대지에 근저당설정, 집합건물 신축 후 건물에 가등기 이후 강제경매로 토지/건물 취득후 가등기에 기한 본등기 경료-토지/건물 분리

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다43128 판결가
[부당이득금반환][공2022하,1427]

【판시사항】

갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례 

【판결요지】

갑 등이 신축한 집합건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었는데, 위 대지와 건물에 관한 강제경매절차에서 을이 대지와 건물을 매수한 후 대지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 경매절차 개시 전에 건물에 관하여 가등기를 마친 병이 일부 전유부분에 관하여 본등기를 함으로써 각 전유부분과 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분이 분리된 사안에서, 위 토지공유지분의 분리는 위 대지 및 건물에 관하여 적법하게 진행된 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이므로, 그 후에 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다고 한 사례. 

【참조조문】

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울북부지법 2018. 9. 20. 선고 2018나730 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 의정부시 (주소 1 생략) 대 257㎡, (주소 2 생략) 대 153㎡, (주소 3 생략) 대 69㎡, (주소 4 생략) 대 7㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 대지’라고 한다)를 소유 또는 공유하던 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 1 외 3인’이라고 한다)는 이 사건 대지 위에 집합건물인 이 사건 건물을 신축하여 2014. 3. 14. 소외 1 외 3인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 이 사건 건물에 관한 구분소유가 성립하기 전에 이 사건 대지에 관하여 이 사건 각 근저당권이 설정되어 있었다. 

나. 피고는 이 사건 건물에 관하여 2014. 3. 17. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 마쳤다.

다. 소외 1 외 3인에 대한 채권자가 이 사건 대지와 이 사건 건물에 관하여 강제경매를 신청하여 2014. 3. 19. 이 사건 강제경매절차가 개시되었다. 

라. 이 사건 강제경매절차에서 원고는 이 사건 대지와 이 사건 건물을 매수하고 매각대금을 납부하였고, 2016. 8. 18. 이 사건 대지에 관하여 소유권이전등기(접수 제74844호)를 마쳤다. 이 사건 각 근저당권은 위 매각으로 모두 소멸하였다. 

마. 피고는 이 사건 건물 중 제102동 제201호를 제외한 나머지 각 전유부분(이하 ‘이 사건 각 전유부분’이라고 한다)에 관하여 2016. 8. 18. 위 가등기에 기한 본등기(접수 제74698호)를 하였다. 

2. 상고이유에 대한 판단

피고가 이 사건 각 전유부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 함으로써 이 사건 각 전유부분과 이 사건 각 전유부분의 대지사용권에 해당하는 토지공유지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라고 한다)이 분리되었다. 이는 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 관하여 적법하게 진행된 이 사건 강제경매절차에서 대지사용권 성립 전에 이 사건 대지에 관하여 설정된 근저당권이 매각으로 소멸하면서 그 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그보다 뒤에 이 사건 각 전유부분에 관하여 경료된 가등기의 효력이 이 사건 대지지분에 대하여 미치지 않게 됨으로 인한 것이다. 따라서 그 후에 이 사건 각 전유부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 하더라도 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없으며, 이 사건에서 집합건물법 제20조에서 금지하는 대지사용권의 분리처분이 있다고 볼 수 없다. 

원심판결의 이유에는 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원고의 이 사건 대지 취득이 유효하다고 보아 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구를 일부 받아들인 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물법 제20조의 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원심이 피고의 일부 주장에 대하여 직접적인 판단을 하지 않았다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이유로 그 주장을 받아들일 수 없는 이상, 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽  

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서울북부지방법원 2018. 9. 20. 선고 2018나730 판결
[부당이득금반환][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 조종만)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 우승원)

【변론종결】
2018. 7. 19.

【제1심판결】 서울북부지방법원 2018. 2. 1. 선고 2016가단43602 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 10,620,000원 및 2016. 12. 18.부터 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 매월 2,640,000원을 지급하라. 

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

○ 제5면 제5행 다음에 아래와 같은 판단을 추가한다.

