담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계-유현송 (2013)

담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계-유현송 
– 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 및 대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다43719 판결 사안을 중심으로 -

초록 :  최근에 사업시행자가 부동산신탁회사와 사이에 담보신탁계약, (자금관리에 관한) 대리사무계약을 체결하고 건축물 신축 분양사업을 진행하는 경우가 많아지면서 담보신탁계약, 대리사무계약을 둘러싼 법률분쟁이 자주 발생하고 있다. 두 계약을 모두 체결하고 사업을 진행하는 도중에 담보신탁계약에서 정한 신탁부동산 처분사유가 발생한 경우 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)는 이미 분양계약이체결되어 있는 신탁부동산에 대하여도 부동산신탁회사에 처분을 요청할 수 있는 것인지, 또한 만약 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양받은 부동산이 처분됨에 따라 분양계약을 해제할 수밖에 없는 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우 그것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것인지 문제된다. 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관은 당초 대리사무계약 체결에 동의하였고, 뿐만 아니라 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 하였다는 점에서 이미 분양계약이 체결된 부동산 에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권은 제한되는 것이고, 이에 따라 부동산신탁회사가 분양계약이 체결된 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우에도 이것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것은 아니라고 하겠다

 

Ⅰ. 머리말   

1. 우리나라에서 부동산신탁회사가 최초 설립된 해는 1991년이고, 주요 부동산신탁회사들이 잇달아 설립되어 부동산신탁이 하나의 고유업종으로 자리잡은 시기는 1996년이며,1) 이러한 과정을 거쳐 현재는 모두 11개 부동산신탁회사가 부동산신탁업을 영위하고 있다. 

1) 한국부동산신탁업협회, 부동산신탁실무 , 2007, 4면

   부동산신탁회사가 설립된지 20여년이 지나면서 부동산신탁분야에서는 비단 신탁분야에서 뿐만 아니라 일반 민사판결로도 중요한 의미를 가지는 판결들이 선고되고 있음에도 불구하고 몇몇 판결들을 제외하고는 주목을 받지 못하고 있다. 
   이번에 소개하는 판결 역시 주목을 받지 못하고 있지만 부동산신탁회사의 담보신탁계약과 대리사무계약의 내용, 두 계약의 상호관계가 다투어졌던 판결로 실무에 많은 영향을 미친 부동산신탁분야의 대표적인 판결이다. 

2. 부동산신탁분야는 사업시행자, 시공사, 대출금융기관, 신탁회사, 수분양자 등 다수의 이해관계자들 사이에 복잡한 법률문제가 빈번하게 발생하고 있는데, 특히 최근에는 사업시행자가 부동산신탁회사와 사이에 담보신탁계약,2) 대리사무계약을 체결하고 건축물 신축 분양사업을 진행하는 경우가 많아지면서 담보신탁계약, 대리사무계약을 둘러싼 법률분쟁이 자주 발생하고 있다. 

2) 부동산신탁회사가 취급하고 있는 신탁은 크게 신탁회사가 직접 사업시행의 주체가 되어 부동산 개발사업을 진행하는 ‘토지(개발)신탁’과, 신탁회사가 사업시행의 주체가 되지 않는 ‘비토지(개발)신탁’으로 분류할 수 있으며, ‘비토지(개발)신탁’으로는 관리신탁, 처분신탁, 담보신탁, 분양관리신탁 등이 있다.

  이에 따라 현재 진행되고 있는 부동산개발사업의 구조를 정확하게 이해하고, 관련 분쟁에서 타당한 결론을 내리기 위해서도 담보신탁계약, 대리사무계약의 내용, 두 계약의 관계를 정확하게 이해하는 것이 필요하다.
   아래에서는 사업시행자가 부동산신탁회사와 사이에 담보신탁계약과 대리사무계약을 체결하고 건물 분양사업을 진행하는 도중, 사업시행자 (위탁자)의 채무불이행에 따른 우선수익자의 신탁부동산 처분요청에 따라 부동산신탁회사가 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양계약을 해제한 수분양자들에게 지급한 것이 담보신탁 우선수익자의 권리를 침해한 것인지 여부가 문제되었던 판결을 중심으로 담보신탁계약과 대리사무계약의 내용, 두 계약의 관계를 살펴보기로 한다.  

