보증인이 대위변제 후 대위의 부기등기 경료전에 제3자가 부동산을 취득하면 보증인은 제3취득자에게 대항못하나, 제3자가 취득한 후 보증인이 대위변제하면 대위등기 없이도 대위가능

대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결
[부당이득금]〈보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부〉[공2020하,2130]

【판시사항】

[1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법 

[2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극)  

【판결요지】

[1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다. 

[2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 

그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.

【참조조문】

[1] 민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조 [2] 민법 제482조 제2항 제1호

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결(공1984, 1271)
대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결(공2003상, 1144)
[2] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결(공2015상, 592)

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 해광영어조합법인 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 서윤정 외 2인)

【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회

【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외인은 대출을 받기 위해 2004. 12. 23. 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다)에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제1, 2항 기재 부동산(이하 ‘제1, 2 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 7,000만 원과 5억 8,000만 원인 2건의 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제1 근저당권’이라 한다). 또한 소외인은 그 무렵 수협중앙회에 제공하고자 피고로부터 보증금액 4억 2,300만 원인 보증서를 발급받았다. 소외인은 2004. 12. 30. 제1 근저당권과 보증서를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 시설피해복구자금 4억 7,000만 원을 대출받았다(이하 ‘제1 대출’이라 한다). 

소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 담보하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 수협중앙회에 소외인 소유인 원심판결 별지 목록 제3~8항 기재 부동산(이하 ‘제3~8 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 6억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 하였다(이하 ‘제2 근저당권’이라 한다). 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 추가로 재정어업자금 5억 원을 대출받았다(이하 ‘제2 대출’이라 한다). 

나. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 제3~8 부동산을 매수하고 2012. 3. 19. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였다.

다. 소외인은 2012. 4. 3.부터 제1 대출금에 대하여, 2012. 8. 9.부터 제2 대출금에 대하여 이자 지급을 연체하였다. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 제3~8 부동산에 관하여 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호로 제2 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2012. 8. 28. 임의경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 청구금액은 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 제2 대출금 5억 원 등 합계 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원이었다. 

피고는 2012. 8. 24. 수협중앙회에 보증서에 따라 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하고 2012. 9. 18. 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원인 근저당권에 관하여 피고 앞으로 일부 이전의 부기등기를 하였다. 

원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 제2 대출원리금 525,068,491원과 경매신청비용 7,294,726원 등 합계 551,168,720원을 지급하고, 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하고 해지를 원인으로 제2 근저당권설정등기를 말소하였다. 

라. 한편 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청에 따라 2012. 9. 20. 대구지방법원 경주지원 2012타경5533호로 임의경매절차가 개시되었다. 피고는 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 않고 소외인에 대한 구상금 채권 전액인 445,526,188원을 기재한 채권계산서를 제출하였다. 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 배당금을 수령하였다. 

피고는 2016. 6. 2. 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회와 주식회사 국민은행으로 하여 상대적 불확지의 변제공탁을 하였다. 공탁원인 사실은 피고가 2012. 11. 19. 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원과 위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원으로 피고의 소외인에 대한 구상금 채권에 충당하고, 나머지 배당금 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다는 것이다. 

마. 원고는 2012. 11. 19. 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것이 법률상 원인이 없다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 

2. 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되는지 여부(상고이유 제1점)

가. 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자·채무자·채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한하여야 한다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카2159 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결 참조). 

나. 원심은 다음과 같은 이유로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 보아 제1 대출금 중 일부를 변제한 피고가 변제자대위에 의하여 제2 근저당권의 일부를 취득하였다고 판단하였다. 

(1) 제2 근저당권설정계약은 소외인이 여신거래 등으로 현재와 장래에 수협중앙회에 부담하는 모든 채무를 피담보채무로 정하고 있다. 제2 근저당권 설정 당시 소외인이 수협중앙회에 제1 대출금 채무를 부담하고 있었다. 제2 대출금 채무는 제2 근저당권을 설정한 때부터 약 3년 후 발생하였다. 

