상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결
[소유권이전등기말소][공1993.11.1.(955),2765]

【판시사항】

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 경우

나. 상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부

다. 취득시효가 완성된 점유자는 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부

라. 소유권이전등기의무자가 제3자 명의로 가등기를 마쳐 준 것과 이행불능

【판결요지】

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복된다. 

나. 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다. 

다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. 

라. 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.  

【참조조문】
가. 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3159호, 실효) 제6조 나. 민법 제999조 다. 민법 제186조, 제245조 제1항 라. 민법 제390조
【참조판례】
가. 대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카24797 판결(공1990,1365)
1993. 7. 13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266)
1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결(공1993,2760)
나. 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결(공1982,299)
1991. 11. 8. 선고 91다27990 판결(공1992,81)
1992. 9. 25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991)
다. 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216)
1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344)
라. 대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245)
【전 문】
【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오세도
【피고,피상고인 및 상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 김중기
【원심판결】 대구지방법원 1993. 1. 27. 선고 92나7229 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여,

원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 전체 토지 중 원심판시 제1토지 및 제2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)상의 보증인인 소외 2, 소외 3 등으로부터 자신이 1974.3.10. 위 소외 1로부터 이 사건 전체토지를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1981.8.11. 이에 기하여 이 사건 전체토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 제1, 2토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것으로서 원인무효이고, 이에 터잡아 위 각 토지에 관하여 경료된 피고 칠곡군 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 역시 무효이지만 다른 한편 피고 1은 위 소외 1의 공동상속인으로서 이 사건 제1, 2토지에 관한 21분의 4 지분을 상속받았으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 위 지분의 범위 내에서는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 피고 칠곡군 명의의 위 가등기 역시 위 지분의 범위 내에서는 유효하다고 판단하였다. 

위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복되게 된다고 할 것인데(당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 제1, 2토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 허위의 보증서에 의하여 경료된 것이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

나. 제2점에 대하여,

이 사건 토지가 1978.1.20.경 위 소외 1 사망 당시에 위 소외 1의 소유였고, 그의 사망으로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들이 위 소외 1의 공동상속인이 된 사실은 원심이 적법하게 확정한 바이므로 이 사건 토지는 위 나머지 피고들이 공동으로 상속하였다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구원인은 피고 1이 망 소외 1의 생전에 그로부터 이 사건 제1, 2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 위 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 것임이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다(당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결 등 참조). 논지는 이유 없다. 

다. 제3점에 대하여,

원심은 소외 4가 1957.4.경 이 사건 제1토지를 소외 5로부터 매수하고 1964.11.경 이 사건 제2토지를 위 소외 1로부터 교환에 의하여 취득하기로 하여 각 이를 점유하여 오다가 1987.1.28.경 및 같은 해 5.3.경 위 각 토지를 원고에게 각 매도한 사실을 인정하고, 위 소외 4의 위 각 점유는 소유의 의사에 의한 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들은 위 소외 1의 상속인으로서 위 각 토지에 관하여 위 소외 4에게 1977.4.30. 및 1984.11.30.자 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 사정, 즉 위 소외 4나 원고가 등기를 게을리 하였다거나 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 공과금을 부담함에 있어 원고가 이의를 제기하지 아니하였고, 또 이 사건 제1토지상에 건립된 원고 소유의 주택이 다른 사람 소유의 토지에도 걸쳐 있다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 위 소외 4나 원고의 이 사건 각 토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없다. 

다른 한편, 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(당원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결; 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

그리고 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수도 없다(당원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 참조). 

원심판결이 같은 취지에서, 이 사건 제1토지에 관하여 1977.4.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1981.8.11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 1984.11.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1990.6.21. 피고 칠곡군 명의로 가등기가 경료되었으므로 위 소외 4의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었거나 또는 위 시효취득으로써 피고 1에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하다고 할 것이다. 

소론은 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 이 사건 부동산에 예고등기가 경료됨으로 말미암아 피고 칠곡군의 소유권이전의 본등기가 경료되지 못한 것이므로 피고 칠곡군은 실질적으로 본등기를 경료한 것으로 취급하여야 한다는 것이나, 이는 그 주장 자체로 이유 없음이 명백하다. 논지는 모두 이유 없다. 

2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심은 앞에서 본 것처럼 이 사건 제1, 2토지에 관하여 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효라고 하면서도 피고 1이 위 망 소외 1의 공동상속인이고, 그 상속분이 21분의 4이므로 위 소유권이전등기나 그에 터잡아 경료된 피고 칠곡군 명의의 가등기는 위 21분의 4 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하다 할 것이다. 