대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결 [손해배상(기)][공2009하,1413] 【판시사항】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당하다고 한 사례  [2] 항소심에서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우, 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용한 부분에 관한 지연손해금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 사안에서, 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 부동산담보신탁계약에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무이므로 위 행위가 정당하다고 한 사례.   [2] 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제38조, 제51조 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결(공1991, 845) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희외 1인) 【피고 보조참가인】 참가인 1 주식회사외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여 위 각 상고이유의 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양된 건물 부분을 처분하여 정산하는 경우에 있어서 수분양자에 대하여 부담하는 분양대금 반환채무는 이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 위탁자인 소외 1 주식회사의 요청을 받아 이미 분양된 건물 부분인 102호를 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 관련 규정 내용 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 신탁계약 제21조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와의 사이에 이 사건 극장 부분에 관한 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알고 있었음에도 이를 방치함으로써 위 매매대금 중 31억 원이 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌로 입금되지 아니하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와의 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 20. 피고에게 보낸 ‘대리사무관련 분양수익금에 대한 대출이자, 신탁수수료 및 공사비 지급의 건’이라는 제목의 문서에는 “…극장 분양계약서상에 명기된 대로 극장 부분 매매대금 중 일금 일십억 원은 ○○건설의 공사비 정산금액으로 당사에서 지급하기로 계약된 내용이오니 참고하시기 바랍니다”라는 문구가 기재되어 있는 사실, 소외 2 주식회사가 위 매매계약에 따라 지급한 대금 중 2003. 6. 19. 3억 원, 2003. 6. 23. 2억 원, 2003. 7. 11. 161,311,000원, 2003. 7. 18. 167,200,000원이 각 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌에 입금된 사실, 피고가 2003. 12. 9. 이 사건 건물 8, 9층에 관한 신탁등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 피고가 2003. 6. 19.부터 2003. 7. 18.까지 사이에 이 사건 극장 부분 매매대금 11억 원을 공사비 등으로 지급한 사실을 자백하였음을 알 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하면, 피고는 2003. 6. 20.경 또는 적어도 2003. 12. 9.경에는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 이에 반하는 원심의 사실인정은 부당하다.  그러나 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 수탁자로서 신탁부동산의 보존·관리 등에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으나 소외 1 주식회사가 임의로 소외 2 주식회사에게 매도한 이 사건 극장 부분은 아직 신탁등기가 경료되기 전이어서 신탁재산에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 부동산담보신탁계약에 의하면 이 사건 건물의 분양업무는 소외 1 주식회사가 수행하도록 규정되어 있었고 피고는 그 분양계약에 따라 입금된 분양수입금을 관리하는 소극적 지위에 있었던 점, ③ 분양계약의 당사자가 아닌 피고로서는 소외 2 주식회사로 하여금 매매대금을 분양수입금 관리계좌로 입금하도록 강제할 방법이 없고, 소외 2 주식회사를 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소를 구할 권원도 없었던 점, ④ 달리 피고가 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 체결을 알선하거나 적극적으로 가담한 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 단순히 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유만으로는 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 발생한다고 할 수 없다.  따라서 원심이 그 이유설시는 부적절하나 결국 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 조치에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 분양수입금 관리계좌의 자금집행순서를 1순위부터 5순위까지 규정하고 있고, 제10조 제2항은 제1항에서 규정한 각 항목에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 정할 수 있도록 한 규정에 불과하다고 보아, 위 제2항의 규정에 따라 자금집행순서를 변경할 수 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 피고가 원고의 동의 없이 위 제1항의 자금집행순서를 위반하여 공사비를 지급한 부분에 관하여 손해배상책임을 인정하였다.  이 사건 대리사무계약 제10조 제1항, 제2항의 규정 내용, 조항의 순서 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정을 살펴보면, 같은 조 제1항 제3호에 규정한 ‘필수적 사업비’란 같은 항에 규정되어 있지 아니한 사업비 중 같은 조 제1항 제3호에 병렬적으로 규정된 ‘분양경비(분양대행수수료 및 광고비)’에 준하는 성격의 필수적 비용으로서, 우선수익권자인 원고와 국민은행의 동의를 그 전제요건으로 하는 비용을 의미한다 할 것이므로, 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금은 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 피고의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고의 계약금, 선급금 지급에 관하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.  6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 대리사무계약은 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 부동산담보신탁계약과 동시에 체결된 것으로서 부동산담보신탁계약과 밀접하게 관련되어 있는 점, ② 부동산담보신탁은 위탁자와 수탁자간의 신탁계약에 의하여 제3자인 채권자에게 수익권을 취득케 하는 점에서 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 유사한 구조를 가지고 있는 점, ③ 분양수입금 집행순서를 정한 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정은 신탁계약에 의하여 수익자인 원고가 취득한 수익권의 구체적인 이행방법에 관하여 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하고 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 대리사무계약은 비록 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 것이기는 하지만, 최소한 분양수입금의 집행순서 위반으로 인한 손해배상청구와 관련하여서는 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 이 사건 대리사무계약 중 분양수입금 집행순서를 정한 부분이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 7. 피고의 상고이유 제4점에 대하여 가. 계약이 합의에 의하여 해제되어 원상회복의무를 부담하는 경우에도 민법 제548조가 준용되어 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 것이므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 참조), 소외 1 주식회사가 이 사건 건물 중 102호 수분양자들과 분양계약을 합의해제하기 전에 피고가 이 사건 대리사무계약에 따라 위 수분양자들이 납부한 분양대금을 관리하며 시공사들에게 계약금, 선급금을 지급한 것은 유효하고, 위 대리사무계약 제10조가 규정한 분양수입금 집행순서에 의하면 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금 상당액은 원고에게 지급되어야 할 금원에 해당하므로 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 건물 중 분양계약이 해제된 102호에 관한 분양대금은 확정된 분양수입금이 아니어서 원고에게 추가로 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 1, 2, 3순위 사업비용으로 지급될 금액을 특정한 후 원고의 손해액에서 이를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  8. 피고의 상고이유 제5점에 대하여 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다 ( 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결 참조).  원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 원고의 청구 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구와 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구를 각 인용하면서 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용하였고, 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(이는 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구 부분임)을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구에 관하여 제1심과 동일한 입장에서 피고의 항변을 배척하면서 그 인용금액에 관한 지연손해금에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소촉법 제3조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 세계종합법무법인 담당변호사 장중식외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이선희외 2인) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 주식회사외 1 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김태관) 【변론종결】 2007. 10. 19. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,664,260,000원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 2005. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 그 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 5,297,698,630원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,270,650,225원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 5, 갑제6호증, 갑제7 내지 10호증, 갑제11, 12호증의 각 1, 2, 갑제13 내지 16호증, 갑제17호증, 갑제18호증의 1, 2, 을제10호증의 1 내지 48, 을제12호증의 1, 2, 을제 13호증의 1 내지 25, 을제14호증의 1 내지 9, 을제15 내지 18호증, 을제19 내지 20호증의 각 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.  가. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 부동산담보신탁계약 소외 1 주식회사는 그 소유의 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지 상의 지하 6층 지상 9층 건물(구 ○○백화점. 이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 리모델링사업을 위해 주식회사 국민은행(이하, ‘국민은행’이라 한다)과 원고 등으로부터 대출을 받아 그 자금을 조달하기로 한 다음 2002. 4. 19. 피고(당시 상호는 ○○부동산신탁 주식회사였다)와 사이에, 위탁자를 소외 1 주식회사로, 수탁자를 피고로 하여 이 사건 건물 중 전유부분으로 ①지하층 제비1호 1,618.92㎡, ②지하2층 제비2호 1,551.92㎡, ③1층 101호 1,238.49㎡, ④2층 201호 403.92㎡, ⑤3층 301호 1,325.72㎡, ⑥4층 401호 1,325.72㎡, ⑦5층 501호 1,304.44㎡, ⑧6층 601호 1,304.44㎡, ⑨7층 701호 1,304.44㎡, ⑩8층 801호 60.06㎡, ⑪802호 887.18㎡, ⑫9층 901호 262.02㎡, ⑬902호 293.55㎡, ⑭903호 303.75㎡ 및 위 건물의 부지인 ⑮마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대 1,380㎡ 중 주식회사 ○○백화점의 지분전부 1,150,532/1,380,000, 본문내 삽입된 이미지같은 동 (지번 2 생략) 대 603㎡를 피고에게 신탁하기로 하는 부동산담보신탁계약(이하, ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  [부동산담보신탁계약] 제1조 (신탁목적) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권관리와 소외 1 주식회사가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는데 그 목적이 있다.  제2조 (신탁기간) 2002년 4월부터 2005. 4. 30.까지 제3조 (수익자) 1순위 신탁원본의 우선수익자(위 ① 내지 본문내 삽입된 이미지 전유부분) : 주식회사 국민은행 2순위 신탁원본의 우선수익자(위 ②, ⑦ 내지 ⑭ 전유부분) : 원고 신탁원본 및 신탁수익의 수익자 : 소외 1 주식회사 제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 피고가 임대인으로 취득·보관하는 임대차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생하는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다.  제5조 (신탁의 수익) 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 기타 이에 준하는 것으로 한다. 제6조 (수익권증서) ①피고는 소외 1 주식회사 또는 우선수익자의 요청이 있는 경우에 이 신탁계약을 증명하기 위한 수익권증서를 발행하여 교부할 수 있다.  ②피고는 신탁부동산에 대한 신탁등기 및 보험가입을 완료한 후에 신탁부동산 가격 내에서 수익권증서를 발행한다. ③신탁기간 중 소외 1 주식회사가 우선수익자를 추가 지정하여 피고에게 수익권증서의 발급을 요청하는 경우에 피고는 신탁부동산의 잔존 담보가격 내에서 우선수익자가 요구하는 금액으로 수익권증서를 발행할 수 있다.  ⑥우선수익자가 다수인 경우의 신탁원본 교부순서는 수익권증서에 기재되어 있는 순위에 의한다. 제7조 (우선수익자의 수익권) ①우선수익자가 갖는 수익권의 범위는 피고가 발행한 수익권증서를 근거로 한 우선수익자와 소외 1 주식회사(별첨 2의 3) 간의 여신거래로 발생하여 증감변동된 우선수익자의 원금 및 이자(연체이자 포함)에 한한다(그 별첨 2의 3에는 위 전유부분 ① 내지 본문내 삽입된 이미지에 관하여는 소외 1 주식회사가 채무자로, 국민은행이 신탁원본의 1순위 우선수익자로 되어 있고, 전유부분 ②, ⑦ 내지 ⑭에 관하여 소외 3 주식회사가 채무자로, 원고가 신탁원본의 2순위 우선수익자로 기재되어 있다).  ②우선수익자는 피고가 발행하는 수익권증서에 기재된 별첨 2의 4 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다.  ※ 별첨 2의 4    ③신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은 소외 1 주식회사의 수익권보다 우선한다. 제8조 (신탁부동산의 소유권이전 및 신탁등기) ① 소외 1 주식회사는 신탁계약 체결 후 지체없이 신탁부동산의 소유권이전 및 신탁내용을 공시하기 위하여 등기필증, 인감증명서, 위임장 등 신탁등기에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하여야 한다.  제9조 (신탁부동산의 보전관리 등) ① 소외 1 주식회사는 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담한다.  ② 소외 1 주식회사는 피고의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다.  ③ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 멸실훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 지체없이 이를 피고에게 통지하여야 한다.  ④ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 피고의 재산관리행위를 용인하여야 한다. 제12조 (선관주의의무 및 하자담보책임) ①피고는 신탁부동산의 보존관리 및 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무를 가지며, 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 하자에 대한 책임을 부담한다.  제14조 (비용의 부담) ①신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금, 유지관리비 및 금융비용 등과 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용 및 신탁사무 처리에 있어서 피고의 책임없는 사유로 발생한 손해는 소외 1 주식회사가 부담한다.  제17조 (신탁재산의 처분시기) ①우선수익자와 소외 1 주식회사 간에 체결한 여신거래계약 위반시, 신탁계약 위반시, 기타 경제사정의 변화 등 상당한 이유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권확보가 불가능하다고 판단될 때에는 신탁기간 종료 전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다.  제18조 (처분방법) ①공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하며, 공매일정이나 공매방법은 피고가 결정한다. 또한 유찰시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분시 조건으로 수의계약할 수 있다.  ②제19조에서 정한 예상가격 이상을 제시한 매수희망자 중 가장 높은 금액을 제시한 자를 신탁부동산의 매수인으로 결정한다. 제21조 (처분대금 등 정산) ①수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음과 같다. 1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수 2. 제3호에 우선하는 임대차보증금 3. 신탁계약 체결 전에 설정된 저당권자 등의 채무 4. 피고가 인정한 임대차계약 체결된 임차인의 임차보증금 5. 피고가 발행한 수익권증서상의 우선수익자의 채권 6. 제1호 내지 제5호의 채무를 변제한 후 잔여액이 있을 경우 소외 1 주식회사에 지급 ※ 특약사항 제2조 (여신거래 및 원금의 정의) ①이 신탁계약서에서 ‘여신거래계약’이라 함은 우선수익자가 행하는 여신거래 일체에 관하여 발생하는 계약을 말한다.  제4조 (추가신탁) 소외 1 주식회사는 이 신탁계약에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공즉시 해당 부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다.  제5조 (지상건축물에 대한 특약) ① 소외 1 주식회사는 신탁토지상 건축허가 및 착공 등의 업무를 진행하고자 할 때에는 사전에 피고 및 우선수익자의 서면동의를 득하여야 하며, 이와 관련한 모든 책임은 소외 1 주식회사가 부담한다.  ③제2항에 의한 신탁재산 처분대금 및 물상대위에 의한 보상금 등은 피고에게 귀속된다. 나. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 대리사무계약 (1) 소외 1 주식회사와 피고는 이 사건 신탁계약을 체결함과 동시에 이 사건 건물에 대한 리모델링 사업진행 및 자금관리에 대한 대리사무계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  [대리사무계약] 제1조 (계약의 목적) 본 계약은 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지상 □□(구 ○○백화점) 리모델링사업의 안정적 수행을 위하여 소외 1 주식회사가 피고에게 본 사업부지 및 건물을 담보신탁한 후 제3조의 위임사무를 수행케 하고 이에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  제2조 (신탁등기) 소외 1 주식회사는 분양계약자의 권리보호를 위해 사업부지 및 건물 전체에 대한 완전한 소유권을 확보하고 피고와 담보신탁계약을 체결한 후 신탁등기를 하여야 한다.  제3조 (대리사무의 위임) ① 소외 1 주식회사는 본 계약 체결과 동시에 1. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사의 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행, 2. 본 사업의 분양계약관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행, 3. 분양수입금과 금융기관차입금(토지대금 및 공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행, 4. 준공에 따른 등기업무 일체에 대하여 대리사무수행권한을 피고에게 위임한다.  ②피고는 수임인에게 부과되는 선관주의의무를 다하여 대리사무를 수행한다. 제4조 (업무의 분담) 소외 1 주식회사와 피고는 다음과 같이 업무를 분담한다.    구분    당사자별 업무분담 소외 1 주식회사(위임인) 1. 제1조의 사업부지에 대한 소유권확보, 제3자의 권리 및 채무말소, 관련행정처리 4. 본 사업 관련 소요자금 조달(부지매입비, 공사비, 초기사업비), 사업부지 일체에 대한 담보신탁 및 대출약정 5. 본 사업에 관한 자금관리업무를 피고에게 위임 6. 분양계약 관리, 분양 또는 임대수입금의 수납관리업무를 피고에게 위임 8. 공사, 설계, 감리 등의 제반 용역계약 체결 및 계약에 따른 대금의 지급 11. 준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁을 할 수 있도록 피고에게 제반서류 제출 피고 (수임인) 1. 제3조 제1항에서 소외 1 주식회사가 위임하는 일체의 업무를 수임 2. 제1조의 사업부지 일체에 대한 담보신탁에 의한 수탁 및 수익권증서 발급 3. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행 4. 본 사업의 분양계약 관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행 5. 분양수입금과 금융기관차입금(공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행 제6조 (공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 체결) 공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 용역업체는 소외 1 주식회사가 선정하여 당해 계약을 체결하는 것을 원칙으로 하며, 피고는 계약체결 업무수행에 협조한다.  제7조 (분양업무) ①분양업무는 소외 1 주식회사가 수행함을 원칙으로 하며, 소외 1 주식회사는 분양대행업체를 선정하여 분양업무를 수행케 할 수 있다.  ③분양수입금 입·출금은 피고 명의의 통장으로 한다. 제9조 (수입금 관리 등) ① 분양대금 수납통장은 피고 단독명의로 개설하고 별도 재산에 편입함을 원칙으로 하며, 거래내역을 소외 1 주식회사가 요구할 경우 피고는 이에 응한다.  ③피고가 관리할 자금은 동 사업과 관련한 일체의 수입금(분양대금, 시설비, 연체이자, 국세환급금, 이자수입 등)으로 한다. 제10조 (분양수입금 관리계좌 자금의 집행 순서)① 분양자금수입금관리계좌의 자금의 집행 순서는 다음과 같다. 1. 1순위 : 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사가 금융기관으로부터 차입한 대출금 이자, 제세공과금 2. 2순위 : 피고의 신탁(대리사무)보수 3. 3순위 : 분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 국민은행과 원고가 인정하는 사업수행을 위한 필수적 사업비 4. 4순위 : 소외 1 주식회사가 원고로부터 차입한 대출원금(원금상환기준 40억원 한도) 5. 5순위 : 국민은행 대출원금 및 공사비, 단 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다. 가) 분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환 후 지급 나) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 310억원 내지 350억원일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 기성율의 50% 현금지급, 나머지는 대물지급 다) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 350억원을 초과할 경우 공사비 중도금 및 잔금은 기성율에 따라 지급 6. 6순위 : 잔여분양수입금은 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 간 약정서에 따라 지급처리 ②공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다. 제11조 (대리사무보수) ①대리사무보수는 45억원으로 한다. ② 소외 1 주식회사는 대리사무보수로 최초 분양수입금 입금시 5,000만원을 피고에게 지급하고, 2002년 6월부터 2002년 9월까지는 매월말에 1억원을 피고에게 지급하며, 2002년 11월부터는 매월말 5,000만원씩 보수를 추가로 지급한다.  제12조 (준공에 따른 업무) ①피고는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기이행사무를 수행한다. 이 경우 소외 1 주식회사는 등기절차에 필요한 구비서류 일체를 피고에게 제출하여야 한다.  ② 소외 1 주식회사는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고에게 신탁등기한다. 제13조 (사업의 정산) ① 소외 1 주식회사는 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 대출금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 대출금융기관의 대출채권이 보전되도록 한다.  ②피고는 미분양물건 전체에 대하여 담보신탁을 한 후 원활한 처분이 가능하도록 적극 협조한다. ③준공시까지 미분양 등으로 인하여 대출금융기관의 대출원리금 전액 상환이 이루어지지 아니하였을 경우 피고는 담보신탁계약 체결 후 전체 미분양물건을 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 동 대출원리금에 충당할 수 있으며, 소외 1 주식회사는 이에 대한 일체의 권리를 피고에게 위임하고 이와 관련하여 피고에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다.  (2) 한편, 위 대리사무계약서에 관하여는 이 사건 신탁계약에 따른 신탁원본의 우선수익자인 국민은행 및 원고, 이 사건 건물의 리모델링공사 시공사들인 피고보조참가인 2 주식회사, 소외 주식회사 △△케미컬, 주식회사 ○○건설, 피고보조참가인 1 주식회사, 소외 주식회사 ◎◎디자인 등이 각각 동의하였다.  다. 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정 (1) 그 후 원고는 2002. 4. 22. 소외 3 주식회사와 사이에 여신과목을 할인어음, 여신한도를 51억원, 거래기간을 2005. 4. 22.까지, 소외 4, 소외 1 주식회사, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 5를 각각 연대보증인으로 하는 여신거래약정을 체결한 다음, 그 날 소외 3 주식회사에게 51억원을 대출하였다.  한편, 위 여신거래약정은 거래기간 내에 차용과 상환을 자유롭게 하는 한도거래방식이었는데, 예컨대, 2002. 4. 22. 51억원의 대출을 실행하면서 최초 ‘만기일’을 2002. 6. 7.로 정하고, 만기일인 2002. 6. 7.이 도래하면 그 거래계좌를 해지한 다음 2002. 6. 8. 다시 만기일을 2002. 7. 10.로 정하여 대출을 실행하는 방식이었다(원고와 소외 3 주식회사는 2002. 4. 22. 최초 대출실행일부터 2004. 1. 9.까지 이와 같은 방식으로 대출과 해지를 유지해 오다가, 아래 사.항 기재와 같이 2004. 1. 16. 소외 3 주식회사는 원고에 대하여 대출금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었다).  (2) 위 여신거래약정 체결당일인 2002. 4. 22. 원고는 피고로부터 위탁자를 소외 1 주식회사로, 채무자를 소외 3 주식회사로, 신탁기간을 2002. 4. 19.부터 2005. 4. 30.까지로, 선순위 신탁원본의 우선수익자를 국민은행(97억 5,000만원)으로, 신탁원본의 우선수익자(2순위)를 원고로 하여, 5층 501호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-367호, 증서금액 12억원의, 6층 601호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-368호, 증서금액 18억원의, 7층 701호의 1/2 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-369호, 증서금액 10억원의, 7층 701호의 1/2, 801호, 802호, 901호, 902호, 903호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제02-370호, 증서금액 20억원의 각 수익권증서를 교부받았고, 2003. 1. 17. 위와 같은 내용으로 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제03-628호, 증서금액 20억원의 수익권 증서를 교부받았다(이 사건 신탁계약 당시에는 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 우선수익권자로서 약정하지 않았으나, 2002. 12. 18. 및 2003. 1. 16. 이 사건 신탁계약의 내용이 일부 변경되어 그 부분에 관하여 원고가 위와 같이 우선수익자로 수익권증서를 교부받은 것으로 보인다. 국민은행도 이 사건 건물 및 부지 전체에 대하여 수익권증서를 갖는 것으로 약정하였으나, 이후 지상 1층에서 9층까지에 대해서만 수익권증서를 보유하는 것으로 변경된 것으로 보인다).  그 각 수익권증서의 약관 제3조에는 “앞면에 표시된 증서금액은 신탁재산 환가대금 등으로 우선수익자가 원리금 등을 변제받을 수 있는 최고 한도액입니다”라고 기재되어 있고, 제6조에는 “이 증서의 수익향수 순위는 증서 앞면에 기재된 신탁원본 우선수익자간 수익권 순위에 따릅니다”라고 기재되어 있다.  라. 이 사건 건물에 관한 신탁등기 및 일부 구분등기 (1) 이 사건 신탁계약을 체결한 다음 소외 1 주식회사는 2002. 4. 22. 창원지방법원 마산등기소 접수 제27462호로 이 사건 건물 및 그 부지(마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대지 중 1,380,000분의 1,150,532 지분)에 관하여 같은 달 19.자 신탁을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  (2) 그 후 2003. 12. 3.경 이 사건 건물 중 지상1층은 101호와 102호로, 지상6층은 601호부터 625호까지로, 7층의 1/2부분은 703호부터 711호까지와 714호로, 7층의 다른 1/2부분은 701호, 702호, 712호, 713호로 각각 구분등기되었고, 이 사건 신탁계약 체결 당시에는 801호와 802호로 계획되었던 이 사건 건물 8층 부분은 801호로, 901호, 902호, 903호로 계획되었던 부분은 901호로 각각 등기되었다(그런데, 위와 같은 구분등기가 된 후에도 원고 등 우선수익권자의 수익권증서의 내용은 변경되지 않았고, 원고도 위 다.항에서 본 바와 같은 수익권증서를 그대로 보유하고 있었다).  마. 일부 변제 및 우선수익권의 일부 포기 (1) 한편, 2003. 12. 8. 기준으로 이 사건 건물 중 원고가 국민은행 다음 순위로 우선수익권을 가지고 있는 전유부분 중에 1층 중 101호, 102호, 6층 중에는 616호를 제외한 나머지 24개 전유부분, 7층 중에는 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 나머지 14개 전유부분이, 8층(801호), 9층(901호)은 각각 분양되었고, 2층(201호), 3층(301호), 5층(501호) 및 6층 616호, 7층 701호, 702호, 712호, 713호는 분양되지 않은 상태였다.  (2) 그러던 중 소외 1 주식회사는 2003. 12. 11 및 같은 달 19. 원고에게 “빠른 시일내에 원고에 대한 대출금의 상환을 추진하고 있고, 우선적으로 위와 같이 분양된 부분에 대한 잔금을 납부받아서 그 수분양자들에 대한 소유권이전등기 및 대출기관에 대한 대출원금의 상환과 공사비 일부 지급 등을 통해 당면 문제를 해결해 나가고자 하므로”, 이미 분양되어 “2003. 12. 20. 내지 12. 24. 사이에 입금가능한 이 사건 건물의 1층, 6층(미분양된 616호 제외), 7층 극장부대시설(701, 702, 712, 713호 각 제외)에 대한 잔금납부를 진행하고 있고, 그와 같이 지급받은 잔금 약 22억원으로 원고를 포함한 대출기관에 대한 일부상환(원고에 대하여 5억 5,000만원을 변제하겠다고 제시하였다), 피고에 대한 신탁보수, 공사시행사에 대한 공사비의 일부 지급, 제세공과금 지급 등에 사용하려고 하니 위와 같이 분양되어 잔금납입이 진행되는 부분에 관하여 원고의 수익권 증서를 일부 해지해달라고 요청하였고, 아울러 원고에 대하여 “위와 같이 5억 5,000만원을 일부 상환한 결과 남게 되는 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이고, 그 후 남은 대출금 약 23 내지 24억원에 대해서는 이 사건 신탁계약이 종료 후 1층 내지 5층의 미분양부분에 대해 근저당권을 설정해 주겠다“는 취지로 공문을 발송하였다.  (3) 이에 원고는 내부적으로 “상환금액에 비해 해지되는 부분이 많으나, 소외 1 주식회사가 이 사건 건물을 계속 분양하면서 단계적으로 상환할 것이 예정되어 있고, 미분양 부분에 대한 추가분양을 통하여 원고의 대출금채권에 대한 확보도 가능하다”고 판단하여, 1층 101호, 6층 중 616호를 제외한 전체, 7층 중 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 전체에 대하여 수익권 증서의 일부 해지 요청에 동의하였다.  (4) 그러자 소외 1 주식회사는, 피고에게 원고에 대하여 동의를 얻기 위해 발송한 공문 내용과 같이 분양수입금을 집행하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 그에 따라 원고가 수익권 증서의 해지에 동의한 전유부분에 대한 분양대금으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하였다.  바. 공개매각의 경위 및 분양대금반환채권과의 상계 (1) 그러던 중 이 사건 건물의 분양실적이 저조하자, 지상층 부분에 대한 1순위 우선수익자인 국민은행은 피고에게 이 사건 건물 중 아래 표 ‘호수’란 기재와 같은 부분에 대해 이 사건 신탁계약 제17조에 따라 공개매각을 실시할 것을 요청하였고, 그에 따라 공개매각절차를 실시한 결과는 아래 표와 같다.   (2) 2004. 7. 20. 공개매각을 실시한 결과 위 102호에 관하여 □□분양채권자조합이 매수자로 결정되자, 소외 1 주식회사는 2004. 8. 5.경 피고에게, 소외 1 주식회사가 소외 7 등 43명의 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약(을제10호증의 1 내지 48의 각 기재와 같이 분양계약을 체결한 사람들로서, 그 중 일부는 2건의 분양계약을 체결하여 47건의 분양계약이 체결되었고, 대부분 102호에 관한 분양계약을 체결하였으며, 그들 대부분이 □□분양채권자조합을 구성하였다)에 관하여 위약금 및 지체상금 등 일체의 손해배상책임을 묻지 않기로 하는 내용 등으로 합의해제하였고, 소외 1 주식회사의 분양대금반환채무는 낙찰대금에서 상계처리하기로 하였으므로, 위 분양채권자조합이 지급할 공매대금은 이미 납부된 분양대금을 상계한 잔액만 수령하고 소유권이전등기를 해 줄 것’을 요청하였다.  (3) 그 후 피고는 2004. 8. 10. □□분양채권자조합과 사이에, 공매에 따른 부동산매매계약을 체결하였는데, 계약서상에는 총 매매대금이 4,388,070,010원(= 낙찰대금 4,101,000,010원 + 부가가치세 287,070,000원)이고, 계약금은 449,400,000원(부가가치세를 포함한 금액인데 2004. 7. 20. 실시된 공매에서 입찰보증금으로 대체하기로 하였다), 중도금 1,754,800,000원, 잔금 2,183,870,010원을 각각 납부하기로 하였으나, 특약사항으로 위와 같은 소외 1 주식회사의 요청에 따라 중도금과 잔금 합계 3,094,184,580원을 위 소외 7 등 43인이 소외 1 주식회사와 사이에 이미 체결하였던 위 분양계약을 해제함으로 인하여 발생한 소외 1 주식회사에 대한 분양대금반환채권과 상계하기로 합의하였고, 2004. 11. 22. 위 채권자조합에 참여하지 않은 수분양자들인 소외 8(46,673,360원), 소외 9(3,115,180원), 소외 10(69,874,240원), 소외 11(27,214,360원)에 대한 계약금 반환채무로 합계 146,877,140원을 공탁하였다.  사. 공개매각에 따른 배당결과 및 원고의 채권액 (1) 위와 같은 상계 및 공탁한 금액을 제외하고 공매에 따라 얻은 수입금액은 총 4,609,776,860원(부가가치세를 포함한 매각대금 4,603,496,990원 + 연체이자 6,279,870원)이었는데, 피고는 공매공고비용, 감정평가 수수료, 차입금 상환이자, 신탁사업비용, 처분보수, 조세공과금 등으로 합계 232,838,256원을 지출하였고, 나머지 4,376,938,604원은 1순위 우선수익자인 국민은행에 대해 배당하였고(국민은행은 6,239,503,750원을 채권으로 신고하였다), 원고를 비롯한 후순위 우선수익자들은 전혀 배당받지 못하였다.  (2) 그 후 위 다.항 기재와 같이 계속 해지와 대출을 반복하던 중 소외 3 주식회사는 2004. 1. 9. 원고로부터 액면금이 43억 6,000만원, 지급기일이 2004. 1. 16.인 약속어음을 할인받았으나, 그 지급기일에 지급하지 못하여 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 2004. 11. 25.을 기준으로 그 날까지 발생한 지연손해금과 원금을 합하여 소외 3 주식회사, 소외 1 주식회사, 소외 5 등에 대하여 합계 5,297,698,630원(원금 43억 6,000만원과 2004. 1. 17.부터 2004. 11. 25.까지의 지연이자 937,698,630원)의 채권을 보유하고 있다.  2. 피고의 공사비 선지급으로 인한 손해배상책임의 존부 가. 원고의 주장 원고는, 피고가 이 사건 건물의 분양수입금 약 102억원을 관리하면서 원고로부터 아무런 동의를 받지 아니하고, 공사비로 3,194,302,480원을 지급하였는바, 이는 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 정한 분양수입금의 집행순서에 위반한 것이라 할 것이고, 만일 피고가 그와 같이 공사비를 지급하지 아니하였다면 그 금액은 원고의 대출금에 상환되어야 할 것이었으므로, 그로 인하여 원고는 피고가 임의로 지급한 공사비 3,164,260,000원에서 원고가 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 그 지급에 동의한 공사비 5억원을 제외한 2,664,260,000원 상당의 손해를 입었다고 주장한다.  나. 피고의 주장 피고는, 대리사무계약 제10조 제1항의 규정은 분양수입금의 자금집행순서를 정한 원칙일 뿐이고, 제2항에서 “공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다”고 규정하여 제1항에서 정한 자금집행의 순서가 개별 용역계약에 따라 달라 질 수 있음을 염두에 두고 있는 규정이고, 이 사건 대리사무계약에는 공사비의 중도금과 잔금에 관해서만 규정하고 있고, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 규정하고 있지 않은 반면, 각 도급계약서에는 공사비의 계약금을 총 공사금액의 30% 또는 선급금을 총공사비의 20%를 지급할 것을 약정하고 있으며, 공사비 중 계약금이나 선급금을 지급하지 않을 경우 공사를 착공할 수도 없을 뿐만 아니라 피고는 전체 공사대금 18,635,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 지급하여 실제 공사비로 지급된 돈이 선급금이나 계약금에도 미달하는 점 등에 비추어 보더라도 피고의 공사비 지급은 대리사무계약 제10조 제2항에 따른 정당한 것이라고 다투고 있다.  다. 판단 (1) 인정사실 갑제6호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 21, 을제5호증, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증, 을제8호증의 1 내지 65, 을제9호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.  (가) 대리사무계약의 내용은 위 1의 나.항 기재와 같고, 원고의 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 만기일은 위 1의 다.항 기재에서 본 바와 같다.  (나) 각 개별 공사도급계약에는 공사비 지급에 관하여 선급금으로 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 4. 22.자 도급계약), 공사 착공 후 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 10. 18.자 변경계약), 계약금으로 총 공사금액의 30% 이상을 지급하기로 약정되어 있었다( 소외 1 주식회사와 소외 주식회사 △△케미컬 사이의 2002. 4. 15. 계약 및 소외 1 주식회사와 주식회사 ○○건설 사이의 2002. 7. 23.자 계약).  (다) 피고는 2002. 6. 24.부터 2004. 1. 9.경까지 피고보조참가인 2 주식회사에 지급해야 할 공사비 93억 5,000만원 중 17억 2,100만원을, 주식회사 ○○건설에 지급해야 할 공사비 8,700,516,000원 중 1,339,860,000원을, 피고보조참가인 1 주식회사에 지급해야 할 공사비 6,600만원 중 1,650만원을, 소외 주식회사 ◎◎디자인에 지급해야 할 공사비 1억 6,500만원 중 8,690만원을 각각 지급하였고, 소외 주식회사 △△케미컬에 지급해야할 공사비 3억 5,200만원은 전혀 지급하지 못하였다( 즉, 전체 지급해야 할 공사비 18,633,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 공사비로 지급하였다).  (라) 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 위 1의 마.항과 같이 공사비 5억원의 공사비를 포함한 신탁보수, 제세 공과금 등의 지급을 위해 일부 변제를 조건으로 원고의 수익권 증서의 일부 해지를 요청한 바가 있고, 원고는 다른 수단을 통해 대출금채권을 확보할 수 있다는 판단 하에 그에 동의해 주었다.  (마) 소외 1 주식회사는 이 사건 대리사무계약 제10조 ‘제1항’에 근거하여 피고에게, ①2002. 12. 18. “ 소외 12 주식회사로부터 2002. 12. 초경 대출받은 5억원이 이 사건 대리사무계약에 따른 피고의 관리계좌에 입금될 예정인데, 현재 이 사건 건물의 공사가 상당부분 진행되었음에도 분양실적이 저조하여 공사비 계약금조차 지급이 연기된 상태이므로 위 5억원의 대출금은 공사업체인 피고보조참가인 2 주식회사와 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 지급해달라”는 요청을 하였고(피고는 2002. 12. 20. 소외 12 주식회사에 대해 이 사건 건물 401호에 관하여 증서금액을 6억 5,000만원으로 하여 2순위의 우선수익권 증서를 발행하여 주었다), ②2003 3. 27. 피고 명의의 분양수입금 관리계좌의 잔액이 431,634,329원인 상태에서 2002. 4. 22. 피고보조참가인 2 주식회사의 공사비로 9,800만원의 지급을, ③2003. 5. 12. 위 관리계좌의 예금잔액이 232,836,233원인 상태에서 피고에 대한 신탁보수로 2,500만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 171,050,000원, 원고에 대한 대출이자로 25,238,356원, 분양대행수수료로 1,100만원의 지급을, ④2003. 5. 15. 위 관리계좌의 잔액이 133,499,817원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 66,877,378원 및 12,841,398원, 원고에 대한 대출이자로 4,097,259원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 4,950만원의 지급을, ⑤2003. 6. 20. 위 관리계좌의 예금잔액이 324,248,663원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 88,677,942원, 원고에 대한 대출이자로 29,358,903원, 피고에 대한 신탁수수료로 5,000만원, 분양대행수수료로 1,348,556원, 분양광고홍보비로 5,000만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 1억 890만원의 지급을, ⑥2003. 6. 23. 위 관리계좌의 잔액이 201,063,262원인 상태에서 상하수도공사비( ○○시청)로 34,001,000원, 국민은행에 대한 대출이자로 88,795,502원, 원고에 대한 대출이자로 78,250,000원의 지급을 각각 요청하였고, 피고는 소외 1 주식회사의 그와 같은 요청에 따라 그와 같은 내용으로 분양수입금 관리계좌에 입금된 금원을 집행하였다. 그러나 소외 1 주식회사의 위 각 지급요청서는 국민은행만 동의한 상태였다.  (2) 대리사무계약 제10조의 의미 (가) 앞서 본 바와 같은 대리사무계약의 내용에 의하면, 이 사건 대리사무계약 제3, 4조가 피고에게 위임된 대리사무로서 ‘ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의의 대출금채무 관리 및 집행’을 제1호로, ‘공사비 등 사업비 집행’을 제3호로 규정하고 있고, ‘분양수입금 관리계좌의 집행순서’를 정하고 있는 제10조 제1항은 제3호에서 3순위로 “분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 ‘국민은행과 원고가 인정’하는 사업수행을 위한 필수적 사업비”, 제4호에서 4순위로 “원고에 대한 대출원금”, 제5호에서 “국민은행 대출원금 및 공사비. 단, 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다”라 규정한 다음 ‘공사비 지급의 조건’을 구체적으로 규정하면서 가)목에서 “분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 ‘공사비 중도금과 잔금’은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환후 지급”이라고 규정하여, 피고가 소외 1 주식회사로부터 위임받은 업무 중 ‘대출기관에 대한 대출금채무의 관리 및 상환’ 등을 ‘공사비의 지급’보다는 먼저 규정하고 있음을 알 수 있다.  (나) 한편, 이 사건 대리사무계약 제4조의 수임인의 업무에 관한 규정은 제2호에서 “ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행”을, 제4호에서 “분양수입금과 금융기관차입금(공사비 지급용도)의 관리를 통한 공사비 등의 사업비 집행”을 따로 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사는 2002. 12월 초경 소외 12 주식회사로부터 공사비 지급을 위하여 5억원을 대출받으면서 소외 12 주식회사에게도 수익권증서를 발행하여 주었는바(이는 이 사건 신탁계약 제6조 제3항에 의한 것으로 보인다. 한편, 을제13호증의 10, 11, 17, 21, 24, 25의 각 기재에 의하면, 그외에도 피고는 2003. 1. 17. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 2. 27. 소외 14 주식회사에 대해, 2003. 8. 14. 소외 15 주식회사에 대해, 2003. 8. 25. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 10. 15. 소외 16 주식회사에 대해 우선순위의 차이는 있지만 각각 수익권증서를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있다), 그러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 대리사무계약에 동의한 원고나 국민은행 등의 금융기관이 아닌 다른 금융기관으로부터의 자금조달을 예상하고 있었고, 그러한 자금조달은 대리사무계약 제10조 제1항 제5호에 의하여 대물 또는 국민은행에 대한 대출금 전액상환 후 지급될 공사비의 중도금 및 잔금을 제외한나머지 공사비의 지급을 위한 것으로 볼 여지도 있다(따라서, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 대리사무계약 제10조에서 정해지지 않았으므로 같은 조 제2항이 제1항의 자금집행순서보다 우선적용되는 규정이라는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다).  (다) 또한 위 1의 다.항 기재와 같이 원고의 소외 3 주식회사 등에 대한 대출금의 변제기는 대출실행일로부터 약 1개월 이후 도래하였다가, 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정에 의해 해지되고, 다시 대출이 실행되는 형태였고(따라서, 원고의 대출금채권의 변제기가 도래하지 않았다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다), 대리사무계약 제13조 제1항은 “준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 금융기관의 대출채권이 보존되도록 한다”라고 규정하고 있으며(제3항도 준공시까지 미분양 등으로 인하여 금융기관의 대출금이 전액 상환되지 않을 경우를 전제로 할인분양 등에 관하여 규정하고 있다), 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 수익권 증서의 일부해지를 요청하면서, 원고의 대출금을 “일부 상환한 후의 나머지 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이라는 의사를 표시하기도 하였는바, 그렇다면 소외 1 주식회사와 피고 등은 리모델링 및 증축공사의 준공 전에 원고 등에 대한 대출금이 전액 상환될 것을 예정하고 있었거나, 그 사업의 진행과정에서 원고에 대한 대출금채무의 일부상환을 전제하고 있었다고 할 것이다{따라서, 대리사무계약 제10조에서 대리사무보수의 집행순위를 원고의 대출금 상환보다 우선하는 2순위로 정하고 있고, 제11조에서 그러한 대리사무보수를 분할지급하도록 한 점(또한 대리사무보수는 그 성질상 시기별로 발생하는 것이다) 및 준공 후 원고가 미분양부분에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자가 되기로 하였다는 사정만으로 제2항 규정이 제1항 규정보다 우선하는 규정이라 할 수 없다}.  (라) 위와 같은 사정에 더하여, 우선수익자인 원고 뿐만 아니라 리모델링 공사의 시행자들인 피고보조참가인 2 주식회사 등도 대리사무계약에 동의한 점(을제13호증의 13 내지 15, 18 내지 20의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인 2 주식회사도 2003. 1. 17. 및 2003. 2. 27.이 사건 건물 중 지하 01호, 02호, 601호, 701호 등에 관하여 2순위 또는 3순위, 4순위로 수익권증서를 발행받았다), 더욱이 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에 대하여, 이미 분양된 전유부분의 수분양자로부터 지급받은 돈으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 각각 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하겠다면서 수익권증서의 일부해지를 요청한 점, 그런데 소외 1 주식회사는 위 해지요청을 한 경우 외에는 공사비 지급 등에 있어서 원고의 동의를 받지 않고 국민은행의 동의만 얻은 상태에서 “대리사무계약 제10조 ‘제1항’의 규정”에 따라 공사비보다 우선순위에 있는 신탁보수, 분양광고비 및 분양대행수수료, 원고 및 국민은행에 대한 대출금채무의 이자 등을 함께 지급하도록 요청하거나 공사비만의 지급을 요청한 점, 피고는 그와 같은 국민은행의 동의만 얻은 자금지급요청서를 근거로 분양수입금 관리계좌의 자금을 집행한 점, 대리사무계약 제10조 제2항이 ‘공사비’에 한정된 규정이 아니라 “공사비 등 사업비”에 대한 규정인 점(그렇기 때문에 소외 1 주식회사는 위와 같이 국민은행의 동의를 받은 것으로 보인다. 이 점에서 국민은행의 동의를 받아 공사비 등을 지급하였다고 하더라도 원고의 동의가 없었던 이상 피고의 그와 같은 공사비의 지급이 정당한 것이라고 보기 어렵다) 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 대리사무계약 제10조는 우선 제1항에서 분양수입금의 집행의 순서로 “1순위로 대출금이자, 2순위로 신탁보수, 3순위로 분양경비 등 필수적 사업비, 4순위로 원고에 대한 대출금 상환, 5순위로 국민은행에 대한 대출금 상환과 공사비”로 규정한 다음, 그와 같이 제1항에서 정해진 각 구체적인 명목의 필수적 사업비나 공사비에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 공사도급계약이나 개별 용역계약에서 정할 수 있다는 취지로 제2항을 둔 것이라 봄이 상당하다고 할 것이다.  (3) 피고의 주장에 대한 판단 (가) 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 8, 9층 부분의 멸실로 인한 손실 문제가 발생하기 전에는 대출금 상환을 요구한 적이 없을 뿐만 아니라 피고로부터 분양수입내역 및 자금집행내역을 통보받고서도 피고의 공사비 및 사업비 지급에 관하여 이의를 제기한 적이 없으므로, 원고는 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 위 사정만으로는 원고가 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 피고는 또한, 이 사건 대리사무계약은 피고와 소외 1 주식회사 사이에 체결된 것으로서 원고는 위 계약의 당사자가 아니므로, 피고가 위 계약상의 의무를 위반하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 계약위반에 따른 책임을 추궁할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 대리사무계약을 체결함에 있어 분양수입금관리계좌의 자금집행순서에 관하여 정하면서 원고에 대한 대출원금 및 이자를 공사비보다 우선하여 지급하기로 약정하였으므로 이는 제3자를 위한 계약이라고 할 것이고, 제3자인 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의함으로써 채무자인 피고에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시하였으므로, 원고는 피고에게 분양수입금관리계좌의 자금집행순서를 위 약정대로 이행할 것을 직접 청구할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 약정위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  라. 피고의 대리사무계약 위반 및 그로 인한 원고의 손해 그럼에도 불구하고, 피고는 원고의 동의 없이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항이 정한 분양수입금 관리계좌의 자금집행 순서를 위반하여 공사비로 3,164,260,000원을 지급하였는바, 만일 피고가 대리사무계약 제10조 제1항의 규정을 준수하여 공사비보다 원고의 대출금채권 상환에 먼저 분양수입금을 사용하였다면, 원고는 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 1의 다.항 기재와 같은 각 변제기에 위와 같이 지급된 공사비 상당의 금액을 우선적으로 변제받았을 것이므로, 피고의 위와 같은 대리사무계약 위반행위로 인하여 원고는 2,664,260,000원(= 지급 공사비 총액 3,164,260,000원 - 원고가 공사비로 지급할 것에 동의한 5억원)의 손해를 입었다고 할 것이다.  3. 피고의 신탁부동산 매각대금의 상계처리로 인한 손해 가. 원고의 주장 원고는, 공개매각에 따른 매각대금의 정산은 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 정해진 순서에 따라 정산하여야 함에도, 피고는 위 1의 바.항 기재와 같이 □□분양채권자조합이 102호를 매수함으로 인하여 발생한 매각대금채권과, 그들과 소외 1 주식회사 사이의 분양계약 해제로 인한 계약금반환채무를 상계하거나 공탁하였는바, 이는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항을 위반한 것이고, 그로 인해 원고는 그 상계 및 공탁된 금액 상당의 대출금채권을 변제받지 못한 손해를 입었다고 주장한다.  나. 피고의 주장 이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 동시에 대리사무계약에 관하여 동의하였고, 대리사무계약 제1, 2조에 의하면, 부동산담보신탁계약과 대리사무계약은 이 사건 건물의 리모델링 사업의 원활한 진행을 위해 소외 1 주식회사가 피고에게 이 사건 부동산을 담보신탁한 후 대리사무를 수행하도록 하는 내용으로 전체적으로 유기적 일체로 대리사무계약의 내용이 담보신탁계약의 일부를 이루고 있으므로, 신탁부동산에 대한 분양사무도 신탁사무의 하나라 할 것이고, 이 사건 건물 중 일부에 관한 분양계약이 해제된 경우 그에 따른 계약금 등의 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항 제2호 내지 제6호나 대리사무계약 제10조 제1항 중 어디에도 해당하지 않아, 결국 분양계약 해제에 따른 수분양채권자들에대한 계약금반환비용은 담보신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 “신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용”에 해당한다거나, 이 사건 신탁계약 제14조 제1항의 “기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용”에 해당한다고 주장하면서 피고의 그와 같은 상계처리는 정당한 것이라며 다투고 있다.  다. 판단 (1) 원고가, 이 사건 건물 중 102호에 대하여 2순위의 우선수익권을 가지고 있는 사실(원고는 102호, 201호, 301호에 관하여 증서금액 20억원의 우선수익권자이다), 이 사건 건물 중 102호에 대한 공매절차에서 2004. 7. 20. □□분양채권자조합이 매수자로 결정된 사실, 2004. 8. 5. 소외 1 주식회사가 위 조합에 참가한 수분양자들과 사이의 각 분양계약을 합의해제한 사실, 그 후 피고는 2004. 8. 10. 위 조합이 매각대금으로 지급해야 할 중도금과 잔금 중 3,094,184,580원을 위 조합이 소외 1 주식회사에 대해 가지는 계약금반환채권과 상계처리하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 146,877,140원은 위 조합에 참여하지 않은 수분양자들에 대한 계약금 반환을 위하여 공탁한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.  (2) 이 사건 신탁계약에 의하면 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우 우선수익권자는 그 수익권증서 금액의 범위 내에서 다른 일반 채권자들보다 우선변제권을 가지고 수탁자인 피고는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 정산사무를 처리하여야 한다. 그러나 우선수익권자인 원고가 리모델링 사업을 통하여 건물을 분양하여 얻은 수익금으로 대리사무계약에 따른 순서에 따라 대출금을 상환받기 위하여 소외 1 주식회사와 수탁자 사이의 대리사무계약에 동의를 하였고 건물 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 소외 1 주식회사는 미분양물건에 관하여 보존등기와 동시에 담보신탁계약을 체결하고 매각 등의 방법으로 대출 원리금에 충당하는 정산절차를 거치도록 되어 있으므로(대리사무계약 제13조) 소외 1 주식회사가 분양한 건물에 대하여는 우선수익권이 제한된다고 봄이 상당한 점, 대리사무계약은 근본적으로 리모델링 사업의 안정적인 수행과 분양계약자의 권리보호를 위하여 이루어지는 것이고(대리사무계약 제1조, 제2조 제1항), 소외 1 주식회사는 피고에게 분양계약의 관리 및 분양 또는 임대 수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금 관리업무를 위임하였으며, 분양계약자에 대한 입출금 및 ‘해약’ 등을 전산관리하여야 함(대리사무계약 제3조 제1항 제2호, 제9조 제2항)에 비추어 분양수입금을 관리하는 피고는 수분양자와 계약이 해제되어 소외 1 주식회사의 요청이 있을 경우 계약해제로 인한 원상회복의 범위 내에서는 이를 반환하여야 하는 점, 따라서 이미 분양이 된 건물 부분을 매각할 경우에는 분양자는 수분양자와의 계약을 해제할 수밖에 없으므로, 이미 분양된 물건을 처분하여 담보신탁계약을 정산할 경우에는 수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용’에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당한 점, 만약 위와 같이 해석하지 아니하게 되면 우선수익권자로서는 수분양자가 이미 납부한 분양금으로 건축공사를 함으로써 신탁건물의 담보가치가 분양대금 만큼 증가되거나, 우선수익권자로서 대출금의 이자 등 채권을 일부 변제받았음에도 또 다시 수분양자에게 분양금을 반환하지 아니한 채 수분양된 물건을 매각한 대금에 관하여 우선권을 행사함으로써 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 매우 불합리한 결과에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 미분양건물을 처분하여 정산을 하는 경우와 달리 소외 1 주식회사가 분양한 건물을 처분하여 정산하는 경우 수탁자인 피고는 이 사건 신탁계약 제21조에 정한 처분대금의 정산시 소외 1 주식회사의 요청이 있으면 소외 1 주식회사와 수분양자들 사이의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선적으로 반환할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건에서 소외 1 주식회사의 상계 요청을 받고 피고가 수분양자들로 구성된 □□분양채권자조합의 102호 매각대금으로 분양대금과 상계하거나 공탁을 한 행위는 원고의 우선수익권을 침해하는 것이 아니라 이 사건 신탁계약에 따른 적법한 행위라고 할 것이고 신탁계약 제21조에 위반하였다고 할 수 없다.  따라서 피고가 이 사건 신탁계약 제21조에서 정한 순서에 따른 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  4. 피고의 신탁부동산 멸실로 인한 손해배상책임 가. 인정사실 다툼 없는 사실, 갑제11호증의 1, 2, 을제21호증, 을제22, 23호증의 각 1 내지 4, 을제24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.  (1) 원래 지하 6층 지상 9층 규모이던 이 사건 건물은 소외 1 주식회사와 국민은행을 사업주체로 하여 2002. 6. 7. ○○시장으로부터 리모델링 공사 및 8, 9층을 철거한 후 지상 12층 규모로 증축하기로 하는 내용의 건축허가를 받았던 것이었는데(2003. 10. 15.경 지상 13층으로 변경허가를 받았다), 그러한 리모델링 및 증축공사과정에서 이 사건 8, 9층 부분이 철거되었고, 2003. 10. 7.경 그에 관한 멸실등기가 경료되었으며, 그로 인하여 2003. 10. 9. 이 사건 8, 9층에 관하여 피고 명의의 신탁등기도 말소되었다.  (2) 그런데, 이 사건 건물의 시공사인 주식회사 ○○건설은 2003. 10. 10. 공사대금채권을 보전하기 위한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 창원지방법원으로부터 2003카합507호로 부동산처분금지가처분결정을 받았고, 그러한 가처분결정에 따른 소유권보존등기의 촉탁으로 2003. 10. 17. 이 사건 건물 중 신축된 8, 9층 및 증축된 10 내지 13층에 대하여 ‘사용승인을 받지 않은 건물’임을 표시한 채로 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2003. 10. 27. 위 법원 마산등기소 접수 제65262호로 위 가처분결정을 집행하였다(그 가처분등기는 2004. 2. 6.자로 일부해제를 원인으로 말소되었다).  (3) 한편, 소외 1 주식회사는 2003. 6. 19. 소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 건물 7층 중 매점과 매표소, 8층 내지 12층 극장에 관하여 매매대금을 55억원(부가가치세 별도)으로 정하고, “①계약금 15억원은 계약 당일에 3억원, 2003. 6. 24. 2억원, 2003. 6. 30.에 5억원을 각각 지급한다. ②계약금 중 5억원은 7층 매점에 대한 임대보증금 10억원 중 일부로 기 임대계약자( 소외 17)로부터 본 계약 이전에 소외 1 주식회사에 납부되었다. ③잔금의 지급시기는 건물 준공이 완료된 시점에서 은행 융자 담보로 잔금 40억원을 융자로 대체한다. ④ 매매금액 중 10억원은 현재 시점까지 진행된 설비 및 전기, 인테리어 공사에 대한 공사비 정산금액으로 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사로부터 지급받은 후, 빌딩 내 공사업체인 주식회사 ○○건설에게 지급하도록 한다. ⑤ 소외 1 주식회사는 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다. ⑥ 소외 1 주식회사는 매매물건에 대하여 준공을 2003. 8. 31.까지 책임진다. 만약 준공이 일정대로 완료되지 못하는 경우 소외 1 주식회사는 준공 완료될 때까지 잔금 40억원에 대한 이자를 소외 2 주식회사 대신 지급한다.”는 내용이 포함된 매매계약을 체결한 상태였는데, 위와 같이 주식회사 ○○건설의 가처분결정에 의해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되자, 소외 1 주식회사는 2003. 10. 27. 창원지방법원 접수 제67633호로 소외 2 주식회사 앞으로 2003. 6. 19.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다.  (4) 그 후 멸실되었다가 신축된 8, 9층과 증축된 11층 내지 13층 부분에 관하여 2003. 10. 28. 사용승인이 나자, 소외 1 주식회사는 2003. 12. 9. 위 등기소 접수 제78808호로 피고 앞으로 2003. 11. 28.자 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 소외 2 주식회사가 위 가등기에 기하여 2004. 2. 21. 위 등기소 접수 제12163호로 2003. 6. 19.자 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기를 경료하는 바람에 피고 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기는 직권말소되었다.  나. 원고의 주장 원고는, 이 사건 신탁계약에 따른 피고의 의무는 소외 3 주식회사의 원고에 대한 대출금채무의 이행을 보장하기 위하여 신탁부동산인 이 사건 건물을 보전, 관리하는 것(제1조)임에도 불구하고, 이 사건 건물에 관한 리모델링 및 13층으로의 증축공사로 인하여 8층 이상이 새로이 보존등기가 되는 과정에서 원고가 우선수익권을 가지고 있는 8층과 9층에 대한 피고 명의의 신탁등기가 멸실되게 하였고, 그에 따라 원고의 우선수익권도 소멸되게 하는 불법행위를 저질러 원고의 우선수익권을 침해하였다고 주장하면서 구체적으로 다음과 같이 주장하고 있다.  (가) 피고는 신탁부동산의 관리·보전자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 이 사건 8, 9층 부분이 멸실될 예정이라면 원고에게 그 사실을 통지하여 원고가 대체담보를 확보하게 하거나 소외 1 주식회사 또는 공사시공자로부터의 확인서를 징구하는 등의 조치를 취한 후 동의서를 발급할 수 있도록 하였어야 함에도, 피고는 원고에게 멸실사실을 통지하지 않아 원고로 하여금 대체담보 등을 확보하지 못하게 하여 결과적으로 원고가 8, 9층에 관한 우선수익권을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다.  또한, 위와 같은 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면, 피고는 신탁재산에 관한 선관주의의무의 하나로 즉시 신탁등기를 경료하여 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되더라도 신탁재산의 보전에 지장이 없도록 하였어야 함에도, 이를 지체하여 소외 2 주식회사의 가등기가 경료된 다음에야 신탁등기를 경료하였고, 그 후 소외 2 주식회사가 본등기를 경료함으로써 신탁등기가 말소되게 되었고, 그로 인하여 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권을 상실하게 하였다.  (나) 만일 피고의 신탁등기전에 소외 2 주식회사의 가등기가 경료되어 이후 경료된 신탁등기가 말소될 상황이라면, 피고는 소외 2 주식회사로부터 분양대금을 지급받아 이를 신탁재산으로 보전·관리하여야 함( 신탁법 제19조 및 이 사건 신탁계약 제4조에 의한 신탁재산의 물상대위성)에도 이를 신탁재산으로 보전하지 못하여 결국 원고가 우선수익권에 기하여 대출금을 변제받을 수 없게 하였다.  (다) 또한 이 사건 대리사무계약에 의하면, 피고는 이 사건 건물에 관한 분양계약을 관리할 의무가 있고, 분양수입금관리계좌를 관리할 의무가 있으며, 분양수입금을 집행함에 있어 원고 등의 동의를 받아 정한 자금집행순서를 준수할 의무가 있는 바, 피고는 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 알면서도 이를 방치하여, 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사에게 지급한 매매대금 중 31억원이 피고가 관리하는 분양수입금관리계좌로 입금되지 못하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다.  다. 판단 (1) 이 사건 건물 8, 9층이 멸실될 당시 피고에게 통지의무가 있는지의 여부 및 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 즉시 신탁등기를 하지 않은 것이 피고의 잘못으로 인한 것인지의 여부  (가) 이 사건 신탁계약의 내용(특약사항 제4조 제1항에 “ 소외 1 주식회사는 신탁부동산상에 건물을 증축하는 경우에는 준공 즉시 해당부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다”고 규정하고 있다), 대리사무계약의 내용 및 위 인정사실에 의하면, 원래 원고 등의 우선수익자, 수탁자인 피고 등은 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사를 목적으로 하여 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 것이므로, 그 예정대로 리모델링공사 및 증축공사가 진행되어 일단 8, 9층 부분이 멸실된 후 8층 내지 13층이 신축 내지 증축될 경우 이 사건 신탁계약에 따라 신축 내지 증축된 8, 9층 및 10층 내지 13층에 관하여 피고가 새로이 신탁등기를 경료한 다음 8, 9층에 관하여 수익권증서를 보유하고 있는 원고에 대하여도 새로운 수익권증서를 발행하여 줄 것을 예상하고 있었던 것이라 할 것인바, 원고도 대리사무계약에 동의함에 따라 이 사건 건물 8, 9층의 일시적 일부 멸실을 승인하였다고 할 것이다.  따라서, 피고가 원고에게 8, 9층의 멸실사실을 통지하지 않은 것을 위법하다고 볼 수는 없다(설령 멸실에 관하여 피고가 원고에게 통지할 의무가 있음을 전제로, 피고가 그 멸실사실을 원고에게 통지하였더라도, 원고가 대체담보를 확보하거나 시공사나 소외 1 주식회사로부터 확인서 등을 받았을 상당한 개연성을 인정하기 어려워 그 통지의무위반과 원고의 우선수익권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다).  (나) 위 인정사실에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 19.경 7층의 일부와 8층 내지 12층 부분을 소외 2 주식회사에게 매도하였고(그 매매목적물 중 8, 9층 부분은 철거한 후 신축될 부분에 대한 것이라 할 것이다), 피고나 소외 1 주식회사가 예상하지 못한 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되게 되었으며, 그를 기화로 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되고, 신축된 8, 9층 부분에 관한 사용승인이 난 후에야 피고 명의로 신탁등기를 경료되었는데, 그 후 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기의 본등기가 경료됨으로써 피고 명의의 신탁등기가 직권말소되었음을 알 수 있다.  그런데, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 소외 1 주식회사는 그 신탁계약에 따라 자기 명의로 8, 9층 및 증축부분에 관하여 소유권보존등기가 경료되었다면 즉시 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있다고 할 것이고(대리사무계약 제4조 위임인의 업무 제11호도 “준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁할 수 있도록 피고에게 제반서류를 제출”하도록 규정하고 있는바, 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 되었다면, 소외 1 주식회사는 그 사실을 피고에게 통지하여 그 소유권보존등기에 따른 추가 신탁계약 등의 조치를 취하도록 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다), 또 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사는 소외 2 주식회사가 매매대금을 모두 지급하기 전에는 소유권이전등기의 본등기를 경료하여서는 아니됨에도 불구하고( 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약에는 소외 1 주식회사가 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다고 약정하였다), 소외 1 주식회사는 그 명의로 소유권보존등기가 되었음에도 피고에게 추가조치를 위한 통지 등을 하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 오히려 매매대금을 모두 지급받기도 전에 소외 2 주식회사 명의로 본등기를 경료하여 줌으로써 결국 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 것이라 할 것인 점, 이 사건 건물 중 8, 9층을 포함한 증축부분에 관하여는 2003. 10. 30. 사용승인이 난 점, 이 사건 신탁계약에 의하면, 위탁자인 “ 소외 1 주식회사가 신탁부동산인 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담”하도록 규정되어 있는 점(제9조 제1항), 한편, 이 사건 신탁계약은 수탁자인 피고에게 신탁부동산의 보존·관리 등에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부과하면서도 “위탁자인 소외 1 주식회사나 수익자에게 손해가 발생하더라도 피고의 고의·과실에 의하지 아니한 경우에는 책임을 부담하지 아니한다”고 규정하고 있는 점(제12조 제2항) 등 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 수탁자인 피고가 주식회사 ○○건설에 의한 예상 외의 가처분집행으로 인하여 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료된 직후 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 또는 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면, 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 즉시 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 피고 앞으로 신탁등기를 경료하지 아니한 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 보기 어렵다 할 것인데, 이 사건에서 피고가 주식회사 ○○건설의 가처분집행 여부나 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 내용을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으므로, 8, 9층 부분의 멸실에 관하여 통지하지 않았거나, 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기 경료 직후 피고 명의의 신탁등기를 하지 않은 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 볼 수 없다(이는 결국 주식회사 ○○건설이나 소외 1 주식회사 및 소외 2 주식회사의 의무위반에 기인한 것이라 할 것이다).  (2) 신탁재산의 물상대위성에 근거한 피고의 의무 위반 여부 (가) 신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다”고 규정하고 있고, 이 사건 신탁계약서 제4조도 “신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등”으로 한다고 규정하고 있어, 신탁부동산의 처분대금으로 수탁자인 피고가 지급받은 금원은 별도의 압류 등의 절차 없이 신탁재산이 된다고 할 것이다.  (나) 그런데, 물상대위는 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 경우 그 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건 등의 교환가치에 대한 것이므로, 담보권의 효력이 그 교환가치에 미치기 위해서는 그 교환가치와 신탁목적물 사이에 특정성과 동일성이 인정되어야 할 것인바, 비록 앞서 본 바와 같이 원고 등의 우선수익자와 수탁자인 피고 등이 이 사건 건물 중 8, 9층의 멸실 후 신축을 예상한 상태에서, 일단 이 사건 건물 중 멸실되기 전의 8, 9층 부분도 신탁목적물로 포함한 다음 그 부분에 대하여 수익권증서를 발행하고, 나중에 8, 9층이 신축되면, 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 새로운 신탁계약을 체결하고, 그 후 원고는 피고로부터 새로운 수익권증서를 발행받는 것을 전제로 하고 있었다고 하더라도, 8, 9층의 멸실로 인하여 그 부분에 관한 원고의 우선수익권은 소멸되었다고 할 것이고, 또한 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이에 체결된 매매계약의 목적물 중 이 사건 건물 8, 9층은 멸실된 후 새로이 신축된 것인 이상, 그 부분에 대해 소외 1 주식회사와 피고 사이에 새로운 신탁계약이 체결되고, 피고 앞으로 신탁을 원인으로 하여 신탁등기가 된 다음, 그에 대해 원고 등을 우선수익자로 하는 새로운 수익권증서가 발행되고, 신탁원부에 의해 그 담보목적과 피담보채권 등 담보수익권에 관하여 공시되지 아니하였다면, 신축된 8, 9층에 관한 매매대금을 멸실 전의 8, 9층 부분에 관한 우선수익자의 물상대위의 효력이 미치는 특정성과 동일성이 인정되는 교환가치라고 보기 어렵다고 할 것이다.  따라서, 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 8, 9층을 포함한 증축부분에 관한 매매계약이 이 사건 신탁계약 등을 위반한 것이라고 하더라도 그 부분이 신탁부동산으로 편입되지 아니하였으므로, 멸실 전 기존 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권이 그 후 신축된 8, 9층에 관한 매매계약에 기한 매매대금에 대해서까지 물상대위의 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이다.  (3) 피고가 이 사건 대리사무계약을 위반하였는지 여부 위에서 본 바와 같이, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 위 사실을 알고 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  5. 결론 결국, 원고는 피고의 공사대금 선지급으로 인하여 2,664,260,000원의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 2,664,260,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2004. 11. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2005. 7. 20.까지는 민법에 정하여진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   안영률(재판장) 정창근 강병훈

