공동상속인 중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행여부(보존행위)

공동상속인 중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부 

제정 1988. 2. 23. [등기예규 제647호, 시행 ]

부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소 등기절차의 이행을 구할 수 있다. 

( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결)

대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 [원인무효에인한소유권이전등기말소등][공1988.4.15.(822),580] 【판시사항】 가. 의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과 나. 채권자대위권의 행사요건 다. 공동상속인중 1인이 상속부동산에 대하여 단독으로 등기를 경료한 경우 다른 공동상속인 중 1인이 그 공동상속인들의 공유지분 전부에 대하여 그 등기말소절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】 가. 민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다. 나. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 확정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라 할 것이므로 채권자대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있으므로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 갖는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제139조 나. 민법 제404조 다. 민법제265조, 제1006조 【참조판례】 가. 대법원 1962. 9. 27. 선고 62다342 판결 1971. 10. 22. 선고 71다1716 판결 나. 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다283 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 대구고등법원 1987. 3. 3. 선고 86나603 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 1에 대한 청구와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6(이하 "피고 2 등 5인"이라 한다)에 대한 주위적 청구에 관하여 판단함에 있어서, 그 채택한 증거에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 망 소외 1로부터 1967.9.6 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 소외 2 명의로, 다시 1984.5.15 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 피고 2 등 5인 명의로 순차 경료된 사실 및 망 소외 1은 1956. 음력 4.23 사망하여 그의 아들들인 소외 2 및 망 소외 3과 원고가 각지분 1/3씩의 공동재산 상속인이 되었으며, 그뒤 망 소외 3의 사망으로 피고 1 등 7인이, 망 소외 2의 사망으로 피고 2 등 5인이 각 그 공동상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고가 제출한 각 증거만으로는 원고가 이 사건 부동산을 매수하여 망 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였음을 전제로 하여 구하는 위 피고들에 대한 청구는 이유없다고 판단하였다.  (2) 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고 2 등 5인에 대한 주위적 청구에 관한 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 증거의 가치판단을 그르쳐 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유없다.  (3) 다음 피고 1에 대한 부분에 관하여 보건대, 민사소송법 제139조의 규정에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출치 아니하여 상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있는 바, 위 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한 때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도 이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이며, 또한 위 규정에 의하여 자백한 것으로 간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은 위법이라고 할 것이다(당원 1962.9.27 선고 62다342 판결 및 1971.10.22 선고 71다1716 판결 등 참조) 기록에 의하면 이 사건 제1심에 있어서 피고 1에 대한 소장과 1984.12.19자 청구취지 및 청구원인 정정신청서와 변론기일소환장이 공시송달에 의하지 아니한 방법으로 적법히 송달되었으나, 같은 피고는 제7차 변론기일에서 변론종결될때까지 계속 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면 마저 제출치 아니하였으며(같은 피고는 1985.5.20자 답변서를 제출한 바 있으나 이는 인지가 첨부되지 아니하여, 효력이 없는 것이며, 또한 변론에서 진술또는 진술 간주된 바도 없을 뿐만 아니라, 그 내용 역시 오히려 원고 주장사실을 다투지 아니하는 취지로 보인다), 변론재개된 후 기일소환장의 송달불능으로 공시송달에 의하여 진행되던 중 같은 피고에 대한 원고청구 기각의 제1심판결이 선고되었고, 원심에 이르러서도 일시 변론기일소환장이 송달된 바 있으나 결국 공시송달의 방법으로 소송이 진행되었으며, 역시 답변서 기타 준비서면이 제출되지 아니하였음이 명백한 바(비록 원심에서 제출된 원고의 1986.9.12자 청구취지 변경 및 청구원인 보충신청서가 공시송달된 사실이 있기는 하나, 같은 피고에 대한 청구취지 및 청구원인은 다만 그 지분표시의 방법이 상이할 뿐 그 내용은 이미 제1심에서 적법히 송달되었던 종전의 청구취지 및 청구원인과 동일한 것이므로 문제가 되지 않는다), 그렇다면 같은 피고는 원고의 주장사실을 자백한 것으로 간주되어야 하므로 원심으로서는 그에 따라 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 원심이 이에 대한 증거조사과정을 거쳐 원고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다고 하여 원고청구를 배척한 것은 위 민사소송법 