상속인이 아닌 자가 위조의 제적등본 등을 기초로 상속등기를 한 경우 참칭상속인 해당 여부

대법원 1993. 11. 23. 선고 93다34848 판결
[소유권이전등기말소등][집41(3)민,277;공1994.1.15.(960),184]

【판시사항】

상속인이 아닌 자가 위조의 제적등본 등을 기초로 상속등기를 한 경우 참칭상속인 해당 여부

【판결요지】

사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없다. 

【참조조문】
민법 제999조
【참조판례】
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992,635)
1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결(공1992,1984)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 주인중 외 2인
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 소송대리인 변호사 손성대 외 1인
【원심판결】 부산지방법원 1993. 6. 4. 선고 93나644 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고인 각 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.

이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이, 사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없을 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 

소론의 판례(당원 1984.2.14. 선고 83다600,83다카2056 판결; 1992.9.1. 선고 92다22923 판결)는 이 사건에 적절하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김석수(재판장) 배만운(주심) 정귀호 

대법원 1994. 1. 14. 선고 93다49802 판결 [소유권이전등기말소][공1994.3.1.(963),720] 【판시사항】 상속인이 아닌 자가 위조된 호적등본을 첨부하여 경료한 상속등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소인지 여부 【판결요지】 갑이 그의 어머니의 성명이 을 등의 피상속인과 같은 이름으로서 사망한 것으로 기재된 호적등본을 첨부하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 갑에게 소유권이전등기가 경료된 경우 을이 공유자의 일원으로서 공유물의 보존을 위하여 갑 명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 병 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992,635) 1992.5.22. 선고 92다7955 판결(공1992,1984) 1993.11.23. 선고 93다34848 판결(공1994상,184) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 포스데이타 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤 【원심판결】 수원지방법원 1993.8.10. 선고 93나4332 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산은 수원지방법원 1961.4.26. 접수 제1761호로 1957.12.30. 상환완료를 원인으로 하여 소외 1에게 소유권이전등기가 경료된 동 소외인의 소유로서 동인이 1969.6.23. 사망하여 그의 처인 소외 2, 자녀들인 원고와 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 망 소외 7 등이 이를 공동상속하였으나 그 상속등기를 경료하지 않고 있던 중 원심공동피고가소외 8이 1992.3.12. 그의 어머니의 성명이 원고 등의 피상속인인 위 소외 망인과 같은 소외 1로서 1984.10.10.에 사망한 것으로 기재된 호적등본을 첨부하여 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청을 하여 위 같은 법원 1992.3.12. 접수 제14039호로 위 소외 8에게 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법히 인정한 후, 원고가 공유자의 일원으로서 공유물의 보존을 위하여 위 소외 8 명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지가 든 판례들은 이 사건에 적절한 것들이 아니다.  이에 상고는 이유가 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결 [소유권이전등기말소][집42(1)민,178;공1994.5.1.(967),1171] 【판시사항】 제3자가 서류를 위조하여 공동상속인 중 일인 명의로 상속등기를 경료한 경우 그 공동상속인이 참칭상속인인지 여부 【판결요지】 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다 할 것이나, 부동산에 관하여 공동상속인의 한 사람인 갑 단독 명의로 경료된 소유권보존등기가 갑이 다른 상속인인 을의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 경료한 것이 아니라 제3자가 갑의 의사와는 아무런 상관없이 관계서류를 위조하여 경료한 것이고, 달리 갑이 자기만이 상속한 것이라고 주장하였다고 볼만한 아무런 자료도 없다면, 갑을 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체판결(공1992,635) 대법원 1992.5.22. 선고 92다7955 판결(공1992,1984) 대법원 1994.1.14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 2 소송대리인 변호사 변갑규 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 16인 소송대리인 변호사 박정서 외 2인 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 18 외 1인 소송대리인 변호사 장기욱 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1993.3.17. 선고 91나43338 판결 【주 문】 원고들과 피고 18, 피고 19 회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들 소송대리인 변호사 변갑규, 신열호의 상고이유를 본다. (가) 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심판결 별지 제1목록 2항의 "2. 충남 서산군 (주소 1 생략). 임야 7,323m2, (주소 2 생략). 임야 4,202m2, (주소 3 생략).임야 2,000m2, (주소 4 생략). 임야 2,473m2"는 같은 목록 2항의 "2.충남 서산군 (주소 1 생략). 임야 7,323m2, 3. (주소 2 생략). 임야 4,202m2, 4. (주소 3 생략). 임야 2,000m2, 5. (주소 4 생략). 임야 2,473m2"의, 그리고 같은 목록 3항 내지 19항은 각기 6항 내지 22항의 각 오기임을 알 수 있고, 이러한 별지 제1목록 표시상의 오기가 판결에 영향을 미쳤다고 보이지는 아니하므로, 원심판결에 등기경료에 관한 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 소론 논지는 받아 들일 수 없다.  (나) 원심은 거시증거에 의하여, 원고들의 피상속인인 망 소외 1은 소외 2와 함께 1950. 2.경 피고 1의 피상속인인 망 소외 3으로부터 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산으로 분할되기 전의 충남 서산군 (주소 5 생략). 임야 141,521m2(14정 2단 7무보) 중 같은 목록 1항기재 부동산을 제외한 남쪽 부분 약 10정보를 매수하고, 그 중 남동쪽 부분 약 5정보[1980.7.9. 분할된 (주소 6 생략). 임야 54,811m2에 해당하는 부분]는위 소외 2의 소유로, 나머지 부분은 위 망 소외 1의 소유로 하기로 한 사실과 그 후 피고 18은 1959. 2. 5.(음력) 위 소외 2로부터 위 남동쪽 부분 약 5정보를 매수한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 이르는 증거의 취사과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  (다) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 원고들의 피상속인인 위 망 소외 1 소유이던 원심판결 별지 제2목록 기재 각 부동산에 관하여 피고 18 명의로 경료된 소유권이전등기 및 이에 터잡은 같은 목록 2,3항 기재 각 부동산에 관한 피고 19 회사 명의의 근저당권설정등기는 아래에서 보는 바와 같이 원인무효의 등기이나, 원고 1은 1988. 6. 21. 