Ⅱ. 사실관계  

1. 분양사업을 위한 제(諸)계약 체결  

   S캐피탈 주식회사(이하 ‘시행사’라고 한다)는 2002. 4.경 임의경매진행 중이던 마산시 회원구 합성동 126-4 외 1필지 토지 및 그 지상의 지하6층, 지상 9층 규모의 백화점 건물(이하 토지 및 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 경락받아 이를 근린생활시설(상가)로 리모델링 및 증축(지상 8, 9층을 철거한 후 지상 12층3)으로 증축)하여 분양하는 사업(이하 ’이 사건 사업‘이라고 한다)을 진행하기로 하고, ① 대출금융기관인 주식회사 K은행(이하 ‘K은행’이라고 한다) J저축은행 주식회사(이하 ‘J저축은행’이라고 한다)와 사이에 각 여신거래계약을 체결하여 60억 원, 51억 원을 각 대출받아 이 사건부동산에 대한 낙찰대금을 지급하여 소유권을
취득하고, ② 시공사 H리모델링 주식회사 등 (이하 ’시공사‘라고 한다)과 사이에 이 사건 부동산에 관한 리모델링 및 증축 공사도급계약을 체결하고, ③ K부동산신탁 주식회사(이하 ‘신탁사’라고 한다)와 사이에 i)이 사건 부동산에 관하여 K은행 J저축은행을 각 1, 2순위 우선수익자,4) 시행사 자신을 수익자로 하는 담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라고 한다)을 체결하고 신탁등기를 마쳤으며, ii)시행사가 이 사건 부동산을 분양함에 따른 분양수입금 등을 신탁사가 수분양자들로부터 납입받아 이를 공사대금 등 사업비로 집행하는 내용의 대리사무계약(이하 ‘이사건 대리사무계약’이라고 한다)을 체결하였다. 한편, K은행, J저축은행 및 시공사는 ‘동의인’으로 대리사무계약서에 같이 기명날인하였다. 

3) 나중에 13층까지 증축하는 것으로 다시 변경되었다. 4) 다른 수익자보다 우선하여 신탁수익을 교부받을 권리가 있는 수익자를 우선수익자라고 한다. 부동산신탁 실무에서는 이와같이 수익자를 우선수익자와 수익자로 세분하고 있다.

2. 이 사건 담보신탁계약, 대리사무계약의 주요 내용  

가. 이 사건 담보신탁계약은 1, 2순위 우선수익자인 K은행, J저축은행의 시행사에 대한 여신거래계약상의 채권을 담보하여 주기 위한 목적의 신탁으로, 주요 내용은 다음과 같다. 

갑: 시행사, 을: 신탁사   제1조 (신탁목적) 갑이 부담하는 채무의 이행을 보장하기 위하여 을이 신탁부동산을 보전 관리하고, 채무불이행시 신탁부동산을 환가 정산하는데 그 목적이 있다.  제3조 (수익자)  수익자를 다음과 같이 정한다. 1순위 우선수익자: K은행(수익권증서금액:  9,750,000,000원)   2순위 우선수익자: J저축은행(수익권증서금액:  6,700,000,000원)   수익자: 갑  제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위5)로 취득한 재산, 신탁부동산 처분대금 등으로 한다.  5) 2011. 7. 25. 신탁법이 전면개정되었으며, 이하에서는 이해의 편의를 위해 관련부분에서 현행 신탁법 조항과 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 조항을 표기한다. 신탁법 제27조, 구 신탁법 제19조 제6조 (수익권증서6))  갑 또는 우선수익자의 요청이 있는 경우 을은 이 신탁계약을 증명하기 위한 수익권증서를 발행교부 할  수 있다.  6) 구 신탁법하에서 부동산신탁회사가 발행하는 수익권증서는 단순히 신탁의 수익자임을 증명하여 주는 증거증권의 효력을 가질 뿐 유가증권이 아니다 제7조 (우선수익자의 수익권) 우선수익자는 수익권증서에 기재된 금액을 최고한도7)로 하여 수익을 얻을 권리가 있다. 우선수익권은 시행사가 가지는 수익권보다 우선한다. 선순위 우선수익자의 채권이 소멸한 경우에는 차순위 우선수익자의 순위가 승진한다.  7) 수익권증서금액은 근저당권의 ‘채권최고액’의 개념에 해당하며, 수익권증서금액은 보통 실제 채권액의 130% 정도로 정하 고 있다. 제12조 (선관주의의무 및 하자담보책임) 을은 신탁부동산의 보존관리 및 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무8)를 가진다.  제17조 (신탁부동산의 처분시기) 을은 다음 각호에 해당하는 경우에는 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다. 1. 우선수익자와 갑 간에 체결한 여신거래계약 위반시 2. 신탁계약 위반시 제18조 (처분방법) 공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하되 유찰시 직전 처분시 조건으로 수의계약 할 수 있다.  제21조 (처분대금 등 정산) 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음 각호에 의한다. 1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수 2. ∼ 4. 생략  5. 우선수익자의 채권(증서금액 한도 내) 6. 잔여액이 있을 경우 갑에게 지급 <특약사항> 제4조 (추가신탁) “갑”은 이 신탁계약에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공즉시 해당 부동산을 “을”에게 추가로 신탁하기로 한다

 

나. 이 사건 대리사무계약은 시행사가 이 사건 부동산을 분양함에 따라 수납되는 분양대금을 신탁사가 수분양자들로부터 납입받아 이를 시공사에 대한 공사비 지급, K은행·J저축은행에 대한 대출원리금 상환 등 이 사건 사업을 위한 사업비로 집행하는 내용의 계약으로 주요 내용은 다음과 같다. 

갑: 시행사,   을: 신탁사   제1조 (계약의 목적) 갑이 을에게 제3조의 위임사무를 수행케 하고 이에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조 (신탁등기) 갑은 분양계약자의 권리보호를 위해 사업부지 및 건물 전체에 대한 완전한 소유권을 확보하고, 을과 담보신탁계약을 체결한 후 신탁등기를 하여야 한다. 신탁계약 및 신탁등기 방법 등에 대한 “갑”, “을”의 책임과 의무는 별도로 체결하는 신탁계약에 따른다.  제3조 (대리사무의 위임)   ① 갑은 다음 각 호의 위임사무 일체에 대하여 대리사무수행권한을 을에게 위임한다. 1. 갑 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행 2. 이 사건 사업의 분양수입금계좌의 자금관리 업무 수행 3. 분양수입금과 금융기관차입금의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행 4. 준공에 따른 등기업무 일체 ② 을은 수임인에게 부과되는 선관주의의무를 다하여 대리사무를 수행한다. 제4조 (업무의 분담) “갑” “을”은 다음과 같이 업무를 분담한다. 갑(위임인) 사업부지에 대한 소유권 확보, 건축허가 등 각종 인·허가 업무, 사업비 조달, 준공에 따른 보존등기 업무일체를 을에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁할 수 있도록 을에게 제반서류 제출 을(수임인) 본 사업 관련 분양계약관리 및 분양수입금 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행, 분양수입금과 금융기관차입금(공사지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행  제7조 (분양업무) 분양업무는 갑이 수행하고, 분양수입금 입출금은 을 명의의 통장으로 한다. 갑은 분양대금이 을 명의 분양수입금계좌에 입금될 수 있도록 분양계약서 등에 명기하도록 한다.  제9조 (수입금 관리) 분양대금 수납통장은 을 단독명의로 개설한다. 을이 관리할 자금은 이 사건 사업과 관련한 일체의 수입금(분양대금, 시설비, 연체이자, 국세환급금, 이자수입 등)으로 한다.  제10조(분양수입금관리계좌의 자금집행순서)  1. 1순위: 제세공과금, 금융기관으로부터 차입한 대출금이자 2. 2순위: 을의 신탁(대리사무)보수 3. 3순위: 분양대행수수료, 광고비 및 사업수행을 위한 필수적 사업비 4. 4순위: 2순위 우선수익자 대출원금(40억원 한도) 5. 5순위: 1순위 우선수익자 대출원금 및 공사비(단,공사비는 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금총액 등에 따라 지급액을 결정) 제13조(사업의 정산) 건물 준공시 우선수익자에 대한 대출금채무가 아직 상환되지 않았을 경우 갑은 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 K은행 J저축은행을 우선수익자로 하는 담보신탁(또는 처분신탁)계약을 체결하여 대출채권이 보전되도록 한다.

 

3. 시행사의 이 사건 부동산 분양, 신탁사의 분양수입금 사업비 집행  

  시행사는 2002. 5.경부터 이 사건 부동산(당시 K은행 J저축은행을 1, 2순위 우선수익자로 하는 담보신탁계약이 체결되고 신탁등기가 되어 있는 상태였다)을 분양하였으며, 이에 따라 2004. 2.까지 총 43명의 수분양자들이 시행사와 분양계약을 체결하고 분양대금(계약금 및 중도금)을 분양계약서에 기재된 신탁사 명의의 분양대금납부계좌9)로 납부하였다. 

9) 이 사건 대리사무계약 제7조에는 분양계약서에 분양대금을 신탁사 명의의 계좌로 납부하도록 정하고 있다. 분양계약서상시행사가 분양자였고 신탁사는 단순히 ‘자금관리신탁사’로만 표기되어 있었다.

   위 43명의 수분양자들이 납부한 분양대금(계약금 및 중도금) 총액은 3,241,722,020원이었으며, 신탁사는 이를 이 사건 대리사무계약 제10조에서 정한대로 시공사에 대한 공사비 지급, K은행J저축은행에 대한 대출원리금 상환 등 이 사건 사업을 위한 사업비로 집행하였다. 

4. 소유권이전등기청구권 (가)압류집행에 따른 분양 부동산 소유권 이전제한  

    2003. 1.부터 시행사의 채권자들이 신탁해지 (종료)시 시행사가 신탁사에 가지는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 (가)압류함에 따라 신탁사는 수분양자들이 분양대금 잔금을 납부한다고 하더라도 해당 분양 부동산의 소유권을 수분양자들에게 소유권 이전하여 줄 수가 없게 되었다. 
   즉, 해당 분양 부동산을 수분양자들에게 소유권 이전하여 주기 위해서는 먼저 분양 부동산에 체결되어 있는 담보신탁계약을 해지하여 분양부동산의 소유권을 시행사에게 귀속시켜야 하는데 소유권이전등기청구권 (가)압류 집행에 따라 이것이 불가능하게 되었다.10)  

10) 시행사가 분양한 신탁부동산을 수분양자에게 소유권 이전하는 절차에 대하여는 ‘Ⅶ. 1. 가’ 참조. 현재는 담보신탁계약서에 ‘우선수익자의 수분양자 앞 소유권이전요청이 있는 경우, 수탁자가 신탁재산의 소유권을 수분양자에게 직접 이전할 수 있다’ 고 정하여 소유권이전등기청구권 (가)압류 집행에도 불구하고 신탁사가 수분양자들에게 분양 부동산의 소유권을 직접 이전하여 주고 있으나 당시에는 이러한 조항이 없었다.

   이에 따라 수분양자들은 사실상 분양계약을 해제하고 분양대금을 반환받을 수밖에 없는 상황이었는데 당시 시행사는 분양대금을 반환하여 줄 자력이 없었으며, 분양 부동산에는 신탁등기가 되어 있어 수분양자들은 분양 부동산을 강제집행하여 분양대금을 반환받을 수도 없었다.11)  

신탁법  타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]    제22조(강제집행 등의 금지)   ① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.  ③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다

11) 신탁재산에 대하여는 원칙적으로 강제집행이 금지된다(신탁법 제22조 제1항, 구 신탁법 제21조 제1항)

 

5.  K은행의 신탁부동산 처분요청, 수분양자들의 분양대금반환요구  

   K은행(담보신탁 1순위 우선수익자)은 2004. 2. 시행사의 여신거래계약상의 채무불이행12)을 이유로 신탁사에 신탁상태의 이 사건 부동산 전부 (즉, 분양 부동산 포함)를 처분하여 그 처분대금을 신탁계약서에 정한대로 우선수익자인 자신에게 지급하여 줄 것을 요청하였다. 

12) 이 사건 담보신탁계약 제17, 18조에서 신탁부동산처분사유로 정하고 있다.

  한편, 수분양자들은 K은행이 위와 같이 자신들이 분양받은 부동산에 대하여도 신탁사에 처분을 요청한 사실을 알고 국민고충처리위원회등에 분양피해 구제를 호소하는 민원을 제기하는 한편, 신탁사를 항의방문하여 분양 부동산의 소유권을 이전하여 주든지 아니면 납부한 분양대금(계약금 및 중도금)을 반환하여 줄 것을 강
력하게 요청하였다.  

6. 수분양자조합의 102호 매수, 매매대금 상계처리  

  신탁사는 이와 같이 우선수익자인 K은행과 수분양자들의 주장이 상반되는 상황에서 법률자문을 통해 이 사건 부동산을 처분하여 그 처분대금으로 수분양자가 납부한 분양대금을 우선 반환하여 주기로 하고, 2004. 7. 이 사건 부동산에 대한 공개매각절차13)를 진행하였다. 

13) 신탁사가 진행하는 공개매각절차를 보통 줄여서 ‘공매’라고 부르는데, 이는 본질상 사법상의 매매의 성질을 가지며 국세징수법상의 공매와는 전혀 다른 개념이다

   한편, 총수분양자 43명 중 39명은 수분양자조합(이하 ‘조합’이라고 한다)을 결성하여 위 공매절차에 참가하여 이 사건 부동산 중 제1층 제102호(이하 ‘102호’라고 한다)14)를 4,388,070,010원에 낙찰받았다. 위 39명의 수분양자들 중 대부분은 원래 102호를 분양받은 수분양자들이었지만 다른 호실 수분양자들도 포함되어 있었다. 

14) 면적: 547.810㎡, 이 사건 부동산 중 1층은 리모델링공사 이후 101호와 102호로 분할되었다

   이후 시행사는 위 39명의 수분양자들과 기존에 체결한 분양계약을 합의해제한 후, 신탁사에 102호 낙찰대금으로, 기존 분양계약 합의해제에 따라 시행사가 수분양자들에게 반환해야 하는 분양대금 3,094,184,580원15)을 상계처리하여 주고 나머지 1,293,885,430원(=4,388,070,010원-3,094,184,580원)만을 지급받을 것을 요청하였다. 

15) 39명의 수분양자가 입금한 분양대금총액이다. 39명의 수분양자가 입금한 분양대금총액: 3,094,184,580원 = 43명의 수분양자가 입금한 분양대금총액: 3,241,722,020원 - 조합에 참여하지 않은 4명의 수분양자가 입금한 분양대금총액: 147,537,440원

   신탁사는 시행사의 이러한 요청을 받아들여 1,293,885,430원만 지급받고 102호를 조합에게 소유권 이전하여 주었으며, 지급받은 1,293,885,430원에서 조합에 참여하지 않은 4명의 수분양자가 납부한 분양대금 합계액 147,537,440원을 각 수분양자를 피공탁자로 변제공탁하고, 나머지 1,146,347,990원(=1,293,885,430원-147,537,440원)은 다른 호실 처분대금과 함께 1순위 우선수익자인 K은행에 지급하여 주었다. 

7. K은행·J저축은행의 손해배상청구 

  먼저 J저축은행(2순위 우선수익자)이 2004. 8.신탁사가 102호를 조합에 매도하면서 시행사의 요청을 받아들여 분양계약해제로 인한 계약금반환채무와 매각대금채권의 상계를 허용하여 나머지 금액만을 매매대금으로 지급받고, 지급받은 매매대금 일부를 변제공탁함에 따라 자신은 대출원리금 일부를 변제받지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 신탁사를 상대로 창원지방법원 2005가합1018호로 손해배상청구소송을 제기하였고,16) 이후 K은행(1순위 우선수익자)도 2005. 2. 같은 내용으로 서울중앙지방법원 2004가합66273호로 소송을 제기하였다.17)  

16) 신탁사가 102호 매매대금 전액을 지급받아 이를 1순위 우선수익자인 K은행에 지급하였더라면 자신은 1순위 우선수익자가 변제받고 남은 금원을 지급받을 수 있었을 것이라고 주장하였다.  17) 본 건에서 검토하는 쟁점 이외에도 신탁사가 대리사무계약에 따라 공사대금 등 사업비를 집행하면서 K은행(1순위 우선수익자)의 동의만 받고 J저축은행(2순위 우선수익자)의 동의를 받지 않은 것과 관련하여 이것으로 J저축은행이 어떤 손해를 입었다고 볼 수 있는지, 건물 증축부분의 신탁등기가 말소된 것과 관련하여 신탁사의 선관주의의무위반이 있었는지 등도 다투어졌다.

Ⅲ. 소송의 경과  

1. 원·피고 주장  

가. 원고 주장  

(1) 담보신탁 우선수익권은 저당권과 유사한 담보권인바, 피고가 102호를 수분양자들로 구성된 조합에 매도하면서 수분양자가 기납부한 분양대금을 제외한 나머지만을 매매대금으로 지급받고, 그 매매대금에서 일부 수분양자들이 납부한 분양대금을 변제공탁한 것은 신탁부동산 처분대금을 담보권자인 우선수익자에 앞서 일
반채권자에 불과한 수분양자들에게 지급한 것으로, 이는 담보신탁계약 제21조(정산순서)를 위반하여 우선수익권을 침해한 것이므로 채무불이행 내지 불법행위에 해당한다. 

(2) 담보신탁계약과 대리사무계약은 목적과 내용이 서로 다른 별개의 계약이다. 수분양자들에게 분양대금 반환의무를 부담하는 주체는 신탁사가 아닌 시행사이므로(신탁사는 분양수입금계좌 잔액의 범위에서만 분양대금을 반환하여 줄 수 있을 뿐이다), 신탁사가 임의로 신탁부동산 처분대금을 수분양자들에게 지급한 것은 신탁재산에 속하는 채권(즉, 신탁사의 102호에 대한 매매대금채권)과 신탁재산에 속하지 않는 채무(분양계약 해제에 따른 시행사의 분양대금반환채무)는 상계하지 못한다는 신탁법18)의 규정에도 반하는 것이다. 

18) 신탁법 제25조, 구 신탁법 제20조

신탁법    타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]   제25조(상계 금지)   ① 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 아니하는 채무는 상계(상계)하지 못한다. 다만, 양 채권ㆍ채무가 동일한 재산에 속하지 아니함에 대하여 제3자가 선의이며 과실이 없을 때에는 그러하지 아니하다.  ② 신탁재산에 속하는 채무에 대한 책임이 신탁재산만으로 한정되는 경우에는 신탁재산에 속하지 아니하는 채권과 신탁재산에 속하는 채무는 상계하지 못한다. 다만, 양 채권ㆍ채무가 동일한 재산에 속하지 아니함에 대하여 제3자가 선의이며 과실이 없을 때에는 그러하지 아니하다.

나. 피고 주장  

  담보신탁 우선수익자인 원고가 시행사가 신탁부동산을 분양하고 그에 따른 분양수입금을 신탁사가 관리하면서 이를 공사대금 등 사업비로 지급하는 내용의 대리사무계약에 동의하고, 대리사무계약에 따라 신탁사로부터 수분양자들이 납부한 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 한 이상 분양 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익권이 제한되는 것이므로 피고가 신탁부동산을 매각하여 그 매각대금에서 분양계약을 해제한 수분양자들에게 분양대금을 반환하여 준 것은 우선수익권을 침해한 것이 아니다.  

2. 소송경과   

가. 1심(창원지방법원 2006. 4. 21. 선고 2005가합1018, 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273) - 원고 청구인용  

본 건 쟁점에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 

(1) 담보신탁 우선수익권은 저당권과 유사한 성질을 가지는 담보권인바, 시행사가 기존 분양계약을 해제함에 따라 수분양자들이 취득한 분양대금반환채권은 일반채권으로 원고의 우선수익권보다 후순위라 할 것인데, 수탁자인 피고가 102호를 조합에 매도하면서 시행사의 요청에 따라 분양계약해제로 인한 계약금 반환채무와 매각대금채권의 상계를 허용하고 나머지 금액만을 매매대금으로 지급받은 것은 결과적으로 신탁부동산 처분대금을 담보권자인 원고에 우선하여 일반채권자에 불과한 수분양자들에게 지급한 것으로 원고의 우선수익권을 침해한 것이다. 
   비록 우선수익자인 원고가 대리사무계약에 동의하였다고 하더라도 채권확보가 불가능하다고 판단한 우선수익자가 신탁부동산의 처분을 요구하여 신탁부동산이 처분된 경우에는 대리사무계약의 위임인인 시행사나 피고가 임의로 그 처분대금을 정산할 수 있는 것이 아니라 이 사건 담보신탁계약에 따라 정산할 수밖에 없는
것이므로, 우선수익자인 원고는 분양대금반환채권자보다 우선하여 그 처분대금을 배당받을 권리가 있다고 보아야 한다. 

(2) 신탁부동산에 대한 공매절차가 진행되어 그 절차에서 매수자가 결정되었다면 우선수익자는 그 환가대금에서 우선변제받을 수 있는데, 전혀 예상하지 못했던 기존 분양계약의 해제로 인한 분양대금반환채권 등이 우선수익권보다 우선하게 된다면 담보권으로서의 우선수익권은 유명무실하게 될 것인바 이러한 결론은 부당하다. 

