물이 신축되기 전의 것인지 어떤지 분명하지 않다) 등을 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 막연히 원고 은행이 위 경락에 의하여 위 제3목록 기재의 실제의 현존건물 전체의 소유권을 취득하였다고 단정하였음은 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 이유불비의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.  2. 다음 원판결 중 그 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고에 관하여 판단한다. 피고들 및 그 보조참가인과 그 소송대리인은 원판결 중 위 부분에 관하여 소정기간내에 상고이유서를 제출한 바 없고(위 소송대리인의 1978.4.24자 상고이유서에는 위 부분에 관한 상고이유의 기재가 없다) 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 민사소송법 제399조에 의하여 이 부분에 대한 상고는 모두 기각을 면치 못한다 할 것이다.  3. 따라서 원판결 중 그 판결 제3목록 기재 건물에 관한 부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 그 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 그 판결 제2목록 기재 건물에 관한 부분에 대한 상고는 이를 모두 기각하고 이 부분에 관한 상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고들 보조참가인의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결 [가옥명도][공1982.2.1.(673),129] 【판시사항】 건물보존등기의 표시와 실제건물과의 동일성 또는 유사성이 있는지의 여부에 관한 판단 기준 【판결요지】 건물에 관한 보존등기상의 표시와 실제건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재 지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회통념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다. 【참조조문】 부동산등기법 제131조 【참조판례】 대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 송영욱, 심훈종, 이유영 【피고, 피상고인】 박노찬 외 3명 【피고들 보조참가인, 피상고인】 박대천 피고들 및 피고들 보조참가인 소송대리인 변호사 최윤모 【환송전 원심판결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76나2710 판결 【환송판결】 당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 【환송후 원심판결】 서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 환송판결(당원 1978.6.27. 선고 78다544 판결)이유에 의하면, 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물의 건축시기, 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 인식될 수 있으면 그 등기는 당해 건물에 관한 등기로서 유효하다고 할 것이나, 만약 그 차이가 중대하여 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이라면 그 등기는 무효라고 전제한 다음, 본건 계쟁 건물에 관한 등기부상 표시 건물과 실제 건물과 사이에 그 차이가 동일성 또는 유사성을 인식할 수 없는 중대한 것인지, 아니면 그런 사실을 인식할 수 있는 경미한 것인지를 확정하기 위하여는 위 건물의 보존등기 당시의 실제의 건물상태가 어떠하였으며, 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위와 등기상 표시된 건물평수를 제외한 초과부분이 어떠한 형태로 부합되어 기존부분과 구별될 수 없는 일체를 이룬 것인지의 점 및 건물 소재 지번에 차이가 생긴 연유 등을 심리, 판단하여야 할 것임에도 불구하고 환송전 원심이 이 점에 관하여 심리, 판단을 아니한 것은 위법이라는 이유로 원심판결을 파기하였고, 그 환송을 받은 원심판결(서울고등법원 1979.12.7. 선고 78나2221 판결) 이유에 의하면, 원심은, 소외 오영자가 1969.5.23 " 서울 성동구(현재는 중구)신당동 106의 8, 같은 동 107의 1 양지상 세면부록조 스레트즙 주택 1동 건평 22평 5홉, 부속 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 24평 7홉 5작 및 세면부록조 스레트즙 창고 1동 건평 20평 4홉 4작" 으로 건물의 소재 지번, 동수, 구조 및 평수를 표시하여 위 건물에 관한 그 명의의 소유권보존등기를 마치고, 원고는 1974.2.1 이를 경락받아 같은 해 4.11 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 건물이 실제 소재한 위치를 보면 위 등기된 건물 중 주택건물은 같은 동 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3지상에 걸쳐 건립되어 있고, 창고건물 2동은 같은 동 107의 20 지상에 건립되어 있으며 위 건물들은 소유권보존등기 당시 세면부록조 스레트즙의 구조라고 등기부상 표시되어 있으나, 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 보존등기 이전인 1964년부터 그후인 1972년에 이르기까지 목조 스레트즙 또는 도단즙의 구조였다가 그 이후에 세면부록조 스레트즙으로 변경되었고, 피고들이 점유하고 있는 위 건물부분은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞에서 본 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 창고건물 2동에 관한 소외 오영자 명의의 소유권보존등기는 그 지번과 건물구조에 있어 실제와는 현격한 차이가 있어 동일성 또는 유사성을 인정할 수 없고, 소외 오영자 소유의 주택건물에 피고들이 점유하는 건물부분이 연립되어 있다는 사실만으로는 위 건물부분이 주택건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 단정하여 위 보존등기는 어느 모로 보나 무효임을 면치 못한다고 판시하고 있다.  2. 