대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결
[건물철거등·건물철거등][공2022상,765]
【판시사항】
[1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)
[2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.
처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다.
그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.
또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.
한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.
[2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.
【참조조문】
[1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조
【참조판례】
[1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결
[2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결
대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결
대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442)
【전 문】
【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인)
【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인)
【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인
【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인
【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규)
【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사건의 경위와 원심판단
가. 사건의 경위
원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.
2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.
3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.
4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.
5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).
나. 원심판단
원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.
다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.
2. 원고 상고 부분
가. 관련 법리
1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.
2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).
3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.
4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.
5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.
나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.
3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분
가. 관련 법리
집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).
나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분
상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).
5. 결론
상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원
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서울고등법원 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 2015나21426(병합) 판결
[건물철거등·건물철거등][미간행]
【전 문】
【원고, 항소인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 차민철)
【피고, 피항소인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 21인 (소송대리인 법무법인 세종 외 1인)
【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 1 외 1인
【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 2인
【피고 3, 5의 보조참가인】 피고 3, 5의 보조참가인
【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인
【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인
【피고 11의 보조참가인】 피고 11의 보조참가인
【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인
【피고 18의 보조참가인】 피고 18의 보조참가인
【피고 21의 보조참가인】 피고 21의 보조참가인
【변론종결】
2016. 12. 9.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 6. 25. 선고 2013가합37116, 2014가합32606(병합) 판결
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 철거, 인도, 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
원고에게,
가. ① 피고 케이비부동산신탁 주식회사는 별지1 목록 제1, 2, 3, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 34, 36, 44, 45, 54, 63항 기재 각 건물을,
② 피고 2는 별지1 목록 제7, 21, 25, 29, 35항 기재 각 건물을,
③ 피고 3은 별지1 목록 제9, 65항 기재 각 건물을,
④ 피고 5는 별지1 목록 제6항 기재 건물을,
⑤ 피고 6은 별지1 목록 제15, 24항 기재 각 건물을,
⑥ 피고 7은 별지1 목록 제22항 기재 건물을,
⑦ 피고 8은 별지1 목록 제28, 37항 기재 각 건물을,
⑧ 피고 9는 별지1 목록 제31항 기재 건물을,
⑨ 피고 10은 별지1 목록 제33, 50항 기재 각 건물을,
⑩ 피고 11은 별지1 목록 제40, 58항 기재 각 건물을,
⑪ 피고 12는 별지1 목록 제46, 55항 기재 각 건물을,
⑫ 피고 13은 별지1 목록 제47, 56항 기재 각 건물을,
⑬ 피고 14는 별지1 목록 제49항 기재 건물을,
⑭ 피고 15는 별지1 목록 제51, 60항 기재 각 건물을,
⑮ 피고 16은 별지1 목록 제52, 57항 기재 각 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 17은 별지1 목록 제66, 67항 기재 각 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 18은 별지1 목록 제12항 기재 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 19는 별지1 목록 제13항 기재 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 20은 별지1 목록 제39항 기재 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 21은 별지1 목록 제61항 기재 건물을,
본문내 삽입된 이미지 피고 22는 별지1 목록 제68항 기재 건물을 각 철거하고,
나. 피고 4를 제외한 나머지 피고들은 공동하여 별지2 표 ‘공유지분비율’란 기재 각 지분의 범위 내에서,
① 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분,
② 별지4 도면 표시 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 29의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 46의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분, 같은 도면 표시 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 59의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분, 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 84의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마) 부분,
③ 별지5 도면 표시 96, 97, 98, 99, 96의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바) 부분, 같은 도면 표시 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 100의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사) 부분, 같은 도면 표시 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 111의 각 점을 순차로 연결한 선내 (아) 부분, 같은 도면 표시 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 123의 각 점을 순차로 연결한 선내 (자) 부분, 같은 도면 표시 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 136의 각 점을 순차로 연결한 선내 (차) 부분,
④ 별지6 도면 표시 148, 149, 150, 151, 148의 각 점을 순차로 연결한 선내 (카) 부분, 같은 도면 표시 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 152의 각 점을 순차로 연결한 선내 (타) 부분, 같은 도면 표시 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 162의 각 점을 순차로 연결한 선내 (파) 부분, 같은 도면 표시 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 173의 각 점을 순차로 연결한 선내 (하) 부분, 같은 도면 표시 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 183의 각 점을 순차로 연결한 선내 (거) 부분,
⑤ 별지7 도면 표시 193, 194, 195, 196, 193의 각 점을 순차로 연결한 선내 (너) 부분, 같은 도면 표시 194-1, 195-1, 196-1, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 194-1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (더) 부분, 같은 도면 표시 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 204의 각 점을 순차로 연결한 선내 (러) 부분, 같은 도면 표시 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 213의 각 점을 순차로 연결한 선내 (머) 부분, 같은 도면 표시 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 222의 각 점을 순차로 연결한 선내 (버) 부분,
⑥ 별지8 도면 표시 231, 232, 233, 234, 231의 각 점을 순차로 연결한 선내 (서) 부분, 같은 도면 표시 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 235의 각 점을 순차로 연결한 선내 (어) 부분, 같은 도면 표시 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 244의 각 점을 순차로 연결한 선내 (저) 부분, 같은 도면 표시 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 252의 각 점을 순차로 연결한 선내 (처) 부분, 같은 도면 표시 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 260의 각 점을 순차로 연결한 선내 (커) 부분, 같은 도면 표시 268, 269, 270, 271, 268의 각 점을 순차로 연결한 선내 (터) 부분, 같은 도면 표시 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 272의 각 점을 순차로 연결한 선내 (퍼) 부분, 같은 도면 표시 279, 280, 281, 282, 283, 284, 279의 각 점을 순차로 연결한 선내 (허) 부분, 같은 도면 표시 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 285의 각 점을 순차로 연결한 선내 (고) 부분, 같은 도면 표시 292, 293, 294, 295, 296, 297, 292의 각 점을 순차로 연결한 선내 (노) 부분,
⑦ 별지9 도면 표시 298, 299, 300, 301, 298의 각 점을 순차로 연결한 선내 (도) 부분, 같은 도면 표시 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 302의 각 점을 순차로 연결한 선내 (로) 부분, 같은 도면 표시 311, 312, 313, 314, 315, 316, 311의 각 점을 순차로 연결한 선내 (모) 부분, 같은 도면 표시 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 317의 각 점을 순차로 연결한 선내 (보) 부분, 같은 도면 표시 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 324의 각 점을 순차로 연결한 선내 (소) 부분, 같은 도면 표시 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 331의 각 점을 순차로 연결한 선내 (오) 부분, 같은 도면 표시 350, 351, 352, 353, 354, 355, 350의 각 점을 순차로 연결한 선내 (조) 부분, 같은 도면 표시 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 356의 각 점을 순차로 연결한 선내 (초) 부분, 같은 도면 표시 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 363의 각 점을 순차로 연결한 선내 (코) 부분,
⑧ 별지10 도면 표시 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382, 383, 834, 385, 836, 837, 838, 839, 390, 391, 392, 374의 각 점을 순차로 연결한 선내 (토) 부분을 각 철거하고,
다. 피고 4를 제외한 나머지 피고들은 공동하여 부산 연제구 연산동 (주소 생략) 임야 2,794㎡를 인도하고,
라. 피고들은 별지11 표 ‘부당이득금액 ①’란 기재 각 금원 및 그중 같은 표 ‘부당이득금액 ②란’ 기재 각 금원에 대하여 2014. 9. 5.부터 2017. 1. 13.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 케이비부동산신탁 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 20, 피고 22는 2016. 12. 10.부터 원고의 위 3)항 기재 토지에 대한 소유권 상실일 또는 위 피고들의 원고에 대한 위 토지 인도일까지 매월 같은 표 ‘부당이득금액 ③’란 기재 각 금액의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 별지12 표 기재와 같이 부담한다.