규정에 의한 의제자백의 법리를 오해하여 위법을 범하였다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여, (1) 원심판결은 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관하여, 망 소외 2가 마치 이 사건 부동산을 망 소외 1로부터 매수한 것처럼 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 망 소외 2 명의의 이전등기와 그의 상속인들인 피고 2 등 5인 명의로 경료된 상속등기는 모두 망 소외 2의 상속지분인 1/3을 초과하는 범위내에서는 그 원인이 무효인 등기라고 판단한 다음, 먼저 피고 2 등 5인에 대하여 원고의 상속지분인 1/3지분에 관하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분은 이유있다고 하여 이를 인용하였으나, 나머지 망 소외 3의 상속인들에 귀속되는 1/3지분에 대한 원고의 청구, 즉 원고는 망 소외 3의 상속인들에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 1/3지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 망 소외 3의 상속인들을 대위하여 피고 2 등 5인에게 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여는 위 주위적 청구에 관하여 본 바와 같이 원고와 피고 2 등 5인간의 관계에서 원고가 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실이 인정되지 아니하므로 원고가 망 소외 3의 상속인들에게 이 사건 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 할 수 없고, 이러한 결론은 원고가 망 소외 3의 상속인들을 상대로 한 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송에서 인락 또는 인용되어 원고가 승소확정된 바 있다 하더라도 달라질 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구는 이유없다고 하여 이를 기각하였다.  그러나 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자 대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하고, 그 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며, 또한 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게까지 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니라고 할 것이므로, 채권자 대위권을 재판상 행사하는 경우에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재사실 및 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 족한 것이며, 채권의 발생원인사실 또는 그 채권이 제3채무자인 피고에게대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다.  기록에 의하면, 원고는 이 사건에서 망 소외 3의 상속인들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 망 소외 1에게 명의신탁하였음을 전제로 하여 이에 대한 망 소외 3의 상속지분 1/3에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 그 상속인들 중 피고 1을 제외한 나머지 사람들에 대하여는 제1심 및 원심에서 인락되었거나 또는 원고승소판결이 선고되어 확정된 사실이 인정되므로, 원고는 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들에 대하여 위 지분 소유권이전등기절차이행의 채권을 갖고 있음이 입증되었다고 할 것이고, 비록 원고와 피고 2 등 5인과의 사이에 있어서는 원고의 위 명의신탁 사실이 인정되지 아니한다고 하더라도 앞서 본 바와 같은법리에 비추어 볼 때 이로써 원고의 위 채권의 존재를 다툴 수 없는 것이므로, 결국 원고는 위 채권을 보전하기 위하여 피고 1을 제외한 망 소외 3의 상속인들이 피고 1 등 5인에 대하여 가지고 있는 위 지분 소유권이전등기말소등기청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다(앞서 인정한 사실들에 의하면 망 소외 3의 상속인들이 피고 2 등 5인에 대하여 이 사건 부동산에 대한 1/3지분에 관하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구할 권리가 있음도 충분히 인정되는 터이다).  따라서 이와 반대되는 견해에서 원고의 위 대위청구를 배척한 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  (2) 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기전부의 말소를 구할 수 있는 것인 바, 이와 마찬가지로 상속에 의하여 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료함으로써 타의 공유자가 공유물에 대하여 같는 권리를 방해한 경우에 있어서는 그 방해를 받고 있는 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 위 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 고유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 해석함이 상당하다.  그런데 기록에 의하면 원고는 이 사건 예비적 청구원인의 하나로서, 이 사건 부동산은 망 소외 3, 망 소외 2 및 원고 3인이 각 1/3지분씩 공동상속한 위 3인의 공유재산인데, 망 소외 2가 부정한 방법으로 그 단독명의의 소유권이전등기절차를 경료하였음을 전제로 하여(위 주장사실은 원심이 인정하고 있는 터이다)공유자의 보존행위로서 망 소외 2의 상속인들인 피고 2 등 5인에 대하여 망 소외 3의 상속인들 소유지분인 1/3에 관한 소유권이전등기말소등기절차의 이행을 구하고 있음에도 불구하고(기록 제492면, 원고의 1983.12.16자 준비서면)원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 위 예비적 청구부분을 기각하였음이 뚜렷한 바, 그렇다면 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 역시 이유있다.  3. 따라서 원심판결 중 피고 1에 대한 부분 및 피고 2 등 5인에 대한 원고의 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 이를 각 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 2 등 5인에 대한 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 정기승 김달식