나. 2심(부산고등법원 2007. 6. 13. 선고 2006나9736,19) 서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 20)) - 1심 판결 취소, 원고 청구기각   

19) 1순위 우선수익자 K은행이 제기한 창원지방법원 2006. 4. 21. 선고 2005가합1018 판결의 항소심 판결이다, 원고가 본 판결 에 대하여 상고하였으나 심리불속행 판결(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다43719)로 기각되었다.  20) 2순위 우선수익자 J저축은행이 제기한 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273 판결의 항소심 판결이다, 원고가 본 판결에 대하여 상고하였으나 대법원은 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결에서 본 건 쟁점에 대한 원심의 판단이 정당하 다고 판시하였다

서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 세계종합법무법인 담당변호사 장중식외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이선희외 2인) 【피고 보조참가인】 피고보조참가인 1 주식회사외 1 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김태관) 【변론종결】 2007. 10. 19. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 2,664,260,000원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 2005. 7. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 그 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 5,297,698,630원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 1,270,650,225원과 이에 대하여 2004. 11. 26.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1 내지 5, 갑제6호증, 갑제7 내지 10호증, 갑제11, 12호증의 각 1, 2, 갑제13 내지 16호증, 갑제17호증, 갑제18호증의 1, 2, 을제10호증의 1 내지 48, 을제12호증의 1, 2, 을제 13호증의 1 내지 25, 을제14호증의 1 내지 9, 을제15 내지 18호증, 을제19 내지 20호증의 각 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.  가. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 부동산담보신탁계약 소외 1 주식회사는 그 소유의 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지 상의 지하 6층 지상 9층 건물(구 ○○백화점. 이하, ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 리모델링사업을 위해 주식회사 국민은행(이하, ‘국민은행’이라 한다)과 원고 등으로부터 대출을 받아 그 자금을 조달하기로 한 다음 2002. 4. 19. 피고(당시 상호는 ○○부동산신탁 주식회사였다)와 사이에, 위탁자를 소외 1 주식회사로, 수탁자를 피고로 하여 이 사건 건물 중 전유부분으로 ①지하층 제비1호 1,618.92㎡, ②지하2층 제비2호 1,551.92㎡, ③1층 101호 1,238.49㎡, ④2층 201호 403.92㎡, ⑤3층 301호 1,325.72㎡, ⑥4층 401호 1,325.72㎡, ⑦5층 501호 1,304.44㎡, ⑧6층 601호 1,304.44㎡, ⑨7층 701호 1,304.44㎡, ⑩8층 801호 60.06㎡, ⑪802호 887.18㎡, ⑫9층 901호 262.02㎡, ⑬902호 293.55㎡, ⑭903호 303.75㎡ 및 위 건물의 부지인 ⑮마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대 1,380㎡ 중 주식회사 ○○백화점의 지분전부 1,150,532/1,380,000, 본문내 삽입된 이미지같은 동 (지번 2 생략) 대 603㎡를 피고에게 신탁하기로 하는 부동산담보신탁계약(이하, ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  [부동산담보신탁계약] 제1조 (신탁목적) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권관리와 소외 1 주식회사가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행시 환가·정산하는데 그 목적이 있다.  제2조 (신탁기간) 2002년 4월부터 2005. 4. 30.까지 제3조 (수익자) 1순위 신탁원본의 우선수익자(위 ① 내지 본문내 삽입된 이미지 전유부분) : 주식회사 국민은행 2순위 신탁원본의 우선수익자(위 ②, ⑦ 내지 ⑭ 전유부분) : 원고 신탁원본 및 신탁수익의 수익자 : 소외 1 주식회사 제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 피고가 임대인으로 취득·보관하는 임대차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생하는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다.  제5조 (신탁의 수익) 신탁의 수익은 신탁부동산으로부터 발생하는 임대료 등 기타 이에 준하는 것으로 한다. 제6조 (수익권증서) ①피고는 소외 1 주식회사 또는 우선수익자의 요청이 있는 경우에 이 신탁계약을 증명하기 위한 수익권증서를 발행하여 교부할 수 있다. ②피고는 신탁부동산에 대한 신탁등기 및 보험가입을 완료한 후에 신탁부동산 가격 내에서 수익권증서를 발행한다. ③신탁기간 중 소외 1 주식회사가 우선수익자를 추가 지정하여 피고에게 수익권증서의 발급을 요청하는 경우에 피고는 신탁부동산의 잔존 담보가격 내에서 우선수익자가 요구하는 금액으로 수익권증서를 발행할 수 있다.  ⑥우선수익자가 다수인 경우의 신탁원본 교부순서는 수익권증서에 기재되어 있는 순위에 의한다. 제7조 (우선수익자의 수익권) ①우선수익자가 갖는 수익권의 범위는 피고가 발행한 수익권증서를 근거로 한 우선수익자와 소외 1 주식회사(별첨 2의 3) 간의 여신거래로 발생하여 증감변동된 우선수익자의 원금 및 이자(연체이자 포함)에 한한다(그 별첨 2의 3에는 위 전유부분 ① 내지 본문내 삽입된 이미지에 관하여는 소외 1 주식회사가 채무자로, 국민은행이 신탁원본의 1순위 우선수익자로 되어 있고, 전유부분 ②, ⑦ 내지 ⑭에 관하여 소외 3 주식회사가 채무자로, 원고가 신탁원본의 2순위 우선수익자로 기재되어 있다).  ②우선수익자는 피고가 발행하는 수익권증서에 기재된 별첨 2의 4 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다.  ※ 별첨 2의 4   ③신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은 소외 1 주식회사의 수익권보다 우선한다. 제8조 (신탁부동산의 소유권이전 및 신탁등기) ① 소외 1 주식회사는 신탁계약 체결 후 지체없이 신탁부동산의 소유권이전 및 신탁내용을 공시하기 위하여 등기필증, 인감증명서, 위임장 등 신탁등기에 필요한 제반서류를 피고에게 제공하여야 한다.  제9조 (신탁부동산의 보전관리 등) ① 소외 1 주식회사는 신탁부동산을 사실상 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존·유지·수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담한다.  ② 소외 1 주식회사는 피고의 사전 승낙이 없는 경우에는 신탁부동산에 대하여 임대차 등 권리설정 또는 신탁부동산의 현상을 변경하는 방법으로 가치를 저감하는 행위를 하지 못한다.  ③ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 멸실훼손 등 사고가 발생하거나 발생이 예상되는 경우에는 지체없이 이를 피고에게 통지하여야 한다.  ④ 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 가치보전 및 처분에 필요한 피고의 재산관리행위를 용인하여야 한다. 제12조 (선관주의의무 및 하자담보책임) ①피고는 신탁부동산의 보존관리 및 기타 신탁사무에 대하여 선량한 관리자로서 주의의무를 가지며, 소외 1 주식회사는 신탁부동산의 하자에 대한 책임을 부담한다.  제14조 (비용의 부담) ①신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금, 유지관리비 및 금융비용 등과 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용 및 신탁사무 처리에 있어서 피고의 책임없는 사유로 발생한 손해는 소외 1 주식회사가 부담한다.  제17조 (신탁재산의 처분시기) ①우선수익자와 소외 1 주식회사 간에 체결한 여신거래계약 위반시, 신탁계약 위반시, 기타 경제사정의 변화 등 상당한 이유로 신탁부동산으로부터 우선수익자의 채권확보가 불가능하다고 판단될 때에는 신탁기간 종료 전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다.  제18조 (처분방법) ①공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하며, 공매일정이나 공매방법은 피고가 결정한다. 또한 유찰시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분시 조건으로 수의계약할 수 있다.  ②제19조에서 정한 예상가격 이상을 제시한 매수희망자 중 가장 높은 금액을 제시한 자를 신탁부동산의 매수인으로 결정한다. 제21조 (처분대금 등 정산) ①수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음과 같다. 1. 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용과 신탁보수 2. 제3호에 우선하는 임대차보증금 3. 신탁계약 체결 전에 설정된 저당권자 등의 채무 4. 피고가 인정한 임대차계약 체결된 임차인의 임차보증금 5. 피고가 발행한 수익권증서상의 우선수익자의 채권 6. 제1호 내지 제5호의 채무를 변제한 후 잔여액이 있을 경우 소외 1 주식회사에 지급 ※ 특약사항 제2조 (여신거래 및 원금의 정의) ①이 신탁계약서에서 ‘여신거래계약’이라 함은 우선수익자가 행하는 여신거래 일체에 관하여 발생하는 계약을 말한다.  제4조 (추가신탁) 소외 1 주식회사는 이 신탁계약에 의한 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축할 경우에는 준공즉시 해당 부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다.  제5조 (지상건축물에 대한 특약) ① 소외 1 주식회사는 신탁토지상 건축허가 및 착공 등의 업무를 진행하고자 할 때에는 사전에 피고 및 우선수익자의 서면동의를 득하여야 하며, 이와 관련한 모든 책임은 소외 1 주식회사가 부담한다.  ③제2항에 의한 신탁재산 처분대금 및 물상대위에 의한 보상금 등은 피고에게 귀속된다. 나. 소외 1 주식회사와 피고 사이의 대리사무계약 (1) 소외 1 주식회사와 피고는 이 사건 신탁계약을 체결함과 동시에 이 사건 건물에 대한 리모델링 사업진행 및 자금관리에 대한 대리사무계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.  [대리사무계약] 제1조 (계약의 목적) 본 계약은 마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 외 1필지상 □□(구 ○○백화점) 리모델링사업의 안정적 수행을 위하여 소외 1 주식회사가 피고에게 본 사업부지 및 건물을 담보신탁한 후 제3조의 위임사무를 수행케 하고 이에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  제2조 (신탁등기) 소외 1 주식회사는 분양계약자의 권리보호를 위해 사업부지 및 건물 전체에 대한 완전한 소유권을 확보하고 피고와 담보신탁계약을 체결한 후 신탁등기를 하여야 한다.  제3조 (대리사무의 위임) ① 소외 1 주식회사는 본 계약 체결과 동시에 1. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사의 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행, 2. 본 사업의 분양계약관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행, 3. 분양수입금과 금융기관차입금(토지대금 및 공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행, 4. 준공에 따른 등기업무 일체에 대하여 대리사무수행권한을 피고에게 위임한다.  ②피고는 수임인에게 부과되는 선관주의의무를 다하여 대리사무를 수행한다. 제4조 (업무의 분담) 소외 1 주식회사와 피고는 다음과 같이 업무를 분담한다.   구분    당사자별 업무분담 소외 1 주식회사(위임인) . 제1조의 사업부지에 대한 소유권확보, 제3자의 권리 및 채무말소, 관련행정처리 4. 본 사업 관련 소요자금 조달(부지매입비, 공사비, 초기사업비), 사업부지 일체에 대한 담보신탁 및 대출약정 5. 본 사업에 관한 자금관리업무를 피고에게 위임 6. 분양계약 관리, 분양 또는 임대수입금의 수납관리업무를 피고에게 위임 8. 공사, 설계, 감리 등의 제반 용역계약 체결 및 계약에 따른 대금의 지급 11. 준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁을 할 수 있도록 피고에게 제반서류 제출  피고 (수임인) 1. 제3조 제1항에서 소외 1 주식회사가 위임하는 일체의 업무를 수임 2. 제1조의 사업부지 일체에 대한 담보신탁에 의한 수탁 및 수익권증서 발급 3. 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행 4. 본 사업의 분양계약 관리 및 분양 또는 임대수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금관리업무 수행 5. 분양수입금과 금융기관차입금(공사비지급용도)의 관리를 통한 공사비 등 사업비 집행 제6조 (공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 체결) 공사도급계약, 감리용역계약, 분양 및 광고대행계약 등 용역업체는 소외 1 주식회사가 선정하여 당해 계약을 체결하는 것을 원칙으로 하며, 피고는 계약체결 업무수행에 협조한다. 제7조 (분양업무) ①분양업무는 소외 1 주식회사가 수행함을 원칙으로 하며, 소외 1 주식회사는 분양대행업체를 선정하여 분양업무를 수행케 할 수 있다. ③분양수입금 입·출금은 피고 명의의 통장으로 한다. 제9조 (수입금 관리 등) ① 분양대금 수납통장은 피고 단독명의로 개설하고 별도 재산에 편입함을 원칙으로 하며, 거래내역을 소외 1 주식회사가 요구할 경우 피고는 이에 응한다. ③피고가 관리할 자금은 동 사업과 관련한 일체의 수입금(분양대금, 시설비, 연체이자, 국세환급금, 이자수입 등)으로 한다. 제10조 (분양수입금 관리계좌 자금의 집행 순서)① 분양자금수입금관리계좌의 자금의 집행 순서는 다음과 같다. 1. 1순위 : 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사가 금융기관으로부터 차입한 대출금 이자, 제세공과금 2. 2순위 : 피고의 신탁(대리사무)보수 3. 3순위 : 분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 국민은행과 원고가 인정하는 사업수행을 위한 필수적 사업비 4. 4순위 : 소외 1 주식회사가 원고로부터 차입한 대출원금(원금상환기준 40억원 한도) 5. 5순위 : 국민은행 대출원금 및 공사비, 단 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다. 가) 분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환 후 지급 나) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 310억원 내지 350억원일 경우 공사비 중도금 및 잔금은 대물지급 또는 기성율의 50% 현금지급, 나머지는 대물지급  다) 분양개시일로부터 3개월간 총분양대금이 350억원을 초과할 경우 공사비 중도금 및 잔금은 기성율에 따라 지급 6. 6순위 : 잔여분양수입금은 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 간 약정서에 따라 지급처리 ②공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다. 제11조 (대리사무보수) ①대리사무보수는 45억원으로 한다. ② 소외 1 주식회사는 대리사무보수로 최초 분양수입금 입금시 5,000만원을 피고에게 지급하고, 2002년 6월부터 2002년 9월까지는 매월말에 1억원을 피고에게 지급하며, 2002년 11월부터는 매월말 5,000만원씩 보수를 추가로 지급한다.  제12조 (준공에 따른 업무) ①피고는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기이행사무를 수행한다. 이 경우 소외 1 주식회사는 등기절차에 필요한 구비서류 일체를 피고에게 제출하여야 한다. ② 소외 1 주식회사는 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고에게 신탁등기한다. 제13조 (사업의 정산) ① 소외 1 주식회사는 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 대출금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 대출금융기관의 대출채권이 보전되도록 한다.  ②피고는 미분양물건 전체에 대하여 담보신탁을 한 후 원활한 처분이 가능하도록 적극 협조한다. ③준공시까지 미분양 등으로 인하여 대출금융기관의 대출원리금 전액 상환이 이루어지지 아니하였을 경우 피고는 담보신탁계약 체결 후 전체 미분양물건을 할인분양, 임대, 담보대출 등의 방법으로 동 대출원리금에 충당할 수 있으며, 소외 1 주식회사는 이에 대한 일체의 권리를 피고에게 위임하고 이와 관련하여 피고에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다.  (2) 한편, 위 대리사무계약서에 관하여는 이 사건 신탁계약에 따른 신탁원본의 우선수익자인 국민은행 및 원고, 이 사건 건물의 리모델링공사 시공사들인 피고보조참가인 2 주식회사, 소외 주식회사 △△케미컬, 주식회사 ○○건설, 피고보조참가인 1 주식회사, 소외 주식회사 ◎◎디자인 등이 각각 동의하였다.  다. 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정 (1) 그 후 원고는 2002. 4. 22. 소외 3 주식회사와 사이에 여신과목을 할인어음, 여신한도를 51억원, 거래기간을 2005. 4. 22.까지, 소외 4, 소외 1 주식회사, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 5를 각각 연대보증인으로 하는 여신거래약정을 체결한 다음, 그 날 소외 3 주식회사에게 51억원을 대출하였다.  한편, 위 여신거래약정은 거래기간 내에 차용과 상환을 자유롭게 하는 한도거래방식이었는데, 예컨대, 2002. 4. 22. 51억원의 대출을 실행하면서 최초 ‘만기일’을 2002. 6. 7.로 정하고, 만기일인 2002. 6. 7.이 도래하면 그 거래계좌를 해지한 다음 2002. 6. 8. 다시 만기일을 2002. 7. 10.로 정하여 대출을 실행하는 방식이었다(원고와 소외 3 주식회사는 2002. 4. 22. 최초 대출실행일부터 2004. 1. 9.까지 이와 같은 방식으로 대출과 해지를 유지해 오다가, 아래 사.항 기재와 같이 2004. 1. 16. 소외 3 주식회사는 원고에 대하여 대출금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었다).  (2) 위 여신거래약정 체결당일인 2002. 4. 22. 원고는 피고로부터 위탁자를 소외 1 주식회사로, 채무자를 소외 3 주식회사로, 신탁기간을 2002. 4. 19.부터 2005. 4. 30.까지로, 선순위 신탁원본의 우선수익자를 국민은행(97억 5,000만원)으로, 신탁원본의 우선수익자(2순위)를 원고로 하여, 5층 501호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-367호, 증서금액 12억원의, 6층 601호 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-368호, 증서금액 18억원의, 7층 701호의 1/2 및 그 대지권에 대하여 증서번호 제02-369호, 증서금액 10억원의, 7층 701호의 1/2, 801호, 802호, 901호, 902호, 903호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제02-370호, 증서금액 20억원의 각 수익권증서를 교부받았고, 2003. 1. 17. 위와 같은 내용으로 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 증서번호 제03-628호, 증서금액 20억원의 수익권 증서를 교부받았다(이 사건 신탁계약 당시에는 101호, 201호, 301호 및 그 각 대지권에 대하여 우선수익권자로서 약정하지 않았으나, 2002. 12. 18. 및 2003. 1. 16. 이 사건 신탁계약의 내용이 일부 변경되어 그 부분에 관하여 원고가 위와 같이 우선수익자로 수익권증서를 교부받은 것으로 보인다. 국민은행도 이 사건 건물 및 부지 전체에 대하여 수익권증서를 갖는 것으로 약정하였으나, 이후 지상 1층에서 9층까지에 대해서만 수익권증서를 보유하는 것으로 변경된 것으로 보인다).  그 각 수익권증서의 약관 제3조에는 “앞면에 표시된 증서금액은 신탁재산 환가대금 등으로 우선수익자가 원리금 등을 변제받을 수 있는 최고 한도액입니다”라고 기재되어 있고, 제6조에는 “이 증서의 수익향수 순위는 증서 앞면에 기재된 신탁원본 우선수익자간 수익권 순위에 따릅니다”라고 기재되어 있다.  라. 이 사건 건물에 관한 신탁등기 및 일부 구분등기 (1) 이 사건 신탁계약을 체결한 다음 소외 1 주식회사는 2002. 4. 22. 창원지방법원 마산등기소 접수 제27462호로 이 사건 건물 및 그 부지(마산시 회원구 합성동 (지번 1 생략) 대지 중 1,380,000분의 1,150,532 지분)에 관하여 같은 달 19.자 신탁을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다.  (2) 그 후 2003. 12. 3.경 이 사건 건물 중 지상1층은 101호와 102호로, 지상6층은 601호부터 625호까지로, 7층의 1/2부분은 703호부터 711호까지와 714호로, 7층의 다른 1/2부분은 701호, 702호, 712호, 713호로 각각 구분등기되었고, 이 사건 신탁계약 체결 당시에는 801호와 802호로 계획되었던 이 사건 건물 8층 부분은 801호로, 901호, 902호, 903호로 계획되었던 부분은 901호로 각각 등기되었다(그런데, 위와 같은 구분등기가 된 후에도 원고 등 우선수익권자의 수익권증서의 내용은 변경되지 않았고, 원고도 위 다.항에서 본 바와 같은 수익권증서를 그대로 보유하고 있었다).  마. 일부 변제 및 우선수익권의 일부 포기 (1) 한편, 2003. 12. 8. 기준으로 이 사건 건물 중 원고가 국민은행 다음 순위로 우선수익권을 가지고 있는 전유부분 중에 1층 중 101호, 102호, 6층 중에는 616호를 제외한 나머지 24개 전유부분, 7층 중에는 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 나머지 14개 전유부분이, 8층(801호), 9층(901호)은 각각 분양되었고, 2층(201호), 3층(301호), 5층(501호) 및 6층 616호, 7층 701호, 702호, 712호, 713호는 분양되지 않은 상태였다.  (2) 그러던 중 소외 1 주식회사는 2003. 12. 11 및 같은 달 19. 원고에게 “빠른 시일내에 원고에 대한 대출금의 상환을 추진하고 있고, 우선적으로 위와 같이 분양된 부분에 대한 잔금을 납부받아서 그 수분양자들에 대한 소유권이전등기 및 대출기관에 대한 대출원금의 상환과 공사비 일부 지급 등을 통해 당면 문제를 해결해 나가고자 하므로”, 이미 분양되어 “2003. 12. 20. 내지 12. 24. 사이에 입금가능한 이 사건 건물의 1층, 6층(미분양된 616호 제외), 7층 극장부대시설(701, 702, 712, 713호 각 제외)에 대한 잔금납부를 진행하고 있고, 그와 같이 지급받은 잔금 약 22억원으로 원고를 포함한 대출기관에 대한 일부상환(원고에 대하여 5억 5,000만원을 변제하겠다고 제시하였다), 피고에 대한 신탁보수, 공사시행사에 대한 공사비의 일부 지급, 제세공과금 지급 등에 사용하려고 하니 위와 같이 분양되어 잔금납입이 진행되는 부분에 관하여 원고의 수익권 증서를 일부 해지해달라고 요청하였고, 아울러 원고에 대하여 “위와 같이 5억 5,000만원을 일부 상환한 결과 남게 되는 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이고, 그 후 남은 대출금 약 23 내지 24억원에 대해서는 이 사건 신탁계약이 종료 후 1층 내지 5층의 미분양부분에 대해 근저당권을 설정해 주겠다“는 취지로 공문을 발송하였다.  (3) 이에 원고는 내부적으로 “상환금액에 비해 해지되는 부분이 많으나, 소외 1 주식회사가 이 사건 건물을 계속 분양하면서 단계적으로 상환할 것이 예정되어 있고, 미분양 부분에 대한 추가분양을 통하여 원고의 대출금채권에 대한 확보도 가능하다”고 판단하여, 1층 101호, 6층 중 616호를 제외한 전체, 7층 중 701호, 702호, 712호, 713호를 제외한 전체에 대하여 수익권 증서의 일부 해지 요청에 동의하였다.  (4) 그러자 소외 1 주식회사는, 피고에게 원고에 대하여 동의를 얻기 위해 발송한 공문 내용과 같이 분양수입금을 집행하여 줄 것을 요청하였고, 피고는 그에 따라 원고가 수익권 증서의 해지에 동의한 전유부분에 대한 분양대금으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하였다.  바. 공개매각의 경위 및 분양대금반환채권과의 상계 (1) 그러던 중 이 사건 건물의 분양실적이 저조하자, 지상층 부분에 대한 1순위 우선수익자인 국민은행은 피고에게 이 사건 건물 중 아래 표 ‘호수’란 기재와 같은 부분에 대해 이 사건 신탁계약 제17조에 따라 공개매각을 실시할 것을 요청하였고, 그에 따라 공개매각절차를 실시한 결과는 아래 표와 같다.  (2) 2004. 7. 20. 공개매각을 실시한 결과 위 102호에 관하여 □□분양채권자조합이 매수자로 결정되자, 소외 1 주식회사는 2004. 8. 5.경 피고에게, 소외 1 주식회사가 소외 7 등 43명의 수분양자들과 사이에 체결한 분양계약(을제10호증의 1 내지 48의 각 기재와 같이 분양계약을 체결한 사람들로서, 그 중 일부는 2건의 분양계약을 체결하여 47건의 분양계약이 체결되었고, 대부분 102호에 관한 분양계약을 체결하였으며, 그들 대부분이 □□분양채권자조합을 구성하였다)에 관하여 위약금 및 지체상금 등 일체의 손해배상책임을 묻지 않기로 하는 내용 등으로 합의해제하였고, 소외 1 주식회사의 분양대금반환채무는 낙찰대금에서 상계처리하기로 하였으므로, 위 분양채권자조합이 지급할 공매대금은 이미 납부된 분양대금을 상계한 잔액만 수령하고 소유권이전등기를 해 줄 것’을 요청하였다.  (3) 그 후 피고는 2004. 8. 10. □□분양채권자조합과 사이에, 공매에 따른 부동산매매계약을 체결하였는데, 계약서상에는 총 매매대금이 4,388,070,010원(= 낙찰대금 4,101,000,010원 + 부가가치세 287,070,000원)이고, 계약금은 449,400,000원(부가가치세를 포함한 금액인데 2004. 7. 20. 실시된 공매에서 입찰보증금으로 대체하기로 하였다), 중도금 1,754,800,000원, 잔금 2,183,870,010원을 각각 납부하기로 하였으나, 특약사항으로 위와 같은 소외 1 주식회사의 요청에 따라 중도금과 잔금 합계 3,094,184,580원을 위 소외 7 등 43인이 소외 1 주식회사와 사이에 이미 체결하였던 위 분양계약을 해제함으로 인하여 발생한 소외 1 주식회사에 대한 분양대금반환채권과 상계하기로 합의하였고, 2004. 11. 22. 위 채권자조합에 참여하지 않은 수분양자들인 소외 8(46,673,360원), 소외 9(3,115,180원), 소외 10(69,874,240원), 소외 11(27,214,360원)에 대한 계약금 반환채무로 합계 146,877,140원을 공탁하였다.  사. 공개매각에 따른 배당결과 및 원고의 채권액 (1) 위와 같은 상계 및 공탁한 금액을 제외하고 공매에 따라 얻은 수입금액은 총 4,609,776,860원(부가가치세를 포함한 매각대금 4,603,496,990원 + 연체이자 6,279,870원)이었는데, 피고는 공매공고비용, 감정평가 수수료, 차입금 상환이자, 신탁사업비용, 처분보수, 조세공과금 등으로 합계 232,838,256원을 지출하였고, 나머지 4,376,938,604원은 1순위 우선수익자인 국민은행에 대해 배당하였고(국민은행은 6,239,503,750원을 채권으로 신고하였다), 원고를 비롯한 후순위 우선수익자들은 전혀 배당받지 못하였다.  (2) 그 후 위 다.항 기재와 같이 계속 해지와 대출을 반복하던 중 소외 3 주식회사는 2004. 1. 9. 원고로부터 액면금이 43억 6,000만원, 지급기일이 2004. 1. 16.인 약속어음을 할인받았으나, 그 지급기일에 지급하지 못하여 기한의 이익을 상실하게 되었고, 원고는 2004. 11. 25.을 기준으로 그 날까지 발생한 지연손해금과 원금을 합하여 소외 3 주식회사, 소외 1 주식회사, 소외 5 등에 대하여 합계 5,297,698,630원(원금 43억 6,000만원과 2004. 1. 17.부터 2004. 11. 25.까지의 지연이자 937,698,630원)의 채권을 보유하고 있다.  2. 피고의 공사비 선지급으로 인한 손해배상책임의 존부 가. 원고의 주장 원고는, 피고가 이 사건 건물의 분양수입금 약 102억원을 관리하면서 원고로부터 아무런 동의를 받지 아니하고, 공사비로 3,194,302,480원을 지급하였는바, 이는 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 정한 분양수입금의 집행순서에 위반한 것이라 할 것이고, 만일 피고가 그와 같이 공사비를 지급하지 아니하였다면 그 금액은 원고의 대출금에 상환되어야 할 것이었으므로, 그로 인하여 원고는 피고가 임의로 지급한 공사비 3,164,260,000원에서 원고가 위 1의 마.항에서 본 바와 같이 그 지급에 동의한 공사비 5억원을 제외한 2,664,260,000원 상당의 손해를 입었다고 주장한다.  나. 피고의 주장 피고는, 대리사무계약 제10조 제1항의 규정은 분양수입금의 자금집행순서를 정한 원칙일 뿐이고, 제2항에서 “공사비 등 사업비 집행방법은 공사도급계약서 등 당해 용역계약서에 정해진 바에 따른다”고 규정하여 제1항에서 정한 자금집행의 순서가 개별 용역계약에 따라 달라 질 수 있음을 염두에 두고 있는 규정이고, 이 사건 대리사무계약에는 공사비의 중도금과 잔금에 관해서만 규정하고 있고, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 규정하고 있지 않은 반면, 각 도급계약서에는 공사비의 계약금을 총 공사금액의 30% 또는 선급금을 총공사비의 20%를 지급할 것을 약정하고 있으며, 공사비 중 계약금이나 선급금을 지급하지 않을 경우 공사를 착공할 수도 없을 뿐만 아니라 피고는 전체 공사대금 18,635,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 지급하여 실제 공사비로 지급된 돈이 선급금이나 계약금에도 미달하는 점 등에 비추어 보더라도 피고의 공사비 지급은 대리사무계약 제10조 제2항에 따른 정당한 것이라고 다투고 있다.  다. 판단 (1) 인정사실 갑제6호증, 을제2호증의 1 내지 3, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 21, 을제5호증, 을제6호증의 1, 2, 을제7호증, 을제8호증의 1 내지 65, 을제9호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.  (가) 대리사무계약의 내용은 위 1의 나.항 기재와 같고, 원고의 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 만기일은 위 1의 다.항 기재에서 본 바와 같다.  (나) 각 개별 공사도급계약에는 공사비 지급에 관하여 선급금으로 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 4. 22.자 도급계약), 공사 착공 후 총 공사금액의 20%를 지급하기로 하거나( 소외 1 주식회사와 피고보조참가인 2 주식회사 사이의 2002. 10. 18.자 변경계약), 계약금으로 총 공사금액의 30% 이상을 지급하기로 약정되어 있었다( 소외 1 주식회사와 소외 주식회사 △△케미컬 사이의 2002. 4. 15. 계약 및 소외 1 주식회사와 주식회사 ○○건설 사이의 2002. 7. 23.자 계약).  (다) 피고는 2002. 6. 24.부터 2004. 1. 9.경까지 피고보조참가인 2 주식회사에 지급해야 할 공사비 93억 5,000만원 중 17억 2,100만원을, 주식회사 ○○건설에 지급해야 할 공사비 8,700,516,000원 중 1,339,860,000원을, 피고보조참가인 1 주식회사에 지급해야 할 공사비 6,600만원 중 1,650만원을, 소외 주식회사 ◎◎디자인에 지급해야 할 공사비 1억 6,500만원 중 8,690만원을 각각 지급하였고, 소외 주식회사 △△케미컬에 지급해야할 공사비 3억 5,200만원은 전혀 지급하지 못하였다( 즉, 전체 지급해야 할 공사비 18,633,516,000원 중 16.98%인 3,164,260,000원을 공사비로 지급하였다).  (라) 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 위 1의 마.항과 같이 공사비 5억원의 공사비를 포함한 신탁보수, 제세 공과금 등의 지급을 위해 일부 변제를 조건으로 원고의 수익권 증서의 일부 해지를 요청한 바가 있고, 원고는 다른 수단을 통해 대출금채권을 확보할 수 있다는 판단 하에 그에 동의해 주었다.  (마) 소외 1 주식회사는 이 사건 대리사무계약 제10조 ‘제1항’에 근거하여 피고에게, ①2002. 12. 18. “ 소외 12 주식회사로부터 2002. 12. 초경 대출받은 5억원이 이 사건 대리사무계약에 따른 피고의 관리계좌에 입금될 예정인데, 현재 이 사건 건물의 공사가 상당부분 진행되었음에도 분양실적이 저조하여 공사비 계약금조차 지급이 연기된 상태이므로 위 5억원의 대출금은 공사업체인 피고보조참가인 2 주식회사와 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 지급해달라”는 요청을 하였고(피고는 2002. 12. 20. 소외 12 주식회사에 대해 이 사건 건물 401호에 관하여 증서금액을 6억 5,000만원으로 하여 2순위의 우선수익권 증서를 발행하여 주었다), ②2003 3. 27. 피고 명의의 분양수입금 관리계좌의 잔액이 431,634,329원인 상태에서 2002. 4. 22. 피고보조참가인 2 주식회사의 공사비로 9,800만원의 지급을, ③2003. 5. 12. 위 관리계좌의 예금잔액이 232,836,233원인 상태에서 피고에 대한 신탁보수로 2,500만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 171,050,000원, 원고에 대한 대출이자로 25,238,356원, 분양대행수수료로 1,100만원의 지급을, ④2003. 5. 15. 위 관리계좌의 잔액이 133,499,817원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 66,877,378원 및 12,841,398원, 원고에 대한 대출이자로 4,097,259원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 4,950만원의 지급을, ⑤2003. 6. 20. 위 관리계좌의 예금잔액이 324,248,663원인 상태에서 국민은행에 대한 대출이자로 88,677,942원, 원고에 대한 대출이자로 29,358,903원, 피고에 대한 신탁수수료로 5,000만원, 분양대행수수료로 1,348,556원, 분양광고홍보비로 5,000만원, 주식회사 ○○건설에 대한 공사비로 1억 890만원의 지급을, ⑥2003. 6. 23. 위 관리계좌의 잔액이 201,063,262원인 상태에서 상하수도공사비( ○○시청)로 34,001,000원, 국민은행에 대한 대출이자로 88,795,502원, 원고에 대한 대출이자로 78,250,000원의 지급을 각각 요청하였고, 피고는 소외 1 주식회사의 그와 같은 요청에 따라 그와 같은 내용으로 분양수입금 관리계좌에 입금된 금원을 집행하였다. 그러나 소외 1 주식회사의 위 각 지급요청서는 국민은행만 동의한 상태였다.  (2) 대리사무계약 제10조의 의미 (가) 앞서 본 바와 같은 대리사무계약의 내용에 의하면, 이 사건 대리사무계약 제3, 4조가 피고에게 위임된 대리사무로서 ‘ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의의 대출금채무 관리 및 집행’을 제1호로, ‘공사비 등 사업비 집행’을 제3호로 규정하고 있고, ‘분양수입금 관리계좌의 집행순서’를 정하고 있는 제10조 제1항은 제3호에서 3순위로 “분양경비(분양대행수수료 및 광고비) 및 우선수익자인 ‘국민은행과 원고가 인정’하는 사업수행을 위한 필수적 사업비”, 제4호에서 4순위로 “원고에 대한 대출원금”, 제5호에서 “국민은행 대출원금 및 공사비. 단, 공사비 지급에 관한 조건은 아래와 같다”라 규정한 다음 ‘공사비 지급의 조건’을 구체적으로 규정하면서 가)목에서 “분양개시일로부터 3개월간 총분양금액이 310억원 미만일 경우 ‘공사비 중도금과 잔금’은 대물지급 또는 국민은행 대출원금 전액 상환후 지급”이라고 규정하여, 피고가 소외 1 주식회사로부터 위임받은 업무 중 ‘대출기관에 대한 대출금채무의 관리 및 상환’ 등을 ‘공사비의 지급’보다는 먼저 규정하고 있음을 알 수 있다.  (나) 한편, 이 사건 대리사무계약 제4조의 수임인의 업무에 관한 규정은 제2호에서 “ 소외 1 주식회사와 소외 3 주식회사 명의로 차입한 대출금의 관리 및 집행”을, 제4호에서 “분양수입금과 금융기관차입금(공사비 지급용도)의 관리를 통한 공사비 등의 사업비 집행”을 따로 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같이 소외 1 주식회사는 2002. 12월 초경 소외 12 주식회사로부터 공사비 지급을 위하여 5억원을 대출받으면서 소외 12 주식회사에게도 수익권증서를 발행하여 주었는바(이는 이 사건 신탁계약 제6조 제3항에 의한 것으로 보인다. 한편, 을제13호증의 10, 11, 17, 21, 24, 25의 각 기재에 의하면, 그외에도 피고는 2003. 1. 17. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 2. 27. 소외 14 주식회사에 대해, 2003. 8. 14. 소외 15 주식회사에 대해, 2003. 8. 25. 소외 13 주식회사에 대해, 2003. 10. 15. 소외 16 주식회사에 대해 우선순위의 차이는 있지만 각각 수익권증서를 발행하여 준 사실을 인정할 수 있다), 그러한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 대리사무계약에 동의한 원고나 국민은행 등의 금융기관이 아닌 다른 금융기관으로부터의 자금조달을 예상하고 있었고, 그러한 자금조달은 대리사무계약 제10조 제1항 제5호에 의하여 대물 또는 국민은행에 대한 대출금 전액상환 후 지급될 공사비의 중도금 및 잔금을 제외한나머지 공사비의 지급을 위한 것으로 볼 여지도 있다(따라서, 공사비의 계약금이나 선급금에 관하여 대리사무계약 제10조에서 정해지지 않았으므로 같은 조 제2항이 제1항의 자금집행순서보다 우선적용되는 규정이라는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다).  (다) 또한 위 1의 다.항 기재와 같이 원고의 소외 3 주식회사 등에 대한 대출금의 변제기는 대출실행일로부터 약 1개월 이후 도래하였다가, 원고와 소외 3 주식회사 사이의 여신거래약정에 의해 해지되고, 다시 대출이 실행되는 형태였고(따라서, 원고의 대출금채권의 변제기가 도래하지 않았다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다), 대리사무계약 제13조 제1항은 “준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 미분양물건 전체를 보존등기와 동시에 금융기관을 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하여 금융기관의 대출채권이 보존되도록 한다”라고 규정하고 있으며(제3항도 준공시까지 미분양 등으로 인하여 금융기관의 대출금이 전액 상환되지 않을 경우를 전제로 할인분양 등에 관하여 규정하고 있다), 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에게 수익권 증서의 일부해지를 요청하면서, 원고의 대출금을 “일부 상환한 후의 나머지 대출금 약 47억원에 대하여는 추후 납부될 극장 및 1층 내지 5층의 잔금을 통해 상환이 순차적으로 이루어 질 것”이라는 의사를 표시하기도 하였는바, 그렇다면 소외 1 주식회사와 피고 등은 리모델링 및 증축공사의 준공 전에 원고 등에 대한 대출금이 전액 상환될 것을 예정하고 있었거나, 그 사업의 진행과정에서 원고에 대한 대출금채무의 일부상환을 전제하고 있었다고 할 것이다{따라서, 대리사무계약 제10조에서 대리사무보수의 집행순위를 원고의 대출금 상환보다 우선하는 2순위로 정하고 있고, 제11조에서 그러한 대리사무보수를 분할지급하도록 한 점(또한 대리사무보수는 그 성질상 시기별로 발생하는 것이다) 및 준공 후 원고가 미분양부분에 관하여 담보신탁계약의 우선수익자가 되기로 하였다는 사정만으로 제2항 규정이 제1항 규정보다 우선하는 규정이라 할 수 없다}.  (라) 위와 같은 사정에 더하여, 우선수익자인 원고 뿐만 아니라 리모델링 공사의 시행자들인 피고보조참가인 2 주식회사 등도 대리사무계약에 동의한 점(을제13호증의 13 내지 15, 18 내지 20의 각 기재에 의하면, 피고보조참가인 2 주식회사도 2003. 1. 17. 및 2003. 2. 27.이 사건 건물 중 지하 01호, 02호, 601호, 701호 등에 관하여 2순위 또는 3순위, 4순위로 수익권증서를 발행받았다), 더욱이 소외 1 주식회사는 2003. 12. 19.경 원고에 대하여, 이미 분양된 전유부분의 수분양자로부터 지급받은 돈으로 국민은행에게 9억 5,000만원, 원고에게 5억 5,000만원 등 대출기관에 대해 합계 17억 2,000만원을 각각 상환하였고, 공사비로 5억원, 분양대행관련 비용으로 3,000만원, 피고에 대한 신탁보수로 3억원, 세금 기타 비용으로 2억 8,500만원을 각각 지출하겠다면서 수익권증서의 일부해지를 요청한 점, 그런데 소외 1 주식회사는 위 해지요청을 한 경우 외에는 공사비 지급 등에 있어서 원고의 동의를 받지 않고 국민은행의 동의만 얻은 상태에서 “대리사무계약 제10조 ‘제1항’의 규정”에 따라 공사비보다 우선순위에 있는 신탁보수, 분양광고비 및 분양대행수수료, 원고 및 국민은행에 대한 대출금채무의 이자 등을 함께 지급하도록 요청하거나 공사비만의 지급을 요청한 점, 피고는 그와 같은 국민은행의 동의만 얻은 자금지급요청서를 근거로 분양수입금 관리계좌의 자금을 집행한 점, 대리사무계약 제10조 제2항이 ‘공사비’에 한정된 규정이 아니라 “공사비 등 사업비”에 대한 규정인 점(그렇기 때문에 소외 1 주식회사는 위와 같이 국민은행의 동의를 받은 것으로 보인다. 이 점에서 국민은행의 동의를 받아 공사비 등을 지급하였다고 하더라도 원고의 동의가 없었던 이상 피고의 그와 같은 공사비의 지급이 정당한 것이라고 보기 어렵다) 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 대리사무계약 제10조는 우선 제1항에서 분양수입금의 집행의 순서로 “1순위로 대출금이자, 2순위로 신탁보수, 3순위로 분양경비 등 필수적 사업비, 4순위로 원고에 대한 대출금 상환, 5순위로 국민은행에 대한 대출금 상환과 공사비”로 규정한 다음, 그와 같이 제1항에서 정해진 각 구체적인 명목의 필수적 사업비나 공사비에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 공사도급계약이나 개별 용역계약에서 정할 수 있다는 취지로 제2항을 둔 것이라 봄이 상당하다고 할 것이다.  (3) 피고의 주장에 대한 판단 (가) 피고는, 원고가 이 사건 건물 중 8, 9층 부분의 멸실로 인한 손실 문제가 발생하기 전에는 대출금 상환을 요구한 적이 없을 뿐만 아니라 피고로부터 분양수입내역 및 자금집행내역을 통보받고서도 피고의 공사비 및 사업비 지급에 관하여 이의를 제기한 적이 없으므로, 원고는 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고 주장의 위 사정만으로는 원고가 피고의 위 공사비 지출에 대하여 묵시적으로 동의한 것이라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  (나) 피고는 또한, 이 사건 대리사무계약은 피고와 소외 1 주식회사 사이에 체결된 것으로서 원고는 위 계약의 당사자가 아니므로, 피고가 위 계약상의 의무를 위반하였다고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 계약위반에 따른 책임을 추궁할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 이 사건 대리사무계약을 체결함에 있어 분양수입금관리계좌의 자금집행순서에 관하여 정하면서 원고에 대한 대출원금 및 이자를 공사비보다 우선하여 지급하기로 약정하였으므로 이는 제3자를 위한 계약이라고 할 것이고, 제3자인 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의함으로써 채무자인 피고에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시하였으므로, 원고는 피고에게 분양수입금관리계좌의 자금집행순서를 위 약정대로 이행할 것을 직접 청구할 수 있다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 위 약정위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  라. 피고의 대리사무계약 위반 및 그로 인한 원고의 손해 그럼에도 불구하고, 피고는 원고의 동의 없이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항이 정한 분양수입금 관리계좌의 자금집행 순서를 위반하여 공사비로 3,164,260,000원을 지급하였는바, 만일 피고가 대리사무계약 제10조 제1항의 규정을 준수하여 공사비보다 원고의 대출금채권 상환에 먼저 분양수입금을 사용하였다면, 원고는 소외 3 주식회사에 대한 대출금채권의 1의 다.항 기재와 같은 각 변제기에 위와 같이 지급된 공사비 상당의 금액을 우선적으로 변제받았을 것이므로, 피고의 위와 같은 대리사무계약 위반행위로 인하여 원고는 2,664,260,000원(= 지급 공사비 총액 3,164,260,000원 - 원고가 공사비로 지급할 것에 동의한 5억원)의 손해를 입었다고 할 것이다.  3. 피고의 신탁부동산 매각대금의 상계처리로 인한 손해 가. 원고의 주장 원고는, 공개매각에 따른 매각대금의 정산은 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 정해진 순서에 따라 정산하여야 함에도, 피고는 위 1의 바.항 기재와 같이 □□분양채권자조합이 102호를 매수함으로 인하여 발생한 매각대금채권과, 그들과 소외 1 주식회사 사이의 분양계약 해제로 인한 계약금반환채무를 상계하거나 공탁하였는바, 이는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항을 위반한 것이고, 그로 인해 원고는 그 상계 및 공탁된 금액 상당의 대출금채권을 변제받지 못한 손해를 입었다고 주장한다.  나. 피고의 주장 이에 대하여 피고는, 원고는 이 사건 신탁계약의 우선수익자인 동시에 대리사무계약에 관하여 동의하였고, 대리사무계약 제1, 2조에 의하면, 부동산담보신탁계약과 대리사무계약은 이 사건 건물의 리모델링 사업의 원활한 진행을 위해 소외 1 주식회사가 피고에게 이 사건 부동산을 담보신탁한 후 대리사무를 수행하도록 하는 내용으로 전체적으로 유기적 일체로 대리사무계약의 내용이 담보신탁계약의 일부를 이루고 있으므로, 신탁부동산에 대한 분양사무도 신탁사무의 하나라 할 것이고, 이 사건 건물 중 일부에 관한 분양계약이 해제된 경우 그에 따른 계약금 등의 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항 제2호 내지 제6호나 대리사무계약 제10조 제1항 중 어디에도 해당하지 않아, 결국 분양계약 해제에 따른 수분양채권자들에대한 계약금반환비용은 담보신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 “신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용”에 해당한다거나, 이 사건 신탁계약 제14조 제1항의 “기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용”에 해당한다고 주장하면서 피고의 그와 같은 상계처리는 정당한 것이라며 다투고 있다.  다. 판단 (1) 원고가, 이 사건 건물 중 102호에 대하여 2순위의 우선수익권을 가지고 있는 사실(원고는 102호, 201호, 301호에 관하여 증서금액 20억원의 우선수익권자이다), 이 사건 건물 중 102호에 대한 공매절차에서 2004. 7. 20. □□분양채권자조합이 매수자로 결정된 사실, 2004. 8. 5. 소외 1 주식회사가 위 조합에 참가한 수분양자들과 사이의 각 분양계약을 합의해제한 사실, 그 후 피고는 2004. 8. 10. 위 조합이 매각대금으로 지급해야 할 중도금과 잔금 중 3,094,184,580원을 위 조합이 소외 1 주식회사에 대해 가지는 계약금반환채권과 상계처리하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 146,877,140원은 위 조합에 참여하지 않은 수분양자들에 대한 계약금 반환을 위하여 공탁한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.  (2) 이 사건 신탁계약에 의하면 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우 우선수익권자는 그 수익권증서 금액의 범위 내에서 다른 일반 채권자들보다 우선변제권을 가지고 수탁자인 피고는 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 정산사무를 처리하여야 한다. 그러나 우선수익권자인 원고가 리모델링 사업을 통하여 건물을 분양하여 얻은 수익금으로 대리사무계약에 따른 순서에 따라 대출금을 상환받기 위하여 소외 1 주식회사와 수탁자 사이의 대리사무계약에 동의를 하였고 건물 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 소외 1 주식회사는 미분양물건에 관하여 보존등기와 동시에 담보신탁계약을 체결하고 매각 등의 방법으로 대출 원리금에 충당하는 정산절차를 거치도록 되어 있으므로(대리사무계약 제13조) 소외 1 주식회사가 분양한 건물에 대하여는 우선수익권이 제한된다고 봄이 상당한 점, 대리사무계약은 근본적으로 리모델링 사업의 안정적인 수행과 분양계약자의 권리보호를 위하여 이루어지는 것이고(대리사무계약 제1조, 제2조 제1항), 소외 1 주식회사는 피고에게 분양계약의 관리 및 분양 또는 임대 수입금의 수납관리계좌의 입출금 등 자금 관리업무를 위임하였으며, 분양계약자에 대한 입출금 및 ‘해약’ 등을 전산관리하여야 함(대리사무계약 제3조 제1항 제2호, 제9조 제2항)에 비추어 분양수입금을 관리하는 피고는 수분양자와 계약이 해제되어 소외 1 주식회사의 요청이 있을 경우 계약해제로 인한 원상회복의 범위 내에서는 이를 반환하여야 하는 점, 따라서 이미 분양이 된 건물 부분을 매각할 경우에는 분양자는 수분양자와의 계약을 해제할 수밖에 없으므로, 이미 분양된 물건을 처분하여 담보신탁계약을 정산할 경우에는 수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용’에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당한 점, 만약 위와 같이 해석하지 아니하게 되면 우선수익권자로서는 수분양자가 이미 납부한 분양금으로 건축공사를 함으로써 신탁건물의 담보가치가 분양대금 만큼 증가되거나, 우선수익권자로서 대출금의 이자 등 채권을 일부 변제받았음에도 또 다시 수분양자에게 분양금을 반환하지 아니한 채 수분양된 물건을 매각한 대금에 관하여 우선권을 행사함으로써 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 매우 불합리한 결과에 이르게 되는 점 등에 비추어 보면, 미분양건물을 처분하여 정산을 하는 경우와 달리 소외 1 주식회사가 분양한 건물을 처분하여 정산하는 경우 수탁자인 피고는 이 사건 신탁계약 제21조에 정한 처분대금의 정산시 소외 1 주식회사의 요청이 있으면 소외 1 주식회사와 수분양자들 사이의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선적으로 반환할 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건에서 소외 1 주식회사의 상계 요청을 받고 피고가 수분양자들로 구성된 □□분양채권자조합의 102호 매각대금으로 분양대금과 상계하거나 공탁을 한 행위는 원고의 우선수익권을 침해하는 것이 아니라 이 사건 신탁계약에 따른 적법한 행위라고 할 것이고 신탁계약 제21조에 위반하였다고 할 수 없다.  따라서 피고가 이 사건 신탁계약 제21조에서 정한 순서에 따른 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  4. 피고의 신탁부동산 멸실로 인한 손해배상책임 가. 인정사실 다툼 없는 사실, 갑제11호증의 1, 2, 을제21호증, 을제22, 23호증의 각 1 내지 4, 을제24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (1) 원래 지하 6층 지상 9층 규모이던 이 사건 건물은 소외 1 주식회사와 국민은행을 사업주체로 하여 2002. 6. 7. ○○시장으로부터 리모델링 공사 및 8, 9층을 철거한 후 지상 12층 규모로 증축하기로 하는 내용의 건축허가를 받았던 것이었는데(2003. 10. 15.경 지상 13층으로 변경허가를 받았다), 그러한 리모델링 및 증축공사과정에서 이 사건 8, 9층 부분이 철거되었고, 2003. 10. 7.경 그에 관한 멸실등기가 경료되었으며, 그로 인하여 2003. 10. 9. 이 사건 8, 9층에 관하여 피고 명의의 신탁등기도 말소되었다.  (2) 그런데, 이 사건 건물의 시공사인 주식회사 ○○건설은 2003. 10. 10. 공사대금채권을 보전하기 위한 근저당권설정청구권을 피보전권리로 하여 창원지방법원으로부터 2003카합507호로 부동산처분금지가처분결정을 받았고, 그러한 가처분결정에 따른 소유권보존등기의 촉탁으로 2003. 10. 17. 이 사건 건물 중 신축된 8, 9층 및 증축된 10 내지 13층에 대하여 ‘사용승인을 받지 않은 건물’임을 표시한 채로 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2003. 10. 27. 위 법원 마산등기소 접수 제65262호로 위 가처분결정을 집행하였다(그 가처분등기는 2004. 2. 6.자로 일부해제를 원인으로 말소되었다).  (3) 한편, 소외 1 주식회사는 2003. 6. 19. 소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 건물 7층 중 매점과 매표소, 8층 내지 12층 극장에 관하여 매매대금을 55억원(부가가치세 별도)으로 정하고, “①계약금 15억원은 계약 당일에 3억원, 2003. 6. 24. 2억원, 2003. 6. 30.에 5억원을 각각 지급한다. ②계약금 중 5억원은 7층 매점에 대한 임대보증금 10억원 중 일부로 기 임대계약자( 소외 17)로부터 본 계약 이전에 소외 1 주식회사에 납부되었다. ③잔금의 지급시기는 건물 준공이 완료된 시점에서 은행 융자 담보로 잔금 40억원을 융자로 대체한다. ④ 매매금액 중 10억원은 현재 시점까지 진행된 설비 및 전기, 인테리어 공사에 대한 공사비 정산금액으로 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사로부터 지급받은 후, 빌딩 내 공사업체인 주식회사 ○○건설에게 지급하도록 한다. ⑤ 소외 1 주식회사는 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다. ⑥ 소외 1 주식회사는 매매물건에 대하여 준공을 2003. 8. 31.까지 책임진다. 만약 준공이 일정대로 완료되지 못하는 경우 소외 1 주식회사는 준공 완료될 때까지 잔금 40억원에 대한 이자를 소외 2 주식회사 대신 지급한다.”는 내용이 포함된 매매계약을 체결한 상태였는데, 위와 같이 주식회사 ○○건설의 가처분결정에 의해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되자, 소외 1 주식회사는 2003. 10. 27. 창원지방법원 접수 제67633호로 소외 2 주식회사 앞으로 2003. 6. 19.자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료해 주었다.  (4) 그 후 멸실되었다가 신축된 8, 9층과 증축된 11층 내지 13층 부분에 관하여 2003. 10. 28. 사용승인이 나자, 소외 1 주식회사는 2003. 12. 9. 위 등기소 접수 제78808호로 피고 앞으로 2003. 11. 28.자 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 소외 2 주식회사가 위 가등기에 기하여 2004. 2. 21. 위 등기소 접수 제12163호로 2003. 6. 19.자 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전의 본등기를 경료하는 바람에 피고 명의의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기는 직권말소되었다.  나. 원고의 주장 원고는, 이 사건 신탁계약에 따른 피고의 의무는 소외 3 주식회사의 원고에 대한 대출금채무의 이행을 보장하기 위하여 신탁부동산인 이 사건 건물을 보전, 관리하는 것(제1조)임에도 불구하고, 이 사건 건물에 관한 리모델링 및 13층으로의 증축공사로 인하여 8층 이상이 새로이 보존등기가 되는 과정에서 원고가 우선수익권을 가지고 있는 8층과 9층에 대한 피고 명의의 신탁등기가 멸실되게 하였고, 그에 따라 원고의 우선수익권도 소멸되게 하는 불법행위를 저질러 원고의 우선수익권을 침해하였다고 주장하면서 구체적으로 다음과 같이 주장하고 있다.  (가) 피고는 신탁부동산의 관리·보전자로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담하므로, 이 사건 8, 9층 부분이 멸실될 예정이라면 원고에게 그 사실을 통지하여 원고가 대체담보를 확보하게 하거나 소외 1 주식회사 또는 공사시공자로부터의 확인서를 징구하는 등의 조치를 취한 후 동의서를 발급할 수 있도록 하였어야 함에도, 피고는 원고에게 멸실사실을 통지하지 않아 원고로 하여금 대체담보 등을 확보하지 못하게 하여 결과적으로 원고가 8, 9층에 관한 우선수익권을 상실하게 되는 손해를 입게 되었다.  또한, 위와 같은 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면, 피고는 신탁재산에 관한 선관주의의무의 하나로 즉시 신탁등기를 경료하여 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되더라도 신탁재산의 보전에 지장이 없도록 하였어야 함에도, 이를 지체하여 소외 2 주식회사의 가등기가 경료된 다음에야 신탁등기를 경료하였고, 그 후 소외 2 주식회사가 본등기를 경료함으로써 신탁등기가 말소되게 되었고, 그로 인하여 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권을 상실하게 하였다.  (나) 만일 피고의 신탁등기전에 소외 2 주식회사의 가등기가 경료되어 이후 경료된 신탁등기가 말소될 상황이라면, 피고는 소외 2 주식회사로부터 분양대금을 지급받아 이를 신탁재산으로 보전·관리하여야 함( 신탁법 제19조 및 이 사건 신탁계약 제4조에 의한 신탁재산의 물상대위성)에도 이를 신탁재산으로 보전하지 못하여 결국 원고가 우선수익권에 기하여 대출금을 변제받을 수 없게 하였다.  (다) 또한 이 사건 대리사무계약에 의하면, 피고는 이 사건 건물에 관한 분양계약을 관리할 의무가 있고, 분양수입금관리계좌를 관리할 의무가 있으며, 분양수입금을 집행함에 있어 원고 등의 동의를 받아 정한 자금집행순서를 준수할 의무가 있는 바, 피고는 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 알면서도 이를 방치하여, 소외 2 주식회사가 소외 1 주식회사에게 지급한 매매대금 중 31억원이 피고가 관리하는 분양수입금관리계좌로 입금되지 못하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다.  다. 판단 (1) 이 사건 건물 8, 9층이 멸실될 당시 피고에게 통지의무가 있는지의 여부 및 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 즉시 신탁등기를 하지 않은 것이 피고의 잘못으로 인한 것인지의 여부  (가) 이 사건 신탁계약의 내용(특약사항 제4조 제1항에 “ 소외 1 주식회사는 신탁부동산상에 건물을 증축하는 경우에는 준공 즉시 해당부동산을 피고에게 추가로 신탁하여야 한다”고 규정하고 있다), 대리사무계약의 내용 및 위 인정사실에 의하면, 원래 원고 등의 우선수익자, 수탁자인 피고 등은 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사를 목적으로 하여 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 것이므로, 그 예정대로 리모델링공사 및 증축공사가 진행되어 일단 8, 9층 부분이 멸실된 후 8층 내지 13층이 신축 내지 증축될 경우 이 사건 신탁계약에 따라 신축 내지 증축된 8, 9층 및 10층 내지 13층에 관하여 피고가 새로이 신탁등기를 경료한 다음 8, 9층에 관하여 수익권증서를 보유하고 있는 원고에 대하여도 새로운 수익권증서를 발행하여 줄 것을 예상하고 있었던 것이라 할 것인바, 원고도 대리사무계약에 동의함에 따라 이 사건 건물 8, 9층의 일시적 일부 멸실을 승인하였다고 할 것이다.  따라서, 피고가 원고에게 8, 9층의 멸실사실을 통지하지 않은 것을 위법하다고 볼 수는 없다(설령 멸실에 관하여 피고가 원고에게 통지할 의무가 있음을 전제로, 피고가 그 멸실사실을 원고에게 통지하였더라도, 원고가 대체담보를 확보하거나 시공사나 소외 1 주식회사로부터 확인서 등을 받았을 상당한 개연성을 인정하기 어려워 그 통지의무위반과 원고의 우선수익권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없다).  (나) 위 인정사실에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 19.경 7층의 일부와 8층 내지 12층 부분을 소외 2 주식회사에게 매도하였고(그 매매목적물 중 8, 9층 부분은 철거한 후 신축될 부분에 대한 것이라 할 것이다), 피고나 소외 1 주식회사가 예상하지 못한 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료되게 되었으며, 그를 기화로 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되고, 신축된 8, 9층 부분에 관한 사용승인이 난 후에야 피고 명의로 신탁등기를 경료되었는데, 그 후 소외 2 주식회사 명의의 소유권이전등기의 본등기가 경료됨으로써 피고 명의의 신탁등기가 직권말소되었음을 알 수 있다.  그런데, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 소외 1 주식회사는 그 신탁계약에 따라 자기 명의로 8, 9층 및 증축부분에 관하여 소유권보존등기가 경료되었다면 즉시 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있다고 할 것이고(대리사무계약 제4조 위임인의 업무 제11호도 “준공에 따른 보존등기 업무의 일체를 피고에게 위임하고, 동 건물에 대하여 추가로 담보신탁할 수 있도록 피고에게 제반서류를 제출”하도록 규정하고 있는바, 주식회사 ○○건설의 가처분집행으로 인해 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 되었다면, 소외 1 주식회사는 그 사실을 피고에게 통지하여 그 소유권보존등기에 따른 추가 신탁계약 등의 조치를 취하도록 하여야 할 의무가 있다고 할 것이다), 또 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사는 소외 2 주식회사가 매매대금을 모두 지급하기 전에는 소유권이전등기의 본등기를 경료하여서는 아니됨에도 불구하고( 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약에는 소외 1 주식회사가 잔금지급과 동시에 소유권 이전에 필요한 일체의 제반서류를 소외 2 주식회사에게 제공하여야 한다고 약정하였다), 소외 1 주식회사는 그 명의로 소유권보존등기가 되었음에도 피고에게 추가조치를 위한 통지 등을 하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라 오히려 매매대금을 모두 지급받기도 전에 소외 2 주식회사 명의로 본등기를 경료하여 줌으로써 결국 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 것이라 할 것인 점, 이 사건 건물 중 8, 9층을 포함한 증축부분에 관하여는 2003. 10. 30. 사용승인이 난 점, 이 사건 신탁계약에 의하면, 위탁자인 “ 소외 1 주식회사가 신탁부동산인 이 사건 건물을 계속 점유·사용하고, 신탁부동산에 대한 보존, 유지, 수선 등 실질적인 관리행위와 이에 소요되는 일체의 비용을 부담”하도록 규정되어 있는 점(제9조 제1항), 한편, 이 사건 신탁계약은 수탁자인 피고에게 신탁부동산의 보존·관리 등에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 부과하면서도 “위탁자인 소외 1 주식회사나 수익자에게 손해가 발생하더라도 피고의 고의·과실에 의하지 아니한 경우에는 책임을 부담하지 아니한다”고 규정하고 있는 점(제12조 제2항) 등 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 피고 명의의 신탁등기가 직권말소된 경위 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 수탁자인 피고가 주식회사 ○○건설에 의한 예상 외의 가처분집행으로 인하여 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기가 경료된 직후 그와 같은 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 또는 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아니라면, 소외 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 경료된 즉시 소외 2 주식회사 명의의 가등기가 경료되기 전에 피고 앞으로 신탁등기를 경료하지 아니한 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 보기 어렵다 할 것인데, 이 사건에서 피고가 주식회사 ○○건설의 가처분집행 여부나 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 내용을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으므로, 8, 9층 부분의 멸실에 관하여 통지하지 않았거나, 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기 경료 직후 피고 명의의 신탁등기를 하지 않은 것을 피고의 잘못으로 인한 것이라고 볼 수 없다(이는 결국 주식회사 ○○건설이나 소외 1 주식회사 및 소외 2 주식회사의 의무위반에 기인한 것이라 할 것이다).  (2) 신탁재산의 물상대위성에 근거한 피고의 의무 위반 여부 (가) 신탁법 제19조는 “신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다”고 규정하고 있고, 이 사건 신탁계약서 제4조도 “신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등”으로 한다고 규정하고 있어, 신탁부동산의 처분대금으로 수탁자인 피고가 지급받은 금원은 별도의 압류 등의 절차 없이 신탁재산이 된다고 할 것이다.  (나) 그런데, 물상대위는 담보목적물이 멸실 또는 훼손될 경우 그 목적물에 갈음하는 금전 기타 물건 등의 교환가치에 대한 것이므로, 담보권의 효력이 그 교환가치에 미치기 위해서는 그 교환가치와 신탁목적물 사이에 특정성과 동일성이 인정되어야 할 것인바, 비록 앞서 본 바와 같이 원고 등의 우선수익자와 수탁자인 피고 등이 이 사건 건물 중 8, 9층의 멸실 후 신축을 예상한 상태에서, 일단 이 사건 건물 중 멸실되기 전의 8, 9층 부분도 신탁목적물로 포함한 다음 그 부분에 대하여 수익권증서를 발행하고, 나중에 8, 9층이 신축되면, 피고는 소외 1 주식회사와 사이에 새로운 신탁계약을 체결하고, 그 후 원고는 피고로부터 새로운 수익권증서를 발행받는 것을 전제로 하고 있었다고 하더라도, 8, 9층의 멸실로 인하여 그 부분에 관한 원고의 우선수익권은 소멸되었다고 할 것이고, 또한 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이에 체결된 매매계약의 목적물 중 이 사건 건물 8, 9층은 멸실된 후 새로이 신축된 것인 이상, 그 부분에 대해 소외 1 주식회사와 피고 사이에 새로운 신탁계약이 체결되고, 피고 앞으로 신탁을 원인으로 하여 신탁등기가 된 다음, 그에 대해 원고 등을 우선수익자로 하는 새로운 수익권증서가 발행되고, 신탁원부에 의해 그 담보목적과 피담보채권 등 담보수익권에 관하여 공시되지 아니하였다면, 신축된 8, 9층에 관한 매매대금을 멸실 전의 8, 9층 부분에 관한 우선수익자의 물상대위의 효력이 미치는 특정성과 동일성이 인정되는 교환가치라고 보기 어렵다고 할 것이다.  따라서, 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 8, 9층을 포함한 증축부분에 관한 매매계약이 이 사건 신탁계약 등을 위반한 것이라고 하더라도 그 부분이 신탁부동산으로 편입되지 아니하였으므로, 멸실 전 기존 8, 9층에 대한 원고의 우선수익권이 그 후 신축된 8, 9층에 관한 매매계약에 기한 매매대금에 대해서까지 물상대위의 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이다.  (3) 피고가 이 사건 대리사무계약을 위반하였는지 여부 위에서 본 바와 같이, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 위 사실을 알고 있었음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  5. 결론 결국, 원고는 피고의 공사대금 선지급으로 인하여 2,664,260,000원의 손해를 입게 되었다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 2,664,260,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2004. 11. 26.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2005. 7. 20.까지는 민법에 정하여진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에 정하여진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   안영률(재판장) 정창근 강병훈