첫째로, 본건 계쟁건물에 관한 등기부상 지번과 실제건물의 소재지번 사이에 차이가 생긴 연유에 관하여 살피건대, 원심이 사실인정의 증거로 채용하고 있는 갑 제 1 호증, 제 7 호증의 1 내지 4, 을 제 8 호증, 제 9 호증의 각 기재내용과 제 1 심 감정인 김강운의 감정결과에 환송후 원심에서의 위 감정증인의 증언을 종합하여 보면, 신당동 107의 1은 1957.12.31 107의 10 내지 109로 분할되어 지적도와 토지대장에는 정리되어 있으나 등기부상으로는 분할 정리가 안되어 있는 상태인데 제 1 심에서의 실제건물에 관한 감정결과 위 건물이 위와 같이 신당동 107의 1에서 분할된 107의 20, 107의 66, 107의 67의 3필지에 걸쳐 위치하고 있는 것으로 밝혀져 감정서에 실제건물의 위치 지번을 위 3필지 지상으로 표시하게 된 것이고, 한편 위 건물의 부지를 포함한 신당동 일대는 해방전에 이미 환지예정지로 지정되어 위 부지부분은 환지예정지 도면표시 (66) 부럭에 속하고 그 부분의 환지예정지로 지정된 종전토지의 지번은 신당동 107의 1(분할전표시)과 106의 8이므로 소외 오영자가 위에서 본 바와 같은 보존등기를 경료함에 있어서는 위 건물부지 부분의 환지예정지 지번에 따라 건물 소재 지번을 신당동 107의 1 및 106의 8 양지상으로 표시하게 된 것임을 알 수 있으니 결국 환지예정지 지번에 따른 등기부상 건물 소재 지번의 표시와 건물이 위치한 원래 토지의 지번을 표시한 감정서 기재의 건물 소재 지번은 같은 장소를 나타내는 것이라고 보아야 할 것이고, 설사 원심이 판시하고 있는 바와 같이 본건 창고건물 2동이 주택건물과는 달리 환지예정지지번으로는 신당동 106번지의 8 지상에만 건립되어 있고 같은 동 107번지 1 지상에는 소재하지 않고 있다고 하더라도 위 창고건물들을 주물인 주택건물에 부속된 종물로 표시하여 1용지의 건물등기부에 등재하는 이상 주택건물과 창고건물이 소재한 지번을 함께 표시하여야 할 것인 만큼 원심이 이러한 사정을 고려하지 않고 지번표시의 외관에만 구애된 나머지 위 보존등기의 지번표시와 실제건물의 위치 사이에 현격한 상위가 있다고 단정한 조처에는 이유불비의 위법 내지는 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  둘째로, 본건 건물의 건축경위와 구조에 관하여 보건대, 원심은 피고들이 점유하고 있는 부분의 건물은 원래 소외 권영식이 1963년경 앞서 말한 주택건물에 연립하여 가건물 형태의 공장으로 신축한 것인데 그후 여러사람들이 위 건물의 일부씩을 점유 사용하면서 그 평수와 구조를 약간씩 변경시켜 왔던 것이라고만 판시하고 있을 뿐 위 소외인이 신축한 것이라고 설시한 건물부분이 원판시 창고건물에 포함되어 있는 부분인지 또는 기존의 주택건물과 창고건물에 잇대어 증축한 부분인지를 특정하지 아니하여 당초 환송판결에서 심리가 미진한 것으로 지적된 등기상 3동의 건물이 실제에 있어 1동의 건물로 연립되어진 경위를 석연히 밝히지 아니하고 있고, 주택건물을 소외 오영자가 1965.6.1 신축한 것이라고 인정하면서 위 건물에 연립시켜 건축된 것이라고 본 피고들 점유부분의 건물이 위 주택건물의 건축시기 보다 빠른 1963경에 건축된 것이라고 판시하는 점에도 논리상 저어가 있다고 아니할 수 없다. 또한, 원심이 피고들이 점유하는 건물부분을 소외 권영식이가 신축한 것이라고 인정한 것은 환송전 원심증인 박대천의 증언을 취신한 결과인 듯 하나, 위 박대천은 본건의 피고 보조참가인으로서 위 계쟁부분이 건축된 이후인 1966.1.17에야 소외 이병진으로부터 위 건물부분을 매수하였다고 주장하고 있으므로 동인의 증언만으로는 1963년경 위 권영식이가 계쟁건물부분을 신축하였다고 인정하기에는 매우 미흡하다고 할 것이고, 달리 이에 부합하는 증거가 없는 반면, 위 권영식 자신은 환송후 원심법정에서 위 건물부분을 자기가 신축한 일이 없고 소외 오영자의 남편인 소외 김명태로부터 임차하였다고 증언하였으므로 원심의 위와 같은 사실인정에도 채증법칙을 위배하거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없다.  끝으로, 원심은 주택건물을 제외한 나머지 건물부분이 주택건물에 연립되어 건축되어 있어서 전체로서 1동의 건물의 외관을 갖추고 있는 점을 인정하면서도 아무런 이유설시도 없이 나머지 건물부분이 주택건물에 부합되었다고는 볼 수 없다고 단정하고 있으나 실제의 건물현황이 위와 같다면 원심으로서는 제 3 자가 어떠한 권원에 의하여 나머지 건물부분을 주택건물에 연립하여 건축한 것인지와 그 부분이 독립하여 경제적 효용가치를 가진다고 볼 수 있을 것인지의 여부에 관하여 심리, 판단을 거친 뒤 부합 여부에 관한 판단에 나아가야 옳을 것임에도 불구하고 그 점에 관한 심리, 판단없이 부합에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단에도 심리미진의 위법과 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  3. 따라서, 원심판결에 위 판시와 같은 위법이 있음을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리, 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이정우(재판장) 강우영 신정철

대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결 [건물명도][공1987.8.1.(805),1130] 【판시사항】 가. 건물에 관한 보존등기의 유효요건 나. 수필의 토지위의 수동의 건물을 1개의 등기용지에 한 보존등기의 효력 【판결요지】 가. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간의 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제 건물간에 그 소재 지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는 유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효이다.  나. 인접토지가 아닌 수필의 토지 위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할 수는 없는 것이므로 수동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 보존등기는 동법 제15조가 규정하고 있는 부동산등기용지주의에 위배되어 무효이다.  【참조조문】 가.민법 제186조, 부동산등기법 제131조 나. 부동산등기법 제15조 【참조판례】 가. 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다544 판결 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 재단법인 천주교 수원교구유지재단 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 【원심판결】 서울고등법원 1986. 3. 12. 선고 85나1013 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는 유효한 등기가 되기 위하여는 그 등기상의 표시와 이에 의하여 공시하려는 당해 건물의 실제상의 상태간에 동일성 또는 적어도 유사성이 있다고 인식될 수 있어야 하므로 등기상의 표시건물과 당해 실제건물간에 그 소재지번이나 건물의 종류, 구조, 면적 등에 관하여 중대한 차이가 있어 양자간에 도저히 동일성 또는유사성조차 인식될 수 없는 것이면 그 등기는 무효라 할 것이다.  