대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 [토지소유권이전등기말소][공1993.7.15.(948),1682] 【판시사항】 가. 명의신탁자가 명의신탁해지 없이 수탁자의 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(적극) 나. 공유자의 1인이 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도 【판결요지】 가. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다. 나. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력이 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.  【참조조문】 가. 민법 제186조[명의신탁], 제404조 나. 민법 제265조 다. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호, 실효) 제6조, 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1989.3.14. 선고 88다카10189 판결(공1989,605) 1992.10.27. 선고 92다32494, 32500 판결(공1992,3293) 1992.12.22. 선고 92다40204 판결(공1993,585) 나. 대법원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결(공1988,580) 다. 대법원 1992.10.27. 선고 92다17938 판결(공1992,3265) 1992.12.8. 선고 92다32067 판결(공1993,434) 1993.1.19. 선고 92다31804 판결(공1993,724) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 사군파 명태후손 종중 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 천정배 외 2인 【원심판결】 광주지방법원 1992.10.22. 선고 91나3464 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 (1) 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로서 이 사건 소송을 제기하였음을 전제로 하여 본안에 들어가 원고의 이 사건 청구에 관하여 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 당사자능력에 대한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면 원고 종중이 망 소외 2, 같은 소외 3에게 이 사건 부동산을 명의신탁한 사실을 인정한 원심의 조치 또한 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이고(당원 1992.10.27. 92다32494, 32500 판결; 1989.3.14. 선고 88다카10890 판결 참조), 또한 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로(당원 1988.2.23. 선고 87다카961 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  (3) 상고이유 제3점을 본다. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1982.4.3. 법률 제3562호로 개정된 것)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의한 것으로 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로, 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이며(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결; 1992.10.27. 선고 92다17938 판결; 1991.4.23. 선고 91다2236 판결 참조), 위 특별조치법 제3조에 의하면 이 법은 1974.12.31. 이전에 매매 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 대하여 적용한다고 규정되어 있는바, 기록에 의하면 이 사건 임야의 등기부상 공유자 중 1인인 위 소외 3이 다른 공유자인 위 소외 2로부터 그 공유지분을 양수받은 사실이 없음에도 위 소외 3이 사망한 후 그의 장남인 소외 4는 위 임야전부가 자신의 소유인 것이라고 하여 1982.12.3. 피고에게 임의로 이를 매도하고, 위 소외 4와 피고는 위 특별조치법을 이용하여 소유권이전등기를 경료하기 위하여 이 사건 임야의 정확한 소유관계를 모르는 보증인들로부터 피고가 1974.12.25. 위 소외 2, 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 내용의 보증서를 받아 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 엿볼 수 있고 사실이 그러하다면 위 보증서의 기재내용이 허위임을 의심할 만큼 증명이 되었다고 할 것이어서 따라서 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 보아야 할 것이다.  원심판결의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지로 판단한 것으로 볼 수 있는 원심판단에 소론과 같이 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영

대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 [소유권이전등기말소][공1996.4.1.(7),888] 【판시사항】 [1] 소송절차 중단 상태에서 제기되어 부적법한 상소를 수계신청을 통하여 치유할 수 있는지 여부(적극) [2] 소송대리인이 있는 당사자가 소송 계속중 사망한 경우, 소송절차의 중단 여부 및 그 중단 시점 [3] 공동상속인들 중의 일부가 공유물에 대한 보존행위로서 공동상속재산에 관한 원인무효 등기의 전부 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) [4] 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 원인무효를 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극) [5] 확정판결에 의하여 지분소유권 이전등기를 넘겨준 공유자 중 1인이, 공유물의 보존행위로서 자신의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다. [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다.  [3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.  [4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다.  [5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조[2] 민사소송법 제211조, 제216조[3] 민법 제265조, 제1006조[4] 민사소송법 제202조[5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결(공1980, 13318) [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995하, 2116) [2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66) 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) [3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1602) [4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37) [4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결(공1981, 14320) 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722) 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712) 【전 문】 【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 6인 【피고,상고인】 전계진 【원심판결】 서울고법 1994. 11. 16. 선고 93나46188, 46195 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 피고의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 직권으로 피고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1이 원심 공동원고 원고 1 등과 함께 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 서울지방법원 북부지원 1988. 10. 15. 접수 제159800호로서 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993. 10. 12. 제1심에서 패소판결을 선고받고 항소를 제기한 다음, 항소심인 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송를 수행케 하던 중 1994. 5. 3. 사망한 사실, 원심은 소외 1의 사망 사실을 알지 못한 채 소송절차를 진행하여 같은 해 11. 16. 피고는 소외 1에게 이 사건 토지 중 13분의 9 지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소외 1의 일부 승소판결을 선고하였고, 이 원심판결은 같은 해 11. 30. 소외 1의 소송대리인에게 송달되었는데, 위 소송대리인에게는 소외 1로부터 상고 제기에 관한 특별수권이 부여되지 않았던 사실, 위 소외 1은 직계존속이나 직계비속이 없는 채 사망하여 남동생인 소외 2, 같은 원고 1 및 1975. 2. 9. 이미 사망한 오빠 소외 3의 자녀인 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 5인이 각 그 법정상속분에 따라 망인의 재산을 공동상속하였고, 위 소외 4는 1995. 4. 27. 이 사건 소송수계의 통지를 받지 아니한 상태에서 사망하여 그의 자녀인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 재산상속인이 된 사실, 피고는 상고기간 내인 같은 해 12. 7. 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 다음, 1995. 3. 15. 위 소외 1의 상속인들 중 소외 2를 제외하고 원고 1, 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 4인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 1의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였고, 같은 해 9. 7. 위 소외 4의 상속인들 중 원고 5를 제외하고 원고 4, 원고 6, 원고 7 등 3인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 4의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였다가 같은 해 10. 14. 위 원고 5에 대하여 추가로 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다.  이에 의하면 소외 1과 피고 사이의 이 사건 소송절차는 원심판결 정본이 소외 1의 소송대리인에게 송달된 1994. 11. 30. 중단되었고, 피고의 상고는 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었다고 할 것인바, 소송절차의 중단 중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 각 참조), 소외 1의 상속인들 중 이 법원에서 소송절차의 수계가 이루어진 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 관하여는 피고의 상고가 소급하여 유효로 되었다고 할 것이나, 수계되지 아니한 소외 2에 관하여는 그 소송절차가 현재까지도 중단 상태에 있다고 할 것이고, 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 위와 같이 수계되지 아니한 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 9(13분의 9×3분의 1)지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.  2. 피고의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 각 참조).  논지는 이와 달리 원심판결은 소외 1의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 소론이 지적하는 바와 같이 소외 2의 거주지와 주민등록 여부를 알 수 없다거나 원심 공동원고 원고 1이 이 사건과는 별도의 제소를 하면서 소외 2를 소외 5의 상속인들 중에서 제외한 바 있다는 등의 사정만으로 호적부의 사망 사실이 기재된 바 없는 소외 2가 사망하였다고 추정할 수는 없으므로, 원심이 위 호적부의 기재 등에 의하여 소외 2가 그의 형제자매인 원고 1, 소외 1, 소외 3과 함께 이 사건 토지에 대한 망 소외 5의 권리의무를 각 그 법정상속분에 따라 공동상속하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  다. 