소론은, 위 피고는 위 소외 1이 다른 사람에게 이미 처분한 것을 알면서도 자신의 명의로 등기를 경료한 것이므로 이는 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효라는 것이나, 위 피고 명의의 등기가 위 지분 범위 내에서 유효한 것은 상속에 근거한 것이고 법률행위를 원인으로 하는 것이 아니므로 위 주장은 이유 없음이 명백하다. 논지는 이유 없다. 

3. 이에 원고와 피고들의 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다7143 판결 [소유권보존등기말소][공1993.11.1.(955),2760] 【판시사항】 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되는경우 【판결요지】 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 경료된 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 위 추정 번복의 주장, 입증책임이 있으나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조 【참조판례】 대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결(공1993,1681) 1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266) 1993.9.14. 선고 93다12268 판결(공1993,2765) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이민수 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 차원태 【원심판결】 대구지방법원 1992.2.23. 선고 91나12132 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 따라 1984.6.30. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산은 원래 원고의 선대인 망 소외 1이 사정받은 것으로서 위 망인의 사망 후 원고 등이 공동으로 전전상속받은 것인바, 피고가 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 이에 기하여 위와 같이 소유권보존등기를 마쳤으므로 위 등기는 원인무효라는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기는 위 법 소정의 절차에 의하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위임이 입증되지 아니하는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위라는 점에 부합하는 판시 증거들은 모두 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없으며, 오히려 그 채택증거에 의하면 이 사건 부동산은 원래 망 소외 2를 공동선조로 하는 후손들의 자연발생적인 종족집단인 담양전씨야은파남서공소문중의 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 임야사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받아 놓은 것인데, 1984.6.월경 문중회의를 열어 이를 피고에게 명의신탁하기로 결의함에 따라 편의상 피고가 1951.3.10. 위 소외 1로부터 이를 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 이에 터잡아 피고 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실이 인정되어 위 보증서 및 확인서의 기재내용이 실체적 권리관계에 부합됨을 엿볼 수 있을 뿐이라는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있다.  그러나 위 특별조치법에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 경료된 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 위 추정번복의 주장, 입증책임이 있음은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이나, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 할 것이다(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조).  그런데 이 사건 부동산에 관한 확인서발급신청서에 첨부한 보증서(갑 제6호증의 2)를 보면 보증인 소외 3, 소외 4, 소외 5는 피고가 1951.3.10. 소외 1로부터 위 부동산을 증여받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 기록에 의하면 피고는 스스로 그가 위 부동산을 위 소외 1로부터 증여받은 것이 아니라, 위 부동산은 원래 소외 담양전씨야은파남서공소문중 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 위 부동산에 관한 사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받아 놓은 것인데, 1984.6월경 문중회의에서 피고에게 명의신탁하기로 결의함에 따라 이에 관하여 위 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료한 것이라고 주장함으로써 위 보증서의 권리변동에 관한 실체적 기재내용이 진실과 부합하지 않음을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 위 보증서상의 보증인인 소외 3도 1심에서 피고가 이 사건 부동산을 증여받은 사실은 없다는 취지로 증언하고 있으며, 기록에 의하면 위 보증서상의 증여일 무렵에는 위 소외 1은 사망한지 무려 26년이 지났음을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 위 보증서의 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용은 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다고 볼 것이다.  원심은 부가적으로 그 채택증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 담양전씨야은파남서공소문중의 소유로서, 위 문중이 1918.5.31.경 임야사정 당시 문중원인 위 망 소외 1 명의로 사정받은 사실을 인정하였으나, 이와 같은 사실인정은 원심이 채택한 판시 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보더라도 얼른 수긍이 가지 아니한다.  원심이 취사선택한 증거관계들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 갑 제13호증의 2 (증인신문조서 등본), 을 제1호증(규약), 을 제2호증(문중회의록), 을 제3호증(문중재산일람표), 을 제5호증(임시총회 회의록)의 기재와 증인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언에 의하여 위와 같은 사실인정을 한 것으로 보여진다.  그러나 먼저 원심이 채택한 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제5호증을 보면, 이는 소외 문중의 규약 또는 회의록으로서 그 일부 내용 중에는 이 사건 부동산이 소외 문중소유라는 취지의 기재가 있음을 알 수 있으나, 기록에 의하면 위 문서들은 모두 이 사건 소제기 무렵에 소외 문중에 의하여 일방적으로 작성된 것임을 엿볼 수 있는 점에 비추어 볼 때 그 신빙성을 쉽사리 인정하기 어렵다.  원심이 채택한 을 제3호증을 보면, 이는 이른바 소외 문중의 재산일람표라는 것인데 이에 의하면 이 사건 부동산이 소외 문중재산 중의 하나로 기재되어 있고, 이를 확인하는 취지의 원고 등의 기명날인이 이루어져 있음을 알 수 있으나, 한편 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증의 1을 보면 이는 소외 9가 관련민사사건(대구지방법원 경주지원 91가합4263호)의 증인으로 증언한 내용을 기재한 증인신문조서 사본으로서, 그 기재에 의하면 위 문서(을 제3호증)는 피고가 미리 작성하여 위 소외 9를 통하여 문중원의 날인만을 받은 것으로서, 그 중 원고의 날인은 원고 본인이 직접 날인한 것이 아니라 위 소외 9가 원고의 어머니인 모로서 문맹자인 소외 10으로부터 위 문서의 내용을 설명하지도 아니한 채 원고의 인장을 받아 날인하였다는 것이고 보면, 위 을 제3호증 역시 이 사건 부동산이 문중소유라는 점을 인정할 자료로 삼기에는 미흡하다 할 것이다.  