원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 계쟁건물은 모두 4동의 독립건물로서 그중 1동(아래표시(1)건물)은 경기 안성군 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에, 나머지 3동(아래표시(2),(3),(4)건물)은 모두 (주소 1 생략) 지상에 각 소재하고 있으며 위 각 건물의 실제상의 현황, 즉 건물의 종류, 구조와 면적은 (1) 세멘블럭조(원심이 벽돌조로 표시한 것은 오기로 보인다) 세멘와즙기도소 1동 건평 75.7제곱미터 (2) 목조와즙 기도소1동 건평 111.4제곱미터 (3) 세멘블럭조 세멘와즙 주택 1동 건평 61.0제곱미터 (4) 목조세멘와즙 창고1동 건평 26.2제곱미터인데 반하여 수원지방법원 안성등기소 1985.10.4 접수 제21808호로서 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 건물은 아래에서 보는 바와 같이 모두 8동의 독립건물로서 그 소재지번이 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략), 4필지로 표시되어 있고 건물의 종류, 구조와 면적도 (1) 시멘트블록조 시멘트기와지붕 단층 본관(주택), 수도원 본관(주택 116.20제곱미터 (2) 수도원 84.92제곱미터 (3) 목조기와지붕 단층창고 23.20제곱미터 (4) 시멘트블럭조 돌기와 지붕 단층주택 63.58제곱미터 (5) 세멘트콘크리트조 아연지붕 복자성당 34.40제곱미터 (6) 돌담조 시멘트블럭조 아연지붕교회 260.40제곱미터 (7) 시멘트블럭조 아연지붕 단층사택 84.99제곱미터 (8) 시멘트블럭조 아연지붕 단층창고 54.52제곱미터로 표시되어 있다는 것인바, 이와 같은 사실관계를 기초로 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태와 원고명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 위 등기부상의 건물의 표시를 서로 비교해 보면 우선 그 소재지번에서 벌써 중대한 차이를 발견할 수 있다. 즉 이 사건 계쟁건물은 실제로는 그중 1동만이 위 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필지상에 걸쳐서 존치되어 있을 뿐 나머지 3동은 모두 위 (주소 1 생략), 1필 토지상에 존재하고 있는데 반하여 위 등기부상의 건물은 위 2필의 토지 및 (주소 1 생략) (주소 4 생략)번지등 4필의 토지위에 존재하는 것으로 표시되어 있을뿐만 아니라 제1심 감정인 소외인의 감정결과와 원고가 그 진정성립을 인정하고 있는 을 제13호증(지형도)의 기재에 의하면, (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 2필 토지와 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지의 2필 토지는 인접된 토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지임을 인정할 수 있으므로 위 등기부상의 소재지번 표시가 이 사건 계쟁건물의 실제상의 소재지번과 동일성 내지 유사성이 있다고는 보기 어렵고 더우기 이 사건 계쟁건물은 실제로 4동에 불과한데 위의 등기부상에는 8동의 건물이 올라 있고 또한 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물간에 비록 건물의 종류 및 구조의 표시는 서로 유사성이 있다고 하겠으나 그 면적에 있어서는 상당한 차이를 보이고 있어 이러한 여러 차이점을 종합하여 고찰하면 원고명의로 보존등기가 경료된 위 등기부상의 표시건물과 이 사건 계쟁건물의 실제상의 상태 사이에는 중대한 차이가 있어서 사회통념상 동일성 내지 유사성이 있다고는볼 수 없으며 나아가 위의 등기부상에는 그 표시 8동의 건물이 모두 그 소재지번으로 표시되어 있는 4필의 토지위에 걸쳐서 존재하고 있는 것처럼 표시되어 있으나, 이미 위에서 본 바와 같이 실제로는 위 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략)번지 양필토지는 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 양필토지와는 인접토지가 아니라 서로 상당한 거리를 두고 떨어져 있는 토지이므로 위의 등기부상의 기재만으로는 위 8동의 건물중 어떤 건물이 어떤 지번상에 소재하는지 알 수 없을 뿐만 아니라 인접토지가 아닌 수필의 토지위에 각각 독립하여 존재하는 수동의 건물은 설사 그 이용면이나 기능면에 있어서 서로 관련성을 갖는다고 하더라도 부동산등기법상 이들을 묶어서 1개의 건물로 취급할수는 없는 것이므로 위의 8동의 건물을 1등기용지에 1개의 건물로 묶어서 등기한 원고명의의 위 보존등기는 같은법 제15조가 규정하고 있는 1부동산 1등기용지주의에도 위배되어 어느모로 보나 무효의 등기라고 하지 않을 수 없다.  따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 등기부상의 건물과 실제의 건물과의 동일성에 관한 법리 내지 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이병후(재판장) 김달식 황선당

대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856(참가) 판결 [소유권확인][공1995.11.15.(1004),3617] 【판시사항】 가. 부동산등기부의 표제부의 표시에 착오 또는 오류가 있는 경우, 그 등기의 유효 여부 나. 부동산등기부의 표제부의 표시와 실제의 부동산이 행정구역이 다르게 기재되어 있는 경우, 그 등기의 효력을 부인한 사례 다. 부동산 전부를 단독으로 상속하였음을 이유로 하는 소유권 확인 청구의 심리 결과 그 일부 지분만을 상속받은 것으로 밝혀진 경우, 법원의 조치  【판결요지】 가. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다.  나. 부동산등기부의 표제부의 표시가 실제의 부동산의 위치와 그 행정구역이 서로 다르게 기재되어 있다면, 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 등기는 실제 부동산을 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다고 한 사례. 다. 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 그 부동산 전부가 자기 소유임의 확인을 구하는 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 그 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부 승소의 판결을 하여야 한다.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 다. 민사소송법 제188조 【참조판례】 가.나. 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 전원합의체판결(공1975,8415) 1989.1.31. 선고 87다카2358 판결(공1985,340) 1995.9.29. 선고 95다22832 판결(동지) 다. 대법원 1990.12.7. 선고 90다카26355 판결(공1991,444) 1991.5.28. 