피고 18로부터 금 50,000,000원을 지급받으면서 위 각 부동산의 소유권에 대하여 이후 민형사상 이의를 제기하지 않기로 합의하여 같은 원고의 지분에 관한 한 위 각 등기의 효력을 인정하고 같은 원고의 지분권을 주장하지 아니하기로 함으로써 같은 원고의 지분에 관하여는 위 각 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 판단한 다음, 원고 1이 피고 18과 위와 같은 합의를 할 당시 원고들의 선영이 있는 위 (주소 6 생략). 임야를 매도하지 않기로 하고 그 소유권을 포기하였으나 그 직후 피고 18이 위 부동산 등을 이미 매도한 것을 알고 위 합의를 취소한다는 의사표시를 하였다는 같은 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 4의 일부증언만으로는 위 합의 당시 그와 같은 조건을 합의내용으로 삼은 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다.  2. 피고 18, 피고 19 회사의 소송대리인 변호사 장기욱의 상고이유를 본다(답변서 및 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).  (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원심판결 별지 제2목록 기재 각 부동산은 원래 원고들의 피상속인인 위 망 소외 1 소유였으나 위 망 소외 1이 사망한 후 피고 18은 조카들인 원고들을 양육하면서 그들을 위하여 위 각 부동산을 점유, 관리하던 중 위 각 부동산에 관한 등기부가 멸실되었음을 알고 1967. 10. 7. 위 망 소외 1의 상속인들인 원고들의 동의나 승락을 받음이 없이 원고 1의 인감증명서 및 인감 등을 위조하여 위 각 부동산에 관하여 원고 1 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 다시 같은 날 자신이 원고 1로부터 같은 해 10. 5. 위 각 부동산을 매수한 양 허위 내용의 매매계약서를 작성하고 이에 기하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 그 후 이에 터잡아 같은 목록 2,3항 기재 각 부동산에 관하여 피고 19 회사 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고 18, 피고 19 회사 명의의 위 각 등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  (나) 원심은, 원고 2도 위 각 부동산에 관한 소유권을 포기하였다는 위 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 그와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  (다) 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은, 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것으로서, 공동상속인의 한 사람이 다른 상속인의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하는 경우도 여기에 해당한다 할 것이나, 기록에 의하면 위 각 부동산에 관하여 원고 1 단독명의로 경료된 소유권보존등기는 공동상속인의 한 사람인 원고 1이 다른 상속인인 원고 2의 상속권을 부정하고 자기만이 상속권이 있다고 참칭하여 경료한 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 피고 18이 원고 1의 의사와는 아무런 상관 없이 관계서류를 위조하여 경료한 것임을 알 수 있고, 달리 원고 1이 자기만이 상속한 것이라고 주장하였다고 볼만한 아무런 자료도 없으므로, 원고 1을 상속회복청구의 소에서 말하는 참칭상속인이라고는 할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1 명의의 위 소유권보존등기에 터잡은 것으로 되어 있는 피고 18, 피고 19 회사 명의의 위 각 등기의 효력을 다투는 원고 2의 이 사건 소의 청구권원이 위 망 소외 1로부터의 상속을 원인으로 하는 것이라 하더라도 이를 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이니, 이와 달리 그것이 상속회복청구의 소임을 전제로 하여 10년의 제척기간이 경과하였다는 위 피고들의 소론 주장은 받아 들일 수 없다.  3. 그러므로 원고들과 피고 18, 피고 19 회사의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결 [소유권이전등기][공1994.6.1.(969),1445] 【판시사항】 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동명이인인 경우 상속회복청구의 소인지 여부 【판결요지】 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고가 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결(공1991,1060) 1991.12.24. 선고 90다5740전원합의체판결(공1992,635) 1994.1.14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서정환 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강창웅 【환송판결】 대법원 1993.7.27. 선고 93다7945 판결 【원심판결】 수원지방법원 1993.11.16. 선고 93나8426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 상속회복의 소는 상속권이 참칭상속인으로 인하여 침해된 때에 진정한 상속권자가 그 회복을 청구하는 소를 가르키는 것이나, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하고(당원1991.12.24. 선고 90다5740 전원합의체판결 참조), 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라함은 재산상속인인 것을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 자나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 자를 가리키는 것임은 소론과 같으나(당원 1991.2.22. 선고 90다카19470 판결 참조), 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 원고가 주장하는 그 피상속인과 피고 1이 주장하는 그 피상속인이 이름만 같을 뿐 다른 사람인 경우에는 원고의 이 사건 청구원인이 원고가 상속을 원인으로 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다 하더라도 이를 상속회복청구의 소라 할 수 없다.  따라서 원심이 이와같은 취지에서 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구의 소임을 전제로 하는 피고들의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 분할전 (주소 1 생략) 임야7정3반7무보가 그 판시와 같이 위 (주소 2 생략)에 거주하던 소외 1(소외 1)명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 그후 판시와 같은 경위로 이 사건 임야 등으로 분할되고, 이 사건 임야에 관하여 신청착오를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 3 생략)으로 경정하는 등기가 경료되었다가 다시 전거를 원인으로 등기부상 소유자 주소를 (주소 4 생략)으로 변경하는 등기가 경료된 사실, 한편 원고의 아버지와 피고 1의 조부는 이름이 모두 소외 1(소외 1)인 동명이인(동명이인)으로서 원고의 아버지는 (주소 2 생략)에서 거주하다가 1934.경 (주소 5 생략)으로 이사를 한 바 있으며 1970.6.4. 사망하여 원고가 소외 2 등과 공동으로 그 재산상속인이 되었고, 피고 1의 조부는 (주소 3 생략)에서 거주하다가 1950.10.10. 사망하여 판시와 같은 경위로 그 장손인 피고 1이 단독으로 재산상속인이 된 사실, 그후 이 사건 임야에 관하여 그 판시와 같이 재산상속을 원인으로 하여 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 이에 터잡아 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 분할전 임야에 관한 최초의 보존등기명의자가 원고의 아버지인 사실을 다툼이 없다고 한 다음, 위 사실 등에 의하면 위 분할전 임야는 원고의 아버지인 소외 1의 소유로 추정되고, 또한 등기부상의 주소를 원고의 아버지 주소지에서 동명이인인 피고 1의 조부의 주소지로 변경함으로써 그 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나게 된 위 경정등기는 허용될 수 없어 위 경정등기는 무효이므로, 피고 1이 그 조부로부터 이 사건 임야를 상속받았음을 원인으로 한 피고 1 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기라고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 또한 원심이 소론과 같이 위 주소변경등기가 유효하고 위 변경등기상의 주소가 원고의 아버지의 주소라고 보아 원고가 위 주소변경등기 명의인의 상속인임을 이유로 피고들명의의 각 소유권이전등기의 말소를 명한 것이 아님은 원심판결문의 문면상 명백하므로(원심은 위 주소변경등기의 유효여부나 그 주소가 누구의 주소인지 여부에 대한 판단을 하지 않고 있다), 결국 논지는 원심판결의 이유를 오해한 데서 비롯된 것으로서 이유 없다.  제3점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 1의 조부나 피고 1이 이 사건 임야를 20년간 점유하여 왔다는 위 피고의 주장에 부합하는 증거를 믿지 아니하고 위 피고의 점유취득시효 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지 역시 이유 없다.  이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서