제4점에 대하여 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 소외 5의 공동상속인들 중 원고 2, 소외 4, 원고 3에 대하여는 서울지방법원 북부지원 1988. 9. 8. 선고 88가합5116 판결이 적법하게 송달된 바 없어 확정되지 않았으니 기판력이 발생할 여지가 없다고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  라. 제5점에 대하여 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1831 판결, 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 각 참조).  따라서 위 소외 1이나 원고 1은 망 소외 5의 다른 공동상속인들 전원과 함께 당사자가 되지 아니하더라도 그들이 공동상속재산인 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 전부의 말소를 소구할 수 있다 할 것이다.  이 사건 소송이 필요적 공동소송이라는 소론 주장은 위 소외 1 등이 내세우는 청구원인을 오해한 데서 나온 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.  마. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 망 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 이를 1974. 3. 31. 매수하였으므로 그의 상속인들인 위 소외 1 등은 이 사건 토지 중 각 그 상속지분에 대하여 피고에게 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 다음, 위 소유권이전등기는 확정판결에 의한 것으로 재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소의 소장 및 변론기일 소환장이 적법하게 송달되고, 그 판결 또한 소외 1에게 적법하게 송달되어 이 판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정되지만, 소외 1에 대한 위 판결의 기판력은 소외 5가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1이 그 의무를 상속지분에 따라 상속받아 그 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 것일 뿐, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자가 아니라는 것까지 확정하는 것은 아니므로, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것까지도 위 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1을 포함한 13분지의 9지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다195 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 각 참조).  이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1의 상속지분에 관하여 확정판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위 확정판결에 재심에 의하여 취소되지 않는 한, 소외 1은 확정판결의 기판력에 의하여 피고를 상대로 자신의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없는 지위에 놓여 있다 할 것이므로, 소외 1이 다른 공동상속인들과 이 사건 토지를 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 소외 1 자신의 지분에 관한 한, 보존행위로서도 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 18.선고 92다33701 판결 참조).  나아가 원심은 원심 공동원고 원고 1이 1988. 5. 25. 이 사건 토지를 피고에게 매도한 사실을 인정하고 이에 의하면 피고 명의의 위 소유권이전등기 중 원고 1의 지분인 13분의 4지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 소외 1의 사망으로 위 원고 1이 소외 1의 공동상속재산인 중의 한 사람이 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 위 상속지분 중 소외 1의 사망으로 인하여 위 원고 1이 추가로 상속하게 된 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1 지분에 관하여도 말소등기절차의 이행을 명하였음은 기판력과 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 상속지분 중 이 법원에서 소송수계가 이루어진 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 2(13분의 1×3분의 2)지분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 같은 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권보존등기의 실제 원인행위가 1974. 12. 31. 이후에 이루어진 경우, 그 소유권보존등기에 추정력이 인정되는지 여부(소극) [2] 공유자 중 1인의 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권보존등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위(=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부)   【참조조문】 [1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제3조, 민법 제186조 [2] 민법 제214조, 제265조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결(공1992, 865) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다20286 판결(공1993상, 449) 대법원 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결(공1993하, 2284) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 이동락) 【피고, 상고인】 남용길 【원심판결】 대구지법 2006. 5. 10. 선고 2005나11716 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 2에 대한 상고를 기각한다. 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다.  【이 유】 1. 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권보존등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위 일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 17. 