대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결 [손해배상(기)][공2009하,1413] 【판시사항】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당하다고 한 사례  [2] 항소심에서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우, 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용한 부분에 관한 지연손해금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 사안에서, 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 부동산담보신탁계약에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무이므로 위 행위가 정당하다고 한 사례.  [2] 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제38조, 제51조 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결(공1991, 845) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희외 1인) 【피고 보조참가인】 참가인 1 주식회사외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여 위 각 상고이유의 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양된 건물 부분을 처분하여 정산하는 경우에 있어서 수분양자에 대하여 부담하는 분양대금 반환채무는 이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 위탁자인 소외 1 주식회사의 요청을 받아 이미 분양된 건물 부분인 102호를 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 관련 규정 내용 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 신탁계약 제21조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와의 사이에 이 사건 극장 부분에 관한 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알고 있었음에도 이를 방치함으로써 위 매매대금 중 31억 원이 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌로 입금되지 아니하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와의 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 20. 피고에게 보낸 ‘대리사무관련 분양수익금에 대한 대출이자, 신탁수수료 및 공사비 지급의 건’이라는 제목의 문서에는 “…극장 분양계약서상에 명기된 대로 극장 부분 매매대금 중 일금 일십억 원은 ○○건설의 공사비 정산금액으로 당사에서 지급하기로 계약된 내용이오니 참고하시기 바랍니다”라는 문구가 기재되어 있는 사실, 소외 2 주식회사가 위 매매계약에 따라 지급한 대금 중 2003. 6. 19. 3억 원, 2003. 6. 23. 2억 원, 2003. 7. 11. 161,311,000원, 2003. 7. 18. 167,200,000원이 각 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌에 입금된 사실, 피고가 2003. 12. 9. 이 사건 건물 8, 9층에 관한 신탁등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 피고가 2003. 6. 19.부터 2003. 7. 18.까지 사이에 이 사건 극장 부분 매매대금 11억 원을 공사비 등으로 지급한 사실을 자백하였음을 알 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하면, 피고는 2003. 6. 20.경 또는 적어도 2003. 12. 9.경에는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 이에 반하는 원심의 사실인정은 부당하다.  그러나 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 수탁자로서 신탁부동산의 보존·관리 등에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으나 소외 1 주식회사가 임의로 소외 2 주식회사에게 매도한 이 사건 극장 부분은 아직 신탁등기가 경료되기 전이어서 신탁재산에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 부동산담보신탁계약에 의하면 이 사건 건물의 분양업무는 소외 1 주식회사가 수행하도록 규정되어 있었고 피고는 그 분양계약에 따라 입금된 분양수입금을 관리하는 소극적 지위에 있었던 점, ③ 분양계약의 당사자가 아닌 피고로서는 소외 2 주식회사로 하여금 매매대금을 분양수입금 관리계좌로 입금하도록 강제할 방법이 없고, 소외 2 주식회사를 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소를 구할 권원도 없었던 점, ④ 달리 피고가 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 체결을 알선하거나 적극적으로 가담한 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 단순히 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유만으로는 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 발생한다고 할 수 없다.  따라서 원심이 그 이유설시는 부적절하나 결국 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 조치에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 분양수입금 관리계좌의 자금집행순서를 1순위부터 5순위까지 규정하고 있고, 제10조 제2항은 제1항에서 규정한 각 항목에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 정할 수 있도록 한 규정에 불과하다고 보아, 위 제2항의 규정에 따라 자금집행순서를 변경할 수 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 피고가 원고의 동의 없이 위 제1항의 자금집행순서를 위반하여 공사비를 지급한 부분에 관하여 손해배상책임을 인정하였다.  이 사건 대리사무계약 제10조 제1항, 제2항의 규정 내용, 조항의 순서 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정을 살펴보면, 같은 조 제1항 제3호에 규정한 ‘필수적 사업비’란 같은 항에 규정되어 있지 아니한 사업비 중 같은 조 제1항 제3호에 병렬적으로 규정된 ‘분양경비(분양대행수수료 및 광고비)’에 준하는 성격의 필수적 비용으로서, 우선수익권자인 원고와 국민은행의 동의를 그 전제요건으로 하는 비용을 의미한다 할 것이므로, 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금은 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 피고의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고의 계약금, 선급금 지급에 관하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.  6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 대리사무계약은 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 부동산담보신탁계약과 동시에 체결된 것으로서 부동산담보신탁계약과 밀접하게 관련되어 있는 점, ② 부동산담보신탁은 위탁자와 수탁자간의 신탁계약에 의하여 제3자인 채권자에게 수익권을 취득케 하는 점에서 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 유사한 구조를 가지고 있는 점, ③ 분양수입금 집행순서를 정한 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정은 신탁계약에 의하여 수익자인 원고가 취득한 수익권의 구체적인 이행방법에 관하여 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하고 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 대리사무계약은 비록 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 것이기는 하지만, 최소한 분양수입금의 집행순서 위반으로 인한 손해배상청구와 관련하여서는 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 이 사건 대리사무계약 중 분양수입금 집행순서를 정한 부분이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 7. 피고의 상고이유 제4점에 대하여 가. 계약이 합의에 의하여 해제되어 원상회복의무를 부담하는 경우에도 민법 제548조가 준용되어 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 것이므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 참조), 소외 1 주식회사가 이 사건 건물 중 102호 수분양자들과 분양계약을 합의해제하기 전에 피고가 이 사건 대리사무계약에 따라 위 수분양자들이 납부한 분양대금을 관리하며 시공사들에게 계약금, 선급금을 지급한 것은 유효하고, 위 대리사무계약 제10조가 규정한 분양수입금 집행순서에 의하면 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금 상당액은 원고에게 지급되어야 할 금원에 해당하므로 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 건물 중 분양계약이 해제된 102호에 관한 분양대금은 확정된 분양수입금이 아니어서 원고에게 추가로 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 1, 2, 3순위 사업비용으로 지급될 금액을 특정한 후 원고의 손해액에서 이를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  8. 피고의 상고이유 제5점에 대하여 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다 ( 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결 참조).  원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 원고의 청구 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구와 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구를 각 인용하면서 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용하였고, 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(이는 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구 부분임)을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구에 관하여 제1심과 동일한 입장에서 피고의 항변을 배척하면서 그 인용금액에 관한 지연손해금에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소촉법 제3조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