대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 [소유권이전등기][공1995.8.15.(998),2758] 【판시사항】 가. 진정상속인 및 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인경우, 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부 나. 채권자대위소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치는 경우 다. 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 기판력에 저촉되어 청구가 기각될 운명에 있는 경우, 상고심의 조치 【판결요지】 가. 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것이므로, 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  나. 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.  다. 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있다면, 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 한다.  【참조조문】 가. 민법 제999조 나. 제404조, 민사소송법 제204조 다. 제385조 【참조판례】 가. 대법원 1994.1.14. 선고 93다49802 판결(공1994상,720) 1994.4.15. 선고 94다798 판결(공1994상,1445) 1995.4.14. 선고 93다5840 판결(공1995상,1841) 나. 대법원 1975.5.13.선고74다1664전원합의체판결(공1975,8458) 1994.8.12. 선고 93다52808 판결(공1994하,2291) 다. 대법원 1989.3.28. 선고 88다카9012 판결(공1889,675) 1993.7.13. 선고 93다3721 판결(공1993하,2267) 1994.9.9. 선고 94다8037 판결(공1994하,2612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울민사지방법원 1995.1.18. 선고 94나13854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주위적 청구를 각하한 부분에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 임야는 토지사정 당시 원고의 증조부이자 피고들의 조부인 소외 1의 소유로 조사된 토지인데, 피고들이 이에 관하여 1971.12.20. 구 임야소유권이전등기에관한특별조치법(법률 제2111호 및 제2204호)에 의하여 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 1은 장남인 소외 2, 차남인 소외 3, 3남인 소외 4, 4남인 소외 5, 5남인 소외 6, 딸인 소외 7을 낳은 후 1935년경 사망하였고, 장남인 위 소외 2는 그 장남인 소외 8을 낳은 후 1951년경 사망하였으며, 위 소외 8 또한 1974.12.19.경 사망하여 그의 처인 소외 9와 그의 자녀인 원고 및 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15(위 상속인들 중 위 소외 15 이외의 사람들은 모두 원심공동원고들로서 이하 원심공동원고들을 편의상 원고들이라 한다)이 위 소외 8을 공동으로 상속한 사실, 한편 위 소외 1의 차남인 위 소외 3은 양자로 출계하였고, 위 소외 1보다 먼저 사망한 3남인 위 소외 4에게는 장남인 소외 16이 있으며, 피고 1은 4남인 위 소외 5의 아들이고 피고 2는 5남인 위 소외 6의 아들인 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주위적청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 임야는 원고들 및 위 소외 15가 공동상속한 것임에도 피고들은 자신들이 위 소외 1의 유산을 최종 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 위 등기의 말소와 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 것임이 명백하므로, 이는 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 소는 원고들의 피상속인인 위 소외 8이 사망한 후 제척기간인 10년을 경과한 1993.3.15.에야 제기되었으므로 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하고 있다.  그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 요하는 것으로서, 원고들이 주장하는 그 피상속인과 피고들이 주장하는 그 피상속인이 다른 사람인 경우에는 원고들의 청구원인이 원고들이 상속에 의하여 이 사건 임야에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1994.4.15. 선고 94다798판결, 1995.4.14. 선고 93다5840 판결 각 참조), 앞서 본 원고들의 주장에 의하면 원고들이 위 소외 1의 유산을 위 소외 2와 소외 8을 거쳐 공동상속하였음에도 무권리자인 피고들이 이 사건 임야에 관하여 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 그들 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 것임에 반하여 이 사건 임야의 취득경위에 관한 피고들의 주장에 의하면 그들이 위 소외 1의 유산을 직접 상속하였다는 것이 아니라, 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6이 위 소외 1로부터 그의 생전에 증여받은 이 사건 임야를 피고들이 승계하였다는 것에 불과하고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고들이 그들의 부친인 위 소외 5와 소외 6의 사후에 상속을 원인으로 한 확인서를 발급받아 소유권보존등기를 한 사실이 인정되므로, 피고들을 위 소외 1의 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고들이 위 소외 1의 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 일응 이유 있다.  그러나 이 사건 기록에 의하면 위 소외 16은 서울지방법원 의정부지원 90가단21162호로서 그가 호주상속에 의하여 위 소외 1의 유산을 단독상속하였음을 전제로 피고들을 상대로 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 소를 제기하였다가 그 사건에서 1991.7.19. 원고들이 정당한 상속인임을 이유로 패소하자, 서울민사지방법원 91나24716호로서 항소를 제기한 다음 이를 안 원고들과의 사이에 이 사건 임야에 관한 재산상속권을 양도받기로 약정하고, 원고들을 대위하여 이 사건 임야에 관한 피고들 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고들에게 소유권이 있음의 확인을 구하는 예비적 청구를 추가하였으나 1992.9.9. 보존등기의 추정력을 번복시킬 입증이 없다는 이유로 역시 패소하였고, 그 판결이 이 사건 소제기 전인 1993.1.15.