또한 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없는바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 참조), 제1항의 인정사실에서 본 사실관계에 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면,

① 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 2012. 9. 12. 이 사건 부지에 공동주택(이 사건 빌라)을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 이후 2014. 3. 14. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 점,

② 이 사건 각 건물이 집합건물로 성립하기 이전인 2010. 10. 27. 이 사건 부지 중 별지 목록 제2항 기재 부지에 관하여 의정부서부새마을금고 앞으로, 2011. 4. 29. 이 사건 부지 중 별지 목록 제1, 3항 기재 각 부지에 관하여 수산업협동조합중앙회 앞으로, 2013. 8. 27.주1) 이 사건 부지 중 별지 목록 제4항 기재 부지에 관하여 소외 5 앞으로 각 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 각 근저당권의 실행에 관하여는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 할 것인데, 원고가 이 사건 각 토지를 매각받은 강제경매절차에서 이 사건 부지 중 별지 목록 제2항 기재 부지에 관하여는 의정부서부새마을금고의 임의경매신청에 따른 임의경매절차(의정부지방법원 2015타경28367)가 중복하여 진행되었을 뿐 아니라 나머지 부지에 관하여는 수산업협동조합중앙회나 소외 5의 임의경매신청이 없었다고 하더라도 매각부동산 위의 모든 저당권이 매각으로 인하여 소멸되는(민사집행법 제91조 제2항 참조) 이상 위 강제경매절차를 수산업협동조합중앙회나 소외 5의 임의경매신청이 있었던 경우와 구별할 이유는 없으므로, 이 사건 부지는 분리처분이 가능한 경우라고 보아야 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 부지 취득은 유효하다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 

○ 제5면 제15, 16행의 “7,386,180원(=257만원×3개월×95.8%)”을 “9,848,240원(=257만원×4개월×95.8%)”로 고친다. 

주1) 이 사건 빌라에 관한 건축허가가 내려진 시기(2012. 9. 12.) 및 이 사건 각 건물에 관한 소유권보존등기가 마쳐진 시기(2014. 3. 14.)에 비추어 볼 때, 2013. 8. 27.경 이 사건 각 건물이 집합건물로 성립하였다고 단정하기 어렵다(피고는 집합건물법 제20조에 정한 분리처분금지에 위반되어 원고의 이 사건 부지에 관한 소유권취득이 무효라고 주장하면서도, 이 사건 각 건물이 2013. 8. 27.경 집합건물로서 성립하였는지 여부 등 이 사건 각 건물의 집합건물로서 성립 시기에 관하여는 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다).

2. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 2016. 8. 18.부터 2016. 12. 17.까지의 부당이득반환 부분은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하나, 피고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 제1심판결을 항소인인 피고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로, 피고의 항소를 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   최기상(재판장) 윤현정 신서원

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서울북부지방법원 2018. 2. 1. 선고 2016가단43602 판결
[부당이득금반환][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 조종만)

【피 고】 피고 (소송대리인 소외 1)

【변론종결】
2018. 1. 11.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 7,386,180원 및 2016. 12. 18.부터 별지 제1 목록 순번 제1 내지 4 기재 각 부동산에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 월 2,462,060원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 3/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고는 원고에게 10,620,000원 및 2016. 12. 18.부터 별지 제1 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 매월 2,640,000원을 지급하라. 

【이 유】

1. 인정사실

가. 원고는 2016. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관하여 각 2016. 8. 17. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 피고는 2016. 8. 18. 이 사건 각 토지 중 별지 제1 목록 순번 제1 내지 4 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다) 지상 집합건물인 ○○○○○ 제101동 및 제102동(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다) 건물들 중 제102동 제201호를 제외한 나머지 별지 제2 목록 기재 각 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)에 관하여 각 2014. 3. 13. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. 

다. 이 사건 빌라의 전체 전유부분 면적은 733.91㎡이고, 이 사건 각 건물의 전유부분 면적 합계는 703.12㎡(= 733.91㎡ - 위 빌라 중 제102동 제201호의 전유면적 30.79㎡)이다. 

라. 한편, 이 사건 부지의 2016. 8. 18.부터 2017. 5. 31.까지의 월 임료는 257만 원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외 6에 대한 임료감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 

2. 본안 전 항변에 대한 판단

피고는, 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 의무불이행 사유가 그 때까지 존속한다는 것이 변론종결 당시에 확정적으로 예정될 수 있는 것이어야 하는데, 원고의 청구 중 ‘이 사건 각 건물 철거시까지’ 부당이득반환을 구하는 부분은 피고의 의무불이행 사유가 그 때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 아니하여 부적법하다는 취지로 본안 전 항변을 하나, 원고가 이 사건 변론종결 전 위 부분에 대한 청구취지를 ‘이 사건 각 토지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지’ 부당이득반환을 구하는 것으로 변경하였음은 기록상 명백한바, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다. 