판시내용을 요약하면 다음과 같다.  

(1) 우선수익권자인 원고가 리모델링 사업을 통하여 건물을 분양하여 얻은 수익금으로 대리사무계약에서 정한 순서에 따라 대출금을 상환받기 위하여 시행사와 신탁사 사이의 대리사무계약에 동의한 이상 시행사가 분양한 건물에 대하여는 우선수익권이 제한된다고 봄이 상당하다. 

(2) 우선수익자의 요청에 따라 이미 분양이 된 건물 부분을 매각할 경우에는 분양자는 수분양자와의 계약을 해제할 수밖에 없으므로, 이미 분양된 물건을 처분하여 담보신탁계약을 정산할 경우에는 수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁계약
및 처분절차와 관련된 비용’에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당하다, 만약 이와 같이 해석하지 아니하게 되면 우선수익권자로서는 수분양자가 이미 납부한 분양금으로 건축공사를 함으로써 신탁건물의 담보가치가 분양대금만큼 증가되거나, 대출금의 이자 등 채권을 일부 변제받았음에도 또 다시 수분양자에게 분양금을 반환하지 아니한 채 분양된 물건을 매각한 대금에 관하여 우선권을 행사함으로써 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 매우 불합리한 결과에 이르게 된다. 
   이에 따라 미분양건물을 처분하여 정산을 하는 경우와 달리 우선수익권자의 동의하에 소외 시행사가 분양한 건물을 소외 시행사의 여신거래계약 위반으로 처분하여 정산하는 경우에는 수탁자인 피고는 이 사건 신탁계약 제21조에 정한 처분대금의 정산시 시행사의 요청이 있으면 시행사와 수분양자들 사이의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선적으로 반환할 수 있다고 봄이 상당하다. 

Ⅳ. 문제의 제기  

  시행사와 신탁사가 담보신탁계약과 대리사무계약을 동시에 체결하여, 시행사가 신탁상태의 부동산을 분양하고, 신탁사는 수분양자들로부터 분양대금을 납입받아 이를 시행사의 요청에 따라 시공사에 대한 공사비 지급 등 이 사건 사업을 위한 사업비로 집행한 상태에서, 신탁사가 신탁부동산 전부(분양 부동산 포함)를 처분한 후  시행사의 요청에 따라 신탁부동산 처분대금을 우선수익자가 아닌 분양계약을 해제한 수분양자들에게 지급하여 준 것21)이 담보신탁 우선수익권을 침해한 것인지가 문제된다. 

21) 피고가 102호를 수분양자들로 구성된 조합에 매도하면서 시행사의 요청에 따라 매매대금으로 수분양자들이 납부한 분양대금을 공제한 나머지만 지급받고 소유권을 이전하여 준 것, 102호 매매대금에서 조합에 참여하지 않은 4명의 수분양자들이 납부한 분양대금을 변제공탁한 것은 그 본질이 신탁사가 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양계약을 해제한 수분양자들에게 지급한 것으로 볼 수 있다.

   담보신탁계약과 대리사무계약은 별개의 계약 (또는 대리사무계약은 담보신탁계약에 부수하는 계약에 불과)이므로 위탁자의 채무불이행에 따른 우선수익자의 신탁부동산 처분요청에 따라 신탁사가 신탁부동산을 처분한 이상 그 처분대금정산 역시 담보신탁계약에 따라야 하는 것이어서 신탁사가 신탁부동산 처분대금을 수분양자에게 지급한 것은 담보신탁 우선수익권을 침해한 것인지(1심 판결), 아니면 본 건에서 K은행 J저축은행(담보신탁 우선수익자)은 시행사(위탁자)로 하여금 신탁부동산을 분양하도록 하고 신탁사가 분양대금을 납입받아 이를 공사대금 등 사업비로 집행하기로 하는 내용의 대리사무계약체결에 동의하였을 뿐만 아니라 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 하였다는 점에서 분양 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권(처분권)이 제한되는 것이므로 신탁사가 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 분양계약을 해제한 수분양자에게 지급하여 준 것은 담보신탁 우선수익권을 침해한 것으로 볼 수 없는지(2심 판결) 문제된다. 
   결국 이는 담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계, 담보신탁 우선수익자인 K은행·J저축은행이 대리사무계약에 동의한 것의 의미를 어떻게 해석하여야 하는지에 대한 문제라고 하겠다. 아래에서는 담보신탁계약 대리사무계약의 내용, 두 계약의 관계, 대출금융기관(우선수익자)이 대리사무계약에 동의한 것의 의미를 차례로 살펴보도록 한다. 
   한편, 본 건에서 원고는 담보신탁 우선수익권이 담보권이라고 주장하였고, 법원은 이러한 주장을 받아들여 담보신탁 우선수익권이 ‘저당권과 유사한 변칙담보권’이라고 판시하였으나 담보신탁 수익권이 담보권인지는 현재 학설상 다투어지고 있는 문제이다. 이에 대하여는 최근 선고된 토지신탁 수익권이 담보권이 아니라고
판시한 하급심 판결과 함께 담보신탁에 관한 설명부분22)에서 따로 살펴보도록 하겠다. 

22) 본 건 소송에서 담보신탁 우선수익권이 담보권인지 여부는 쟁점이 되지 않았다(담보신탁 우선수익권이 저당권과 유사한 담보권이라는 원고의 주장에 대하여 피고가 이를 다투지 않았다).

Ⅴ. 담보신탁계약  

1. 개념  

   채권담보목적의 신탁으로, 채무자 또는 제3자 (물상보증인)가 그 소유의 부동산 등23)을 채권자를 우선수익자, 자신을 수익자로 정하여 부동산신탁회사 등24)에 신탁하고, 향후 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우에는 채권자(우선수익자)의 요청에 따라 수탁자가 신탁재산을 처분하여 그 처분대금을 채권자에게 지급하여 줌으로써 채권자가 채무를 변제받을 수 있도록 하여 주는 내용의 신탁계약을 담보신탁계약이라고 한다.25) 

23) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제103조 제1항에 따르면 부동산 이외에도 동산, 유가증권, 금전채권 등도 신탁의 대상 이 될 수 있다.  24) 현재 부동산신탁회사, 은행, 증권회사 등에서 부동산 담보신탁업무를 하고 있다. 25) 최동식, 신탁법 , 법문사, 48면; 김상용, “부동산담보신탁제도개발의 필요성과 법적문제점 검토”, 경영법률 제5집; 고 이윤영박사 추모논문집, 한국경영법률학회, 2004, 668면; 장현옥, “부동산담보신탁에 관한 연구”, 강원법학 제10권, 1998, 519면

2. 신탁의 채권담보수단으로서의 특성  

  신탁법상 신탁은 채권담보수단으로 이용하기에 적합한 다음과 같은 특성을 가지고 있다.26) 
   첫째, 신탁에는 신탁의 이익을 향유하는 자의 의미로 ‘수익자’라는 개념이 내재되어 있는바,27) 채권자를 수익자로 지정하는 방법으로 신탁부동산을 채권자에게 담보로 제공할 수 있다. 
   둘째, 신탁법상 신탁에 따라 신탁부동산의 소유권은 대 내외적으로 수탁자에게 소유권 이전28)되므로 위탁자의 부도 파산 등으로부터 도산절연의 효과가 생기며, 뿐만 아니라 수탁자파산의 경우에도 신탁재산은 수탁자의 파산재단에 속하지 않는다.29)   

신탁법   타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]   제24조(수탁자의 파산 등과 신탁재산)   신탁재산은 수탁자의 파산재단, 회생절차의 관리인이 관리 및 처분 권한을 갖고 있는 채무자의 재산이나 개인회생재단을 구성하지 아니한다.

26) 원래 담보신탁계약은 신탁법 제정 당시 예정하였던 신탁은 아니었으나(신탁법이 예정하였던 신탁은 관리신탁 및 처분신탁이다) 1993. 2. 1. 재무부로부터 시행인가를 받아 담보수단으로 이용되기 시작하였다(장현옥, 앞의 논문, 520면).  27) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 참조.  28) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결등, 특히 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결에서는 수탁자인 재건축조합은 신탁 전 토지 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 ‘새로운 이해관계인’에 해당한다고 판시하였다.  29) 신탁법 제24조, 구 신탁법 제22조.

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 [부당이득금][공2003.2.15.(172),478] 【판시사항】 분양형 토지(개발)신탁계약시 위탁자인 정리 전 회사가 채권 담보목적으로 제3자를 수익자로 지정한 경우, 제3자의 수익권에 대한 권리가 회사정리법 제123조 제1항 소정의 정리담보권으로서 이를 신고하지 아니하면 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 것인지 여부 (소극)   【판결요지】 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로, 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 회사정리법 제123조 제1항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 한신공영 주식회사의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 2인) 【피고,피상고인】 동양현대종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 11. 선고 2001나68558 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 소외 한신공영 주식회사(이하 '한신공영'이라 한다)가 1996. 10. 31. 소외 한국부동산신탁 주식회사(이하 '수탁회사'라고 한다)와 사이에 분양형 토지(개발)신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하면서, 한신공영이 피고에 대하여 부담하고 있던 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채무를 담보할 목적으로 금 270억 원을 한도로 피고를 제1순위 수익자로, 한신공영을 제2순위 수익자로 지정하여 신탁계약을 체결한 사실, 한신공영은 1997. 12. 16. 회사정리절차 개시결정을 받아 원고가 관리인으로 선임되었고 1998. 6. 30. 정리계획인가결정을 받았는데, 피고는 1998. 1. 9. 원고에게 위 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채권 등 합계 금 19,030,421,928원을 정리채권으로 신고하였을 뿐, 별도의 정리담보권 신고는 하지 않았던 사실, 한편 피고는 2000. 9. 30. 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약의 제1순위 수익자로서 금 48억 원을 중간배당금으로 지급받은 사실을 인정한 다음, 한신공영과 수탁회사가 피고를 제1순위 수익자로 지정하여 이 사건 신탁계약을 체결한 것은 이 사건 신탁계약이 체결됨으로써 한신공영이 취득한 수익권을 피고에게 위 대출금채권의 양도담보로 제공하는 것과 같다 할 것이어서, 피고는 정리채권 신고 당시 대출금채권을 정리담보권으로 신고했어야 함에도 불구하고 단순히 정리채권으로만 신고하였으므로, 이 사건 수익권에 설정된 양도담보권은 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되고 그 결과 피고는 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약에 따른 수익금을 배당받을 아무런 권리가 없게 되었음에도 불구하고 금 48억 원을 배당받았으므로 이는 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당하여 수탁회사로부터 배당받은 위 돈을 원고에게 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 양도담보는 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타 재산권을 채권자에게 이전하여 그 담보목적 범위 내에서만 소유권 또는 재산권을 행사케 하는 것으로서 소유권 또는 재산권을 채권자에게 양도담보로 제공하기 이전에 채무자가 이를 보유하고 있어야 함이 전제되어야 할 것인데, 개발형 부동산 신탁계약상의 수익권은 신탁계약을 체결함으로써 비로소 창설되는 것으로서 신탁계약에서 수익자로 지정된 자에게 애당초 귀속되는 것이므로, 신탁계약에서 위탁자가 아닌 제3자가 수익자로 지정된 경우에는 그 제3자에게 수익권이 처음부터 귀속하고 제3자를 수익자로 지정한 목적이 위탁자의 제3자에 대한 채무의 담보목적으로 이루어진 것이라 하더라도 달리 볼 것이 아니므로, 이 사건 수익권은 금 270억 원의 한도 내에서는 피고에게 처음부터 귀속되었다 할 것이고, 따라서 위 금액을 한도로 하는 이 사건 수익권은 피고의 한신공영에 대한 대출금채권의 담보의 목적으로 수탁회사가 제공한 담보라고 볼 수 있을지언정, 일단 한신공영에게 귀속되었던 이 사건 수익권이 위 금액의 한도 내에서 피고에게 양도담보로 제공하기 위하여 이전된 것이라고 볼 수 없으므로 이와 다른 견해를 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각하였다.   2. 대법원의 판단 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로( 신탁법 제1조 제2항 참조), 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다 할 것이다(물론 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 자신을 수익자로 지정한 후 그 수익권을 담보 목적으로 제3자에게 양도한 경우에는 그 수익권을 양도담보로 제공한 것으로서 정리절차개시 당시 회사 재산에 대한 담보권이 된다고 볼 것이다).  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 신탁계약에 기하여 피고가 취득한 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였어도 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익권 및 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54276 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 신탁법상 신탁의 법률관계 및 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우, 수탁자의 권한을 제한하는 신탁계약상의 특약에도 불구하고 수탁자가 제3자에 대한 관계에서 그 신탁재산에 관한 완전한 소유권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)   【참조조문】 신탁법 제1조 제2항, 민법 제186조 【참조판례】 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 이일빈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 이영모) 【원심판결】 수원지법 2007. 7. 6. 선고 2006나27854 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 신탁법상의 신탁은 신탁설정자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자)의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하고, 신탁계약에 의하여 재산권이 수탁자에게 이전된 경우 그 신탁재산은 수탁자에게 절대적으로 이전하므로, 이 사건 신탁계약을 체결하면서 수탁자인 원고가 위탁자 겸 수익자와의 사이에 “수탁자의 권한은 등기부상 소유권 관리 및 보전에 한정되므로 그 이외의 실질적인 관리, 보전 업무 일체는 우선수익자의 책임하에 수익자가 주관하여 관리한다”고 특약하였다고 하더라도, 원고는 우선수익자나 수익자에 대한 관계에서 위와 같은 특약에 따른 제한을 부담할 뿐이고 제3자인 피고에 대한 관계에서는 완전한 소유권을 행사할 수 있다.  같은 취지에서, 위와 같은 특약이 있었음을 들어 원고의 이 사건 철거 등의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심판결은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 신탁법상의 신탁행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.  2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 토지 이전 소유자들 사이의 합의에 따른 의무가 이행되지 않았다는 것을 들어 원고의 이 사건 청구를 거부할 수는 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 제3자를 위한 계약에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 [임대차보증금반환][공2002.6.1.(155),1114] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되기 위한 요건 [2] 신탁법상의 신탁의 효력  [3] 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한다고 한 사례  【판결요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 한다.  [2] 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다.  [3] 임대차의 목적이 된 주택을 담보목적으로 신탁법에 따라 신탁한 경우에도 수탁자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 임대인의 지위를 승계한다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항[2] 신탁법 제1조 제2항, 제3조, 부동산등기법 제123조, 제124조[3] 신탁법 제1조 제2항, 제3조, 부동산등기법 제123조, 제124조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) [2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결(공1991, 2343) 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(공1994하, 2967) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 변호사 이재욱) 【원심판결】 전주지법 2000. 10. 25. 선고 2000나3708 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 주택임대차보호법 제3조 제2항은 "임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다.)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다."라고 규정하는바, 위 규정에 의하여 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 되려면 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적·확정적으로 이전받게 되는 경우라야 할 것이고(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결 참조), 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로(신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결, 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결 참조).  이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다고 할 것이다.  원심이 적법하게 인정한 사실관계 및 원심이 채용한 을 제1호증의 2(신탁계약서)의 기재에 의하면, 원고가 주식회사 대승으로부터, 위 회사가 신축한 임대아파트 중 1세대를 임차하여 임차주택의 인도와 전입신고를 마침으로써 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항요건을 갖춘 후, 주식회사 대승이 피고의 전신인 주택사업공제조합에게 위 아파트를 신탁법에 따라 신탁하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 주식회사 대승과 주택사업공제조합이 체결한 신탁계약에서 신탁재산의 관리에 관하여 위탁자(주식회사 대승)가 신탁부동산을 사용·관리할 수 있다고 정하였으나(제4조 제1항) 한편, 위탁자의 경영악화 및 관리가 적정하지 못하게 된 경우를 비롯하여 수탁자가 요구할 때에는 언제나 위탁자는 수탁자에게 신탁재산의 관리를 넘겨야 하고(제4조 제1항, 제8항), 위탁자가 일정세대 이상의 임대보증금 및 월임료를 변경할 때에는 수탁자의 동의를 받아야 하고(제4조 제2항), 위탁자는 임대계약자 현황 및 변경사항을 수탁자에게 통보하도록(제4조 제3항) 약정하였으며, 위 신탁계약서는 등기신청서에 첨부되어 신탁원부로 되었음을 인정할 수 있다.  그렇다면 주식회사 대승은 위 신탁계약서로서 기존 임대차계약상 임대인으로서의 지위를 포함하여 이 사건 임대아파트에 대한 관리권을 수탁자인 주택사업공제조합에게 이전하되, 다만 수탁자의 의사와 이익에 반하지 않는 범위에서 그 관리권의 일부를 자신이 행사하기로 약정하였다고 볼 것이며, 이와 같이 수탁자에게 이 사건 임대아파트의 관리권이 이전된 이상 피고는 주택임대차보호법 제3조 제2항에 의하여 원고와 주식회사 대승 사이의 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다고 보아야 할 것이고, 위 신탁등기가 채권담보의 목적으로 이루어진 이른바 담보신탁이라거나, 실질적으로 주식회사 대승이 원고를 비롯한 아파트 임차인들에 대한 임대차계약 관련 업무를 수행하고, 주택사업공제조합이나 피고는 이에 관여하지 아니하였다 하여 이와 달리 볼 수 없다고 할 것이다.  따라서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주택임대차보호법 및 신탁법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 다만, 원심이 위 신탁계약서상 신탁재산의 관리에 관한 조항에 대하여 판단하지 아니한 흠이 있지만, 피고가 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다는 결론에 있어서 정당하므로, 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결 [소유권이전등기][공2003.9.15.(186),1862] 【판시사항】 [1] 부동산에 관한 점유취득시효기간이 경과한 후 원래의 소유자의 위탁에 의하여 소유권이전등기를 마친 신탁법상의 수탁자인 재건축조합이 그 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 새로운 이해관계인에 해당하는지 여부 (적극)   [2] 재건축을 목적으로 비법인사단인 재건축조합을 설립하여 대지 등의 공유지분을 신탁한 경우, 그 신탁의 성질 및 해지 가능 여부  【판결요지】 [1] 부동산에 관한 점유취득시효기간이 경과한 후 원래의 소유자의 위탁에 의하여 소유권이전등기를 마친 신탁법상의 수탁자는 그 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 새로운 이해관계인인 제3자에 해당하고, 그 수탁자가 해당 부동산의 공유자들을 조합원으로 한 비법인사단인 재건축조합이라고 하여 달리 볼 것도 아니다.   [2] 재건축조합의 조합원들은 재건축을 목적으로 비법인사단인 재건축조합을 설립하여 대지 등에 관한 공유지분을 재건축조합에게 신탁한 것인데, 이러한 신탁은 위탁자 자신이 수익자가 되는 이른바 자익(자익)신탁으로서 특별한 사정이 없는 한 "위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁"에 해당하므로, 신탁법 제56조에 의하여 원칙적으로 위탁자가 언제든지 해지할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제245조 제1항, 신탁법 제1조 [2] 신탁법 제56조, 제58조, 제59조, 민법 제689조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결(공1993하, 2965) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결(공1995하, 3359) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결(공1991하, 2343) 대법원 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결(공1994하, 2967) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114) [2] 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결(공2002상, 952) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김홍엽 외 1인) 【피고,피상고인겸상고인】 정릉주공아파트재건축조합 (소송대리인 변호사 강형구 외 1인) 【원심판결】 서울지법 2001. 6. 15. 선고 98나8461 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 원고의 상고이유를 본다. 부동산에 관한 점유취득시효기간이 경과하였다고 하더라도 그 점유자가 자신의 명의로 등기하지 않고 있는 사이에 먼저 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 버리면, 특별한 사정이 없는 한 점유자가 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것인바(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다22883 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다24586 판결 등 참조), 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것으로서, 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기가 마쳐지게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것도 아니며, 다만 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하므로(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다12608 판결, 1994. 10. 14. 선고 93다62119 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조), 부동산에 관한 점유취득시효기간이 경과한 후 원래의 소유자의 위탁에 의하여 소유권이전등기를 마친 신탁법상의 수탁자는 그 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 새로운 이해관계인인 제3자에 해당하고, 그 수탁자가 해당 부동산의 공유자들을 조합원으로 한 비법인사단인 재건축조합이라고 하여 달리 볼 것도 아니다.  원심이 같은 취지에서, 점유취득시효 기간의 경과 후 그 당시의 소유자(재건축조합인 피고의 조합원들)로부터 신탁법상의 신탁에 의한 소유권이전등기를 마친 제3자인 피고에 대하여 직접 점유취득시효 완성에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없으며, 원고가 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.  그리고 원고는, 피고의 조합원들은 임의탈퇴가 허용되지 아니하여 원칙적으로 재건축이 종료될 때까지 피고에 대하여 신탁해지를 주장할 수 없으므로, 점유자인 원고로서는 당연히 피고에 대하여 막바로 시효취득 주장을 할 수 있다고 보아야 한다는 취지의 주장도 내세우고 있으나, 뒤에서 설시하는 바와 같이 피고의 조합원들은 피고에 대하여 신탁해지를 주장할 수 있으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.  2. 제1차 예비적 청구에 관한 피고의 상고이유를 본다. 가. 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없고, 특히 전후 두개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결 등 참조).  원심은, 이 사건 대지에 대한 원고 또는 전 점유자의 점유가 타주점유라는 피고의 주장에 대하여, 피고가 내세우는 여러 사정들 중 일부의 사정은 이를 인정할 만한 증거가 없고 나머지 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨어졌다고 볼 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 원고와 피고가 이 사건 대지의 시효취득을 분쟁의 기초로 하여 서로 다투었던 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다24586 사건의 각 심급판결 및 이 사건 기록을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 피고의 상고이유 제1점의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순 등의 위법이 없다.  나. 원심은 앞서 본 바와 같이 피고가 원고의 점유취득시효 완성 후 이 사건 대지에 관하여 신탁법상 이전등기를 마친 자로서 새로운 이해관계를 가진 제3자에 해당한다고 판단하였음이 분명하므로, 이 점에 관하여 원심이 피고를 새로운 이해관계를 가진 제3자로 보지 아니한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 원심판결을 오해한 것에 불과하다.  또한, 피고의 조합원들은 재건축을 목적으로 비법인사단인 피고를 설립하여 이 사건 대지 등에 관한 공유지분을 피고에게 신탁한 것인데, 이러한 신탁은 위탁자 자신이 수익자가 되는 이른바 자익(자익)신탁으로서 특별한 사정이 없는 한 "위탁자가 신탁이익의 전부를 향수하는 신탁"에 해당하므로(이른바 분양형토지개발신탁의 사안에 관한 대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결 참조), 신탁법 제56조에 의하여 원칙적으로 위탁자가 언제든지 해지할 수 있고, 이 사건의 경우 신탁법 제58조가 규정하는 바 '신탁의 해지에 관하여 신탁행위에 특별한 정함'이 있다고 볼 만한 자료가 기록상 전혀 나타나지 않을 뿐만 아니라, 신탁법 제59조에 의하면, 위 제56조에 의하여 신탁이 해지된 때에는 신탁재산이 수익자 겸 위탁자인 피고의 조합원들에게 귀속되는 것이다. 이에 반하는 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.  결국, 이 사건 대지의 점유자인 원고가 조합원들의 피고에 대한 신탁해지권을 대위행사할 수 있다고 판단한 원심판결에는 피고의 상고이유 제2점의 주장과 같은 신탁 및 신탁해지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 배기원 박재윤(주심)

3. 근저당권과의 비교  

   실무에서는 담보신탁을 근저당권과 유사한, 근저당권을 대체하는 새로운 담보수단으로 여기고 있다(담보신탁 수익권을 ‘담보권’으로 볼 수 있는지에 대하여는 아래에서 따로 검토한다).  

가. 근저당권과 유사한 점   

   담보신탁 우선수익권의 피담보채무의 범위는 근저당권과 마찬가지로 장래 증감 변동하는 불특정의 피담보채권을 일정한 한도액까지 담보하는 것으로 정하고 있다. 또한 담보신탁 설정 후에도 신탁부동산의 사용 수익에 관한 권리는 여전히 채무자(위탁자)에게 부여하고 있다. 원래 신탁법상 신탁에 따라 신탁부동산의 소유권이 수탁자에게 대 내외적으로 이전되기 때문에 원칙적으로 위탁자는 신탁부동산의 점유 사용, 이용권의 설정 및 처분 등을 할 수 없는 것이지만 담보신탁은 저당권과 마찬가지로 담보목적물의 교환가치 파악을 위주로 하는 담보의 목적으로 설정되므로 부동산의 점유·사용에 대한 권리를 위탁자에게 부여하고 있는 것이다.30)  

30) 김상용, 앞의 논문, 679∼680면

나. 근저당권에 비해 우수한 점  

  담보신탁은 신탁회사가 임의매각31)의 방법으로 신탁부동산을 처분한다는 점에서 법원경매 절차에 비하여 시간과 비용이 절약되고 신탁부동산이 비교적 높은 가격에 처분될 수 있어 채권자 채무자 모두에게 이익이 된다. 
   채무자의 회생절차개시의 경우 근저당권은 임의로 근저당권을 실행할 수 없고, 회생담보권으로 분류되어 회생계획의 영향을 받지만, 담보신탁 수익권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항의 ‘채무자 외의 자가 회생채권자 또는 회생담보권자를 위하여 제공한 담보’에 해당하여 회생계획의 영향을 받지 않는다.32) 

31) 가등기담보법의 적용을 받지 않으므로 가등기담보법에서 규정하고 있는 소유권취득을 위한 실행이나 경매의 방법으로 처분할 것이 요구되지 아니한다(김상용, 앞의 논문, 677∼678면)  32) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결. 한편, 최근 선고된 서울중앙지방법원 2010. 7. 23. 선고 2010카합2225 판결(확정)에서는 회생절차와는 달리 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제250조 제2항과 같은 규정이 없는 기업구조조정촉진법상의 채권행사유예결의의 경우에는 피담보채권의 행사가 유예되는 이상 그 수익권에 기한 처분절차 역시 유예의 효력을 받는 채권행사에 포함된다고 보아야 할 것이라고 판시하였다.