당원의 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 있어 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력이 채무자에게 미치는 것이므로, 상고기각으로 확정된 위 서울민사지방법원 91나24716호 사건의 판결에 의하여 원고들의 말소등기청구권과 소유권의 부존재가 확정된 이상 그 변론종결 전의 사유를 내세우는 원고들의 이 사건 주위적 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 원고의 주위적 청구에 관한 부분의 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결을 파기한다 하더라도 확정판결의 기판력에 저촉되어 어차피 청구가 기각될 운명에 있으므로 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 이 부분에 관한 상고를 기각하여야 할 것이다 예비적 청구를 기각한 부분에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고들이 이 사건 임야의 일부지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 해 주기로 약정한 사실을 인정하기에 족한 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 1998. 4. 10. 선고 97다54345 판결 [소유권이전등기말소등][공1998.5.15.(58),1294] 【판시사항】 [1] 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 서로 다른 사람인 경우, 상속회복청구의 소라고 할 수 있는지 여부(소극) [2] 진정상속인이 주장하는 피상속인과는 다른 피상속인으로부터 상속받았음을 이유로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 자에 대한 소유권이전등기말소청구가 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다.  [2] 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인이 아니라 그로부터 부동산을 전매한 자로부터 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 기하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 상속등기를 경료한 경우, 비록 등기부상으로는 부동산에 관하여 참칭상속인 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 참칭상속인이 진정상속인의 피상속인으로부터 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수 없어 그 상속등기 명의자를 당해 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다는 이유로, 진정상속인이 제기한 당해 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구는 상속회복청구의 소에 해당되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제999조[2] 민법 제999조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 4. 15. 선고 94다798 판결(공1994상, 1445) 대법원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결(공1995상, 1841) 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결(공1995하, 2758) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 조주형 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 【원심판결】 대전고법 1997. 10. 28. 선고 97나3628 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 부동산 중 각 3분의 1 지분(이하 이 사건 각 지분이라 한다)은 원래 망 소외 1의 소유였는데 위 소외 1이 1944. 8. 15. 사망하여 그 딸들인 원고들이 공동으로 상속한 사실, 원고들의 사촌올케인 소외 2는 자신이 1973. 11. 1. 소외 1로부터 이 사건 각 지분을 상속한 것처럼 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 1995. 3. 24.부터 같은 해 5. 9.까지 사이에 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 이하 특별조치법이라고 약칭한다)에 의하여 자신 명의로 이 사건 각 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 이에 터잡아 순차로 피고들 명의로 각 등기가 경료된 사실을 인정한 다음 위 인정 사실에 의하면 소외 2는 이 사건 각 지분에 대한 원고들의 상속권을 침해한 참칭상속인에 해당한다고 할 것이며, 원고들은 궁극적으로 이 사건 각 지분이 상속을 원인으로 하여 원고들에게 귀속되었음을 주장하며 참칭상속인인 소외 2의 각 소유권이전등기에 터잡아 순차로 각 등기를 마친 피고들을 상대로 원고들의 이 사건 각 지분에 관한 소유권의 회복을 구하는 것이므로 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 할 것이고, 신민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년 또는 상속이 개시된 때로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 하며, 설사 상속이 개시된 이후에 상속권의 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속회복청구권은 소멸한다고 할 것이므로, 위 소외 1이 사망하여 상속이 개시된 1944. 8. 15.로부터 제척기간인 20년이 경과한 1996. 11. 12.에야 제기된 것임이 기록상 명백한 이 사건 소는 제척기간이 지난 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.   그러나 상속회복청구의 소는 진정상속인과 참칭상속인이 주장하는 그 피상속인이 동일인임을 전제로 하는 것이므로 진정상속인이 주장하는 피상속인과 참칭상속인이 주장하는 피상속인이 다른 사람인 경우에는 진정상속인의 청구원인이 상속에 의하여 소유권을 취득하였음을 전제로 한다고 하더라도 이를 상속회복청구의 소라고 할 수 없다고 할 것인바(당원 1995. 4. 14. 선고 93다5840 판결, 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 원고들은 소외 2가 망 소외 1의 참칭상속인임을 이유로 이 사건 각 지분에 대한 소외 2 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 등기의 말소를 구하는 것이 아니라 소외 2가 망 소외 1의 상속인과는 아무런 관련이 없으면서도 위 특별조치법상의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료하였으니 그 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구한다는 것이고, 위 특별조치법은 부동산을 사실상 양도받은 자나 상속받은 자 또는 소유자 미복구 부동산의 사실상 소유자 등으로 하여금 용이한 절차에 의하여 실제 권리관계에 부합하는 등기를 할 수 있도록 하기 위하여 이들이 동법 제10조 소정의 대장보관청의 확인서를 발급받아 등기신청을 하는 경우에는 위 확인서를 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 것으로 하여 중간 과정의 등기절차를 거치지 아니하고도 소유권이전등기를 하거나 소유권보존등기를 할 수 있도록 허용하는 특별절차에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 1. 내지 12. 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 경료된 소유권이전등기의 원인증서가 된 위 특별조치법상의 확인서 및 보증서(기록 372면 이하)를 보면, 이는 위 소외 2가 대장상의 소유자이자 원고들의 피상속인인 망 소외 1의 상속인임을 확인한다는 내용이 아니라 망 소외 1 이후 이 사건 부동산을 취득하였던 전매자 망 소외 3으로부터 위 소외 2가 1973. 11. 1. 위 부동산을 상속을 받아 현재 사실상 소유하고 있다는 것을 확인하는 내용의 확인서와 보증서에 불과하므로, 비록 등기부상으로는 위 각 부동산에 관하여 위 소외 2 명의로 위 특별조치법상의 상속등기가 경료되어 있지만 이는 소외 2가 망 소외 1로부터 위 각 부동산을 상속하였다는 등기로 볼 수는 없고, 따라서 위 소외 2를 위 각 부동산에 관한 참칭상속인이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 위 각 부동산에 관한 이 사건 소는 상속회복청구의 소에는 해당되지 않는다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 사실을 잘못 인정한 나머지 위 소외 2가 참칭상속인임을 전제로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 상속회복청구의 소라고 보아 제척기간이 경과하였다고 판단한 것은 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다{뿐만 아니라 갑 제1호증의 14 내지 19(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 이 사건 부동산 중 원심판결 별지 목록 13. 