(2) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였고 피고는 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였다. 그 청구원인은 다음과 같다. 제2 근저당권의 피담보채무는 제2 대출금에 한정되고 제1 대출금이 포함되지 않는다. 그런데도 원고는 수협중앙회의 요구에 따라 제1 대출원리금 1억 5,000만 원과 그 연체이자 18,805,503원 등 합계 168,803,503원을 지급하였다. 원고가 제1 대출금을 변제하기로 한 것은 비채변제 약정, 불공정한 법률행위, 기망·강박에 의한 의사표시 등에 해당하므로, 168,803,503원에 대하여 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상 등을 구한다. 

항소심은 원고의 청구를 모두 기각하였는데, 그 이유는 제1 대출금이 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 것이다(대구고등법원 2015. 12. 16. 선고 2015나21081 판결). 항소심 판결은 상고가 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2016. 4. 28.자 2016다201470 판결).

(3) 금융감독원이 원고의 분쟁조정 신청에 대하여 ‘제1 대출금 채무는 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다’는 내용으로 회신한 사실이 인정된다. 그러나 이러한 사실만으로 제1 대출금 채무가 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 판단을 뒤집기에 부족하다. 

다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 피담보채무 범위, 약관과 계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 보증인의 제3취득자에 대한 변제자대위에서 항상 부기등기가 필요한지 여부(상고이유 제2점)

가. 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다. 

이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결 참조). 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다. 

그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다. 

나. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

원고가 2012. 3. 19. 제2 근저당권의 목적물인 제3~8 부동산의 소유권을 취득하였고, 보증인인 피고는 그 후인 2012. 8. 24. 수협중앙회에 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였다. 따라서 피고가 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않았더라도 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 있다. 

다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 보증인인 피고가 채무를 변제하기 전 근저당권의 목적물을 취득한 원고에 대하여 대위의 부기등기 없이 채권자인 수협중앙회를 대위할 수 있다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 변제자대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

4. 나머지 상고이유 주장(상고이유 제3, 4점)

가. 원심은 다음과 같이 판단하였다.

원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청을 취하하고 제2 근저당권을 말소하는 대가라고 보아야 한다. 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 제2 근저당권이 말소된 이상 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급되었다고 볼 수 없다. 

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의와 부당이득 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

다. 원고는 수협중앙회가 피고로부터 제1 대출금 채권의 대부분을 변제받았는데도 원고로 하여금 피고에게 1억 5,000만 원을 지급하도록 하였고 이는 권리남용에 해당한다고 주장한다. 

이러한 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 권리남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 

5. 결론

원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

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서울중앙지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결
[부당이득금][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사 해광영어조합법인(소송대리인 법무법인 클라스 담당변호사 강동세 외 3인)

【피고, 항소인】 농업협동조합중앙회(소송대리인 변호사 김진모)

【변론종결】
2019. 1. 16.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 5. 11. 선고 2017가단5090977 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.

2. 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2012. 11. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

주문 제1, 2항과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 양어장 사업을 목적으로 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라 한다) 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있던 별지 목록 제3 내지 8항 기재 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 사람이고, 수협중앙회는 피고가 발행한 보증서와 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그 중 하나를 가리킬 때에는 별지 목록 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 부동산’이라 한다)을 담보로 소외인에게 대출을 실행한 금융기관이다. 

나. 소외인은 수협중앙회로부터 대출받기 위하여 2004. 12. 23. 수협중앙회에 소외인의 소유이던 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 각 채권최고액 7,000만 원(대구지방법원 경주지원 등기계 접수번호 제74945호) 및 5억 8,000만 원(같은 등기계 접수번호 제74946호)으로 하는 2건의 근저당권(이하 ‘이 사건 제1 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다.

다. 소외인은 2004. 12. 30. 이 사건 제1 근저당권 외에 피고가 발급한 보증서(보증금액 4억 2,300만 원)를 담보로 제공하고 수협중앙회로부터 ‘시설피해복구자금’으로 4억 7,000만 원(이하 ‘이 사건 제1 대출금’이라 한다)을 대출받았다. 