3. 본안에 대한 판단

가. 부당이득반환의무의 발생

1) 청구원인에 대한 판단

가) 대지권이 없는 집합건물의 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 집합건물 부지를 불법점유하고 있다고 할 것이고, 위 불법점유로 인하여 위 집합건물 소유자는 집합건물의 대지 중 자신의 집합건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이므로(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 건물을 소유함으로써 원고 소유의 이 사건 부지를 점유하고 있는 피고는 원고에게 그 점유로 인한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 

대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 [부당이득금반환][공1992.8.15.(926),2242] 【판시사항】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자가 아파트부지를 불법점유하는 것인지 여부(적극) 및 그 불법점유로 인한 부당이득의 범위 나. 토지에 대한 임료 상당의 부당이득 산정시 그 지상에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한받는 사정의 참작 요부 【판결요지】 가. 대지권이 없는 아파트 소유자는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 위 불법점유로 인하여 위 아파트 소유자는 아파트의 대지 중 자신의 아파트의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있다 할 것이다.  나. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.  【참조조문】 민법 제741조 【참조판례】 나. 대법원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868) 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) 1992.6.23. 선고 91다42302 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 학교법인 한성학원 【원심판결】 부산고등법원 1991.9.27. 선고 90나11257 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점 및 제2점에 대한 판단. 원심은, 부산 남구 (주소 생략) 대 1,560㎡ 지상에는 화목맨션아파트 2개동 30채(전유부분면적 2161.44㎡)가 건립되어 있는 사실, 그런데 위 대지 1,560㎡ 중 소외 1 및 소외 2 등 소유의 59/1560지분, 원고 1의 소유지분 중 59/1560지분, 원고 2의 소유지분 중 38/1560 지분 합계 156/1560 지분을 제외한 나머지 지분은, 위 30채의 아파트중 피고소유의 1동 31호(전유부분면적 53.72㎡), 2동 202호(전유부분면적 81.8㎡), 2동 301호(전유부분면적 64.23㎡)의 3채를 제외한 나머지 아파트 27채의 아파트부지에 대한 점유·사용을 위한 대지권으로 등기되어 있으나, 위 소외인들 및 원고들 소유의 156/1560 지분(이 뒤에는 “대지권미등기지분”이라고 약칭한다)에 관하여는 아무런 대지권등기가 경료되어 있지 아니한 반면, 피고의 소유인 위 3채의 아파트는 위 대지 1560㎡지상에 건립되어 있으면서도 그 부지인 위 대지의 점유 사용에 필요한 대지권을 전혀 가지고 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고를 비롯한 위 30채의 아파트 소유자들은 위와 같이 각 그 해당 아파트를 소유하고 이를 점유함으로써 위 아파트의 부지인 위 대지 1,560㎡를 공동으로 점유하고 있고, 그들 중 대지권이 있는 위 아파트 27채의 소유자들은 위 대지 1560㎡ 중 각 해당 아파트의 대지권으로 등기된 지분에 기하여 위 아파트부지를 정당하게 점유하고 있다고 할 것이나, 대지권이 없는 위 아파트 3채의 소유자인 피고는 아무런 법률상의 원인 없이 위 아파트부지를 불법점유하고 있다고 할 것이며, 피고의 위 불법점유로 인하여 피고는 위 대지 1,560㎡ 중 그 소유인 위 아파트 3채의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 나머지 아파트 27채의 소유자들은 어떠한 이득을 얻거나 손해를 입고 있다고는 할 수 없음에 비하여, 위 대지권미등기지분인 156/1560 지분의 소유자들인 위 소외인들 및 원고들은 동액 상당의 손해를 입고 있다고 할 것이므로, 결국 피고는 위 불법점유로 인하여 위 임료 상당액을 부당이득함과 동시에 위 소외인들 및 원고들에게 동액 상당의 손해를 입히고 있는 셈이라 할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 대지권이나 공유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단. 원심이, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정함에 있어서, 이 사건 대지 위에 위 아파트건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정을 고려하지 아니하였음은 소론과 같지만, 이 사건의 경우와 같이 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 임료에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로 인하여 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없는 것이므로( 당원 1975.12.23. 선고 75다2066 판결; 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결 등 참조), 원심판결에 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

나) 원고는 피고가 별지 제1 목록 순번 제5 기재 토지를 점유하고 있음을 전제로 위 토지의 임료 상당 부당이득의 반환까지 구하나, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고가 위 토지를 점유하고 있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려, 이 법원의 감정인 소외 6에 대한 임료감정촉탁결과에 의하면, 위 토지는 나대지로 이 사건 빌라의 부지가 아님이 인정되므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 아니 한다. 