내지 18. 부동산에 관하여는 망 소외 4, 소외 5의 지분인 각 부동산의 3분의 2 지분에 관하여 소외 2에게 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 후 이에 기초하여 피고들 명의의 각 등기가 경료된 것을 알 수 있으므로, 원심으로서는 망 소외 4, 소외 5의 상속인들도 아닌 원고들이 위 13. 내지 18. 부동산에 대하여도 말소를 구하는 이유가 무엇인지를 따져 보아야 할 것임을 지적하여 둔다}.  그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결 [소유권보존등기말소][공1998.5.1.(57),1158] 【판시사항】 [1] 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸된 경우, 참칭상속인이 상속 개시일로 소급하여 상속인의 지위 및 상속재산의 소유권을 취득하는지 여부(적극)  [2] 상속회복청구권의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 [3] 아무 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나, 상속재산인 미등기 부동산에 관하여 등기를 마치거나 점유한 적이 없고 호적상으로도 피상속인의 법정상속인에 해당할 여지가 없는 자가 참칭상속인에 해당하는지 여부(소극)  [4] 호주상속회복청구권의 제척기간 경과로 참칭호주상속인이 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 된 경우, 재산상속인으로서의 지위도 함께 취득하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로, 상속재산은 상속 개시일로 소급하여 참칭상속인의 소유로 된다. [2] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리킨다. [3] 상속재산인 미등기 부동산을 임의로 매도한 자가 아무 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나, 상속재산인 미등기 부동산에 관하여 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바가 없고, 또한 피상속인의 호적에 의하더라도 피상속인의 시동생의 손자로서 피상속인의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 그 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백한 경우, 그 자를 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다.  [4] 피상속인의 호주상속인에 해당하지 않는 자가 아무런 근거 없이 피상속인의 호적에 호주상속인으로 등재된 상태에서 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제982조 소정의 호주상속회복청구권의 제척기간이 경과함으로써 참칭호주상속인으로서 피상속인의 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 된 경우, 신 민법(1958. 2. 22. 제정 법률 제471호) 시행 후에는 호주상속과 재산상속은 별개이므로 그와 같은 사정만으로 참칭호주상속인이 피상속인의 재산상속인으로서의 지위를 함께 취득한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제999조[2] 민법 제999조[3] 민법 제999조[4] 민법 제982조, 제999조, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제982조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결(공1994상, 1332) [2][3] 대법원 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결(공1992, 1984) 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결(1994상, 1171) 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결(공1997상, 604) [3] 대법원 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결(공1987, 1382) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다34848 판결(공1994상, 184) 【전 문】 【원고,상고인】 재단법인 부산공원 (소송대리인 변호사 이주영 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김영구) 【원심판결】 창원지법 1996. 6. 21. 선고 95나6179 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 1. 변호사 김형기의 상고이유 제1점에 대하여 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 망 소외 1이 망 소외 2의 사후양자로 선정되었다는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 변호사 김형기의 상고이유 제2점 및 변호사 이주영의 상고이유 제2, 3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 1은 소외 3이 위 피고 소유의 이 사건 토지를 소외 4에게 매도한 것을 추인하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고 1이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지의 매매대금 중 일부를 수령하였다는 원고의 주장사실은 인정되지 아니하고, 다만 피고 1은 1974. 11.경 소외 3의 어머니인 망 소외 5로부터 소외 3이 이 사건 토지에 인접한 판시 토지를 위 소외 4에게 매도하였다는 이야기를 들었으나 아무런 이의를 제기하지 않았고, 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 때를 전후하여 이 사건 토지에 인접한 판시 토지 상의 선대묘소에서 성묘를 하였으며, 1992. 11.경 이 사건 토지에 대한 종합토지세가 이미 사망한 소외 6 명의로 부과되어 그 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 세금을 납부하라고 하였으나, 원고의 직원이 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니라고 하면서 이를 거절한 사실은 인정되나, 피고 1은 자신이 이 사건 토지의 상속권자라는 사실이나 이 사건 토지의 정확한 위치를 모르고 있었으므로 위와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3이 이 사건 토지를 매도한 것을 추인하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 무권대리행위의 추인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한 원심은 피고 1이 이 사건 토지에 대한 종합토지세 고지서를 수령하게 되자 원고의 사무실에 찾아가 이 사건 토지가 원고의 소유이면 그 세금을 납부하라고 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고 1이 소외 3의 이 사건 토지의 매도행위를 추인하였다고 보기 어렵다고 판단하고 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.  3. 변호사 이주영의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지는 망 소외 6의 소유인 판시 토지에서 분할된 토지인데, 등기부가 멸실됨에 따라 미등기의 상태로 남게 된 사실, 호주인 위 소외 6은 1940. 2. 1. 사망하였는데, 그의 장남인 소외 2가 처인 망 소외 7과 사이에 피고 1을 포함한 4녀를 낳은 후 1915. 9. 23.에 먼저 사망하였고, 소외 6의 처와 모 등도 모두 그 전에 사망하였기 때문에, 호주가 사망하였으나 기혼장남이 아들을 두지 않고 먼저 사망한 경우 망 호주 또는 기혼장남의 조모, 모, 처, 딸이 순서에 따라 사후양자가 선정될 때까지 일시 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된다는 구 관습에 따라 위 소외 7이 여호주로서 호주 및 재산상속인이 된 사실, 소외 7은 그 후 사후양자를 선정하지 않은 상태에서 신 민법 시행 후인 1964. 3. 11. 사망함에 따라 당시 이미 출가한 피고 1를 포함한 소외 7의 딸들이 재산상속인이 된 사실, 그런데 소외 6의 차남인 망 소외 8의 아들인 망 소외 1이 1968. 5. 1. 소외 7의 호적에 호주상속신고를 한 것으로 기재되어 있으나 소외 7이 그 전에 사망하였고, 위 소외 1이 사후양자로 선정된 바도 없으므로 소외 1의 호주상속신고는 아무런 근거가 없는 것인 사실, 그 후 소외 1의 아들인 소외 3은 1974. 10. 15.