선고 91다37157 판결, 1993. 7. 16. 선고 92다53910 판결 등 참조).  원심은, 원심판결 별지 목록 제1, 3 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1, 3 토지’라 한다)는 1914. 3. 18. 원고 1 및 피고의 할아버지인 소외 1 명의로 사정된 토지이고, 별지 목록 제2 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’라 한다)는 같은 날 원고 2의 아버지인 소외 2 명의로 사정된 토지이며, 소외 1과 소외 2는 친형제지간인 사실, 피고는 1981. 8. 21. 특별조치법에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 스스로 1981년경 아버지로부터 유산으로 분배받아 이를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기를 마쳤다고 자인하고 있으므로, 결국 이는 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우에 해당하여 그 주장 자체로 특별조치법에 의한 등기를 마칠 수 없는 경우에 해당함이 분명하므로, 이 사건 각 소유권보존등기는 적법 추정력이 깨어졌다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  원심은 또한 피고의 항변, 즉 ① 피고는 소외 3으로부터 이 사건 각 토지를 분배받았으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장에 대하여는, 피고의 위 주장을 인정할 증거가 부족하다는 이유로, ② 피고가 이 사건 각 토지를 10년 또는 20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·관리하여 옴으로써 시효취득하였다는 주장에 대하여는, 피고가 이 사건 각 토지를 배타적·독점적으로 사실상 지배함으로써 점유하여 왔음을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 모두 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 시효취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 원고 1의 청구를 전부 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다(원고 1의 청구는 이 사건 제1, 3 토지가 사정명의자인 소외 1로부터 원고 1 및 피고의 아버지인 소외 3을 거쳐 원고 1 등에게 상속되었음을 전제로 한 것이므로, 원심으로서는 먼저 소외 3이 소외 1의 적법한 상속인인지 여부에 관하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 2에 대한 상고는 이유 없어 기각하며, 원고 2와 피고 사이의 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결 [원인무효에인한소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 피상속인과 체결하였다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 공동상속한 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공동상속인이 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되는 경우, 보존권 행사를 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제265조, 제1006조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995하, 1810) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 변재범) 【원심판결】 창원지법 2014. 6. 17. 선고 2013나7190 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증여계약의 효력에 관한 상고이유 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 치매로 인하여 망 소외 1에게 의사능력이 없어서 이 사건 증여계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 공유물의 보존행위 법리에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 피고가 망 소외 1로부터 이 사건 증여계약을 원인으로 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 21/119 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 412,104/3,516,926 지분을 이전받은 사실, 원고와 피고 및 소외 2, 3, 4, 5(이하 위 4인을 ‘소외 2 등’이라고 한다)는 자녀로서, 소외 6, 7, 8(이하 3인을 ‘대습상속인들’이라고 한다)는 자인 망 정천식의 대습상속인으로서 2011. 3. 19. 사망한 망 소외 1의 공동상속인인 사실 등을 인정한 다음, 원고는 피고를 상대로 자신의 상속분뿐만 아니라 소외 2 등과 대습상속인들의 각 상속분에 대하여도 공유물의 보존행위로서 원인 무효인 등기의 말소를 구할 수 있다고 판단하였다.  나. 부동산의 공유자 중 1인은 당해 부동산에 관하여 무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 민법 제265조 단서에서 정하는 공유물에 관한 보존행위로서 자신의 공유지분을 넘어서 그 무효인 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다. 따라서 공동상속에 의하여 여러 사람의 공유로 된 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인이 피상속인과의 사이에 행하여졌다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 하여 공유물 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우에도, 다른 상속인은 공유물에 관한 보존행위로서 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).  한편 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 참조).  다. 