4. 제1의 가.∼라.항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 주문 제1의 가. 다.항 및 다음과 같은 판결을 구한다. 원고에게 ① 피고 2는 별지1 목록 제8, 30, 53, 62, 64항 기재 각 건물을 철거하고, ② 피고 3은 별지1 목록 제5, 14, 16, 17, 23, 26, 32, 38, 41, 42, 43, 48항 기재 각 건물을 철거하고, ③ 피고 4는 별지1 목록 제4, 59항 기재 각 건물을 철거하고, 나머지 피고들과 공동하여 부산 연제구 연산동 (주소 생략) 임야 2,794㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 인도하라. 피고들은 공동하여 원고에게 별지2-1 표 ‘공유지분비율’란 기재 각 지분의 범위 내에서 주문 제1의 나.항 기재 ①∼⑧ 부동산을 철거하라. 피고들은 원고에게 별지14 표 ‘청구금액 ①’란 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 이 사건 2014. 8. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 최종 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과 2014. 8. 3.부터 원고의 이 사건 토지 소유권 상실일 또는 피고들의 이 사건 토지 인도일까지 매월 같은 표 ‘청구금액 ②’란 기재 각 금액의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】
1. 청구원인에 관한 판단
가. 인정 사실
1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1. 4. 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 1991. 6.경 시공자인 토우건설 주식회사(이하 ‘토우건설’이라 한다)를 통해 이 사건 토지 위에 지상 8층, 지하 1층 규모의 공동주택 1동을 건축하는 공사를 시작하였다.
2) 국토건설은 1992. 1. 17. 이 사건 토지에 관하여 근저당권자 소외인 등 35인, 채권최고액 11억 1,950만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.주1)
3) 그런데 토우건설은 1992. 2. 16.경 국토건설의 자금사정 등으로 인해 5층 골조공사를 진행하던 중 위 공사를 포기하였고, 그 후 국토건설의 이사인 소외 2, 소외 3이 여러 차례 시공자를 변경하며 위 공사의 재개 및 중단을 반복하였으나, 결국 자금압박 등의 사정으로 1997. 8.경부터 위 공사는 중단되었다.
4) 국토건설은 그 후 2001. 8. 2.경 주식회사 한솔주택(이하 ‘한솔주택’이라 한다)에 이 사건 토지와 미완성 상태인 위 공동주택 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 및 위 공동주택의 신축·분양에 관한 사업시행권을 양도하기로 약정한 후, 2001. 10. 17.경 이 사건 토지 및 건물을 인도하였고, 한솔주택은 2004. 7.경 주식회사 토승건설(이하 ‘토승건설’이라 한다)에 다시 이 사건 토지 및 건물과 사업시행권을 양도하기로 약정한 후, 2004. 9. 15.경 이 사건 토지 및 건물을 인도하였다.
5) 한편 한솔주택은 2001. 12. 13. 소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 근저당권부 채권을 이전받아 2003. 6. 25.경 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청한 후, 2004. 2. 12. 그 경매절차에서 ○○개발 주식회사(이하 ‘○○개발’이라 한다) 명의로 매각허가를 받았고, 토승건설은 2004. 7. 23. 그 매각대금을 완납하여 이 사건 토지에 관한 ○○개발 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 토승건설 명의의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기와 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘한국자산신탁’이라 한다) 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
6) 그 후 이 사건 건물에 관하여는 국토건설 채권자의 강제경매개시결정등기 촉탁으로 인하여 2009. 11. 20. 국토건설 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 한편 국토건설은 1991년부터 이 사건 건물의 일부를 순차 분양해 왔는데, 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라 한다)를 제외한 나머지 피고들은 1991년경부터 2013년경까지 사이에 국토건설로부터 이 사건 건물 중 별지1 기재 각 전유부분을 분양받거나, 국토건설의 최초 수분양자들주2) 로부터 각 전유부분을 양수하여 아래 표 기재와 같이 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마치고, 피고 케이비신탁은 2013. 3. 15. 피고 2가 분양받은 각 전유부분 중 15개주3) 를 신탁받아 같은 표 기재와 같이 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
| 별지1 전유부분 | 피고 | 소유권이전등기일 | 별지1 전유부분 | 피고 | 소유권이전등기일 |
| 1 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 35 | 2 | 2013. 3. 15. |
| 2 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 36 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. |
| 3 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 37 | 8 | 2012. 4. 19. |
| 4 | 4 | 2013. 3. 15. | 38 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 5 | 3 | 2013. 3. 15. | 39 | 20 | 2013. 5. 21 |
| 6 | 5 | 2013. 3. 15. | 40 | 11 | 2012. 4. 19. |
| 7 | 2 | 2013. 3. 15. | 41 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 8 | 2 | 2013. 4. 26. | 42 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 9 | 3 | 2013. 3. 15. | 43 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 10 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 44 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. |
| 11 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 45 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. |
| 12 | 18 | 2013. 5. 27. | 46 | 12 | 2012. 5. 2. |
| 13 | 19 | 2013. 6. 5. | 47 | 13 | 2013. 3. 15. |
| 14 | 3 | 2013. 3. 15. | 48 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 15 | 6 | 2013. 3. 15. | 49 | 14 | 2012. 12. 6. |
| 16 | 3 | 2013. 3. 15. | 50 | 10 | 2012. 4. 19. |
| 17 | 3 | 2013. 3. 15. | 51 | 15 | 2012. 5. 2. |
| 18 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 52 | 16 | 2012. 11. 23. |
| 19 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 53 | 2 | 2013. 4. 23. |
| 20 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 54 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. |
| 21 | 2 | 2013. 4. 23. | 55 | 12 | 2013. 3. 15. |
| 22 | 7 | 2012. 12. 31. | 56 | 13 | 2012. 4. 19 |
| 23 | 3 | 2013. 3. 15. | 57 | 16 | 2012. 11. 28 |
| 24 | 6 | 2012. 4. 19. | 58 | 11 | 2013. 3. 15. |
| 25 | 2 | 2013. 3. 15. | 59 | 4 | 2012. 11. 28. |
| 26 | 3 | 2013. 3. 15. | 60 | 15 | 2013. 3. 15 |
| 27 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 61 | 21 | 2013. 5. 27. |
| 28 | 8 | 2013. 3. 15. | 62 | 2 | 2013. 4. 23 |
| 29 | 2 | 2013. 4. 23. | 63 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. |
| 30 | 2 | 2013. 4. 23. | 64 | 2 | 2013. 3. 15. |
| 31 | 9 | 2013. 3. 15. | 65 | 3 | 2013. 3. 15. |
| 32 | 3 | 2013. 3. 15. | 66 | 17 | 2012. 4. 19. |
| 33 | 10 | 2013. 3. 15. | 67 | 17 | 2013. 3. 15. |
| 34 | 케이비신탁 | 2013. 3. 15. | 68 | 22 | 2013. 6. 17. |
7) 한편 원고는 이 사건 토지 소유권에 기한 건물철거청구권을 피보전권리로 하여 2013. 6. 18. 피고 19, 피고 22를 제외한 나머지 피고들을 상대로 각 전유부분에 관한 처분금지가처분결정(서울중앙지방법원 2013카합1220호)을 받았고, 2013. 8. 19. 피고 19, 피고 22를 상대로 각 전유부분에 관한 처분금지가처분결정(서울중앙지방법원 2013카단60146호)을 받았으며, 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.