에 이르러 자신이 이 사건 토지의 소유자라고 하면서 이 사건 토지를 소외 4에게 매도하였고, 위 소외 4는 다시 이 사건 토지를 원고에게 매도하였으나 이 사건 토지는 미등기 상태라 위 매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 사실, 그 후 피고 1은 이 사건 토지의 존재를 알게 되자 다른 공동상속인들과 사이에 이 사건 토지를 위 피고의 소유로 하기로 합의하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 위 피고가 이 사건 토지를 상속받아 소유하고 있다는 취지의 보증서 및 확인서를 발급받아 이 사건 토지에 관하여 1993. 7. 6. 자신의 앞으로 소유권보존등기를 마친 다음 같은 해 8. 14. 이 사건 토지에 관하여 딸인 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 이 사건 토지가 소외 3의 소유라는 원고의 주장을 배척한 후, 상속회복청구권이 10년간의 제척기간의 경과로 소멸하면 상속인은 상속인으로서의 지위를 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인은 상속 개시일로 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득하는바, 소외 3은 피고 1의 상속재산인 이 사건 토지를 임의로 매도하였으므로 참칭상속인에 해당하는데, 피고 1은 소외 7이 사망한 1964. 3. 11.로부터 10년이 될 때까지 상속재산반환청구를 하지 아니함으로써 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 결과 피고 1은 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하고, 그 반사적 효과로서 소외 3은 상속 개시일인 1964. 3. 11.부터 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하였으므로 이 사건 토지에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 피고 1은 원고의 지위에서 자신이 이 사건 토지의 진정한 상속인임을 주장하는 것이 아니라 피고의 지위에서 소극적으로 원고의 주장을 다투면서 응소하는 것이므로 이를 일컬어 상속회복청구권을 행사한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.  상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하므로(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다57155 판결 참조), 원고의 주장과 같이 소외 3이 소외 7의 참칭상속인에 해당하고, 소외 7의 상속인인 피고 1 등이 상속회복청구권의 제척기간인 상속 개시일로부터 10년간 상속재산회복청구를 한 바 없어 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과에 의하여 소멸하였다면 피고 1 등은 소외 7의 상속인으로서의 지위를 상실하게 되는 반면 소외 3은 상속 개시일로 소급하여 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득하게 됨으로써 이 사건 토지는 상속 개시일로 소급하여 소외 3의 소유로 되어 그 후 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 1 명의의 소유권보존등기와 피고 2 명의의 소유권이전등기는 모두 원인이 없는 무효의 등기로 된다 고 보아야 할 것이다.  그런데도 원심이 원고의 위 주장사실에 관하여는 살피지 아니한 채 이 사건에서 피고 1이 상속회복청구권을 행사하지 않고 있다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 데에는 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸한 경우 참칭상속인의 지위 내지 상속재산에 대한 소유권의 귀속에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.  그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것인바(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다24490 판결, 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결 등 참조), 원고의 주장에 의하더라도 소외 3은 피고 1의 상속재산으로서 미등기 부동산인 이 사건 토지를 임의로 매도한 자에 불과하고, 이 사건 토지에 관하여 소외 7의 상속인이라고 참칭하면서 등기를 마치거나 점유를 한 바 없을 뿐 아니라, 피상속인인 소외 7의 호적에 의하더라도 소외 3은 소외 7의 시동생인 소외 8의 손자로서 소외 7의 법정상속인에 해당할 여지가 없어 소외 3에게는 소외 7의 유산에 대하여 상속권이 없음이 명백하므로 소외 3을 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인에 해당한다고 볼 수 없다 (대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1987. 7. 21. 선고 86다카2952 판결 등 참조).  그렇다면 소외 3은 이 사건 토지에 대한 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 인하여 소멸함에 따라 소외 7의 상속인으로서의 지위를 취득함으로써 이 사건 토지를 상속할 여지가 없으므로 원고의 위 주장은 어차피 배척될 수밖에 없으니 원심의 위와 같은 잘못은 판결의 결론에 영향을 미친 바 없게 되었다고 할 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.  또한 논지와 같이 소외 3의 아버지인 소외 1이 아무런 근거 없이 소외 7의 호적에 소외 7의 호주상속인으로 등재된 상태에서 호주상속회복청구권의 제척기간이 경과함으로써 소외 1이 참칭호주상속인으로서 소외 7의 호주상속인으로서의 지위를 취득하게 되었다고 하더라도 신 민법 시행 후에는 호주상속과 재산상속은 별개이므로 소외 1이 소외 7의 호주상속인으로서의 지위를 취득하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 소외 7의 재산상속인으로서의 지위를 함께 취득한다고 볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 [2] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결(공1992, 3108) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결(공1998상, 1158) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김지혜) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 10. 선고 2006나82290 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심은, 원고의 이 사건 청구가 그 청구원인에도 불구하고 의정부시 녹양동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 대한 지분권이 상속을 원인으로 자신에게 귀속되었음을 주장하며 위 토지를 단독상속하였다는 피고를 상대로 상속재산에 관한 등기의 일부 이전을 구하는 것이므로 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단한 다음, 같은 취지에서 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.  그러나 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이고( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조), 여기에서 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 원고가 이 사건 토지 중 일부 지분을 상속받았음에도 피고가 진정한 상속인임을 참칭하면서 자신의 상속재산에 대한 권리를 침해하고 있다는 것이 아니라, 원고가 망 소외 1과 망 소외 2의 사망 후 상속재산협의분할을 통하여 상속받은 이 사건 토지에 관한 자신의 상속지분을 공동상속인인 피고에게 명의신탁하면서 편의상 피고가 위 토지 전체에 관하여 상속등기를 하는 방식으로 등기를 이전하여 두었는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행된 후 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 유예기간 경과 이후부터 위 명의신탁약정이 무효로 되었기에, 피고를 상대로 명의신탁등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 진정한 등기명의의 회복을 구한다는 것임을 알 수 있는바, 위와 같이 피상속인의 사망 후에 그 공동상속인들 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하여 두었다가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하는 바람에 그 명의신탁이 유예기간 도과 후 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 그 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다. 