라. 소외인은 2008. 12. 9. 수협중앙회와 소외인이 수협중앙회와의 여신거래 등으로 현재 및 장래에 수협중앙회에 대하여 부담하고 있거나 부담하게 될 모든 채무를 담보(포괄근담보)하는 내용의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 수협중앙회에 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 근저당권자 수협중앙회, 채무자 소외인, 채권최고액 6억 5,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 제2 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 

마. 소외인은 2011. 12. 16. 수협중앙회로부터 ‘재정어업자금’으로 5억 원(이하 ‘이 사건 제2 대출금’이라 한다)을 추가로 대출받았다.

바. 원고는 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 위 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

사. 소외인은 2012. 4. 3.부터 이 사건 제1 대출금의 이자 지급을 연체하기 시작하였고, 2012. 8. 9.부터는 이 사건 제2 대출금의 이자 지급도 연체하기 시작하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였다(2012. 8. 28. 경매개시결정이 이루어진 대구지방법원 포항지원 2012타경6906호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).

아. 수협중앙회는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 피고로부터 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제받은 후, 2012. 9. 18. 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권에 관하여 피고 명의의 일부 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.

자. 원고는 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원을 지급하였고, 같은 날 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 1억 5,000만 원을 송금하였다. 이에 수협중앙회는 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권 설정등기가 2012. 11. 19. ‘해지’를 원인으로 하여 말소되었다. 

차. 한편, 이 사건 제1, 2 부동산에 관하여는, 근저당권자인 주식회사 국민은행의 임의경매신청에 따라 2012. 9. 20. 개시된 경매절차(대구지방법원 경주지원 2012타경5533호)가 진행되어(위 경매절차에서 피고는 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 채무 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였다), 2014. 8. 27.경 피고에게 315,413,800원을 배당하는 것 등을 그 내용으로 하는 배당표가 작성되었고, 피고는 그 무렵 위 배당금을 수령하였다. 

카. 피고는 2016. 6. 2. 대구지방법원 영덕지원 2016년 금 제107호로 ‘위와 같이 배당받은 315,413,800원 중 250,853,086원은 피고의 소외인에 대한 채권에 주1) 충당하고, 나머지 64,560,714원 중 공탁신청 법무사 수수료 264,800원을 공제한 64,295,914원을 공탁한다.’라는 취지로 피공탁자를 소외인, 원고, 수협중앙회, 주식회사 국민은행으로 하여 변제공탁(상대적 불확지)하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 6호증, 을 1호증, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고

원고가 2012. 11. 19. 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 수협중앙회의 요구에 따라 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로, 피고는 원고에게 부당이득반환의무의 이행으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급하여야 한다. 

나. 피고

1) 피고는 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다. 

2) 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 것은 비채변제(민법 제742조주2) ) 또는 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조주3) )라 할 것이다. 

3) 피고는 원고와 원고의 소외인으로부터의 이 사건 제3 내지 8 부동산 매수에 대하여 사해행위취소의 소를 제기하지 않기로 약정하였고, 그 대가로 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다. 

4) 수협중앙회는 원고에게 원고가 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하면 이 사건 경매 신청을 취하해 주기로 약정하였는바, 피고는 수협중앙회와 원고 사이의 위 약정에 따라 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 것이다. 

5) 따라서 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.

3. 판단

가. 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함에 따라 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권뿐만 아니라 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득하였다고 봄이 상당한바, 여기에 앞서 본

① 이 사건 제2 근저당권이 2008. 12. 9. 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 설정된 점,

② 원고가 2012. 3. 9. 소외인으로부터 이 사건 제3 내지 8 부동산을 매수하고, 2012. 3. 19. 그 소유권을 취득한 점,

③ 수협중앙회가 2012. 8. 24. 이 사건 제1 대출금 잔액 3억 7,600만 원과 이 사건 제2 대출금 5억 원을 합한 8억 7,600만 원 중 6억 5,000만 원을 청구금액으로 하여 이 사건 제3 내지 8 부동산에 관하여 이 사건 경매를 신청한 점,

④ 원고가 2012. 11. 19. 수협중앙회에 551,168,720원을, 피고에게 1억 5,000만 원을 각 지급하자, 수협중앙회가 같은 날 이 사건 경매 신청을 취하하였고, 이 사건 제2 근저당권이 같은 날 말소된 점 등을 더하여 보면,