다만, 피고 2는 위 가처분등기 이전인 2013. 4. 23. 그 전유부분 중 403호(30항), 608호(53항), 708호(62항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 12, 채권최고액 1억 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2013. 11. 25. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 2014. 12. 10. 위 각 건물 중 각 1/2 지분에 관하여 소외 12, 소외 13 명의로 2014. 11. 12. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
피고 2는 또한, 위 가처분등기 이전인 2013. 4. 26. 그 전유부분 중 108호(8항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 14, 채권최고액 7,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2016. 3. 22. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 2016. 10. 13. 소외 14 명의로 2016. 9. 23. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
피고 2는 또한, 위 가처분등기 이전인 2013. 3. 27. 그 전유부분 중 803호(64항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 15, 채권최고액 8,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2014. 11. 27. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 2015. 9. 1. 소외 15 명의로 2015. 8. 5. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
그리고 피고 3은 위 가처분등기 이전인 2013. 3. 15. 그 전유부분 중 105호(5항), 207호(16항), 208호(17항), 305호(23항), 308호(26항), 405호(32항), 505호(41항), 603호(48항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 16, 소외 17, 채권최고액 4억 8,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2013. 6. 12. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 ① 105호, 405호에 관하여는 2015. 2. 3. 피고 3, 피고 5의 피고 3, 5의 보조참가인 명의로 2014. 9. 23. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가, ② 207호, 208호, 308호에 관하여는 2014. 8. 13. 소외 18 명의로 2014. 8. 8. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가, ③ 305호에 관하여는 2014. 7. 23. 피고 3의 보조참가인 3 명의로 2014. 7. 21. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가, ④ 505호에 관하여는 2014. 7. 14. 피고 3의 피고 3의 보조참가인 1 명의로 2014. 7. 11. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가, ⑤ 603호에 관하여는 2014. 9. 3. 소외 19 명의로 2014. 7. 4. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다.
피고 3은 또한, 위 가처분등기 이전인 2013. 6. 17. 그 전유부분 중 205호(14항), 502호(38항), 506호(42항), 507호(43항) 건물에 관하여 소외 20 명의로 2013. 6. 12. 매매예약을 원인으로 한 각 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었는데, 그 후 2015. 1. 16. 피고 3의 보조참가인 주식회사 리치통상(이하 ‘피고 3의 보조참가인 리치통상’이라 한다) 명의로 2015. 1. 2. 양도를 원인으로 한 각 가등기 이전의 부기등기가 마쳐지고, 2015. 3. 3. 피고 3의 보조참가인 리치통상 명의로 각 가등기에 기한 각 소유권이전의 본등기가 마쳐졌다.
나아가 피고 4는 위 가처분등기 이전인 2013. 4. 5. 그 전유부분 중 104호(4항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 21, 채권최고액 4,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2014. 12. 16. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 2016. 1. 5. 소외 22 명의로 2016. 1. 4. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
피고 4는 또한, 위 가처분등기 이전인 2012. 12. 28. 그 전유부분 중 705호(59항) 건물에 관하여 근저당권자 소외 23, 채권최고액 6,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 2013. 10. 14. 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되어 2014. 9. 23. 소외 24 명의로 2014. 9. 15. 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
8) 이 사건 건물의 각 전유부분 중 위 가처분등기 이후 소유권이 변동된 내역은 다음과 같다.
| 별지1 전유부분 | 피고 | 소유권이전등기일 | 등기원인 | 신 소유자 |
| 6 | 5 | 2014. 9. 16. | 2014. 8. 23. 매매 | 피고 3, 5의 보조참가인 |
| 12 | 18 | 2014. 2. 18. | 2014. 2. 10. 매매 | 피고 18의 보조참가인 |
| 13 | 19 | 2014. 2. 18. | 2014. 2. 13. 매매 | 피고 18 |
| 15 | 6 | 2013. 7. 3. | 2013. 6. 28. 매매 | 소외 25 |
| 21 | 2 | 2013. 6. 21. | 2013. 6. 19. 매매 | 소외 26 |
| 47 | 13 | 2014. 5. 27. | 2014. 5. 27. 매매 | 소외 27 |
| 49 | 14 | 2014. 11. 10. | 2014. 11. 6. 매매 | 주식회사 강림밴 |
| 56 | 13 | 2014. 5. 27. | 2014. 5. 27. 매매 | 소외 27 |
| 58 | 11 | 2013. 7. 4. | 2013. 6. 28. 매매 | 피고 11의 보조참가인 |
| 60 | 15 | 2013. 7. 3. | 2013. 6. 28. 매매 | 소외 20 |
| 61 | 21 | 2014. 2. 18. | 2014. 2. 10. 매매 | 피고 21의 보조참가인 |
9) 당심 변론종결일을 기준으로 이 사건 건물 각 전유부분의 전체 면적에 대한 피고들의 각 전유부분의 면적비율은 별지2 표 ‘공유지분비율’란 기재와 같고(피고 2, 피고 3의 경우 앞서 본 바와 같이 당심 변론종결일까지 위 가처분등기 이전의 사유에 의해 처분된 각 전유부분의 면적비율은 제외되었다), 이 사건 건물의 공용부분은 별지3∼10 도면 중 아래 3. 가. 2)항 기재와 같다.
10) 원고는 2012. 12. 3. 신탁재산의 처분을 위한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하고, 2013. 1. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4∼6, 8, 13, 14호증, 을가 제1∼3호증, 을나 제1∼6, 8∼20, 22, 23, 30∼35호증, 을다 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 판단
앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 소유하고 있는데, 피고들은 그 지상에 있는 이 사건 건물 중 피고들의 각 전유부분을 구분소유함과 동시에 각 전유부분의 면적비율에 따라 공용부분을 공유함으로써 이 사건 토지를 점유하여 그 차임 상당의 부당이득을 얻었음을 알 수 있다.
그러므로 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고 4를 제외한 나머지 피고들은 ① 위 피고들이 당심 변론종결일 현재 소유하거나, 위 가처분등기 이후 처분한 이 사건 건물의 별지1 기재 각 전유부분 중 1∼3, 6, 7, 9∼13, 15, 18∼22, 24, 25, 27∼29, 31, 33∼37, 39, 40, 44∼47, 49∼52, 54∼58, 60, 61, 63, 65∼68항 건물을 철거하고, ② 공동하여 별지2 표 ‘공유지분비율’란 기재 각 지분의 범위 내에서 이 사건 건물 중 공용부분을 철거하며, ③ 공동하여 이 사건 토지를 인도하고, 피고들은 이 사건 토지의 차임 상당 부당이득 중 각 전유부분의 면적비율 및 소유기간에 따라 계산한 금액을 반환할 의무가 있다.
2. 피고들의 주장에 관한 판단
가. 대지사용권 주장에 관하여
1) 주장 내용주4)
가) 피고 케이비신탁
⑴ 토승건설이 2004. 9.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득함으로써 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립되었는바, 국토건설로부터 이 사건 건물의 각 전유부분 및 대지지분을 분양받은 피고 2, 피고 2로부터 이를 신탁받은 피고 케이비신탁은 토승건설의 대지사용권을 전래받아 취득하였다.
⑵ 토승건설이 2004. 7. 23. 이전에 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하고, 2004. 7. 23. 이 사건 토지의 소유권을 취득함으로써 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립되었다. 그러므로 토승건설이 그 이후 한국자산신탁과 이 사건 토지에 관하여 관리처분신탁계약을 체결한 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 위배되어 무효이고, 원고가 신탁재산의 처분을 위한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도, 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없다.
⑶ 국토건설은 피고 2에게 이 사건 건물의 각 전유부분 및 대지지분을 함께 분양하였고, 이 사건 건물의 건축·분양에 관한 사업시행권이 국토건설에서 한솔주택으로, 한솔주택에서 토승건설로 순차 양도되었으므로, 피고 2는 국토건설의 지위를 이전받은 토승건설에 대하여도 이 사건 건물의 각 전유부분 및 대지지분을 함께 분양받은 자의 지위에 있게 되는데, 피고 2가 이 사건 건물의 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마치고, 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로, 결국 피고 2 또는 피고 케이비신탁은 각 점유부분 소유를 위한 대지사용권이 있다.
나) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 16, 피고 17(이하 ‘피고 2 등’이라 한다)
⑴ 이 사건 건물은 1991. 12. 말경 이미 8층 슬래브, 각종 골조 및 주벽, 주기둥이 완공되고 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추게 되어 구분소유권이 성립되었다. 따라서 그 후 국토건설이 1992. 1. 17.경 소외인 등 35인과 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이고, 위 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차 등을 통한 이 사건 토지 소유권의 순차 이전 역시 모두 무효이므로, 원고는 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없다.
⑵ 국토건설은 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득함으로써 이 사건 토지 및 건물을 동시에 소유하게 되었다. 그런데 피고 2 등은 국토건설로부터 이 사건 건물의 각 전유부분 및 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하고, 대금을 모두 지급한 후 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 있다.