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이다.  따라서 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 상속회복청구에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 청구가 상속회복청구임을 전제로 하는 원고의 나머지 상고이유에 대하여는 그 판단을 생략한다.  2. 그러나 원심은 부가적으로, 원고가 상속재산협의분할 및 명의신탁약정 사실의 근거로 제출한 증거들은 그 판시와 같이 믿기 어렵거나 그 주장사실을 인정하기 부족하다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 보이지 아니한다.  3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 결국 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 기각될 수밖에 없는 운명이라고 할 것인바, 비록 이 사건 소를 각하한 제1심의 판단이나 이에 대한 원심의 판단에 앞서 본 바와 같은 잘못이 있지만, 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 있는 이 사건에서 원심으로서는 제1심의 소각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수 없어 제1심판결을 그대로 유지할 수밖에 없으므로, 원고의 항소를 기각한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다.  4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 [소유권이전등기][공2010상,502] 【판시사항】 [1] 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 하는 경우, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 ‘명의신탁관계’가 성립할 수 있는지 여부(적극)  [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=당해 부동산 자체)  [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 상속회복청구에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)’을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다. [2] ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 위 법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 위 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 위 법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 위 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. [3] 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호, 제3호 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제741조, 제999조  【참조판례】 [2] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) [3] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유) 태평양외 4인) 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나25034 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 명의신탁 인정 여부에 관한 상고이유에 대하여 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제2조 제1호 본문, 제2호, 제3호의 규정을 종합하면, 명의신탁약정이란 “부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(명의신탁자)가 타인(명의수탁자)과의 사이에서 대내적으로는 명의신탁자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 명의수탁자 명의로 하기로 하는 약정(위임·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)”을 말하는바, 이에 의하면 명의신탁관계가 성립하기 위하여 명의수탁자 앞으로 새로운 소유권이전등기가 행하여지는 것이 반드시 필요한 것은 아니라 할 것이므로, 부동산 소유자가 그 소유하는 부동산의 전부 또는 일부 지분에 관하여 제3자(명의신탁자)를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정(명의신탁약정)을 하는 경우에도 부동산실명법에서 정하는 명의신탁관계가 성립할 수 있다.  원심은 그 채용증거에 의하여, 망 소외 1이 자신 소유의 인천 연수구 (주소 생략) 잡종지 41,185㎡를 자신의 지인인 소외 2 등 8인에게 명의신탁한 상태에서 1983. 7. 17. 사망하자, 위 소외 1의 장남인 피고가 1985. 3. 26. 위 잡종지에 관하여 1985. 3. 20. 매매를 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1985. 6. 19. 위 소외 1의 처인 원고에게 위 잡종지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 부동산 지분’이라 한다)이 원고의 소유라는 내용의 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성·교부한 사실을 인정하였다.  앞서 본 법리를 이러한 사실에 비추어 보면, 피고는 원고와 사이에서 이 사건 확인서의 작성에 의하여 그 소유인 이 사건 부동산 지분을 원고를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 약정을 맺음으로써 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 이른바 2자간 등기명의신탁관계가 성립되었다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 명의신탁약정의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 이 사건 부동산 지분의 포기 여부 등에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시증거만으로는 원고와 피고 사이에 1995. 7.경 위 소외 1의 상속대상재산 중 원고가 가지고 있던 골동품을 원고의 소유로 하는 대신에 원고가 이 사건 부동산 지분을 포기하고 피고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의가 있었음을 인정할 수 없고, 또한 피고가 1995년경 이후 원고에게 이 사건 부동산 지분에 해당하는 차임을 지급하지 않았음에도 원고가 이에 대하여 이의를 제기하거나 이 사건 소제기 전까지 이 사건 부동산 지분에 대한 소유권을 주장한 적이 없어 피고로서는 위 잡종지가 피고의 단독소유라고 믿었고, 이에 따라 종합토지세도 피고가 납부하여 왔다는 사유만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라거나 실효의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 관계 법리와 기록에 비추어 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 권리남용금지나 실효의 원칙 위반 등의 위법이 없다.  3. 부당이득반환에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 소유하는 부동산에 관하여 명의신탁자와 사이에 사후적으로 그 부동산을 명의신탁자를 위하여 ‘대외적으로만’ 보유하는 관계에 관한 명의신탁약정이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의하여 위 명의신탁약정이 무효로 됨에 따라 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득한 것으로서 명의신탁자는 언제라도 명의신탁약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었다고 할 것이므로, 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고, 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).  