선고 91다3055 판결(공1991,1752) 【전 문】 【원고, 상고인 겸, 피상고인】 학교법인 고계학원 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 4인 【피고, 피상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 피상고인 겸, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 김재훈 【원심판결】 서울고등법원 1995.4.19. 선고 94나18012,31350(참가) 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 가. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원심판시의 별지 제2목록 기재의 각 부동산(이하 위 각 부동산이라 한다)은 원래 수복지구로서 행정구역상 강원도 철원군 인목면 갈현리에 속해 있었던 것인데, 1954.10.21. 법률 제350호 수복지구임시행정조치법에 따라 철원군 인목면 6개 리 중 갈현리를 포함한 5개 리를 같은 군 신서면으로 편입함에 따라 같은 군 신서면 갈현리로 되었다가 다시 수복지구와동인접지구의행정구역에관한임시조치법에 따라 1963.1.1. 행정구역이 개편되어 강원도 철원군 신서면이 경기도 연천군 신서면으로 바뀜으로써 그 때부터 경기도 연천군 신서면 갈현리에 속하게 되었던 사실, 위 각 부동산은 망 소외 1이 일정하의 토지조사 당시 자신의 서자인 망 소외 2에게 이를 증여하여 1915년경 위 소외 2 명의로 사정받게 함으로써 동인의 소유로 된 사실, 한편 위 소외 2는 1958.11.10. 사망하였고, 그 자인 망 소외 3이 호주상속하면서 동인의 재산을 단독으로 상속한 사실, 위 소외 3은 1973.2.28. 사망하였는바 그 상속인들인 독립당사자참가인, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 위 소외 3의 상속재산 중 위 각 부동산을 포함한 42필지의 부동산을 독립당사자참가인이 단독으로 상속하기로 하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 사실을 인정한 다음 위 각 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 2의 명의로 사정을 받은 것에 불과한 것이고, 그 후 위 소외 1이 1926년경 사망함에 따라 동인의 장남인 소외 9의 사후양자로 입양한 소외 10이 위 소외 1의 유지를 받들어 1935.9.11.경 원고 법인의 전신인 재단법인 고계학원을 설립하면서 위 각 부동산을 포함한 철원 일대의 토지를 위 재단법인의 기본재산으로 출연함에 있어 위 소외 2는 위 각 부동산의 사정명의인으로 이에 동의하여 위 재단법인 앞으로 그 소유권이전등기까지 마쳤던 이상 원고 법인의 소유라는 취지의 원고 주장에 대하여. 위 각 부동산이 실제로는 위 소외 2가 위 소외 1로부터 명의만을 신탁받은 것이라거나 그 후 원고 법인이 설립될 당시 위 소외 2가 이를 법인재산으로 출연한 것이라는 점에 부합하는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 설시한 증거 관계를 살펴보면 원심의 위 사실 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사립학교 설립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원고 법인의 설립 당시에 시행되던 사립학교규칙(대정 9년 3월, 총독부령 제21호)에 의하면 사립학교를 설립하고자 하는 자는 기본재산 및 기부금에 대한 증빙 서류를 첨부하여 조선총독의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다고 하여 위 각 부동산의 원고 법인에의 출연이 사정명의자인 소외 2의 동의하에 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다.  논지는 이유 없다. 나. 제1점에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다고 할 것이다 사실관계가 원심이 인정한 바와 같이 실제로 경기도 연천군 신서면 갈현리에 위치한 위 각 부동산에 관하여 등기부 표제부에 부동산 표시가 경기도 연천군 신서면 도밀리로 기재되어 있다면 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 각 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로 원고 법인 주장의 위 “도밀리”로 된 위 각 소유권보존등기는 위 각 부동산을 실질적으로 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 토지등기부의 표제부 표시란의 공시 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 소론이 들고 있는 사정은 원심의 결론을 좌우할 만한 것이 되지 못한다.  논지는 이유 없다. 다. 원심 판시의 별지 제1목록 8. 35. 45. 토지부분에 관한 판단. 원고는 상고이유서제출기간이 경과하기까지 이 부분에 대한 상고이유를 기재한 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.  2. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 제1목록 순번 35 기재의 경기도 연천군 신서면 갈현리 356 전 15,121㎡는 원래 망 소외 2가 사정받은 사실, 위 소외 2는 1958.11. 10. 사망하여 망 소외 3이 이를 단독으로 상속하였으며, 동인은 1973.2.28. 사망한 사실을 인정한 다음 위에서 본 바와 같이 위 소외 3의 사망으로 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)이 이를 단독으로 상속하였으므로 참가인의 소유라는 참가인의 주장에 대하여, 위 소외 3의 상속인인 참가인 등 6인이 위 소외 3의 사망 후에 원심판결 별지 제2목록 기재의 부동산에 관하여 상속재산협의분할을 하여 참가인 단독으로 상속하였던 사실을 인정할 수는 있으나, 그와 따로 위 부동산도 협의분할의 대상이었음을 인정할 자료가 없고, 오히려 을 제9호증에 의하면 위 제2목록 기재 부동산에 관하여는 모두 협의분할키로 합의하였으나 위 부동산은 협의분할의 대상에서 제외된 사실이 인정될 뿐이므로 참가인이 이를 협의분할 등으로 단독상속하였음을 전제로 한 참가인의 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 소외 2의 재산을 상속받은 소외 3의 상속인들이 소외 2의 명의로 사정받은 다른 부동산에 관하여는 분할협의에 의하여 참가인이 이를 단독으로 상속하기로 하였음에도 유독 위 부동산만을 제외할 합리적인 이유가 보이지 아니하므로 분할협의가 있었음을 확인하는 확인서(을 제9호증)에 위 부동산의 기재가 누락되어 있다고 하여 협의분할대상에서 제외되었다고 단정할 수 없고, 1심증인 소외 11도 소외 3의 사망 후인 1976.6.2.경 소외 3의 상속재산에 대하여 상속인들 사이에 분할에 관한 협의를 하여 원고가 단독으로 상속하기로 하였다고 참가인의 주장에 부합하는 듯한 증언을 하고 있어 위 부동산도 당시 참가인이 단독으로 상속하기로 분할협의가 이루어졌다고 볼 여지가 충분하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 위 부동산 전부가 참가인 소유임의 확인을 구하는 참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 참가인의 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부승소의 판결을 하여야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 만연히 판시와 같은 이유만으로 참가인의 청구를 배척한 것은 상속재산 분할협의에 관한 법리 또는 소유권 확인에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.  이를 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