⑶ 국토건설은 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득함으로써 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립되었는데, 토승건설이 국토건설, 한솔주택을 통해 순차 사업시행권과 함께 이 사건 건물의 소유권을 이전받고, 2004. 7. 23. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였으므로 토승건설은 다시 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였다. 그러므로 위 가)의 ⑵항에서 본 바와 같이 토승건설이 그 이후 한국자산신탁과 이 사건 토지에 관하여 관리처분신탁계약을 체결한 것은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이고, 원고는 이 사건 토지의 소유권을 주장할 수 없다.
2) 판단
가) 기본 법리
⑴ 집합건물의 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다73090 판결 등 참조).
⑵ 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.
⑶ 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단된 경우, 그 후 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 마쳤다 하더라도, 공사가 중단된 시점에서 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되어 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).
나) 이 사건 건물에 대한 구분소유 및 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권의 성립
앞서 본 사실관계, 앞서 든 증거, 을나 제21호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 국토건설은 이 사건 토지 위에 지상 8층, 지하 1층 규모의 공동주택을 건축하기 위해 1991. 5. 7. 연제구청장으로부터 건축연면적 5,709.92㎡, 주택규모 1동 54세대(1∼8호 라인: 7층 구조 2개 라인, 8층 구조 4개 라인, 4층 구조 2개 라인)의 주택건설사업계획승인을 받고, 그 무렵 토우건설에 위 공사의 도급을 준 사실, ② 그 후 국토건설은 1994. 3. 16. 건축연면적 7,012.94㎡, 주택규모 1동 68세대(1∼9호 라인: 7층 구조 2개 라인, 8층 구조 7개 라인)로 주택건설사업계획변경승인을 받은 사실, ③ 토우건설은 1991. 6.경 위 공사에 착수하여 1992. 2. 16.경 5층 골조공사를 진행하던 중 국토건설의 자금사정으로 위 공사를 포기하였고, 국토건설의 대표이사인 소외 28은 1992. 3. 16. 위 공동주택의 수분양자 대표들인 소외 7, 소외 29, 소외 30에게 위 공사에 관한 일체의 권한을 위임하였으며, 국토건설의 이사인 소외 2, 소외 3은 위 수분양자 대표들로부터 다시 위 공사에 관한 일체의 권한을 위임받아 여러 차례 시공자를 변경하여 위 공사의 재개와 중단을 반복하면서 공사를 진행하다가 결국 자금압박 등의 사정으로 1997. 8.경 위 공사를 중단한 사실, ④ 국토건설은 2001. 8. 2. 한솔주택에, 한솔주택은 2004. 7.경 다시 토승건설에 이 사건 토지 및 건물과 사업시행권을 양도한 사실, ⑤ 토승건설은 2004. 9. 15. 연제구청장으로부터 사업주체를 토승건설로 변경하고, 시공자를 라이드건설 주식회사(이하 ‘라이드건설’이라 한다)로 선정하는 등의 내용으로 주택건설사업계획변경승인을 받은 다음, 그 무렵 한솔주택으로부터 이 사건 토지 및 건물을 인도받은 사실, ⑥ 한편 이 사건 건물의 공정률은 1995. 5.경 48%, 1995. 6. 30. 50%, 1995. 7. 15. 53%, 1995. 7. 31. 55%로 점차 상승하였던 사실, ⑦ 토우건설의 공사 중단 이후 새로이 시공자로 선정된 주식회사 동경종합건설이 공사를 포기한 1994. 10.경에는 이 사건 건물의 1∼8호 라인 5층 바닥 슬래브 철근 배근공사가 이루어진 상태에서 조적공사는 진행되어 있지 않았지만, 1995. 4.경 새로 시공자로 선정된 성하종합건설 주식회사가 1995. 9. 1. 공사를 포기할 무렵에는 7층 또는 8층 구조인 1∼8호 라인의 옥상 바닥 슬래브 구조체 공사가 진행 중이었고, 1995. 9. 30. 새로 시공자로 선정된 신일종합건설 주식회사가 공사를 포기할 무렵에는 이 사건 건물의 7층 구조인 9호 라인의 슬래브 철근 배근공사가 진행 중이었으며, 1996. 7. 무렵 이 사건 건물은 9호 라인 5층 바닥 슬래브 철근 배근공사가 되어 있었던 사실, ⑧ 이 사건 건물에 관하여는 1997. 10. 7.부터 입주자들의 전입신고가 마쳐진 사실, ⑨ 한편 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등 35인에 대한 분양대금, 공사대금 등의 채무 담보를 위하여 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정해 주었는데, 한솔주택은 2001. 12. 13. 소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 근저당권부 채권을 이전받은 다음 2003. 6. 25.경 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하였고, 2004. 2. 12. 그 경매절차에서 한솔주택의 주주 소외 31이 대표이사로 있는 ○○개발 명의로 매각허가를 받은 사실, ⑩ 한솔주택은 이 사건 토지 및 건물과 사업시행권을 양수한 후 주로 입주자를 모집하는 데 필요한 범위 내에서 도배, 보일러 설치 등 이 사건 건물의 내부공사만을 시행한 사실, ⑪ 그 무렵 이 사건 건물 공사현장의 책임자였던 소외 32는 직접 또는 소외 33을 통해 2002. 3. 10.부터 이 사건 건물 일부에 관하여 보증금을 1,000만 원 내지 4,000만 원으로 정하여 임대차계약을 체결하기도 한 사실, ⑫ 한솔주택이 토승건설에 이 사건 건물을 양도할 무렵에는 이 사건 건물이 8층 높이로 기둥, 주벽, 지붕이 설치된 상태이었던 사실, ⑬ 총 68세대로 설계된 이 사건 건물에 2004. 9. 14. 소외 34 등 43세대가 이미 거주하고 있었던 사실 등을 알 수 있다.
이와 같은 이 사건 건물의 건축에 관한 주택건설사업계획승인 및 변경승인의 내용, 국토건설이 공사를 중단한 1997. 8.경까지 이루어진 이 사건 건물 건축공사의 진척 상황, 이 사건 건물에 관한 전입신고의 개시 시점, 한솔주택의 잔여 공사 실시계획 및 실제로 실시된 공사의 내역, 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결 및 거주 실태 등을 종합해 보면, 국토건설은 1991. 5. 7.경 이미 이 사건 건물을 1동 54세대의 공동주택으로 건축하겠다는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 함으로써(국토건설은 1990. 12.경 이미 같은 내용의 건축허가신청을 한 바 있다) 장래에 신축되는 이 사건 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사를 객관적으로 표시한 바 있고, 국토건설이 위 공사를 중단한 1997. 8.경 이 사건 건물은 기둥과 지붕, 둘레 벽이 완성되어 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 구조와 형태를 갖추고 있었을 뿐만 아니라, 변경된 주택건설사업계획승인의 내용과 사회통념상 동일하다고 할 수 있을 정도로 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었다고 보인다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 국토건설은 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하였다고 봄이 타당하고, 그렇다면 국토건설이 당시 보유하고 있던 이 사건 토지 소유권에 기해 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립되었다고 보아야 할 것이다.