원심은, 부동산실명법 시행 전에 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실질적인 소유권을 원고에게 귀속시키는 명의신탁관계가 성립하였는데, 부동산실명법의 시행일인 1995. 7. 1.부터 1년의 유예기간 이내에 이 사건 부동산 지분에 관하여 실명등기를 하지 아니하여 위 명의신탁약정은 무효로 되었으며, 이에 따라 수탁자인 피고는 이 사건 부동산 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득함으로써 이를 부당이득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 부동산 지분에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 부당이득 및 그 반환대상에 관한 법리오해, 처분권주의 위반 등의 위법이 없다.  4. 자주점유에 관한 상고이유에 대하여 등기명의가 신탁되었다면 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자의 부동산에 관한 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라고 할 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다27655 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).  원심이, 앞서 본 바와 같이 원·피고 사이에 이 사건 부동산 지분에 관하여 명의신탁이 성립하였으므로, 피고의 이 사건 부동산 지분에 대한 점유는 성질상 자주점유라고 할 수 없다고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 또한 원·피고 사이에 1995. 7.경 피고 주장의 합의가 있었다고 인정할 수 없으며, 1995년경 이후 피고의 차임 부지급 및 공과금 납부 등의 사유만으로 피고의 점유가 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 한 원심의 사실인정과 판단 역시 기록에 비추어 정당하다.  따라서 이 부분에 관하여 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 대한 법리오해 및 사실오인 등의 위법이 없다. 5. 소멸시효에 관한 상고이유에 대하여 부동산실명법 시행 이전에 부동산의 소유명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 등 참조). 그러나 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 다음 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁약정이 무효로 됨으로써 명의수탁자가 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는 경우, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009.7.9. 선고 2009다23313 판결 등 참조) 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 부동산실명법 시행 이전인 1985. 6. 19. 이 사건 부동산 지분에 관한 명의신탁약정을 체결하였으므로, 이때부터 부동산실명법 소정의 실명등기 등 유예기간이 경과하기 전까지는 원고의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않고, 한편 원고의 피고에 대한 명의신탁의 무효에 따른 부당이득반환을 원인으로 한 이 사건 부동산 지분에 관한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 유예기간이 지난 1996. 7. 1.부터 진행되는데 이 사건 소는 그로부터 10년이 경과하기 전인 2006. 1. 31. 제기되었으므로, 결국 피고의 소멸시효 완성 주장도 이유 없다고 할 것이다.  따라서 같은 취지로 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  6. 상속회복청구에 관한 상고이유에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그리고 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신의 상속지분을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산실명법이 정한 유예기간의 도과로 무효가 되었음을 이유로 명의수탁자를 상대로 상속지분의 반환을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 유예기간의 도과로 무효로 되었음을 원인으로 하여 소유권의 귀속을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  같은 취지에서 원심이 이 사건 소는 원·피고 사이의 명의신탁약정의 무효에 따른 부당이득반환청구의 소이고 상속권의 침해에 따른 상속회복청구의 소가 아니라고 한 판단은 위 법리에 따른 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상속회복청구에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다81152 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 것이 상속회복청구에 해당하는지 여부(소극)  【참조조문】 민법 제999조 【참조판례】 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결(공1992, 3108) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결(공2010상, 502) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오규호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 18. 선고 2011나13199 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 등 참조). 그런데 피상속인 사망 후 공동상속인 중 1인이 다른 공동상속인에게 자신이 상속한 재산을 중간생략등기 방식으로 명의신탁하였다가 그 명의신탁이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 반하여 무효임을 이유로 상속재산의 반환 또는 그 반환채무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 구하는 경우, 그러한 청구는 명의신탁이 무효임을 원인으로 하여 소유권의 귀속 등을 주장하는 것일 뿐 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하는 것이라고 볼 수 없고, 나아가 명의수탁자로 주장된 피고를 두고 진정상속인의 상속권을 침해하고 있는 참칭상속인이라고 할 수도 없으므로, 위와 같은 청구가 상속회복청구에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다16899 판결 등 참조). 이는 위와 같은 소송에서 명의수탁자로 주장된 피고가 명의신탁 사실을 부인하고 단독상속을 주장한다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다76726 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 상속재산 협의분할로 소유권을 취득한 이 사건 점포를 피고에게 중간생략등기의 방식으로 명의신탁 후 그 명의신탁이 무효라고 주장하며 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기와 일부 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구에 해당하지 않는다는 취지에서, 이 사건 소가 상속회복청구로서 단기 제척기간이 지나 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 상속회복청구의 소에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심이 채용 증거를 종합하여, 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 점포에 관한 소유권을 취득하고, 이를 피고에게 명의신탁하였다는 사실을 인정하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 채용 증거에 의해 그 판시 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 점포 중 101, 102, 108호에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는데, 피고가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 소정의 제3자에게 위 점포들의 소유권을 이전함으로써 피고의 위 소유권이전등기의무는 이행불능되었는바, 이러한 피고의 행위는 원고의 위 점포들에 관한 소유권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당하므로 피고가 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영