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 [부당이득금][공2003.2.15.(172),478] 【판시사항】 분양형 토지(개발)신탁계약시 위탁자인 정리 전 회사가 채권 담보목적으로 제3자를 수익자로 지정한 경우, 제3자의 수익권에 대한 권리가 회사정리법 제123조 제1항 소정의 정리담보권으로서 이를 신고하지 아니하면 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 것인지 여부(소극)   【판결요지】 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로, 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 회사정리법 제123조 제1항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 한신공영 주식회사의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 2인) 【피고,피상고인】 동양현대종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 11. 선고 2001나68558 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 소외 한신공영 주식회사(이하 '한신공영'이라 한다)가 1996. 10. 31. 소외 한국부동산신탁 주식회사(이하 '수탁회사'라고 한다)와 사이에 분양형 토지(개발)신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하면서, 한신공영이 피고에 대하여 부담하고 있던 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채무를 담보할 목적으로 금 270억 원을 한도로 피고를 제1순위 수익자로, 한신공영을 제2순위 수익자로 지정하여 신탁계약을 체결한 사실, 한신공영은 1997. 12. 16. 회사정리절차 개시결정을 받아 원고가 관리인으로 선임되었고 1998. 6. 30. 정리계획인가결정을 받았는데, 피고는 1998. 1. 9. 원고에게 위 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채권 등 합계 금 19,030,421,928원을 정리채권으로 신고하였을 뿐, 별도의 정리담보권 신고는 하지 않았던 사실, 한편 피고는 2000. 9. 30. 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약의 제1순위 수익자로서 금 48억 원을 중간배당금으로 지급받은 사실을 인정한 다음, 한신공영과 수탁회사가 피고를 제1순위 수익자로 지정하여 이 사건 신탁계약을 체결한 것은 이 사건 신탁계약이 체결됨으로써 한신공영이 취득한 수익권을 피고에게 위 대출금채권의 양도담보로 제공하는 것과 같다 할 것이어서, 피고는 정리채권 신고 당시 대출금채권을 정리담보권으로 신고했어야 함에도 불구하고 단순히 정리채권으로만 신고하였으므로, 이 사건 수익권에 설정된 양도담보권은 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되고 그 결과 피고는 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약에 따른 수익금을 배당받을 아무런 권리가 없게 되었음에도 불구하고 금 48억 원을 배당받았으므로 이는 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당하여 수탁회사로부터 배당받은 위 돈을 원고에게 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 양도담보는 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타 재산권을 채권자에게 이전하여 그 담보목적 범위 내에서만 소유권 또는 재산권을 행사케 하는 것으로서 소유권 또는 재산권을 채권자에게 양도담보로 제공하기 이전에 채무자가 이를 보유하고 있어야 함이 전제되어야 할 것인데, 개발형 부동산 신탁계약상의 수익권은 신탁계약을 체결함으로써 비로소 창설되는 것으로서 신탁계약에서 수익자로 지정된 자에게 애당초 귀속되는 것이므로, 신탁계약에서 위탁자가 아닌 제3자가 수익자로 지정된 경우에는 그 제3자에게 수익권이 처음부터 귀속하고 제3자를 수익자로 지정한 목적이 위탁자의 제3자에 대한 채무의 담보목적으로 이루어진 것이라 하더라도 달리 볼 것이 아니므로, 이 사건 수익권은 금 270억 원의 한도 내에서는 피고에게 처음부터 귀속되었다 할 것이고, 따라서 위 금액을 한도로 하는 이 사건 수익권은 피고의 한신공영에 대한 대출금채권의 담보의 목적으로 수탁회사가 제공한 담보라고 볼 수 있을지언정, 일단 한신공영에게 귀속되었던 이 사건 수익권이 위 금액의 한도 내에서 피고에게 양도담보로 제공하기 위하여 이전된 것이라고 볼 수 없으므로 이와 다른 견해를 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로( 신탁법 제1조 제2항 참조), 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다 할 것이다(물론 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 자신을 수익자로 지정한 후 그 수익권을 담보 목적으로 제3자에게 양도한 경우에는 그 수익권을 양도담보로 제공한 것으로서 정리절차개시 당시 회사 재산에 대한 담보권이 된다고 볼 것이다).  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 신탁계약에 기하여 피고가 취득한 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였어도 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익권 및 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 [정리채권자표기재무효확인등][공2003.7.1.(181),1452] 【판시사항】 [1] 회사정리법 제241조의 규정에 의해 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항에 따라 정리채권자 등이 보증인이나 물상보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니하는지 여부 (적극)   [2] 신탁자가 자신의 채무담보를 위하여 수탁자로 하여금 신탁부동산상에 근저당권설정등기를 경료하도록 한 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우, 정리채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 대한 담보권이나 그 피담보채권이 정리계획이나 정리채권 또는 정리담보권의 실권에 의하여 영향을 받는지 여부 (소극)  [3] 회사정리법 제145조 소정의 '확정판결과 동일한 효력'의 의미 [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정된 경우 관리인이 다시 부인권을 행사하여 정리채권자표기재무효확인을 구하는 등의 방법으로 채권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 회사정리법 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 같은 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다.  [2] 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다.  [3] 회사정리법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다.  [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다.   【참조조문】 [1] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조[2] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항[3] 회사정리법 제145조[4] 회사정리법 제78조, 제144조, 제145조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결(공2001하, 1565) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) [2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결(공2003상, 478) [3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결(공1992상, 469) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 변호사 안문태) 【피고,상고인】 한국공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최직렬) 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 12. 선고 2002나23231 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1998. 3.경부터 주식회사 성원(이하 '성원'이라 한다)에 대하여 1,763,962,019원 상당의 물품대금채권을 보유하고 있었던 사실, 성원은 1998. 7. 15. 부도를 내어 동일자로 거래은행으로부터 지급정지처분이 내려진 사실, 피고는 그 직후인 1998. 8. 8. 위 물품대금채권의 변제를 위하여 성원으로부터 성원 소유인 이 사건 아파트 80세대에 관한 임차권(임대아파트 분양권)을 갖는 것으로 합의하고 그에 따라 위 아파트를 임대차보증금 17억 6,000만 원으로 하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 성원은 1998. 8. 10. 원고 토지신탁회사에게 이 사건 아파트 80세대를 포함하여 논산시 두마면 엄사리 282 외 1필지상에 신축한 계룡엄사 성원임대아파트 전부에 관하여 신탁(을종 부동산관리신탁)을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 8. 14. 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 성원의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 17억 6,000만 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원·피고는 위 근저당권의 피담보채무를 채무자인 성원이 채권자인 피고에 대하여 기왕, 현재 부담하고 있는 채무 또는 장래 부담하게 될 단독 또는 연대채무나 보증채무, 기타 상거래로 인하여 생기는 모든 채무로 하기로 약정한 사실, 성원은 1999. 1. 8. 서울지법으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았다가 1999. 9. 3. 회사정리절차가 진행중이었던 성원기업 주식회사(이후 광토건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '정리회사'라 한다)에 흡수합병된 사실, 이에 피고는 1999. 2. 9. 위 임대차보증금채권을 성원에 대한 정리채권으로 신고하였고 그 정리채권조사기일인 1999. 4. 1. 관리인이 이의를 하지 아니하여 그 채권은 정리채권으로 확정된 사실, 한편 피고는 성원과의 위 임대차계약에 터잡아, 1999. 9. 6. 및 같은 달 26. 대한민국(소관 : 육군참모총장)에게 이 사건 아파트 80세대를 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서 정리회사로부터 임차인 명의변경에 대한 동의를 얻지 못하면 대한민국이 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 하는 특약을 하였는바, 정리회사의 관리인이 그 임차인 명의변경을 계속 거부하는 바람에, 위 임대차계약은 대한민국에 의하여 해지된 사실, 이에 피고는 2000. 3. 28. 정리회사의 관리인을 상대로 정리회사 측의 계약위반으로 인하여 이 사건 아파트를 대한민국에 전대하지 못함으로써 입게 된 손해의 배상을 구하는 소(인천지방법원 2000가합3824호)를 제기한 사실, 위 사건의 재판과정에서 위 관리인은 성원과 피고 사이의 이 사건 임대차계약 체결행위는 성원이 거래은행으로부터 지급정지를 당한 후에 행한 정리채권자 등을 해하는 행위라는 이유로 회사정리법 제78조 제1항 제2호의 규정에 따라 부인권을 행사하는 항변을 한 사실, 위 법원은 2000. 11. 29. 이러한 관리인의 항변을 받아들여 관리인의 부인권 행사에 따라 이 사건 임대차계약의 효력이 상실되었고 따라서 피고에게 유효한 임차권이 있음을 전제로 하는 피고의 손해배상청구를 기각하였으며 이 판결은 2000. 12. 21. 확정된 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 성원의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금채무와 물품대금채무 모두가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 해당된다고 전제하고, 그런데 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였고 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하여 성원은 위 물품대금채권에 관하여 회사정리법 제241조의 규정에 의하여 면책되었으며, 이 사건 제1심에서 제1심 공동원고인 정리회사 관리인과 피고 사이에 위 정리채권자표 기재 중 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금 부분이 무효임을 확인하는 판결이 선고됨으로써 피고의 임대차보증금 채권은 무효로 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 면책되었거나 무효로 되었다는 이유로, 피고에게 그 등기의 말소를 명하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였을 뿐 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 회사정리법(이하 '법'이라 한다) 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조).  한편, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로( 신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다고 할 것인데( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조), 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 등 참조).  돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 성원과 원고 사이의 이 사건 신탁계약(을종 부동산관리신탁)이 신탁법 제8조 소정의 사해신탁에 해당한다거나 또는 원고가 그 신탁계약을 해제하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약은 유효한 것이라고 할 것이고, 대내외적으로 이 사건 아파트에 관한 적법한 소유권을 보유하게 된 원고가 성원을 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라면, 원고는 결국 성원을 위한 물상보증인에 해당된다고 할 것이므로, 성원에 대한 회사정리절차가 개시된 후 비록 피고가 그 피담보채무인 자신의 이 사건 물품대금채권을 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 따라 원고에 대하여는 여전히 유효하게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 물품대금채권의 존재를 주장할 수 있다고 할 것이어서 이러한 피담보채권이 잔존하는 한 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 수는 없을 것이다.   (2) 한편, 법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권은 그 정리채권 신고시점이나 채권조사기일인 1999. 4. 1.에 관리인 등으로부터의 이의가 없어 그 정리채권자표가 확정될 당시까지도 유효하게 성립되어 존속하고 있었던 것인데, 다만 그 이후에 피고가 제기한 관련 민사소송 진행과정에서 정리회사의 관리인이 피고의 청구에 대한 항변으로 회사정리법상 부인권을 행사하였고 이러한 항변을 그 법원이 받아들여주는 판결이 확정되는 바람에 사후적으로 그 채권의 소멸 여부가 비로소 다툼의 대상이 되었음을 알 수 있는바, 이처럼 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다고 할 것이다.  그리고 피고와 정리회사 관리인 사이의 확정판결에서 관리인의 부인권 행사가 용인되었고 더 나아가 그러한 부인권 행사로 말미암아 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금채권의 존재가 부정되어 그 부분 정리채권자표의 기재가 무효로 선언되었다고 하더라도 그러한 판결들의 효력이 그 임대차보증금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소 여부를 논하는 원고와 피고 사이의 이 사건에도 당연히 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 확정판결들에도 불구하고 원·피고 사이의 이 사건 근저당권말소청구사건에서 관리인의 부인권 행사의 적법성과 이 사건 임대차보증금채권에 관한 정리채권자표 기재의 효력 등을 따져보아 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권의 존부에 관하여 더 심리를 하였어야 할 것이고, 만일 그러한 부인권 행사의 효력을 인정할 수 없는 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 임대차보증금채권 역시 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 유효하게 존속하고 있다고 볼 수밖에는 없을 것이다.  (3) 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 피고의 이 사건 물품대금채권과 임대차보증금채권은 원고와 피고 사이에서는 다른 특별한 사정이 없는 한 모두 유효하게 존재하고 있다고 볼 여지가 있어 그 권리의 소멸이나 무효를 이유로 하여서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명할 수 없다고 할 것임에도, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 근저당권의 피담보채무의 존부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

4. 담보신탁 수익권이 담보권인지에 대한 논의  

가. 견해의 대립  

  담보신탁 수익권의 법적 성격을 어떻게 볼 것이냐에 관해서 담보신탁 수익권을 담보권으로 보아야 한다는 적극설과 담보권으로 볼 수 없다는 소극설로 나뉘어 있다. 
   적극설33)은 신탁수익권의 본질을 물권적인 권리34)로 이해하면서 담보목적과 피담보채권등 담보신탁 수익권의 내용이 부동산등기부의 일부로 보는 신탁원부35)에 공시된다는 점 등을 그 논거로 담보신탁 우선수익권은 신탁부동산에 대하여 일반채권자에 대해서 우선변제권이 인정된다고 설명하고 있다. 
   반면 소극설36)은 담보신탁은 그 목적이 채권담보일 뿐 본질은 순수한 신탁법상의 신탁의 일종으로 보는 견해이다. 담보신탁 수익권을 변칙담보로 인정하기 위한 법률상 근거가 없다는 점, 피담보채권과 그 범위가 신탁원부에 공시되기는 하지만 공시의 방법이 불완전하다는 점을 논거로 한다. 

33) 김상용, 앞의 논문, 670면 이하; 김상용, “신탁의 담보방법으로의 활용방안”, 한국민법의 새로운 전개 : 고상룡교수 고희기념논문집, 법문사, 2012, 318면 이하; 장현옥, 앞의 논문, 528면  34) 신탁 수익권의 법적 성질에 대하여는 채권설, 물권설, 물권과 채권의 성질을 갖는 권리라는 설 및 신탁상의 특수한 권리라는 설이 대립되고 있다.  35) 신탁원부는 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제126조에서 등기부의 일부로 보았으나, 현 행 부동산등기법 제81조에서는 등기기록의 일부로 본다.  36) 임채웅, 신탁법연구 , 박영사, 2009, 132면; 고일광, “부동산신탁에 관한 회생절차상 취급 - 부동산담보신탁의 경우를 중심 으로”, 사법 9호, 사법발전재단, 2009. 9., 85∼92면; 양진섭, “부동산담보신탁에 관한 연구”, 서울대학교 대학원 법학과 석사학위논문, 2012. 2., 27∼39면

나. 양설의 차이에 관한 적극설 설명의 문제점  

   현재 적극설에서는 구 신탁법37) 제22조 제1항 단서의 ‘신탁전의 원인으로 발생한 권리에 기한 경우’ 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있도록 허용하고 있는 것과 관련하여 적극설과 소극설의 차이가 생기며, 이러할 경우 소극설에 따르면 신탁 수익권이 채권에 불과하여 수익자에게 우선변제권이 인정되지 않아 문
제가 있다고 설명하고 있는 것으로 보이는데38) 이러한 설명에는 다음과 같은 문제점이 있다.  

제22조(강제집행 등의 금지) ① 신탁재산에 대하여는 강제집행, 담보권 실행 등을 위한 경매, 보전처분(이하 "강제집행등"이라 한다) 또는 국세 등 체납처분을 할 수 없다. 다만, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 강제집행등에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제48조를 준용한다.  ③ 위탁자, 수익자나 수탁자는 제1항을 위반한 국세 등 체납처분에 대하여 이의를 제기할 수 있다. 이 경우 국세 등 체납처분에 대한 불복절차를 준용한다.

37) 신탁법 제22조 제1항 단서  38) 김상용, 앞의 논문(주 25), 676∼677면; 장현옥, 앞의 논문, 533면; 김용환, “담보신탁에 관한 법리연구 : 프로젝트금융에 활용되는 사례를 중심으로”, 전북대학교 대학원 석사학위논문, 2011, 77∼79면

 

   첫째, 대법원은 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결에서 구 신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’는 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고, 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는
것은 아니라고 판시39)하고 있어 위탁자의 일반채권자가 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 기하여 신탁재산을 강제집행 또는 경매하는 것은 사실상 불가능하다는 점이다. 이에 따라 적극설과 소극설의 차이를 구 신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’와 관련하여 설명하는 것은 실익이 없는 것으로 생각된다.40) 

제21조(신수탁자의 선임) ① 수탁자의 임무가 종료된 경우 위탁자와 수익자는 합의하여 또는 위탁자가 없으면 수익자 단독으로 신수탁자를 선임할 수 있다. 다만, 신탁행위로 달리 정한 경우에는 그에 따른다.  ② 위탁자와 수익자 간에 신수탁자 선임에 대한 합의가 이루어지지 아니한 경우 이해관계인은 법원에 신수탁자의 선임을 청구할 수 있다.  ③ 유언에 의하여 수탁자로 지정된 자가 신탁을 인수하지 아니하거나 인수할 수 없는 경우에는 제1항 및 제2항을 준용한다. ④ 법원은 제2항(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 선임한 수탁자에게 필요한 경우 신탁재산에서 적당한 보수를 줄 수 있다.

39) 대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 역시 신탁법 제21조 제1항의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’의 해석과 관련하 여, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당된다고 볼 수는 없다고 판시한 바 있다. 40) 고일광, 앞의 논문, 89면; 양진섭, 앞의 논문, 32면.

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 [가압류이의][집35(2)민,20;공1987.7.1.(803),958] 【판시사항】 가. 신탁재산의 법적성질 나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미 【판결요지】 가. 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다.  나. 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다.  【참조조문】 신탁법 제21조 제1항 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 강봉제 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 장현태 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.18 선고 86나2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 권리상고에 대하여, 소론은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 허가상고에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 소외인 소유의 이 사건 부동산을 1985.12.1 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 신탁관계가 신탁원부 제1호에 등재된 사실을 인정하고 신청인이 소외인에 대한 계약금반환 채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다.  원심의 위 판단은 정당하다. 소론은 신탁법 제21조 제1항의 규정은 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 취지이고, 위탁자의 채권자가 강제집행을 한 경우에는 위 법문에 저촉되지 아니한다는 것이나 이는 독자적인 견해이다. 원심이 판시한 바와 같이 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동

대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 [압류등기말소][집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388] 【판시사항】 [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력(당연무효) [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부(소극) [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무(소극) [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부(소극)   【판결요지】 [1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.   [2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다.   [3] 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다.  [4] 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국세징수법 제24조[2] 신탁법 제21조 제1항, 국세징수법 제24조[3] 국세기본법 제35조[4] 신탁법 제21조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588) [2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) [3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99) 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다.  또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다.  한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정 [항고각하][공2003.2.15.(172),421] 【판시사항】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는지 여부(소극) 및 경매목적물이 정리회사의 신탁재산인 경우 회사정리법 제67조의 규정이 적용되는지 여부(소극)   [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장이 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니고, 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것이 아니다.   [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.   【참조조문】 [1] 신탁법 제21조 제1항, 회사정리법 제67조[2] 민사집행법 제97조 제1항, 제121조 제5호, 제130조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552) 【전 문】 【재항고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 재항고인 (소송대리인 변호사 전성철) 【원심결정】 수원지법 2002. 6. 17.자 2001라2279 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결), 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니다.  따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것은 아니다 .  같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 회사정리절차나 신탁재산에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 재항고이유 제2점에 대하여 이 사건 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하며( 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정), 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 감정평가에 있어서 일부 지상에 하수도 설비 등 기반조성사업이 완료된 것을 고려하여 가격평가를 하였음이 인정되고, 재항고인이 가지고 있는 유치권이 감정평가에 있어서 고려되지 아니하였다는 취지의 주장은 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여 경락인이 이 사건 경매목적물 중 농지를 취득함에 필요한 농지취득자격증명이 제출되지 않았다는 주장 역시 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장일 뿐만 아니라 경락인이 경매법원에 농지취득자격증명을 제출하였음이 기록상 명백하다.  4. 그러므로 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없어 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

수원지법 2009. 12. 15. 선고 2009나7479 판결 [부동산소유권이전등기] 상고[각공2010상,214] 【판시사항】 [1] 신탁법상 신탁재산의 독립성 및 신탁법 제21조 제1항에 정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’의 의미 [2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있는 경우, 채무자가 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 법원의 인용 가부(=해제조건부 인용)   [3] 민법 제404조 제1항의 채권자대위권 행사의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 채무자가 신탁한 재산은 채무자의 적극재산으로 고려할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이고, 위 신탁재산은 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있으며 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 여기에서 위 신탁 전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다.  [2] 일반적으로 채권에 대한 압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 아니된다고 할 것이다.  [3] 민법 제404조 제1항의 채권자대위권 행사의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서, 채무자가 신탁한 재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 신탁자(채무자)의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 채무자의 적극재산으로 고려할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 신탁법 제21조 제1항 [2] 민사집행법 제223조, 제244조 [3] 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결(공1999상, 471) 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김평호외 1인) 【피고 보조참가인】 참가인 주식회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 김평호외 1인) 【제1심판결】 수원지법 성남지원 2009. 2. 19. 선고 2006가단43926 판결 【변론종결】 2009. 10. 20. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 2005. 6. 30.자 2005타채2487호 부동산소유권이전등기청구권 압류명령 및 수원지방법원 성남지원 2008. 3. 12.자 2008타채1504호 가압류를 본압류로 이전하는 부동산소유권이전등기청구권 압류명령에 의한 각 집행이 해제되면 피고보조참가인에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2003. 7. 15. 접수 제41049호로 마친 가등기에 기하여 2005. 11. 23. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.  나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 보조참가로 인한 비용을 제외한 나머지 부분 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고보조참가인에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2003. 7. 15. 접수 제41049호로 마친 가등기에 기하여 2005. 11. 23. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고는 피고보조참가인에게 2003. 7. 15. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 및 광주시 오포읍 고산리 378-4 공장용지 1,523㎡에 관하여 2003. 3. 27.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐 주었다(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다).  나. 원고는 2005. 5. 27. 피고보조참가인를 대위하여 이 사건 피고를 상대로 위 378-4번지 토지에 대한 소유권이전등기 추심의 소( 수원지방법원 성남지원 2005가단15689호)를 제기하였고, 위 법원은 2005. 9. 6. 피고는 원고로부터 2억 원을 지급받음과 동시에, 피고보조참가인에게 위 378-4번지 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2003. 7. 15. 접수 제41049호로 마친 가등기에 기하여 2005. 8. 22.자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 쌍방이 이의신청 기간 내에 이의를 하지 않음으로써 위 화해권고결정이 2005. 10. 19. 확정되었다.  다. 이에 원고는 2005. 11. 23. 피고에게 피고와 피고보조참가인 간의 이 사건 각 부동산 및 위 378-4번지 토지에 관한 매매의 잔금 조로 2억 원을 대위변제하면서 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약 완결의 의사표시를 하였다.  라. 한편, 피고보조참가인은 2004. 7. 21. 원고에게 20억 원을 지급하기로 하는 내용의 공증인가 새한양 법무법인 2004. 7. 21. 작성 2004년 제240호 약속어음 공정증서를 작성하여 주었고, 위 20억 원 중 18억 원을 이 사건 변론종결일까지 원고에게 변제하지 못하고 있다.  마. 원고는 2005. 6. 30. 수원지방법원 성남지원 2005타채2487호로 채무자를 피고보조참가인, 제3채무자를 피고로 하여 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기청구권에 관한 압류명령을 받았고, 위 명령은 그 무렵 피고와 피고보조참가인에게 도달하였다.  바. 또한, 피고보조참가인의 또다른 채권자인 소외인은 2008. 3. 12. 수원지방법원 성남지원 2008타채1504호로 채무자를 피고보조참가인, 제3채무자를 피고로 하여 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기청구권에 관한 압류명령을 받았고, 위 명령은 그 무렵 피고와 피고보조참가인에게 도달하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6호증(각 가지번호 포함) 및 을 제9, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 원고의 채무자인 피고보조참가인은 아파트 시행사업을 위하여 광주시 오포읍 고산리 390-2를 비롯한 그 일대 토지 296,945㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)를 매수하여 소유권을 취득한 후, 위 사업부지를 한국자산신탁 주식회사에 신탁하였는바, 피고보조참가인은 위 사업부지에 대한 권리를 보유하고 있으므로, 피고보조참가인은 무자력 상태라고 볼 수 없다.  따라서 채권자인 원고가 채무자인 피고보조참가인을 대위하여 구하는 이 사건 소는 채권 보전의 필요성이 없어 각하되어야 한다. 나. 판단 1) 민법 제404조 제1항은 채권자대위권 행사에 있어서 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’라는 요건을 구비할 것을 요구하고 있고, 보전하고자 하는 채권이 특정채권이 아니라 금전채권인 경우에는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 외에 채무자의 책임재산이 부족할 경우, 즉 채무자가 무자력인 경우에 한하여 위 요건이 구비되었다고 봄이 상당하다.   2) 이 사건의 경우, 피고보조참가인의 원고에 대한 총 채무액이 20억 원(= 구상금 2억 원 + 약속어음금 18억 원)인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 피고보조참가인이 2002. 10. 17. 소외인으로부터 8억 원을 차용한 사실, 피고보조참가인이 2004. 5. 17. 소외인에게 100억 원을 지급하기로 하는 내용의 공증인가 새한양 법무법인 2004. 5. 18. 작성 2004년 제155호 약속어음 공정증서를 작성해 준 사실을 각각 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 변론종결일 현재 피고보조참가인의 소극재산은 128억 원(= 원고에 대한 채무 20억 원 + 소외인에 대한 채무 108억 원) 이상인 것으로 추단된다.  3) 반면에, 피고보조참가인은 이 사건 변론종결일 현재 한국자산신탁 주식회사에 신탁한 이 사건 사업부지 외에는 별다른 재산이 없는바, 위 신탁재산이 피고보조참가인에 대한 책임재산이 될 수 있는지 여부가 문제된다.  살피건대, 채권자대위권 행사의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조).  한편, 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이고, 위 신탁재산은 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있으며 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 등 참조).  이 사건에 관하여 보면, 달리 신탁재산인 이 사건 사업부지에 관하여 수탁자인 한국자산신탁 주식회사 명의로 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기 이전에 원고를 비롯한 채권자들이 위 사업부지에 대하여 미리 저당권 등을 설정하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 사업부지는 원고를 비롯한 채권자들의 강제집행의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 사건 사업부지에 대한 피고보조참가인의 권리는 채권자 대위권 행사의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 피고보조참가인의 적극재산으로 고려할 수 없고, 피고보조참가인은 이 사건 변론종결일 현재 별다른 재산이 없는바 무자력이라고 봄이 상당하므로, 결국 피고의 본안전 항변은 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 일반적으로 채권에 대한 압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로 이와 같은 경우에는 압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 아니된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 등 참조).  이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고가 피고보조참가인에게 2003. 7. 15. 이 사건 각 부동산에 관하여 2003. 3. 27.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐준 사실, 원고가 2005. 11. 23. 피고에게 피고와 피고보조참가인 간의 이 사건 각 부동산 및 위 378-4번지 토지에 관한 매매의 잔금 조로 2억 원을 대위변제하면서 이 사건 각 부동산에 관한 매매예약 완결의 의사표시를 한 사실, 원고가 2005. 6. 30. 수원지방법원 성남지원 2005타채2487호로 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 각 부동산 소유권이전등기청구권에 관한 압류명령을 받았고, 피고보조참가인의 채권자인 소외인도 2008. 3. 12. 수원지방법원 성남지원 2008타채1504호로 피고보조참가인의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기청구권에 관한 압류명령을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고와 피고보조참가인 사이의 압류명령 및 소외인과 피고보조참가인 사이의 압류명령에 의한 각 집행이 해제되면, 피고보조참가인에게 이 사건 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2003. 7. 15. 접수 제41049호로 마친 가등기에 기하여 2005. 11. 23. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 부동산 목록 : 생략] 판사   김태병(재판장) 김현진 김범준

   둘째, 오히려 구 신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리(이를 신탁채권이라고 한다)’에 기하여도 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있으므로 이에 따라 적극설과 소극설의 차이가 생길 수 있을 것으로 보이는데 문제는 이 경우 과연 적극설의 결론이 타당한가 하는 점이다. 
   신탁채권자의 경우 신탁재산 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산에도 강제집행 할 수 있다는 점,41) 구 신탁법 제42조에 따라 수탁자는 신탁사무처리상 과실 없이 입게 된 손해를 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 손해의 보상을 받을 권리가 있고, 수익자에게 비용보상을 청구할 권리가 있다는 점 등을 고려하면 적극설에 따를 경우 오히려 불합리한 결론이 도출되는 것이 아닌가 생각된다. 
   즉, 적극설에 의할 경우 신탁사무처리상 발생한 채권을 주장하는 신탁채권자는 신탁재산에 강제집행 또는 경매를 할 수는 있지만 이러한 경우 담보권자인 수익자보다 후순위가 되므로 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매를 통해 채무를 변제받지 못하는 경우가 대부분일 것이고, 그러할 경우 신탁채권자는 수탁자의 고유재산
에 강제집행을 하는 방법으로 채무를 변제받으려고 할 것이다. 한편, 신탁채권자가 수탁자의 고유재산에 강제집행을 하여 신탁채무를 변제받는다면 수탁자는 이로 인하여 입은 손실을 구신탁법 제42조에 따라 수익자를 상대로 보상받아야 할 것이다. 
   이에 따르면 적극설은 결국 복잡한 권리관계의 순환만을 초래하는 결과가 된다. 
   또한 아래 판결 사안에서 보듯이 현행 민사집행법에서 신탁수익자를 배당받을 권리자로 정하고 있지 않으므로 신탁부동산이 경매되는 경우에도 법원이 신탁재산 매각대금을 신탁채권자에 우선하여 신탁수익자에게 배당하지도 않을 것으로 보인다.42)   

41) 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조. 42) 더 나아가 현행 신탁법 제62조에서는「신탁채권은 수익자가 수탁자에게 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권(이하 “수익채권”이라 한다)보다 우선한다」고 하고 있어 적극설과 정반대의 입장을 취하고 있다.