원심이 채택한 갑 제13호증의 2 (증인신문조서 등본)의 기재나 증인 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 증언은 요컨대 이 사건 부동산이 문중소유이고, 그 위에는 원고의 직계선대가 아닌 문중 선대들 묘소가 6기 설치되어 있으며, 문중에서 위 묘소들을 관리하여 왔다는 등의 내용이나, 이 사건 부동산이 종중소유라는 추상적인 증언만으로 이 사건 부동산을 문중소유라고 인정할 수는 없는 것이고, 설사 이 사건 부동산 위에 원고의 직계선대가 아닌 문중선대들 묘소가 6기 설치되어 있고, 문중에서 위 묘소들을 관리하여 왔다 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 부동산을 문중소유라고 단정하기에는 미흡하다 할 것이다.  이 사건 부동산이 사정당시 종중원의 연명(수인)으로 사정받은것도 아니고 원고의 선대(소외 1) 단독명의로 사정된 이 사건에 있어 원심이 들고 있는 위 각 증거들 만으로는 이 사건 부동산이 원래부터 소외 문중(종중)이고 위 문중이 위 소외 1에게 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기에는 미흡하다 할 것이다.  요컨대, 원심판결에는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력과 같은 법 소정의 보증서의 허위성에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 것이다. 상고논지는 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 [소유권이전등기절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 경우, 그 등기명의인이 참칭상속인에 해당하는지 여부(소극)  [2] 공동상속인 중 1인이 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우, 그 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부 (소극)  [3] 단독상속받은 자기소유의 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 공유자인 공동상속인 1인의 상속토지 점유를 전체 토지의 자주점유로 볼 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호, 실효) 제7조, 민법 제186조, 제999조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제262조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결(공1982, 299) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) [3] 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결(공1989, 94) 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결(공1994하, 2615) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(공1996하, 2590) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이경철) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조병훈외 1인) 【원심판결】 대구지법 2006. 12. 27. 선고 2005나15220 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 자를 가리키는 것으로서, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자로서 참칭상속인에 해당된다고 할 것이나, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지의 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기부상 등기원인이 매매나 증여로 기재된 이상 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 볼 수 없다( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수하거나 증여받은 사실이 없음에도 불구하고 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의하여 매매 또는 증여를 원인으로 한 이전등기를 경료한 경우 그 이전등기가 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소(또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전)를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조).  기록에 의하면, 원심 별지 목록 기재 제4, 5부동산(이하 ‘이 사건 제4, 5부동산’이라고 한다)에 관하여 1984. 9. 20. 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제3562호)에 의하여 1974. 1. 5. 증여를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소는 공동상속인 중 1인인 피고 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기가 무효라는 이유로 주위적으로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을, 예비적으로 피고의 상속지분을 초과한 부분에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것인 사실을 알 수 있는바, 피고 명의의 위 소유권이전등기가 상속을 원인으로 마쳐진 것이 아닌 이상 이 사건 제4, 5부동산에 대한 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 수 없다.  이와 달리 원심은 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보고, 위 각 부동산에 관하여 증여를 원인으로 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 경료됨으로써 상속권이 침해된 1984. 9. 20.로부터 제척기간 10년이 경과된 2004. 9. 20. 제기된 이 사건 제4, 5부동산에 대한 이 사건 소를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 상속재산분할에 관한 협의사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 상속재산 협의분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고에 관하여 가. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 당시 시행중이던 구 특별조치법(법률 제4502호)에 의하여 경료된 원심 별지 목록 기재 제1 내지 3부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 3부동산’이라고 한다)에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 ‘ 소외 1 또는 원고로부터 매수하였다’는 보증서의 각 기재 내용과 피고가 새로이 주장하는 사인증여 사실이 모두 진실이 아님을 의심할만큼 증명이 되었으므로 그 등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 판례 위반 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결은 피고의 망부 소외 2가 이 사건 제1 내지 3부동산의 점유를 개시한 시점인 1963. 4. 16.부터 20년이 경과한 1983. 4. 16.경 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대한 판단을 누락하고 있으나(피고는 상고이유로서 원심판결은 등기부취득시효 항변에 대하여도 판단을 누락하였다고 주장하나, 피고는 등기부취득시효를 이 사건 제4, 5부동산에 대하여 주장하였을 뿐이고, 이 사건 제1 내지 3부동산에 대하여는 주장한 바 없다), 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 제1 내지 3부동산은 피고의 망부가 단독상속받은 것이므로 망부의 점유는 자기소유 부동산에 대한 점유로서 취득시효의 기초로서의 점유로 볼 수 없고( 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 또 망부가 사망한 1984. 1. 19. 이후의 피고의 점유는 공유자인 공동상속인 1인의 점유로서 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자인 공동상속인의 상속지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어서( 대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 참조), 피고의 점유취득시효 항변은 결국 배척될 것이 명백하므로 원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 어떤 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 제4, 5부동산에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