2) 피고의 주장에 대한 판단

가) 피고의 주장

원고는 이 사건 빌라 구분소유자들의 이 사건 부지에 관한 대지사용권이 성립한 이후에야 경매절차에서 위 부지를 매수하였는바, 원고의 위 부지 취득은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 정한 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 것으로 무효이므로, 이 사건 청구는 이유 없다. 

나) 판단

(1) 집합건물법 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으나, 집합건물법상 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로 위와 같은 대지사용권이 성립하기 위하여는 먼저 구분소유자가 당해 대지에 관한 사용권 즉 소유권, 지상권, 임차권 등을 취득하여야 하고, 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 

대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(소극)  [2] 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 경우, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제7조에 따른 매도청구권 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는지 여부(소극) 및 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하더라도 철거청구를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것) 제7조, 민사소송법 제248조[소의 제기]  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 햄튼 【피고, 상고인】 주식회사 나노에셋 외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2011. 1. 25. 선고 2010나38570 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제1항 및 제2항에 의하면 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 그러나 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 아니하거나, 대지사용권 보유의 원인이 된 신탁계약 종료에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.  원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위탁자인 주식회사 인버런처가 우선수익자인 주식회사 한솔상호저축은행 등에 대한 대출금채무를 상환하지 못함에 따라 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 신탁재산인 이 사건 토지를 처분함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었고, 이에 따라 이 사건 신탁계약에 따른 주식회사 인버런처의 대지사용권도 소멸되었으므로, 피고들이 위 전유부분의 소유권을 양수할 당시 집합건물법 제20조 제1항에 따라 전유부분의 취득에 수반하여 대지사용권을 취득할 여지가 없으며, 수탁자인 주식회사 한국토지신탁이 이 사건 토지를 원고에게 매도한 것을 대지사용권의 분리처분으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.  위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집합건물의 구분소유에 있어서 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 법리를 오해하거나 대지사용권의 승계취득에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 집합건물 부지의 소유자가 대지사용권을 갖지 아니한 구분소유자에 대하여 철거를 구하는 외에 집합건물법 제7조에 따라 전유부분에 관한 매도청구권을 행사할 수 있다고 하더라도 위 조항에 따른 매도청구권의 행사가 반드시 철거청구에 선행하여야 하는 것은 아니다. 또한 피고들이 구분소유한 전유부분만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도 이는 집행개시의 장애요건에 불과할 뿐이어서 원고의 철거청구를 기각할 사유에 해당하지 아니하므로, 이를 구할 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하거나 석명권 행사를 게을리하는 등의 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 대하여 보건대, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 부지에 관하여 대지사용권의 기초가 되는 소유권 등을 가지고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는바, 원고가 위 부지를 경락받은 것을 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 처분행위로서 무효라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

나. 부당이득반환의 범위

1) 이 사건 부지의 2016. 8. 18.부터 2017. 5. 31.까지의 월 임료가 257만 원임은 앞서 본 바와 같고, 2017. 6. 1. 이후의 월 임료 또한 257만 원일 것으로 추정된다. 

또한, 인정사실에 의하면, 이 사건 부지 중 이 사건 각 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분, 즉 이 사건 빌라 전체 전유면적 중 피고가 차지하는 전유면적 비율이 95.8%(= 703.12㎡/ 733.91㎡ × 100%, 소숫점 이하 2자리 미만 버림, 이하 같다)이 됨은 계산상 명백하다. 

2) 따라서, 피고는 원고에게, ① 피고의 이 사건 각 건물 소유권 취득일인 2016. 8. 18.부터 2016. 12. 17.까지의 부당이득반환으로, 이 사건 부지 중 위 각 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분 상응 면적에 대한 임료 상당액인 7,386,180원(= 257만 원 × 3개월 × 95.8%) 및 ② 2016. 12. 18.부터의 부당이득반환으로, 위 날부터 위 부지에 대한 원고의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일 중 먼저 도래하는 날까지 위 부지 중 위 각 건물의 대지권으로 등기되어야 할 지분 상응 면적에 대한 임료 상당액인 월 2,462,060원(= 257만 원 × 95.8%)의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다. 

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]