원고가 피고에게 지급한 1억 5,000만 원은 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한 피고에게 이 사건 경매 신청의 취하 및 이 사건 제2 근저당권 말소의 대가로 지급된 돈이라고 봄이 상당하고, 실제로 원고가 피고에게 1억 5,000만 원을 지급한 후 이 사건 경매 신청이 취하되고 이 사건 제2 근저당권이 말소된 이상 위 1억 5,000만 원이 법률상 원인 없이 지급된 돈이라고는 볼 수 없다(만약 이 사건 경매가 그대로 진행되고 이 사건 제2 근저당권이 말소되지 않았더라면, 피고는 이 사건 경매 절차에서 이 사건 제2 근저당권에 기해 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제함으로써 취득한 소외인에 대한 구상금채권에 관하여 배당을 받았을 것으로 보인다). 

1) 원고는 이 사건 소를 제기하기 전 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)를 제기하였고, 피고는 위 소송 절차에 수협중앙회의 보조참가인으로 참가하였는바, 원고는 패소하였고, 원고패소판결은 확정되었다. 

위 소송에서의 원고의 청구원인의 요지 중 이 사건과 관련 있는 부분은, ‘원고가 이 사건 경매 신청을 취하시키기 위하여 2012. 11. 19. 수협중앙회에 지급한 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원, 이 사건 제2 대출금 원리금 525,068,491원 및 경매신청비용 7,294,726원 합계 551,168,720원과 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 중 이 사건 제1 대출금 연체이자 18,805,503원 및 피고에게 지급한 1억 5,000만 원 합계 168,805,503원 부분은, 그 지급의 원인이 되는 원고와 수협중앙회 사이의 약정이 원고의 채무가 아닌 이 사건 제1 대출금 채무의 변제 약정, 즉 비채변제 약정에 해당할 뿐만 아니라, 원고의 궁박한 처지를 이용한 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이거나, 수협중앙회의 기망, 강박에 의한 의사표시로 이를 취소하고, 또한 위와 같은 수협중앙회의 행위는 형법상 사기죄 내지 부당이득죄에 해당하는 불법행위이이므로, 수협중앙회는 원고에게 부당이득반환 또는 손해배상으로 위 돈을 지급하여야 한다.’라는 것이다. 

위 법원은 원고의 위 주장을 배척하였는데, 그 이유 중 하나가 ‘이 사건 제2 근저당권 설정 당시 소외인의 수협중앙회에 대한 여신거래로 인한 채무는 이 사건 제1 대출금 채무밖에 없었고(이 사건 제2 대출금 채무는 그 때로부터 약 3년 후에 발생하였다), 이 사건 제2 근저당권 설정계약에 의하면 피담보채무는 소외인이 수협중앙회에 대하여 부담하는 모든 채무이므로, 이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 것이다. 

2) 피고는 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 것이므로, 민법 제481조주4) 및 제482조 제1항주5) 에 따라 수협중앙회 명의의 이 사건 제2 근저당권 중 일부도 대위 취득한다 할 것이고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로서 등기를 요하지 않는다 할 것이니, 피고가 근저당권이전등기를 마치지 않더라도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다 할 것이다. 

3) 갑 7호증에 의하면, 금융감독원이 원고의 분쟁조정신청에 대하여 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.’라는 내용의 회신을 한 사실이 인정되기는 하나, 이러한 사실만으로는 ‘이 사건 제1 대출금 채무는 당연히 이 사건 제2 근저당권의 피담보채무에 포함된다.’라는 위 1)항 기재 법원의 판단을 번복하기에 부족하다. 