대법원 2011. 9. 29. 선고 2009다78801 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인 명의로 상속재산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으나 등기부상 등기원인이 매매, 증여 등 다른 원인으로 기재되어 있는 경우, 등기명의인을 참칭상속인이라고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우, 다른 상속인들이 그 이전등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하여 민법 제999조제2항의 제척기간이 적용되는지 여부(소극 [3] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(적극) 및 등기부취득시효의 요건으로서 점유 개시에 대한 ‘무과실’의 의미  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 [2] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443 판결(공1987, 966) [3] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다49627 판결(공2005상, 732) 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다66699 판결(공2011상, 330) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 김주택 외 2인) 【피고, 상고인】 망 소외 2의 소송수계인 겸 망 소외 3의 소송수계인 망 소외 2의 소송수계인 피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 박우동) 【원심판결】 서울고법 2009. 9. 2. 선고 2008나112911 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권을 취득하였다고 주장하는 사람이 참칭상속인을 상대로 침해된 상속권의 회복을 구하는 것으로서, 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 사람을 말하는바, 소유권이전등기에 의하여 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었는지 여부는 권리관계를 외부에 공시하는 등기부의 기재에 의하여 판단하여야 하므로, 등기원인이 상속이 아닌 매매, 증여 등 다른 원인으로 되어 있다면 소유권이전등기를 한 등기명의인이 공동상속인 중의 1인이라고 하더라도 참칭상속인이라고 할 수 없고( 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2007다7898 판결 등 참조), 일단 적법하게 공동상속등기가 마쳐진 부동산에 관하여 상속인 중 1인이 자기 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우 다른 상속인들이 그 이전등기가 원인 없이 마쳐진 것이라 하여 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니하여 민법 제999조 제2항이 정하는 소의 제기에 관한 제척기간이 적용되지 아니한다 ( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2443 판결 참조). 이는 상속권이 침해되었음을 이유로 그 회복을 구하는 것이 아니라 상속으로 일단 취득한 소유권이 그 후 위법하게 침해되었다는 이유로 소유권의 회복을 구하는 것이기 때문이며, 공동상속등기와 그에 이은 이전등기 사이의 시간적 간격이 짧다거나 공동상속등기와 이전등기가 상속인 중 1인에 의하여 동일한 기회에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.   원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소가 상속회복청구의 소로서 제척기간이 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고들의 항변에 대하여, 이 사건 부동산에 관하여 1974. 12. 30. 이 사건 상속인들 공동명의로 적법하게 상속등기가 마쳐졌다가 다음날 소외 3 단독명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 소외 3이 등기부의 기재상 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추었다고 할 수 없어 참칭상속인에 해당하지 않는다는 이유로 피고들의 위 항변을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정한 판시의 사실에 기초하여, 이 사건 상속인들이 ‘장남인 소외 3이 망 소외 4의 모든 채무를 책임지고 변제하는 대신 이 사건 부동산을 단독 상속하기로 하는 협의’를 하였으므로 소외 3 명의의 등기는 상속재산분할협의에 기한 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척하였는바, 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.  3. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되지만, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사정을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는 자주점유의 추정이 깨어진다 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 나아가 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데 과실이 없음을 말한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 부동산에 관한 소외 3의 점유는 악의의 무단점유에 해당하여 자주점유의 추정이 깨어졌고, 소외 2는 이 사건 일부 부동산을 점유함에 있어 일부 지분이 다른 상속인들의 소유임을 알았거나 적어도 이를 알지 못한 데 과실이 있었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복