제주지법 1998. 12. 10. 선고 97가합4513 판결 : 항소 [소유권확인][하집1998-2,26] 【판시사항】 [1] 임야도에 따른 토지의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상 면적이 불일치하는 경우, 그 토지 소유권의 범위 [2] 부동산등기부의 표제부상 표시 면적이 임야도에 따른 실제 면적과 그 동일성을 인정할 수 없을 정도로 차이가 나는 경우, 위 등기의 효력(무효)  [3] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매된 경우, 매매 대상 토지의 범위를 임야도상 실제 면적으로 인정한 사례  [4] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매되어 매수인이 지적공부보다 훨씬 많은 면적을 인도받아 점유해 온 사안에서, 그 토지 전체에 대한 자주점유를 인정한 사례  [5] 행정청이 지적공부 등록사항의 정정신청을 거부한 행위가 행정소송의 대상인 행정처분에 해당하는지 여부(소극)  [6] 임야도상의 실제 면적보다 등기부상의 표시 면적이 훨씬 작아서 그 등기가 무효인 경우, 매수인이 원소유자를 상대로 민사소송을 제기하여 소유권이전등기절차를 구할 수 있는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 [1] 1필지 토지 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되고 그 구체적인 경계는 지적도 또는 임야도상의 경계선에 의하여 확정되는 것이므로, 임야도에 따른 토지의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상 면적이 다른 경우, 위 임야의 소유권이 미치는 경계는 위 임야도상의 경계선 안이고, 그 면적은 임야대장상의 면적이 아닌 임야도에 따른 실제 면적이 정당한 면적이다.  [2] 일반적으로 부동산등기부 표제부의 표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 하여도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 인정되는 경우에는 그 등기가 유효하다 할 것이나, 임야도에 따른 실제 면적과 등기부상 면적이 상당히 차이가 나서 그 표시상의 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 유사성을 인정할 수 없는 경우에는 위 임야에 관한 위 등기부는 그 효력이 없다.  [3] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매된 경우, 당사자들의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 토지를 그 매매의 대상으로 삼은 것으로 보아야 한다고 한 사례.  [4] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매되어 매수인이 지적공부보다 훨씬 많은 면적을 인도받아 점유해 온 사안에서, 위 매수인이 위 임야를 매수할 당시 인접한 임야와 근처 부지를 함께 매수한 점, 위 임야들 사이에 경계를 만들지 않고 마치 하나의 필지처럼 사용한 점, 그 현황이 광대한 초목지역의 임야로서, 지목변경을 위한 측량을 하다가 위와 같은 면적의 차이를 발견한 점 등에 비추어 볼 때, 위 매수인은 위 임야의 면적이 임야대장이나 등기부상의 면적보다 훨씬 초과한다는 점을 알지 못한 것으로 보이므로, 위 매수인의 임야 전체에 대한 점유는 자주점유라고 본 사례.  [5] 임야도상의 면적과 임야대장의 면적이 다른 경우, 매수인은 지적법 제38조에 따라 등록사항인 면적의 정정을 신청할 수 있으나, 임야대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명이 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 임야에 대한 실체상의 권리관계에 아무런 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 거부한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.  [6] 임야도상의 실제 면적보다 등기부상의 표시 면적이 훨씬 작아서 그 등기가 무효인 경우, 위 임야가 이미 그 임야도에 의하여 위치를 확인할 수 있고 그 지번이 부여되어 특정이 가능한 이상 원소유자를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 지적법 제3조 [2] 민법 제186조, /[3] 민법 제563조, 지적법 제3조, /[4] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, /[5] 행정소송법 제2조, 지적법 제38조, /[6] 지적법 제3조, 민법 제245조, 민사소송법 제226조[소의제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결(공1988, 899) 대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결(공1991, 1251) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36296, 36302 판결 [2] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2358 판결(공1989, 340) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) [4] 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결(공1998상, 42) [5] 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결(공1991, 1001) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결(공1992, 706) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결(공1996상, 416) [6] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결(공1998상, 42) 【전 문】 【원 고】 백공옥 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피 고】 대한민국 【주 문】 1. 피고는 원고에게 제주시 용강동 산 6 임야 177,521㎡에 관하여 1995. 6. 26. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 선택적으로, 주문과 같은 판결 또는 원고와 피고 사이에, 주문 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 또는 원고와 피고 사이에, 제주시 용강동 산 6임야의 지적이 177,521㎡임을 확인한다.  【이 유】 1. 사실 관계 다음의 사실은 갑 제1호증, 갑 제6호증(각 등기부등본), 갑 제2호증(임야대장등본), 갑 제3호증(임야도등본), 갑 제4호증(지적도사본), 갑 제5호증의 1, 2(각 폐쇄등기부등본), 갑 제8호증의 1 내지 7(각 임야대장등본), 갑 제9호증의 5(측량성과도), 갑 제10호증, 갑 제11호증(각 인증서), 을 제1호증(임야현황측량성과도), 을 제2호증(임야원도), 을 제11호증의 1(초지조성허가신청서), 2(사업계획서), 3(사용승낙서), 12(초지조성허가대장)의 각 기재 및 감정인 고성소의 감정 결과와 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 임야도상 별지도면 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ1, ㅎ2, ㄱ3, ㄴ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3, ㅈ5, ㅊ5, ㅋ5, ㅌ5, ㅍ5, ㅎ5, ㅇ4, ㅅ4, ㅁ4, ㅂ4, ㄷ2, ㄹ2, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선은 지적선으로서 선내 부분은 1필지의 토지로 구획되어 있다. 그리고 위 구획 부분은 제주시 용강동 산 6으로 지번이 부여되어 있고, 그 지목은 임야로 되어 있다. 그 면적은 177,521㎡로서 약 17정 9단보이다(이하 위 선내 구획 부분을 이 사건 임야라 한다).  나. 이 사건 임야는 일제시대 시행된 임야조사 당시에 1필지로 조사되었고, 1919. 7. 30. 피고 앞으로 사정(사정)되었다. 그런데 이 사건 임야에 대한 임야대장이 작성될 때 그 면적이 '17정 9단보'로 기재되지 않고 앞의 '1'자가 누락된 '7정 9단보(＝78,347㎡이다)'로 기재되었다. 그리고 위 임야대장에 기초한 등기부의 표제부 이 사건 임야의 면적이 역시 '7정 9단보'로 기재되어 있다.  다. 그 후 이 사건 임야에 대한 토지대장상 소유자가 1943. 6. 4. 제주시, 1966. 5. 28. 소외 박경규, 1969. 7. 30. 소외 박문진 외 4인, 1970. 6. 2. 소외 백창호, 백일선, 1972. 6. 9. 소외 정석하, 1975. 6. 26. 원고 순으로 순차 이전되어 있다. 그리고 등기부에는 1962. 6. 12. 제주시 앞으로 소유권보존등기가 되고, 이어 1966. 5. 28. 위 박경규, 1969. 7. 30. 위 박문진 외 4인, 1970. 6. 2. 위 백창호, 백일선, 1972. 6. 9. 위 정석하, 1975. 6. 27. 원고 순으로 순차 소유권이전등기가 되어 있다.  라. 원고는 1975. 6. 26. 위 정석하로부터 이 사건 임야 및 이 사건 임야와 경계를 접한 제주시 용강동 산 5 임야 385,686㎡를 같이 매수하였고, 근처 제주컨트리클럽 부지도 매수하였다. 원고는 그 때부터 이 사건 임야와 위 용강동 산 5 임야 두 필지 모두에 우마를 방목하였다. 그런데 지적선에 따르면 마치 이 사건 임야와 산 5 임야 사이로 산 14의 19 천이 형성되어 있는 것처럼 지적분할이 되어 있으나 언제부터인지 확실치 않지만 실제 현황은 이 사건 임야 안에 두 쪽으로(별지도면 표시 '가', '라' 부분과 '바' 부분) 건천이 형성되어 있었다.  마. 원고는 1988.경부터는 이 사건 임야에 초지 조성 작업도 하며, 실제 하천쪽으로 우마가 내려가지 못하도록 하천 변을 따라 철조망을 치는가 하면 소유 임야의 일부 경계 부분이나 경계가 아닌 별지도면 표시 '사' 부분과 '아' 부분 사이인 ㅇ4, ㅈ4, ㅊ4, ㅋ4, ㅌ4, ㅍ4, ㅎ4, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅁ5, ㅂ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅋ3의 각 점을 순차로 연결한 선상에도 방목 구획을 위해 철조망을 쳐서 관리하였다. 그리고 철조망 밖으로 벗어나 위 '아' 부분 역시 우마들을 위한 목초지로 사용하며 관리하여 왔다.  사. 원고는 1997. 6. 10.경 이 사건 임야에 골프장을 건설하기 위하여 국토이용계획변경신청을 하기 위하여 측량을 하던 중 위와 같이 임야도에 따른 면적과 임야대장, 등기부상의 면적과 차이가 있음을 발견하였다.  2. 판 단 가. 기존 등기의 효력 유무 살피건대, 1필지 토지 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되고, 그 구체적인 경계는 지적도 또는 임야도상의 경계선에 의하여 확정되는 것이다. 그러므로 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임야의 소유권이 미치는 경계는 위 임야도상의 경계선 안이고, 따라서 그 면적은 임야대장상의 면적이 아닌 임야도에 따른 실제 면적이 정당한 면적인 것이다(더욱이나 임야도와 임야대장의 면적이 달라진 것이 위에서 본 바와 같이 임야대장 작성 과정에서 오류로 말미암은 것이라면 더욱 그렇다).  그런데 일반적으로 부동산등기부 표제부의 표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 하여도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 인정되는 경우에는 그 등기가 유효하다. 그러나 위 인정 사실과 같이 임야도에 따른 실제 면적과 등기부상 면적이 10만㎡ 가까이 차이가 나는 경우 그 표시상의 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 유사성을 인정할 수 없어 이 사건 임야에 관한 위 등기부는 그 효력이 없다. 결국 이 사건 임야 전체는 사정 당시로 돌아가 피고의 소유이고, 미등기 부동산과 같으며, 각 매수인들은 자신의 앞사람들에 대하여 소유권이전등기청구권만을 가지고 있을 뿐이다.  나. 시효취득 인정 여부 위 인정 사실과 같이 이 사건 임야가 전전 매매된 경우 당사자들의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 토지를 그 매매의 대상으로 삼은 것이며{따라서 피고 주장과 같이 피고가 위 박경규에게 이 사건 임야를 매도할 때 그 면적을 78,347㎡로 알고 매도하였다 하여도, 당사자의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 필지를 그 매매 대상으로 삼은 것으로 보아야 하지, 이 사건 임야 중 78,347㎡만을 매매의 대상으로 삼았다고 보아서는 안된다. 나아가 피고는 이 사건 임야 불하 당시 대금계산은 평당 감정가에 의하였으므로 당시 매각 평수 외에는 처분하지 아니한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 을 제4호증의 1(시유재산처분), 2(부동산매매계약서), 을 제5호증(시유재산매각처분), 을 제7호증(시유임야처분), 을 제8호증(시유임야불하신청), 을 제9호증(계약해제통지), 을 제10호증(감정서)의 각 기재만으로는 위와 같은 매각이 지적선에 따른 처분이 아니라 단순한 수량매매라고 보기는 어렵다.