다) 이 사건 토지에 관한 근저당권의 실행
다만 앞서 본 사실관계에 의하면, ① 국토건설이 1992. 1. 17. 소외인 등 35인에 대한 채무의 담보를 위해 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정해 준 사실, ② 한솔주택이 2001. 12. 13. 소외인으로부터 이 사건 토지에 관한 근저당권부 채권을 이전받아 2003. 6. 25.경 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청한 후, 2004. 2. 12. 그 경매절차에서 ○○개발 명의로 매각허가를 받은 사실, ③ 토승건설은 2004. 7. 23. 그 매각대금을 완납하여 이 사건 토지에 관한 ○○개발 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 토승건설 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기와 한국자산신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 한편 국토건설이 소외인 등 35인에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정해 준 이후 1992. 2. 16.경 토우건설은 이 사건 건물의 5층 골조공사를 하던 중 위 공사를 포기하였던 사실을 알 수 있는데, 여기에 국토건설의 이 사건 건물에 대한 구분소유권이 1997. 8.경에야 비로소 성립된 점을 더하여 보면, 이 사건 건물이 집합건물로 성립되기 이전에 이미 이 사건 토지에 관하여 소외인 등 35인의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 근저당권에 기초하여 진행된 임의경매절차에서 ○○개발이 이 사건 토지를 매수해 그 소유권을 취득한 이상, 이 사건 건물 중 각 전유부분 소유를 위한 국토건설의 대지사용권은 유효하게 분리처분 되었다고 봄이 타당하다. 따라서 국토건설로부터 이 사건 건물의 각 전유부분을 분양받았거나, 국토건설의 최초 수분양자들로부터 각 전유부분을 양수하여 각 전유부분에 관해 소유권이전등기를 마친 피고 2 등 또는 피고 2로부터 그가 최초 분양받은 전유부분 중 15개를 신탁받아 각 전유부분에 관해 소유권이전등기를 마친 피고 케이비신탁은 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 국토건설의 대지사용권에 근거하여 자신들의 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권을 주장할 수 없다.
라) 피고 케이비신탁, 피고 2 등의 구체적 주장에 관한 판단
다음과 같은 이유로 대지사용권에 관한 피고 케이비신탁, 피고 2 등의 위 각 주장은 모두 이유 없다.
⑴ 우선 앞서 인정한 사실관계와 달리 토승건설이 2004. 9.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하였다고 인정할 수 없다. 설령 그러한 사실을 인정한다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 토승건설은 2004. 7. 23. 그 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 한국자산신탁에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었으므로, 토승건설로서는 2004. 9.경 이 사건 토지에 관하여 위 관리처분신탁계약에 근거한 채권적 대지사용권을 가질 수 있을 뿐인데, 앞서 본 바와 같이 2012. 12. 3. 신탁재산의 처분을 위한 공매절차를 통해 이 사건 토지가 원고에게 처분되어 위 관리처분신탁계약이 종료되었다고 보아야 할 것이므로, 토승건설의 대지사용권 역시 소멸하였다고 보아야 한다. 피고 2가 토승건설로부터 대지사용권을 유효하게 전래받았음을 전제로 하는 피고 케이비신탁의 첫 번째 주장은 이유 없다.
⑵ 만약 토승건설이 2004. 7. 23. 이전에 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하였다는 사실을 인정할 수 있다면, 2004. 7. 23. 토승건설의 이 사건 토지 소유권 취득으로 이 사건 건물의 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권이 성립되므로, 같은 날 이루어진 토승건설과 한국자산신탁 사이의 이 사건 토지에 관한 관리처분신탁계약이 집합건물법 제20조에 위배되어 무효가 된다고 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 국토건설이 그 이전인 1997. 8.경 이미 이 사건 건물의 구분소유권을 취득하였고, 이 사건 토지에 관하여 그 이전에 설정된 근저당권의 실행에 의해 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 유효하게 분리처분된 이상, 국토건설이 한솔주택에, 이어서 한솔주택이 토승건설에 이 사건 건물을 각 양도하기로 약정하였다는 사실만으로 이 사건 건물의 각 전유부분 소유를 위한 토승건설의 대지사용권이 성립되었다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관하여는 2009. 11. 20. 국토건설 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다). 토승건설과 한국자산신탁 사이의 위 관리처분신탁계약 체결이 대지사용권 분리처분금지 원칙에 위배된다는 피고 케이비신탁의 두 번째 주장도 이유 없다.
⑶ 만약 국토건설이 피고 2에게 이 사건 건물 중 각 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매도하고 대금을 모두 지급받은 사실을 인정할 수 있다면, 앞서 본 바와 같이 국토건설, 한솔개발, 토승건설로 사업시행권이 순차 양도된 점에 비추어 피고 2는 국토건설의 지위를 이전받은 토승건설에 대해서도 각 전유부분과 대지지분을 함께 분양받은 자의 지위에 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 앞서 인정한 바와 같이 토승건설은 2004. 7. 23. 그 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 한국자산신탁에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 원고는 2012. 12. 3. 신탁재산의 처분을 위한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하고, 2013. 1. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고 2는 그 이후인 2013. 3. 15.에 이르러서야 이 사건 건물의 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 설령 피고 2가 토승건설에 대해 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가진다고 보더라도, 그러한 사정을 들어 바로 이 사건 토지에 관한 대지사용권까지 가진다고 보기는 어렵다. 피고 2가 토승건설에 대하여 대지지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있고 그에 기해 피고 2 또는 피고 케이비신탁이 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 가진다는 피고 케이비신탁의 세 번째 주장 역시 이유 없다.
⑷ 을나 제26∼29호증의 각 기재만으로는 국토건설이 1992. 1. 17. 소외인 등 35인에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정해 줄 당시에 이미 이 사건 건물이 주택건설사업계획승인의 내용과 사회통념상 동일하다고 할 수 있을 정도로 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 사건 건물에 관한 국토건설의 구분소유권 및 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권이 1992. 1. 17.경 이미 성립되어 있었음을 전제로 하는 피고 2 등의 첫 번째 주장은 이유 없다.
⑸ 설령 피고 2 등이 국토건설로부터 각 전유부분과 대지지분을 분양의 형식으로 함께 매수하고 대금을 모두 지급한 후 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 국토건설이 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하여 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립하였으나, 그 이전에 설정된 근저당권의 실행으로 이 사건 토지가 ○○개발에 유효하게 분리처분 되었다고 보는 이상, 피고 2 등은 대지사용권을 주장할 수 없다. 피고 2 등과 국토건설 사이의 각 전유부분 및 대지지분에 관한 분양계약의 효과로서 대지사용권이 성립되었다는 피고 2 등의 두 번째 주장도 이유 없다.
⑹ 앞서 본 바와 같이 토승건설은 2004. 7.경 한솔주택으로부터 이 사건 토지 및 건물, 사업시행권을 양수하기로 약정하였으나, 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수는 없으므로, 토승건설이 2004. 7. 23. 이 사건 토지의 소유권을 취득함으로써 이 사건 건물 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 성립되었다고 보기 어렵다. 토승건설이 2004. 7. 23. 이 사건 토지 및 건물을 동시에 소유하고 있었음을 전제로 하는 피고 2 등의 세 번째 주장 역시 이유 없다.
나. 법정지상권 주장에 관하여
1) 피고 케이비신탁, 피고 2 등의 주장 내용
이 사건 토지에 관하여 소외인 등 35인 명의의 근저당권이 설정될 무렵 이 사건 토지 및 건물은 국토건설의 소유이었으나, 위 근저당권에 기한 경매로 인하여 이 사건 토지 및 건물의 소유자가 다르게 되었으므로, 이 사건 건물의 소유자인 국토건설을 위하여 법정지상권이 발생하였고, 피고 케이비신탁, 피고 2 등은 국토건설로부터 법정지상권을 양수하였다.
2) 판단
가) 기본 법리
⑴ 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 2013. 10. 17. 선고 2013다51100 판결 참조).
⑵ 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있다. 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결 참조).
나) 국토건설의 법정지상권 성립 여부
⑴ 앞서 본 바와 같이 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등 35인에게 이 사건 토지에 관한 근저당권을 설정해 주었는바, 이 사건 건물은 그 무렵인 1992. 2. 16.경 5층 골조공사까지 진행된 상태이었고, 그 후 국토건설은 추가 공사를 통해 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 원시취득하였는데, 그 후 진행된 이 사건 토지에 대한 임의경매절차에서 2004. 2. 12. ○○개발 앞으로 매각허가가 이루어지고, 토승건설이 2004. 7. 23. 매각대금을 완납하여 이 사건 토지에 관한 ○○개발 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관하여 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 소유자이던 국토건설에 의하여 그 지상에 이 사건 건물이 건축 중이었고, 당시 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았으나, 그때까지의 공사 진척상황 등에 비추어 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 매수인인 ○○개발이 매각대금을 다 낸 2004. 7. 23.까지 이 사건 건물은 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추었음을 알 수 있으므로, 이 사건 건물을 원시취득한 국토건설에 대해 이 사건 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립하였다고 볼 수 있다.