나. 원고는, 민법 제482조 제2항 제1호주6) 를 근거로, 피고가 이 사건 제2 근저당권에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 않았으므로, 이 사건 제3 내지 8 부동산의 제3취득자인 원고에 대하여 수협중앙회를 대위할 수 없다고 주장하나, 위 조항에 의하더라도 보증인이 변제한 후에 목적부동산을 취득한 제3취득자에 대해서는 미리 대위의 부기등기를 할 필요가 있으나, 제3취득자가 취득한 후에 변제를 한 보증인은 대위의 부기등기 없이도 대위할 수 있다 할 것인바(왜냐하면 보증인이 변제하기 전에 그것을 양수한 제3취득자는 등기부상 전세권이나 저당권의 존재를 확인할 수 있으므로, 나중에 보증인이 대위하더라도 뜻하지 않은 손해를 입지 않을 뿐만 아니라, 그와 같은 경우에 담보물권을 수반하므로 안전하다고 생각하고 있는 보증인에게 변제를 하기 전에 대위등기를 할 것을 요구하는 것은 무리이기 때문이다), 원고가 2012. 3. 19. 위 각 부동산의 소유권을 취득하였고, 피고가 그 후인 2012. 8. 24. 위 보증서에 기하여 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

다. 원고는, 이 사건 제2 근저당권이 말소되었으므로, 피고가 수협중앙회를 대위하여 이 사건 제2 근저당권을 행사할 여지가 없다고 주장하나, 피고는 법률의 규정에 의한 물권 취득의 법리에 따라 2012. 8. 24. 수협중앙회에 342,997,237원을 변제한 즉시 이 사건 제2 근저당권 중 일부를 대위 취득한다 할 것이고, 이 사건 제2 근저당권은 그 후인 2012. 11. 19. 비로소 말소되었으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

라. 원고는, 피고가 원고로부터 1억 5,000만 원을 지급받은 후 이를 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하지 않은 채 보관만 하고 있다가, 2014. 8. 27.경 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당받은 315,413,800원으로 위 구상금채무의 변제에 충당한 것으로 보아야 하므로, 위 1억 5,000만 원은 이를 반환하여야 한다고 주장한다. 

살피건대, ① 피고가 수협중앙회에 이 사건 제1 대출금 중 342,997,237원을 변제한 후 이 사건 제1 근저당권 중 채권최고액 5억 8,000만 원(접수번호 제74946호)인 근저당권을 취득한 사실, ② 피고가 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 제외하지 아니한 채 소외인에 대한 구상금채권 전액인 445,526,188원으로 된 채권계산서를 제출하였고, 이에 기해 315,413,800원을 배당받은 사실 등은 앞서 본 바와 같다. 

그러나 ① 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차가 종결될 당시 원고의 수협중앙회에 대한 위 손해배상청구 사건이 진행 중이었는바, 앞서 본 위 사건의 청구원인의 요지에 의하면, 위 사건에서 수협중앙회가 패소할 경우 수협중앙회의 보조참가인인 피고로서는 수협중앙회에 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원을 반환하여야 할 것으로 보이는 점, ② 위 손해배상청구 사건의 종결 약 1개월 후인 2016. 6. 2. 피고가 원고로부터 지급받은 1억 5,000만 원 및 배당받은 315,413,800원 중 소외인의 피고에 대한 구상금채무의 변제에 충당하고 남은 64,295,914원을 공탁한 점 등에 비추어 보면, 피고는 위 손해배상청구 사건에서 원고가 승소할 것을 대비하여 이 사건 제1, 2 부동산에 대한 경매절차에서 배당요구를 한 것일 뿐이고, 원고가 패소함에 따라 소외인의 구상금채무 전액에서 위 1억 5,000만 원을 공제한 나머지 금액에 충당하고 남은 배당금 64,295,914원을 공탁한 것이라고 해석함이 상당한바, 원고 제출의 증거들만으로는 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 

원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고, 위 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

(별지 생략)

판사   이근수(재판장) 정지선 한재상
주1) 원고가 수협중앙회를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다가 패소확정판결을 받은 사건(대구지방법원 2013가합9844호 → 대구고등법원 2015나21081호 → 대법원 2016다201470호)의 대법원 판결 정본이 위 사건의 수협중앙회 보조참가인이었던 피고에게 송달된 2016. 5. 2.을 그 기준으로 한 것으로 보인다.

주2) 채무없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

주3) 채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

주4) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.

주5) 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다.

주6) 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.


(출처 : 서울중앙지방법원 2019. 2. 13. 선고 2018나32738 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)