}, 위 인정과 같이 원고가 1975. 6. 26. 위 정석하로부터 이 사건 임야를 매수하여 등기를 마친 이상 이 사건 임야를 인도받아 점유하고 있는 것이다.  나아가 이 사건 임야는 하나의 필지로서, 원고가 위 정석하로부터 이 사건 임야를 매수할 당시 인접한 위 용강동 산 5 임야 385,686㎡와 근처 제주컨트리클럽 부지도 함께 매수한 점, 원고가 이 사건 임야와 위 용강동 산 5 임야 사이에 경계를 만들지 않고 마치 하나의 필지처럼 사용하였고, 그 현황이 광대한 초목지역의 임야인 점, 1997. 6. 10.경 이 사건 임야에 골프장을 건설하기 위해 측량을 하다가 위와 같은 면적의 차이를 발견한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 임야의 면적이 임야대장이나 등기부상의 면적보다 10만㎡ 상당 초과한다는 점을 알지 못한 것으로 보이고, 따라서 원고의 이 사건 임야 전체에 대한 점유는 자주점유라 하겠다. 그렇다면 원고는 위 정석하로부터 이 사건 임야에 대한 점유를 인도받은 위 1975. 6. 26.부터 20년이 지나는 1995. 6. 26.자로 이 사건 임야를 시효취득하였다.  한편 이 사건과 같이 임야도상의 면적과 임야대장의 면적이 다른 경우 원고가 지적법 제38조에 따라 피고에게 등록사항인 면적의 정정을 신청할 수 있으므로 민사소송으로 그 이전을 구할 수 있는지에 대하여 의문을 가질 여지가 있다. 그러나 행정청이 원고의 정정신청을 거부하는 경우 원고로서는 다음과 같은 사유로 행정소송을 제기할 수 없다. 즉 임야대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 임야에 대한 실체상의 권리관계에 아무런 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 거부한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없는 것이다. 따라서 원고가 민사소송을 제기하여 소유권이전등기 등을 구할 필요가 인정된다.  그런데 원고가 민사소송으로 소유권이전등기 등의 판결을 받더라도 결국 임야대장을 정정받지 못하는 한 이를 등기할 수 없으므로 역시 소의 이익이 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 임야는 이미 그 임야도에 의하여 위치를 확인할 수 있고, 그 지번이 부여되어 특정이 가능한 이상 피고를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 이익이 있는 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결 참조).  다. 피고의 주장에 대한 판단 피고는 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 '라', '바' 부분은 비만 오면 물이 흐르는 하천이고, 하천은 하천법에 따라 당연히 피고의 소유라고 주장한다. 그러나 위 '라', '바' 부분이 피고 주장과 같이 비만 오면 물이 흐르는 하천이라 하여도 위 각 부분이 하천법 제2조 제1항에서 정한 하천이거나 하천법 제10조에서 규정하고 있는 하천임을 인정할 아무런 증거도 없으므로 하천법 제3조에 따라 위 각 부분이 당연히 국유가 되는 것이 아니다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 임야에 관하여 1995. 6. 26. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.   판사   김용호(재판장) 강문원 강선명

대법원 2000. 3. 10. 선고 99다40975 판결 [소유권보존등기말소][공2000.5.1.(105),927] 【판시사항】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가지는지 여부(한정 적극) 및 그에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기가 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖는지 여부(소극)  【판결요지】 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 【참조판례】 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44989 판결(공1996상, 184) 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결(공1997상, 883) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 황윤구) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 춘천지법 1999. 6. 11. 선고 98나5320 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 중복등기 및 입증책임의 법리오해 주장에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시 채용 증거들을 종합하여 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,515평(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다)에 관하여 1956. 7. 17. 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 된 소외 1 명의의 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있었는데, 1964. 9. 1. 지적이 복구되는 과정에서 (주소 2 생략) 답 1,140평, (주소 3 생략) 답 84평, (주소 4 생략) 철도선로 291평의 3필지로 분할되었으며, 그 때 복구된 토지대장에 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 토지는 소외 1의 소유로 각 등재되었으나 (주소 4 생략) 토지는 소유자란을 공란으로 한 채 복구된 사실, 한편 1973. 6. 18. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 그 지적을 1,515평에서 1,224평으로 고치는 경정등기가 마쳐졌고, 1976. 7. 31. 행정구역 개편으로 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지는 속초시 (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략)으로 그 지번이 변경되었으며, 그 중 (주소 7 생략) 토지는 1977. 6. 23. 철도용지로 지목이 바뀐 뒤 1996. 8. 29. 위 (주소 7 생략) 철도용지 476㎡, 위 (주소 8 생략) 철도용지 486㎡(이하 위 2필지를 '이 사건 토지'라 한다)로 분할되었는데 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법상 무주부동산처리절차를 거쳐 1983. 4. 4. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 사실 및 소외 1이 1979. 7. 15. 사망하여 호주상속인인 원고가 6/7, 혼인한 딸인 소외 2가 1/7의 지분 비율로 소외 1의 재산을 공동으로 상속한 사실을 인정하고, 이 사건 토지는 이 사건 분할 전 토지의 일부였는데 위 분할 전 토지에 관하여 소외 1의 명의로 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 마쳐진 뒤 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 무효라고 주장하면서, 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 위 소유권보존등기 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 앞에서 본 바와 같이, 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 소외 1의 상속인인 원고 등의 공유로 추정된다 할 것이나, 한편 그 판시의 다른 증거를 종합하면, 이 사건 토지는 1935. 11. 28.경 조선총독부에 의하여 부설된 동해북부선 철도의 간성-양양 구간의 철도선로가 있던 곳으로서 1937. 12. 1.부터 6·25사변 전까지는 기차가 운행되었던 사실, 위 동해북부선 중 북위 38도 이남에 위치한 인구-사천 구간의 철도선로용지는 조선총독부에 의해 매수되어 소유권이전등기까지 마쳐진 사실, 6·25사변 후 동해북부선 철도가 폐쇄된 후에도 피고가 이 사건 토지를 국유재산으로 관리하여 오고 있다가 1978년에 소외 3에게, 1979년부터 1992년까지 소외 4에게 각 대부하여 주고 그 사용료를 징수하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 1964. 9. 1. 이 사건 분할 전 토지에 관하여 지적이 복구될 때에도 이 사건 토지[지번이 변경되기 전 (주소 4 생략)]는 지목이 철도선로로 복구되었던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 조선총독부가 위 동해북부선 철도 간성-양양 구간의 철도선로부지로 적법하게 수용한 토지로서 6·25사변 전부터 피고에 의해 철도선로부지로 사용되어 오다가 귀속재산처리법에 의하여 피고의 소유로 되었다고 할 것이고, 따라서 이 사건 분할 전 토지에 관해 소외 1 명의로 마쳐진 멸실회복에 인한 소유권이전등기 중 이 사건 토지에 관한 부분의 추정력은 깨어졌다고 보아야 할 것이며, 달리 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산이라고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지가 원고 등의 공유재산임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단(뒤에서 설시하는 부분은 제외)은 정당하다고 수긍이 되고 거기에 입증책임을 전도하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 다만, 분할 전 토지에 대한 등기부의 지적이 분할 후 동일 지번을 가지는 일부 토지의 지적으로 경정등기된 경우, 원래 지적의 일부만을 표상하는 것으로의 지적경정은 경정등기 전후의 토지의 동일성이 인정되지 아니하여 지적경정등기가 허용될 수 없는 것이 원칙이나, 그러한 경우에도 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우에는 그 경정등기 후의 등기부가 분할 후의 일부 토지에 대한 등기부로서의 효력을 가진다고 보아야 하고, 위 법리에 따라 유효한 것으로 인정되는 경정등기 후에 경료된 소유권이전등기는 경정등기 전의 동일성이 없는 종전 토지에 대한 등기로서 효력을 갖지 않는다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다51561 판결 참조) 할 것인바, 원심판결이 설시한 바와 같이 소외 1이 이 사건 분할 전 토지에 관하여 멸실회복등기를 마친 후 1973. 6. 18. 그 지적을 1,224평으로 하는 경정등기가 이루어졌다면 당시에는 같은 부동산에 대하여 따로 보존등기가 존재하지도 아니하고 등기의 형식으로 보아 예측할 수 없는 손해를 미칠 우려가 있는 이해관계인이 없었으므로 위 경정등기는 그 지적 및 토지대장의 기재에 비추어 위 분할 후의 일부 토지에 대한 등기[위 (주소 2 생략), (주소 3 생략)]로서의 효력을 갖게 되고 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 전 토지에 대한 등기로서의 효력은 갖지 아니하고, 따라서 그 후 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 보존등기가 되었다 하여도 그 보존등기는 중복등기에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 이러한 관점에서 이를 중복등기로 본 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 중복등기의 경우라도 이 사건 토지에 관하여는 원고 명의의 등기의 추정력이 깨어졌다고 인정하여 원고들의 공유라는 주장을 배척한 이상 위 잘못은 결국 원심판결의 결과에는 영향을 미치지 못 하였다 할 것이다.  2. 예비적청구에 대한 판단유탈 주장에 대하여 기록에 의하면, 원고는 제1심 7차 변론기일에 1997. 6. 11.자 청구취지 변경서 및 준비서면을 각 진술하여 예비적으로 시효취득을 원인으로 이전등기를 구한 사실은 인정되나 기록에 의하면 제1심 11차 변론기일에 예비적 청구를 취하한 사실(기록 198면) 또한 이를 인정할 수 있으므로 예비적 청구가 여전히 계속되어 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이임수(재판장) 송진훈 윤재식(주심)

대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결 [소유권확인등·소유권확인][공2007.9.1.(281),1358] 【판시사항】 [1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효) [2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례  【판결요지】 [1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.  [2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 [2] 민사소송법 제136조, 제203조, 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고 【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기) 【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.  원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다. 2. 피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.  그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형