⑵ 그러나 다른 한편 앞서 본 바와 같이 국토건설은 2001. 8. 2.경 한솔주택에 이 사건 토지와 함께 이 사건 건물 및 사업시행권을 양도하기로 약정한 후, 2001. 10. 17.경 이 사건 토지 및 건물을 인도하였고, 한솔주택은 2004. 7.경 토승건설에 다시 이 사건 토지 및 건물과 사업시행권을 양도하기로 약정한 후, 2004. 9. 15.경 이 사건 토지 및 건물을 인도하였는바, 미완성 건물의 양도와 건물의 건축에 관한 사업주체의 변경합의까지 이루어진 당사자들 사이에는 적어도 양도인이 원시취득하는 건물을 양수인에게 이전하기로 하는 소유권이전의 합의가 있었다고 풀이함이 상당하다. 따라서 국토건설이 이 사건 건물을 원시취득하고, 2009. 11. 20. 그 채권자의 강제경매개시결정등기 촉탁으로 이 사건 건물에 관한 국토건설 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다 하더라도, 국토건설이 이 사건 건물의 양수인인 한솔주택이나, 이를 재차 양수한 후 사업주체로서 잔여 공사를 진행해 최종적으로 이 사건 건물의 소유권을 취득할 지위에 있었던 토승건설에 대해 이 사건 토지에 관한 법정지상권의 성립을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이어서 허용될 수 없고[피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 15, 피고 17 등은 부산지방법원 2004가합20473호로 국토건설을 대위하여 한국자산신탁에 대해 국토건설 앞으로 법정지상권설정등기절차이행 등을 청구하는 소를 제기하였는데, 국토건설이 토승건설에 대해 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권의 성립을 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 이유로 위 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 위 사건의 항소심(부산고등법원 2005나20538), 상고심(대법원 2008다5448)에서도 위와 같은 판단은 유지되었다], 이는 토승건설로부터 이 사건 토지를 신탁받은 한국자산신탁이나, 신탁재산의 처분을 위한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다. 그러므로 설령 앞서 든 법리에 비추어 국토건설과 피고 2 등 사이에 이 사건 건물 각 전유부분과 함께 법정지상권을 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 보더라도, 피고 2 등이 국토건설을 대위하여 토지소유자인 원고에 대하여 건물소유자였던 국토건설에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 지위에 있다고 볼 수 없다. 결국 법정지상권에 관한 피고 케이비신탁, 피고 2 등의 위 각 주장은 모두 이유 없다.
다. 권리남용 주장에 관하여
피고 케이비신탁, 피고 2 등은 원고의 철거 및 토지인도 청구가 권리남용에 해당한다고 주장한다.
그러나 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 가지지 않은 구분소유자에게 철거를 구하는 것이 당연히 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없는데(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다15158 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 국토건설이 1997. 8.경 이 사건 건물의 구분소유권을 취득하였지만, 이 사건 토지에 관하여 그 이전에 설정된 근저당권의 실행에 의해 각 전유부분의 소유를 위한 국토건설의 대지사용권이 유효하게 분리처분 되었고, 원고가 그 후 이 사건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득한 이상, 원고가 대지사용권이나 법정지상권을 가지지 않은 이 사건 건물의 각 전유부분 소유자들을 상대로 철거 및 토지인도를 청구하는 것이 신의칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한, 앞서 든 증거, 갑 제7, 9∼11호증의 각 기재에 의하면, 토승건설은 2004년경 라이드건설에 이 사건 건물의 리모델링 공사 및 분양사업에 대한 투자를 요구한 사실, 라이드건설은 2004. 7.경 토승건설에 20억 원을 투자하고 이 사건 건물 준공 후 원리금 38억 원과 공사대금 18억 원을 회수 또는 지급받기로 약정한 사실, 라이드건설은 토승건설의 한국자산신탁에 대한 2004. 7. 23.자 관리처분신탁에서 수익한도금액 38억 원의 제1순위 우선수익자가 되고, 2004. 7. 23. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 38억 원의 근저당권 및 지상권을 설정받은 사실, 그러나 2012. 12.경 진행된 한국자산신탁의 공매절차에서 원금에도 미치지 못하는 1,579,193,744원 상당밖에 회수하지 못하게 되자, 라이드건설의 대표이사 소외 35가 후임 대표이사 소외 36의 동생이고, 원고의 대표자 사내이사 소외 37이 소외 36의 처인 관계로 원고가 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하도록 하였고, 이에 원고가 라이드건설에 3억 5,300만 원을 추가로 지급하여 근저당권 및 지상권을 말소하도록 합의한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 원고가 피고들에 대한 철거 및 토지인도 청구만을 위해 이 사건 토지를 매수하였다고 보기도 어렵다. 피고 케이비신탁, 피고 2 등의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 피고들이 부담하는 이 사건 건물 철거, 이 사건 토지 인도, 차임 상당 부당이득 반환의무의 구체적인 내용
가. 이 사건 건물의 철거
1) 전유부분
피고 4를 제외한 나머지 피고들은 원고에게 위 피고들이 당심 변론종결일 현재 소유하거나, 위 가처분등기 이후에 처분한 다음 각 전유부분을 철거할 의무가 있다.
○ 피고 케이비신탁: 별지1 목록 제1, 2, 3, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 34, 36, 44, 45, 54, 63항 기재 각 건물
○ 피고 2: 별지1 목록 제7, 21, 25, 29, 35항 기재 각 건물
○ 피고 3: 별지1 목록 제9, 65항 기재 각 건물
○ 피고 5: 별지1 목록 제6항 기재 건물
○ 피고 6: 별지1 목록 제15, 24항 기재 각 건물
○ 피고 7: 별지1 목록 제22항 기재 건물
○ 피고 8: 별지1 목록 제28, 37항 기재 각 건물
○ 피고 9: 별지1 목록 제31항 기재 건물
○ 피고 10: 별지1 목록 제33, 50항 기재 각 건물
○ 피고 11: 별지1 목록 제40, 58항 기재 각 건물
○ 피고 12: 별지1 목록 제46, 55항 기재 각 건물
○ 피고 13: 별지1 목록 제47, 56항 기재 각 건물
○ 피고 14: 별지1 목록 제49항 기재 건물
○ 피고 15: 별지1 목록 제51, 60항 기재 각 건물
○ 피고 16: 별지1 목록 제52, 57항 기재 각 건물
○ 피고 17: 별지1 목록 제66, 67항 기재 각 건물
○ 피고 18: 별지1 목록 제12항 기재 건물
○ 피고 19: 별지1 목록 제13항 기재 건물
○ 피고 20: 별지1 목록 제39항 기재 건물
○ 피고 21: 별지1 목록 제61항 기재 건물
○ 피고 22: 별지1 목록 제68항 기재 건물
2) 공용부분
피고 4를 제외한 나머지 피고들은 공동하여 별지2 표 ‘공유지분비율’란 기재 각 지분의 범위 내에서 이 사건 건물 중 다음 각 공용부분을 철거할 의무가 있다.