기록에 의하면, 소외 4와 소외 5는 수사기관에서, 소외 2는 이 사건 제1심법정에서 각 망 소외 1이 제사를 지내는 피고에게 정상적인 절차에 의해서 그의 유효한 의사에 따라 이 사건 증여를 한 것이라는 취지로 피고의 주장에 부합하는 진술·증언을 한 사실, 소외 2 등은 제1심법원에 위와 같은 취지의 내용이 기재된 탄원서 및 준비서면을 제출하여 피고 명의의 지분이전등기에 이의가 없다는 입장을 밝힌 사실을 알 수 있고, 이와 달리 대습상속인들에 대해서는 그 입장을 알 수 있는 자료가 보이지 아니한다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대습상속인들의 상속분에 관하여는 원고가 공유물의 보존행위로 그 말소를 청구할 수 있다고 할 것이나, 소외 2 등의 위와 같은 태도가 망 소외 1로부터 증여받은 것이라는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신들은 이를 인정하거나 자신들의 상속분을 피고에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면, 원고가 위 망인 소유지분 중 소외 2 등의 각 상속분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 소외 2 등의 이해와 충돌되어 공유물의 보존행위로 될 수 없다.  그렇다면 원심으로서는 소외 2 등의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고가 소외 2 등의 상속분인 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833(21/119 × 4/7) 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482(412,104/3,516,926 × 4/7) 지분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 위 상속분에 관해서도 원고가 등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.  한편 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결은 공유자의 지분이 등기부에 표시된 공유부동산에 관하여 자신의 지분이 침해되지 아니한 공유자가 원인 없이 마쳐진 다른 공유자의 소유지분에 관한 이전등기의 말소를 구하는 경우에 대한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 1필지의 토지 일부에 대한 시효취득의 인정 요건 [2] 공유자 중 1인의 단독 명의로 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기에 관하여 다른 공유자가 등기명의인인 공유자를 상대로 말소등기절차의 이행을 구할 수 있는 범위 (=등기명의인인 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부)   【참조조문】 [1] 민법 제245조 [2] 민법 제214조, 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결(공1989, 814) 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결(공1997상, 1054) [2] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 전하은) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 소민호) 【원심판결】 대구지법 2011. 12. 2. 선고 2010나24723 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 1필의 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카9494 판결, 대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등 참조).  이와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 전부의 시효취득에 관한 주위적 청구와 이 사건 임야의 일부인 계쟁 부분 중 1/4 지분의 시효취득에 관한 예비적 청구 부분을 각 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하거나 임야의 점유에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유를 밝히지 아니하고 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다.  2. 피고의 상고이유에 관하여 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 임야에 대하여 소외 1이 2/5 지분을, 소외 2, 소외 3, 소외 4가 각 1/5 지분을 실질적으로 보유하고 있었는데, 그중 소외 1과 소외 2는 분할협의에 따라 특정 부분을 분할하여 단독으로 소유함으로써 이들의 공유관계는 이미 해소되었고, 이 사건 임야에 관하여는 소외 3과 소외 4의 공유관계만이 유지되고 있었던 사실, 그런데 이 사건 임야 중 소외 1, 소외 2, 소외 3의 등기부상 3/4 지분에 관하여 소외 2의 상속인인 소외 5 명의로 원인무효의 지분이전등기가 이루어지고, 이 사건 임야에 관한 소외 4의 공유지분을 상속한 소외 6에게 위 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 다시 지분이전등기가 경료된 다음, 이 사건 임야 전부에 관하여 피고에게 이 사건 소유권이전등기가 경료된 사실, 한편 원고는 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임야는 소외 4의 상속인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받은 피고와, 소외 3으로부터 이 사건 임야에 관한 공유지분을 증여받은 원고의 공유라고 할 것인데, 이 사건 임야 중 3/4 지분에 관한 원인무효의 지분이전등기에 터 잡아 이 사건 임야가 피고의 단독 명의로 이전된 것이므로, 공유자인 원고는 피고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효인 3/4 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기에 관하여 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 분할 전 임야의 분할 및 소유관계를 따져보고 이 사건 임야에 남아 있는 원고와 피고의 실질적인 공유지분을 심리·확정한 다음, 원고가 구하는 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 원인무효의 등기가 경료된 3/4 지분에 피고의 공유지분이 포함되어 있는지 살피고, 만약 피고의 공유지분이 포함되어 있다면 그 부분을 제외한 나머지 공유지분에 한하여 말소를 명하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 부분에 관한 심리 없이 공유물에 관한 보존행위에 해당한다는 이유만으로 피고에게 이 사건 임야의 계쟁 부분 중 3/4 지분 전부에 관하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 명하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 공유자의 지분과 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)