○ 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분
○ 별지4 도면 표시 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 29의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분, 같은 도면 표시 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 46의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분, 같은 도면 표시 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 59의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분, 같은 도면 표시 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분, 같은 도면 표시 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 84의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마) 부분
○ 별지5 도면 표시 96, 97, 98, 99, 96의 각 점을 순차로 연결한 선내 (바) 부분, 같은 도면 표시 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 100의 각 점을 순차로 연결한 선내 (사) 부분, 같은 도면 표시 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 111의 각 점을 순차로 연결한 선내 (아) 부분, 같은 도면 표시 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 123의 각 점을 순차로 연결한 선내 (자) 부분, 같은 도면 표시 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 136의 각 점을 순차로 연결한 선내 (차) 부분
○ 별지6 도면 표시 148, 149, 150, 151, 148의 각 점을 순차로 연결한 선내 (카) 부분, 같은 도면 표시 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 152의 각 점을 순차로 연결한 선내 (타) 부분, 같은 도면 표시 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 162의 각 점을 순차로 연결한 선내 (파) 부분, 같은 도면 표시 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 173의 각 점을 순차로 연결한 선내 (하) 부분, 같은 도면 표시 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 183의 각 점을 순차로 연결한 선내 (거) 부분
○ 별지7 도면 표시 193, 194, 195, 196, 193의 각 점을 순차로 연결한 선내 (너) 부분, 같은 도면 표시 194-1, 195-1, 196-1, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 194-1주5) 의 각 점을 순차로 연결한 선내 (더) 부분, 같은 도면 표시 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 204의 각 점을 순차로 연결한 선내 (러) 부분, 같은 도면 표시 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 213의 각 점을 순차로 연결한 선내 (머) 부분, 같은 도면 표시 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 222의 각 점을 순차로 연결한 선내 (버) 부분
○ 별지8 도면 표시 231, 232, 233, 234, 231의 각 점을 순차로 연결한 선내 (서) 부분, 같은 도면 표시 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 235의 각 점을 순차로 연결한 선내 (어) 부분, 같은 도면 표시 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 244의 각 점을 순차로 연결한 선내 (저) 부분, 같은 도면 표시 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 252의 각 점을 순차로 연결한 선내 (처) 부분, 같은 도면 표시 260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267, 260의 각 점을 순차로 연결한 선내 (커) 부분, 같은 도면 표시 268, 269, 270, 271, 268의 각 점을 순차로 연결한 선내 (터) 부분, 같은 도면 표시 272, 273, 274, 275, 276, 277, 278, 272의 각 점을 순차로 연결한 선내 (퍼) 부분, 같은 도면 표시 279, 280, 281, 282, 283, 284, 279의 각 점을 순차로 연결한 선내 (허) 부분, 같은 도면 표시 285, 286, 287, 288, 289, 290, 291, 285의 각 점을 순차로 연결한 선내 (고) 부분, 같은 도면 표시 292, 293, 294, 295, 296, 297, 292의 각 점을 순차로 연결한 선내 (노) 부분
○ 별지9 도면 표시 298, 299, 300, 301, 298의 각 점을 순차로 연결한 선내 (도) 부분, 같은 도면 표시 302, 303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 302의 각 점을 순차로 연결한 선내 (로) 부분, 같은 도면 표시 311, 312, 313, 314, 315, 316, 311의 각 점을 순차로 연결한 선내 (모) 부분, 같은 도면 표시 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 317의 각 점을 순차로 연결한 선내 (보) 부분, 같은 도면 표시 324, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 324의 각 점을 순차로 연결한 선내 (소) 부분, 같은 도면 표시 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 331의 각 점을 순차로 연결한 선내 (오) 부분, 같은 도면 표시 350, 351, 352, 353, 354, 355, 350의 각 점을 순차로 연결한 선내 (조) 부분, 같은 도면 표시 356, 357, 358, 359, 360, 361, 362, 356의 각 점을 순차로 연결한 선내 (초) 부분, 같은 도면 표시 363, 364, 365, 366, 367, 368, 369, 370, 371, 372, 373, 363의 각 점을 순차로 연결한 선내 (코) 부분
○ 별지10 도면 표시 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 382, 383, 834, 385, 836, 837, 838, 839, 390, 391, 392, 374의 각 점을 순차로 연결한 선내 (토) 부분
나. 이 사건 토지의 인도
피고 4를 제외한 나머지 피고들은 이 사건 건물의 각 전유부분을 소유하고 공용부분을 공유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있으므로, 공동하여 원고에게 이 사건 토지를 인도할 의무가 있다.
다. 차임 상당 부당이득의 반환
1) 피고들은 이 사건 건물의 구분소유자로서 그 부지인 이 사건 토지를 각 전유부분의 면적비율에 따라 점유·사용하여 차임 상당의 부당이득을 얻고, 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 원고에게 이 사건 토지의 차임 상당액 중 각 전유부분의 면적비율 및 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 2013. 1. 11. 이후 피고별 점유기간(각 전유부분의 소유기간)에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.
그런데 제1심 감정인 소외 38의 임료감정결과 및 당심 보완감정결과에 의하면, 이 사건 토지의 2012. 12. 3.부터 2013. 12. 2.까지의 연 차임은 6,627만 원, 2013. 12. 3.부터 2014. 12. 2.까지의 연 차임은 6,997만 원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 연 차임도 6,997만 원 상당일 것으로 추인된다[소외 38은 제1심 임료감정 당시 이 사건 토지의 기초가격을 산정하면서 비교표준지와 가로조건, 접근조건, 환경조건 등 현실적인 이용상황을 비교하고, 다시 행정조건(용도지역, 지구, 행정상 규제)에 관하여 이 사건 토지의 지목(임야)을 반영해 비교수치 0.80을 적용하였는데, 비교표준지와 감정대상토지의 품등비교에 있어서는 현실적인 이용상황에 따른 비교수치 외에 공부상 지목에 따른 비교수치를 중복적용하지 않는 것이 타당한바(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두7968 판결 참조), 이 사건 토지의 위와 같은 행정조건 평가에 지목 외의 다른 요인이 고려되지 않았다면, 그 비교수치는 1.00을 적용함이 타당하다].
한편 원고는 아래에서 보는 바와 같이, 제1심 임료감정 및 당심 보완감정에는 이 사건 토지의 기대이율을 과소하게 산정한 잘못이 있으므로, 이 사건 토지에 대한 2012. 12. 3.부터 2013. 12. 2.까지의 연 차임은 1억 403만 원, 2013. 12. 3.부터 2014. 12. 2.까지의 연 차임은 1억 956만 원으로 인정되어야 하고, 피고들은 위 각 연 차임을 기초로 계산한 2014. 8. 2.까지의 차임 상당액 및 이에 대한 이 사건 2014. 8. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 최종 송달 다음 날인 2014. 9. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금과, 2014. 8. 3.부터 원고의 이 사건 토지 소유권 상실일 또는 피고들의 원고에 대한 이 사건 토지 인도일까지 월 913만 원(= 연 1억 956만 원 / 12개월)을 각 전유부분의 면적비율로 나눈 금액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 11, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 18, 피고 19, 피고 21의 경우 당심 변론종결일 이전에 그 전유부분 중 일부 건물(피고 4는 건물 전부)의 소유권을 상실하였으므로, 이러한 사정을 감안하면 피고들은 2013. 1. 11. 이후 이 사건 토지에 대한 점유개시일(각 전유부분에 대한 소유권 취득일)부터 당심 변론종결일인 2016. 12. 9.까지 이 사건 토지의 차임 상당액 중 피고별 각 전유부분의 면적비율에 따라 계산한 별지11 표 ‘부당이득금액 ①’란 기재 각 금원 및 그중 2014. 8. 2.까지의 차임 상당액인 같은 표 ‘부당이득금액 ②’란 기재 각 금원에 대하여 2014. 9. 5.부터 피고들이 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 1. 13.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 피고 케이비신탁, 피고 2, 피고 3, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 16, 피고 17, 피고 20, 피고 22는 2016. 12. 10.부터 원고의 이 사건 토지 소유권 상실일 또는 위 피고들의 원고에 대한 이 사건 토지 인도일까지 매월 같은 표 ‘부당이득금액 ③’란 기재 각 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(위 각 금원의 구체적인 계산식은 별지13 기재와 같다).
2) 이에 대해 원고는, 제1심 임료감정 및 당심 보완감정에는 ① 이 사건 토지의 기초가격 산정 단계에서 그 실제 이용상황을 참작하였음에도 기대이율을 산정하는 단계에서 다시 같은 사유를 참작함으로써 기대이율을 2.65%로 과소하게 산정하고, ② 기대이율 산정에 필요제경비를 반영하지 않은 잘못이 있다고 주장한다.
그러나 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 참조). 제1심 임료감정결과 및 제1심 법원의 소외 38에 대한 사실조회결과에 의하면, 소외 38은 ① ‘토지보상평가지침 제49조 제4항은 주거용지(아파트, 연립주택, 다세대주택)의 경우 기대이율을 최유효이용의 경우 4∼7%, 임시적이용의 경우 2∼4%, 나지의 경우 1∼2% 범위 내에서 산정하도록 권고하고 있으나, 토지보상평가지침에 따라 토지에 대한 보증금 없는 임료를 산출하기 위한 기대이율은 소득수익만이 아닌 자본수익까지 포함된 총투자수익률을 의미하는 것인데, 토지보상평가지침이 회사채이자율 및 정기예금이자율이 평균 5%대인 2003년에 작성된 점, 이 사건 토지가 소재한 지역이나 이 사건 토지의 이용이 아직 성숙되지 않은 점 등을 고려하면 최유효이용의 경우보다는 현저히 낮게 산정되어야 한다’는 기본 입장 아래, 이 사건 토지의 북서쪽에 접한 △△△△아파트(총 2,038세대, 23개동, 최고층 15층)의 2013년 63개 월세 임대현황을 조사하여 1년간의 보증금 운영수익과 월세의 수익을 합산한 전유부분 ㎡당 평균수익을 전유부분 ㎡당 평균가격으로 나누어 전유부분별 기대수익률을 계산하고 이를 토지 및 건물에 각각 9:1의 비율로 배분하는 방법으로 이 사건 토지의 기대이율을 2.65%로 산정하고, ② 이 사건 토지의 임대로 인한 필요경비는 기초가격 대비 1% 내외의 금액으로 산정할 수 있을 것이나, 앞서 산정된 기대이율은 인근 토지의 임대수준 등을 반영한 결과이고, 이 사건 토지는 임대인의 개인적인 세금 또는 감가상각비의 과다 유무에 따라 임료가 크게 변동되는 특성이 보이지 않는 부동산으로, 그 기대이율의 산정에 필요경비까지 실질적으로 반영되었다는 이유로 별도의 필요경비를 산정해 합산하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 기대이율 산정 방식은 이 사건 토지의 위치, 특성, 인근 아파트 지역의 토지 임대현황 등을 종합적으로 고려한 결과로서 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
3) 한편 피고 케이비신탁은, 위탁자와 수탁자 사이의 신탁계약이라도 등기가 된 경우에는 신탁법 제4조 제1항 및 부동산등기법 제81조에 따라 제3자에게 대항할 수 있고, 등기부의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁부동산에 대한 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 위탁자가 부담한다는 내용이 기재되어 있다면 수탁자는 이로써 제3자에게 대항할 수 있는데, 피고 2와 피고 케이비신탁 사이의 담보신탁계약 제9조 제1항, 제14조 제1항은 위탁자가 신탁대상인 이 사건 건물 중 각 전유부분에 대한 실질적인 관리행위와 일체의 비용을 부담하도록 규정하고 있고, 그 신탁계약서는 신탁등기 당시 신탁원부에 포함되어 등기부에 편철되었으므로, 등기된 신탁계약에 따라 신탁대상에 대한 일체의 비용을 부담하는 주체는 피고 케이비신탁이 아니라 이 사건 건물 중 각 전유부분을 실질적으로 점유·사용·관리하고 있는 위탁자인 피고 2라고 주장한다.
그러나 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 부당이득은 이 사건 건물 중 각 전유부분을 점유·사용함에 따라 발생한 것이 아니라 이를 소유함에 따라 발생한 것인데, 신탁법상의 신탁은 위탁자와 수탁자의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 법률관계를 말하고, 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 제3자에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있는 것인바(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 참조), 피고 케이비신탁은 이 사건 토지의 소유자인 원고에 대한 관계에서 피고 2로부터 신탁받은 이 사건 건물 중 각 전유부분의 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 한편 피고 케이비신탁이 이 사건 건물의 구분소유자로서 그 부지인 이 사건 토지를 각 전유부분의 면적비율에 따라 점유·사용함으로써 차임 상당의 이득을 얻고, 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가함으로써 부담하게 된 부당이득 반환의무를, 피고 2와 피고 케이비신탁 사이의 담보신탁계약 제9조 제1항, 제14조 제1항이 위탁자인 피고 2의 부담으로 정한 ‘신탁부동산의 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위에 소요되는 비용’, ‘신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금, 유지관리비 및 금융비용 등과 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용’, ‘신탁사무 처리에 있어서의 수탁자의 책임 없는 사유로 발생한 손해’에 포함된다고 해석하기는 어렵다. 피고 케이비신탁의 위 주장은 이유 없다.
4) 또한, 피고 케이비신탁은, 자신이 이 사건 건물 중 각 전유부분의 소유를 위한 대지사용권이 있다고 믿고 이 사건 토지를 점유한 선의의 수익자에 해당하므로, 부당이득 반환의무를 부담하지 않는다고 주장한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물이 집합건물로 성립되기 전에 이미 이 사건 토지에 관하여 소외인 등 35인의 근저당권이 설정되어 있었고, 위 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 2004. 7. 23. ○○개발이 이 사건 토지를 매수해 그 소유권을 취득함으로써 이 사건 건물 중 각 전유부분 소유를 위한 국토건설의 대지사용권이 유효하게 분리처분 되었으며, 토승건설이 같은 날 그 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 한국자산신탁에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고는 2012. 12. 3. 신탁재산의 처분을 위한 공매절차에서 이 사건 토지를 매수하여 2013. 1. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바, 피고 케이비신탁이 그 이후인 2013. 3. 15.에 이르러서야 비로소 피고 2로부터 이 사건 건물의 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마친 이상, 자신에게 각 전유부분 소유를 위한 대지사용권 등 이 사건 토지를 점유할 적법한 권원이 있다고 믿은 상태로 이를 점유·사용한 선의의 수익자에 해당한다고 보기 어렵다. 피고 케이비신탁의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위에서 철거, 인도, 지급을 명한 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 피고들에게 그 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 오석준(재판장) 권순민 최항석
주1) 국토건설은 또한 이 사건 토지에 관하여 ① 1992. 1. 18. 근저당권자 소외 4 등 9인, 채권최고액 2억 5,200만 원인 근저당권설정등기를, ② 1992. 1. 22. 근저당권자 소외 5 등 3인, 채권최고액 7,200만 원인 근저당권설정등기를, ③ 1992. 1. 27. 근저당권자 소외 6, 채권최고액 2,400만 원인 근저당권설정등기를, ④ 1992. 3. 7. 근저당권자 소외 7 등 3인, 채권최고액 3억 원인 근저당권설정등기를, ⑤ 1992. 3. 11. 근저당권자 소외 8 등 4인, 채권최고액 1억 4,700만 원인 근저당권설정등기를, ⑥ 1992. 8. 26. 근저당권자 소외 9, 채권최고액 3,900만 원인 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.
주2) ① 피고 18, 19, 20, 21, 22 각 전유부분의 최초 수분양자인 피고 2는 2013. 3. 15. 위 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를, ② 피고 7 전유부분의 최초 수분양자인 피고 9는 2012. 4. 19. 그 전유부분에 관한 소유권이전등기를, ③ 피고 12 전유부분 중 601호(46항)의 최초 수분양자인 소외 10은 2012. 5. 2. 그 전유부분에 관한 소유권이전등기를, ④ 피고 15의 전유부분 중 606호(51항)의 최초 수분양자인 소외 11은 2012. 5. 2. 그 전유부분에 관한 소유권이전등기를 각 마쳤다.
주3) 피고 2는 2013. 3. 15. 위 각 전유부분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
주4) 피고들은 아래에서 보는 바와 같이 다소 양립되지 않는 여러 주장을 판단 순위를 정하지 않고 제기하고 있다.
주5) 2015. 4. 21.자 청구취지 변경신청서 ‘변경한 청구취지’ 제2의 (5)항 ‘194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 194의 각 점을 순차로 연결한 선내 (더) 부분’은 ‘194-1, 195-1, 196-1, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 194-1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (더) 부분’의 오기로 본다.