대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 [매매대금반환·약정금][공2004.11.15.(214),1829] 【판시사항】 [1] 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 채무를 부담하는 경우, 그 책임의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한되는지 여부(소극) [2] 수탁자가 파산한 경우, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부 (적극)   【판결요지】 [1] 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로( 신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자( 신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다.  [2] 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는 것이지만( 신탁법 제22조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제21조 제1항, 제32조[2] 신탁법 제22조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31906 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 18인 (소송대리인 변호사 문종규) 【피고,상고인】 파산자 한국부동산신탁 주식회사의 파산관재인 피고 외 1인 【원심판결】 부산고법 2004. 4. 29. 선고 2003나6170, 6187 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이유】 1. 원심은 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정하고서, 파산자 한국부동산신탁 주식회사(이하 '한국부동산신탁'이라 한다)는 원고들에게 판시와 같이 입점 지연에 따른 지체상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고들의 주장, 즉 판시 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 수분양자들로 구성된 비상대책위원회의 위원장이 이 사건 건물의 분양 당시의 어려운 사정을 고려하여 입점 지연에 따른 지체상금을 청구하지 않기로 합의를 하였거나 적어도 묵시적으로 동의를 하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의사표시의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로( 신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자( 신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다. 그리고 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는 것이지만( 신탁법 제22조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것이다 원심은, 원고들이 한국부동산신탁의 파산선고시에 가지고 있던 이 사건 지체상금 등 채권은 한국부동산신탁의 신탁사무의 처리상 발생한 권리로서 신탁재산인 이 사건 토지와 건물에 대하여 강제집행할 수 있는 것이지만 그렇다고 하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 없는 것은 아니라는 이유로 위 채권 전액이 파산채권임을 확정한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 신탁법 제22조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다3925 판결 [감리비][공2007.1.1.(265),1] 【판시사항】 [1] 파산채권을 신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소의 적법성(=부적법) 및 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부가 직권조사사항인지 여부 (적극)   [2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 감리사무에 대한 보수의 산정 방법 [3] 수탁자가 파산한 경우 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자가 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(적 극)  [4] 파산채권확정의 소의 판결 주문에서 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권을 일반 파산채권과 구분하여 표시하여야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계한 후 채권확정의 소로 변경할 수 있으므로, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수 없다. 따라서 파산채권을 신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소는 부적법하므로, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다.  [2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다.  [3] 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다. 신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.  [4] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)은 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 때에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 한다.  【참조조문】 [1] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제201조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조 참조), 제214조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제459조 제1항 참조), 제217조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제462조 제1항 참조), 제220조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제465조 참조), 민사소송법 제134조 [2] 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호(현행 제2조 제9호 참조), 민법 제680조, 제686조 제3항 [3] 신탁법 제21조 제1항, 제22조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제14조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조 참조) [4] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제14조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조 참조), 제32조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제441조 참조), 제37조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제446조 참조), 제201조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조 제1항 참조), 제202조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제448조 제1항 참조), 제204조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제450조 참조), 제213조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제458조 참조), 제217조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제462조 제1항 참조), 제220조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제465조 참조), 민사소송법 제208조  【참조판례】 [1] 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결(공2001상, 124) [2] 대법원 1992. 11. 24. 선고 91누12172 판결(공1993상, 270) 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결(공2000하, 2005) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다40001 판결(공2001하, 1463) [3] 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결(공2004하, 1829) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한국엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고, 상고인】 파산자 주식회사 코레트신탁의 소송수계인 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 강영철) 【원심판결】 서울고법 2003. 12. 5. 선고 2002나72653 판결 【주 문】 1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고는 피고에 대하여 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다는 부분을 파기한다.  가. 원고가 파산자 주식회사 코레트신탁에 대하여 195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 파산채권확정을 구하는 부분의 소를 각하한다.  나. 원고는 파산자 주식회사 코레트신탁에 대하여 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 금원의 후순위파산채권이 있음을 확정한다.  다. 위 나.항 금원에 관한 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 원심판결의 원고 표시 중 “주식회사 신한국엔지니어링건축사사무소”를 “주식회사 신한국엔지니어링종합건축사사무소”로, 주문 제2항 중 “피고”를 “파산자 주식회사 코레트신탁”으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 “195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다.”는 부분에 대하여 직권으로 판단한다.  파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계한 후 채권확정의 소로 변경할 수 있으므로( 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 구 파산법 제220조), 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수 없으며, 파산채권신고가 없어 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소는 부적법하므로, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다 ( 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 주식회사 코레트신탁(이하 ‘코레트신탁’이라고만 한다)은 2002. 12. 30. 파산선고를 받았고, 원고는 2003. 1. 29. 파산채권자로서 미지급 감리비 303,450,400원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 2003. 1. 29.까지의 지연손해금 81,141,961원의 파산채권을 가지고 있다고 신고하였으며, 피고는 채권조사기일에서 위 채권 전부에 대하여 이의를 제기하였는데, 원심은 그 파산채권의 확정을 구하는 원고의 청구에 대하여, 판결 주문에서 “195,078,400원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다.”고 판결하였다.  그러나 앞서 본 법리에 따르면, 파산채권신고가 되지 않은 ‘195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 완제일까지의 지연손해금 채권’에 대하여 파산채권확정을 구하는 부분은 소송요건이 흠결되어 부적법하므로 이를 각하하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 이러한 점을 간과한 채 본안에 나아가 판단한 원심의 조치에는 파산채권확정의 소에 있어서 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어 그 부분 원심판결은 파기될 수밖에 없다.  2. 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 이 사건 감리계약의 성질 및 감리계약서 해석에 관한 법리오해의 점 (1) 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제27조, 제28조의4, 제30조, 제33조 및 그 시행령(1997. 7. 21. 대통령령 제15441호로 개정되기 전의 것) 제52조, 제54조의2 등 감리업무 관련 규정에 의하면, 위 법에서 정한 책임감리 업무를 수행하는 감리자는 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있다면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 하고, 공정이 계획대로 진행되고 있는지를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하고, 따라서 이에 터잡은 감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조).  원심이, 구 건설기술관리법상의 책임감리 업무를 제공하기로 하는 내용의 이 사건 감리계약은 본질적으로 위임계약의 성질을 가지고 있으므로 그 감리용역에 대한 보수는 감리대상 공사의 기성고와 상관없이 정하여져야 하고, 따라서 이 사건 감리계약에서 감리비를 3개월 단위로 나누어 전체 공사의 기성고에 따라 지급하기로 한 것은 감리비의 지급시기 및 방법에 관한 약정에 불과하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 감리계약의 성질이나 감리계약서 해석에 관한 법리 오해의 위법이 없다.  (2) 건축법 제18조, 제21조 제5항에 의하면 공사감리자는 공사를 완료한 때에는 감리완료보고서를 작성하여 건축주에게 제출하여야 하고, 건축주가 건축공사를 완료한 후 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 공사감리자가 작성한 감리완료보고서를 첨부하여 사용승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 비롯한 건축법 및 구 건설기술관리법상의 공사감리업무 관련 규정들을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 공사감리자의 감리업무는 감리대상 공사가 완료된 후 감리완료보고서를 작성함으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하게 되어야 완료된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 24. 선고 91누12172 판결 참조).  한편, 앞서 본 공사감리계약의 속성에 비추어 볼 때, 감리계약이 완료되지 못한 채 감리인에게 귀책사유 없이 도중에 종료된 경우 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여져야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다 ( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 이 사건의 경우 약정된 감리기간은 경과하였지만 감리대상 공사의 기성고가 35.59%에 불과한 상태에서 원고에게 귀책사유 없이 감리업무가 중단되었다는 것인바, 그렇다면 이 사건 감리업무는 완료되지 않은 채 도중에 종료되었다고 봄이 상당하므로 그에 대한 보수는 감리사무 처리비율에 따라 정해져야 한다.  원심은 그 보수를 정함에 있어서, 이 사건 감리계약 체결 당시 약정 감리기간을 기준으로 감리인원 등 감리용역에 투입할 물량을 정했고 그에 따라 감리비를 산정하였으므로 약정 감리기간을 경과하여 감리업무를 수행한 이상 그 감리비 전액을 지급하여야 하고, 감리계약의 성격 등을 감안할 때 피고 주장과 같이 감리대상 공사의 기성고인 35.59%를 기준으로 보수를 정할 수는 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 감리대상이 된 공사의 진척 정도뿐만 아니라 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준 등을 종합적으로 고려하여 감리사무에 대한 보수를 정하여야 한다는 취지로 못 볼 바 아니고, 원심판결 이유 및 기록에 나타난 이 사건 감리계약 및 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 구 건설기술관리법 제27조의 규정에 따라 1996. 1. 15. 건설교통부 고시 제1996-20호로 고시된 건설공사 감리대가기준(갑 제9호증)에서 정하고 있는 감리비 산정 기준, 이 사건 감리대상 공사의 기성고, 원고가 실제 감리업무를 수행한 기간 및 그 기간 동안 투여한 등급별 감리인원수 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고만이 상고한 이 사건에서 원고의 감리사무 처리비율에 따른 보수를 약정 감리비 전액으로 본 원심의 결론도 넉넉히 수긍할 수 있다. 그렇다면 원심의 판단은 그 설시에 일부 적절하지 못한 점은 있으나 결과적으로 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 감리계약서의 해석이나 감리비 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 신탁법 제21조 해석 및 파산채권 해당 여부에 관한 법리오해의 점 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 이외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다. 신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다 ( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조).  원심이, 원고가 코레트신탁의 파산 선고 당시 가지고 있던 이 사건 감리비 채권은 코레트신탁의 신탁사무 처리상 발생한 권리로서, 파산 선고 당시 코레트신탁의 재산 전체를 책임재산으로 하는 파산채권에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 신탁법 제21조 해석 및 파산채권 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 파산선고 이후 발생한 지연손해금채권의 성질 등에 관한 법리오해의 점 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로( 구 파산법 제32조, 제37조, 제201조 제1항, 제202조 제1항, 제204조, 제213조, 제214조, 제215조, 제217조, 제220조 등), 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다.  원심이 파산채권으로 확정한 채권 중 감리비 195,078,400원에 대한 파산선고일인 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 청구권은 구 파산법 제37조 제2호 소정의 후순위 파산채권에 해당함에도, 원심이 이를 구분하지 아니한 채 파산채권으로 확정한 조치는 파산채권확정의 소에 있어서 확정 대상 및 파산선고일 이후 발생한 지연손해금 청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 파기자판 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원에 해당하는 파산채권이 있음을 확정한다는 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 판결하기로 한다.  먼저, 이 사건 소 중 195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원 상당의 파산채권확정을 구하는 부분은 앞서 본 바와 같이 파산채권자인 원고의 채권신고가 없어 부적법하므로 이를 각하한다.  나아가, 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 금원 부분은 위에서 본 바와 같이 파산선고일 이후 발생한 지연손해금 청구권으로서 구 파산법 제37조 제2호에서 정한 후순위 파산채권에 해당하므로 이를 후순위 파산채권으로 확정하고, 일반 파산채권임을 전제로 하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.  4. 결 론 그러므로 원심판결 중 위 파기 부분에 대하여는 이 법원이 위와 같이 종국판결을 하고 그 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 원심판결에 명백한 오기가 있어 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

다. 토지신탁 수익권이 담보권이 아니라고 판시한 부산지방법원 2012. 5. 3. 선고 2011가합16878 판결

(1) 사실관계 

(가) S개발 주식회사는 A부동산신탁회사(이하 ‘A신탁사’라고 한다)와 사이에 부산 사하구 괴정동 소재 4필지 토지에 관하여 D종합금융 주식회사(이하 ‘D종금사’라고 한다)를 우선수익자, 자신을 수익자로 정하여 분양형 토지신탁계약43)을 체결하였다. 

43) 신탁회사가 직접 사업시행의 주체가 되어 개발사업을 진행하여 분양수입금등 신탁수익금에서 신탁사무처리비용을 공제한 나머지를 신탁수익으로 배당하여 주는 내용의 신탁이다.

(나) A신탁사는 위 신탁계약에 따라 주상복합건물 신축 분양사업을 진행하는 과정에서 사업비가 부족하게 되자 H자산관리공사의 지급보증 하에 J은행 주식회사(이하 ‘J은행’이라 한다)로부터 사업비를 대출받으면서 지급보증에 따른 H자산관리공사의 장래의 구상권을 담보하여 주기 위하여 신탁부동산인 토지에 H자산관리공사 앞으로 근저당권을 설정하여 주었다(이때 위탁자 및 수익자의 동의를 얻지는 않았다). 

(다) 이후 A신탁사가 J은행의 대출금을 변제하지 못하자 H자산관리공사가 지급보증계약에 기하여 이를 대위변제한 후 신탁토지에 설정된 위 근저당권을 실행하였다.  

(라) 이후 진행된 신탁 토지에 대한 임의경매절차(부산지방법원 2010타경32442)에서 법원이 낙찰매매대금을 근저당권자인 H자산관리공사에 배당하는 내용으로 배당표를 작성하자 A신탁사 및 우선수익자인 D종금사는 신탁수익권은 담보권이므로 낙찰대금이 근저당권자가 아닌 수익자에게 배당되어야 한다는 등의 주장을 하면서 H자산관리공사를 상대로 배당이의소송을 제기하였다.  

(2) 법원의 판단  

   신탁법에서 수익권의 우선변제권에 대하여는 아무런 규정도 두고 있지 않은 점, 수익권이 신탁원부에 등재되기는 하지만 수익권의 내용, 피담보채권의 범위는 공시되지 않는 점,44) 물권법정주의45)와 법률에 의해 예외적으로만 특정 채권의 우선변제권을 인정하고 있는 현행법 체계를 고려하여 보면, 신탁 수익권이 물권 또는 물권적인 효력을 가지는 권리라고 인정하기 어렵다고 판시하였다.46)  

44) 현재 실무상 피담보채권의 범위, 수익권증서금액이 기재되어 있는 담보신탁계약서를 신탁원부에 그대로 공시하고 있다는 점에서 이러한 판시내용이 타당한 것인지는 의문이다.  45) 적극설에서는 담보신탁이 현재 담보제도의 하나로서 활용되고 있어 사회일반의 법적확신을 얻었다고 볼 수 있으므로 관습법상 담보물권으로 볼 수 있다고 설명하고 있다[김상용, 앞의 논문(주 25), 672∼673면; 장현옥, 앞의 논문, 528면].  46) 최근 선고된 항소심인 부산고등법원 2013. 7. 25. 선고 2012나5155 판결에서는 대위변제에 따라 피고(H자산관리공사)가 원 고(A신탁사)에 대하여 가지는 구상금채권이 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 판시하면서 1심 판결을 취소하였으며 본 건 쟁점에 대하여는 판단을 하지 않았다. 현재 대법원 2013다63950호로 상고심 계류 중이다

대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다63950 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매의 배당절차에서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하는 채권을 갖지 않은 채권자가 배당을 받을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 채무자가 배당절차에서 위 채권자의 채권이 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 아니함을 주장하여 배당액에 대하여 이의하고 채권자를 상대로 배당이의소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)   [2] 배당이의소송에서 채무자가 채권자의 채권이 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 아니함을 주장하는 경우, 채권자가 그 채권이 신탁사무의 처리상 발생하였다는 사실을 증명할 책임을 부담하는지 여부(적극)  [3] 수탁자의 파산관재인이 신탁재산에 관한 채무에 관하여 시효중단의 효력이 있는 승인을 할 수 있는지 여부(소극) [4] 수탁자의 파산선고로 신수탁자가 선임되어 수탁자가 경질되는 경우, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 제3자가 수탁자 경질 전 이미 발생한 위 채권의 파산선고 당시의 채권 전액에 관한 권리를 전수탁자의 파산재단과 신수탁자를 상대로 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 전수탁자와 신수탁자가 제3자에게 중첩적으로 부담하는 채무의 성격(=부진정연대채무) / 제3자의 전수탁자에 대한 파산절차 참가에 따른 시효중단의 효력이 신수탁자에게 미치는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 신수탁자가 선임되기 전에 제3자가 전수탁자에 대한 파산절차에 참가하여 소멸시효의 중단사유가 생긴 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 민사집행법 제151조 제1항, 제154조 제1항 [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 민사소송법 제288조, 민사집행법 제151조 제1항, 제154조 제1항 [3] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조(현행 제12조 참조) [4] 민법 제168조, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조(현행 제12조 참조), 제17조(현행 제21조 참조), 제21조 제1항(현행 제22조 제1항 참조), 제22조(현행 제24조 참조), 제48조 제3항(현행 제53조 제2항 참조), 민사소송법 제236조  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결(공2006하, 1785) [2] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결(공2007하, 1241) [3] 대법원 2008. 9. 11.자 2006마272 결정 [4] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결(공2011상, 908) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다74304 판결(공2015상, 182) 【전 문】 【원고, 피상고인】 아시아신탁 주식회사 【원고 보조참가인, 피상고인】 원고 보조참가인 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인) 【피고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 신성택 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2013. 7. 25. 선고 2012나5155 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 민사집행법 제151조 제1항에 의하면, 배당기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있다. 부동산 담보권 실행을 위한 경매의 경우 채무자는 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 그 근저당권 및 피담보채권의 부존재 또는 무효 등 실체상의 사유를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고, 나아가 채권자를 상대로 배당이의소송을 제기할 수 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결 참조).  한편 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단, 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 신탁재산은 특별한 사정이 없는 한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 대하여만 그 책임재산이 될 수 있다.  이러한 규정들과 법리에 비추어 보면, 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매에서 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금에 대한 배당절차가 진행되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하는 채권을 가진 채권자가 아니라면 배당을 받을 수 없다. 따라서 채무자는 배당금을 수령할 권리가 없는 채권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 아니함을 주장하여 그 배당액에 대하여 이의하고, 나아가 채권자를 상대로 배당이의소송을 제기할 수 있다.  나. 원심은, 신탁재산인 이 사건 토지의 매각대금에 대한 배당절차에서, 피고가 주장하는 구상금채권은 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다는 원고의 주장이 적법한 배당이의사유에 해당함을 전제로 그 주장의 당부에 관하여 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 신탁재산에 설정된 근저당권의 효력이나 근저당권에 기한 경매절차에서의 배당이의사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 배당이의소송에서 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조). 구 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매를 원칙적으로 금지하면서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’ 또는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 기한 경우에만 예외적으로 이를 허용하고 있다. 따라서 원고가 피고의 채권이 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 아니함을 주장하는 경우에는 피고에게 그 채권이 신탁사무의 처리상 발생하였다는 사실을 증명할 책임이 있다.  나. 이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 피고 주장의 구상금채권이 이 사건 신탁사업의 처리상 발생한 권리에 해당한다는 점을 증명할 책임이 피고에게 있다는 취지로 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 관한 증명책임의 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 가. 민사재판에서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유 설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다92312, 92329 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 신미개발 주식회사(이하 ‘신미개발’이라고 한다)는 2000. 10. 13. ① 이 사건 근저당권자인 피고에 대해서는 주식회사 코레트신탁(이하 ‘코레트신탁’이라고 한다)이 이 사건 신탁사업과 무관하게 자신의 구상금채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관한 근저당권설정계약을 체결하였다는 등의 이유로 위 계약이 구 신탁법에 반하거나 민법 제103조 등에 해당하여 무효라고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하고, ② 수탁자인 코레트신탁 등을 상대로는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다. 동양종합금융 주식회사(2001. 12. 1. 동양종합금융증권 주식회사에 흡수합병되었다. 이하 ‘동양종금’이라고 한다)는 2001. 3. 16. 위 소송에 신미개발과 코레트신탁을 상대로 독립당사자참가를 하였다.  2) 위 소송에서 제1심법원은 2004. 11. 17. 신미개발, 동양종금의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2000가합75545, 2001가합18440). 신미개발의 항소에 대해 항소심법원은 2005. 12. 23. 신미개발의 피고에 대한 근저당권설정등기 말소청구에 관하여 아래와 같은 사실인정과 판단 아래 그 항소를 기각하였다(서울고등법원 2005나15859, 15866). 위 판결은 신미개발과 피고 사이에 상고 없이 그대로 확정되었다(한편 항소심법원은 신미개발의 나머지 항소와 동양종금의 항소도 기각하였는데, 이에 대한 동양종금의 상고로 그 항소심판결의 해당 부분이 파기·환송된 후, 항소심에서 동양종금의 일부 승소판결이 선고되고 확정되었다).  가) 코레트신탁은 피고의 지급보증 아래 제일은행으로부터 61,753,000,000원을 차입하여 그중 69억 원 가량을 그 전에 이 사건 신탁사업 수행을 위하여 선급금 등으로 지출한 기존 차입금에 대한 상환 및 연장의 용도로 사용하였다. 코레트신탁은 자신의 피고에 대한 장래 구상채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였다.  나) 코레트신탁이 이 사건 신탁사업을 위하여 필요한 비용을 차용하여 충당하고 그 기존 차입금의 상환 및 연장을 위하여 새로운 자금을 차입하면서 피고에게 이 사건 근저당권을 설정하여 준 행위는 이 사건 신탁사업의 수행을 위한 목적에서 이루어진 것으로서 유효하다.  3) 한편 동양종금은 2001. 3. 20. 피고를 상대로 코레트신탁이 자신의 기존 차입금 상환용 자금을 차입하기 위하여 피고로부터 지급보증을 받으면서 이 사건 근저당권을 설정해 준 것은 수탁자의 충실의무 등에 위배된 것이라는 이유로 이 사건 근저당권설정등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다.  4) 위 소송에서 제1심법원은 2002. 6. 27. 동양종금의 패소판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2001가합18853). 동양종금의 항소에 대해 항소심법원은 2004. 1. 13. 아래와 같은 사실인정과 판단 아래 그 항소를 기각하였다(서울고등법원 2002나39656). 동양종금의 상고에 대해 대법원은 2004. 7. 22. 항소심법원의 사실인정과 판단이 정당하다는 이유로 이를 수긍하면서 그 상고를 기각하였다(대법원 2004다7439).  가) 이 사건 근저당권설정행위가 코레트신탁 자신의 기존 차입금 상환용 자금을 신규차입하기 위하여 피고로부터 지급보증을 받으면서 이에 관하여 근저당권을 설정하여 준 것이라 볼 증거가 없다. 오히려 코레트신탁은 제일은행으로부터 61,753,000,000원을 차입하여 그 전에 이 사건 신탁사업 수행을 위하여 선급금 등으로 지출한 기 차입금에 대한 상환 및 연장의 용도로 사용하였다.  나) 수탁자인 코레트신탁이 자신의 기존 차입금 상환용 자금을 신규차입하기 위하여 피고로부터 지급보증을 받으면서 이에 관하여 근저당권을 설정하여 주었음을 전제로 하여 이는 충실의무에 위반된 행위라는 원고의 주장은 이유 없다.  다. 이 사건에서 피고는 코레트신탁이 이 사건 신탁사업과 관련하여 주식회사 대우에 대한 선급금 등을 마련하기 위하여 종합금융사로부터 차용한 금원을 변제하는 데 제일은행 대출금 중 일부가 사용되었다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 위 주장사실이 증명되지 않았다고 보아, 피고의 원고에 대한 구상금채권은 이 사건 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 판단하였다. 즉, 피고의 코레트신탁에 대한 구상금채권 담보과정에서 작성된 코레트신탁의 내부 기안용지에 기재된 “위 사업에 대한 피담보채무액은 기 담보된 금촌 미래타운아파트 사업에 대한 제일은행 차입금 중 일부 금액을 대체하여 계상함”이라는 문구는, 이 사건 신탁사업에 대한 피담보채무액으로 기재된 69억 원이 이 사건 신탁사업과 관련 있는 것이 아니라 금촌 미래타운아파트 사업의 일부와 관련 있다고 읽힘이 명백하다는 점 등을 포함하여 그 판시와 같은 사정을 들어 관련 확정판결의 사실인정 및 판단은 피고의 제일은행 대출금 사용내역 주장을 입증할 결정적 증명이라고 할 수 없다고 보았다.  라. 그러나 원심판결 이유를 위에서 인정한 법리와 기록에 비추어 보면, 위 내부 기안용지의 문구는 원심의 판단과 달리 금촌 미래타운아파트 사업에 배분될 예정이던 제일은행 대출금 중 일부를 배분사업장을 변경하여 인천 간석동 사업장이나 이 사건 신탁사업에 사용한다는 취지로도 이해할 수 있는 등, 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사정들은 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실을 배척할 만한 사정에 해당한다고 보기 어렵다.  그런데도 원심은 합리적인 이유 설시 없이 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실관계와 달리 코레트신탁이 제일은행 대출금 중 일부를 주식회사 대우에 대한 선급금 등을 마련하기 위한 차용금을 변제하는 데 사용하였음이 인정되지 않는다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 민사재판에 있어 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 마. 그런데 원심은 부가적으로, 이 사건 구상금채권이 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포섭된다고 하더라도 이미 시효완성으로 소멸하였다고 판단한 다음, 그 소멸시효가 중단되었다는 피고의 항변을 배척하였으므로, 그 판단의 당부를 다투는 상고이유에 관하여 나아가 판단하기로 한다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 코레트신탁의 채무승인 주장 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 코레트신탁의 채무승인에 의하여 소멸시효가 중단되었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 중단사유로서의 채무승인에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  나. 코레트신탁의 파산관재인의 채무승인 주장 1) 구 신탁법 제11조 제1항, 제2항은 수탁자가 파산선고를 받아 임무가 종료된 경우 신수탁자가 신탁사무를 처리할 수 있게 될 때까지 파산관재인이 신탁재산을 보관하고 신탁사무인계에 필요한 행위를 하여야 한다고 규정하고 있다. 위 규정은 수탁자의 임무 종료에 따른 잠정적 조치로서 파산관재인에게 신탁재산에 대한 임시적인 사무처리의무를 부담시킨 것일 뿐이다(대법원 2008. 9. 11.자 2006마272 결정 참조). 따라서 수탁자의 파산관재인이 신탁재산에 관한 채무에 관하여 시효중단의 효력이 있는 승인을 할 수는 없다.  2) 원심은, 코레트신탁의 파산관재인이 피고에게 이 사건 토지를 공매를 통해 매각하는 것이 채권 회수에 유리하다고 회신하였다고 하더라도, 그러한 회신에 소멸시효 중단의 효력을 부여할 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 파산관재인의 권한 범위나 소멸시효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 파산절차참가로 인한 소멸시효 중단 주장 1) 수탁자가 파산선고를 받아 구 신탁법 제11조, 제17조에 따라 수탁자의 임무가 종료하고 신수탁자가 선임되어 수탁자가 경질되는 경우, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 위 채권의 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 전수탁자의 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 또한 그 제3자는 구 신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 전수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하는 신수탁자에 대하여도 권리를 행사할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다74304 판결 등 참조).  이때 제3자에 대하여 전수탁자와 신수탁자가 중첩적으로 부담하는 채무는 동일한 경제적 목적을 가진 것으로서, 어느 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하게 되지만, 그 채무의 부담에 관하여 전수탁자와 신수탁자 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기는 어려우므로, 이른바 부진정연대채무의 관계에 있다. 그런데 부진정연대채무에서 채무자 1인에 대한 소멸시효의 중단사유는 다른 채무자에게 효력을 미치지 않는다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결 등 참조). 따라서 제3자가 전수탁자에 대한 파산절차에 참가하더라도 그에 따른 시효중단의 효력은 신수탁자에게 미치지 않는다.  이러한 법리는 신수탁자가 선임되기 전에 제3자가 전수탁자에 대한 파산절차에 참가하여 소멸시효의 중단사유가 생긴 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당한데, 그 이유는 다음과 같다. 구 신탁법 제11조 제1항은 수탁자가 파산선고를 받은 경우에 그 임무가 종료한다고 규정하고 있고, 민사소송법 제236조는 수탁자의 임무가 종료한 때에 소송절차가 중단되도록 하면서 이를 신수탁자가 수계하도록 규정하고 있으며, 구 신탁법 제22조는 신탁재산은 수탁자의 파산재단을 구성하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 규정들의 취지에 비추어 보면, 수탁자가 파산선고를 받은 경우 신탁사무의 처리상 이미 발생한 채권에 관한 법률관계는 그 파산선고로 곧바로 신탁재산에 관한 것과 신탁재산이 아닌 재산에 관한 것으로 변경되고, 이와 같이 변경된 법률관계가 그 후 선임된 신수탁자에게 승계된다고 보아야 한다. 따라서 제3자가 파산절차에 참가함으로써 소멸시효의 중단사유가 생긴 경우에도 이는 그 이후 선임된 신수탁자에 대하여 효력을 미치지 않는다.  2) 원심은, 피고가 코레트신탁에 대한 파산절차에 참가하였다는 이유만으로 피고의 원고에 대한 이 사건 구상금채권의 소멸시효가 중단되었다고 할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 파산절차참가에 따른 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  라. 원심판결의 당부 원심은 이 사건 구상금채권이 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 판단하였고, 이에 대하여 피고가 상고이유로 다투는 소멸시효의 중단사유가 인정되지 않는다. 따라서 원심판결에 민사재판에 있어 확정된 관련 민사판결에서 인정된 사실의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 하더라도, 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 구상금채권에 대하여는 배당을 할 수 없다는 이유로 배당표를 경정한 원심의 결론은 정당하다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

라. 본 건 소송에서의 법원 판시내용  

   1심(창원지방법원 2006. 4. 21. 선고 2005가합1018, 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273)은 담보신탁계약의 내용상 담보목적의 수익권으로 볼 수 있다는 점, 담보의 목적과 피담보채권 등 담보신탁의 내용이 신탁원부 등에 의해 공시된다는 점 등을 근거로 담보신탁 수익권이 ‘저당권과 유사한 변칙담보권’이라고 판시하였으며, 2 3심에서는 전체적으로는 1심 판결을 취소하면서도 담보신탁 수익권이 담보권인지에 대하여는 아무런 판단을 하지 않았다.  
   그러나, 앞에서 보는 바와 같이 담보신탁 수익권이 담보권인지에 대하여는 현재 학설상 다투어지고 있다는 점(오히려 최근에는 소극설이 유력한 것으로 보인다), 또한 비록 담보신탁이 아닌 토지신탁사안이었지만 위 부산지방법원 2012. 5. 3.선고 2011가합16878판결에서 토지신탁 수익권은 담보권이 아니라고 판시하였다는 점을 감안하여보면 본 건에서 담보신탁 수익권을 ‘저당권과 유사한 담보권’이라고 단정적으로 판시한 것은 적
절하지 않은 것으로 생각된다.47)  

47) 소극설의 입장에서 보면, 우선수익자가 신탁부동산 처분대금에서 우선변제를 받게 되는 것은 담보신탁 수익권이 담보권이기 때문이 아니라 신탁재산의 독립성에 따라 위탁자의 일반채권자들이 신탁재산으로부터는 채권의 변제를 받을 수 없는등 신탁의 특성 및 신탁계약의 내용에 따른 사실상의 효과인 것으로 이를 설명할 수 있을 것이다[김상용, 앞의 논문(주25), 676면 참조].

 

Ⅵ. 대리사무계약  

1. 개념, 법적성질, 당사자  

   시행사가 공동주택, 업무시설 등의 건축물 신축분양사업을진행하면서, 분양수입금·프로젝트파이낸싱 대출금등을부동산신탁회사 등48)으로하여금 관리하도록 하는 내용의 계약을 부동산신탁 실무에서는 ‘자금관리 대리사무계약’ 또는 ‘대리사무계약’이라고 하고 있다.49)  

48) 신탁회사는 신탁업에 부수하는 재산의 취득, 관리, 처분 또는 대차, 재산의 정리 및 청산, 채권의 추심, 채무의 이행 등에 관한 대리사무를 영위할 수 있다[구 신탁업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐되기 전의 것) 제13조 제1항 제8호].  49) 건축물의 분양에 관한 법률 제4조 제1항, 동법 시행령 제3조 제2항에서는 ‘대리사무계약’이라는 용어를 사용하고 있으나 개념에 대하여는 따로 정의하지 않고 있다. 아직까지 대리사무계약의 개념이나 내용에 대하여 다루고 있는 문헌은 없는 것으로 보인다.

   대리사무계약은 전체적으로는 수임인에게 자금관리를 위임하는 내용의 ‘위임계약’의 성질을 가지며, 또한 아래에서 보는 바와 같이 계약내용 중에 ‘수임인인 신탁사가 행한 모든 행위의 법률효과는 위임인인 시행사에게 귀속된다’고 기재하여 수임인에게 자금관리에 대한 대리권을 부여하는 내용을 포함하고 있다.50)  
   대리사무계약은시행사(위임인)와 신탁사(수임인)의 양자간에체결되기도하지만최근에는‘사업약정 및 대리사무계약’이라는 명칭으로 시행사(위임인), 신탁사(수임인), 시공사, 대출금융기관의 4당사자 간에 체결되는 경우가 많다.51)  

50) 그러나, 사실행위에 대해서는 대리가 허용되지 않는다는 점에서 과연 분양대금 수납 등 자금관리업무가 대리가 허용되는 법률행위인지에 대하여는 의문이 있고, 이에 따라 ‘대리사무계약’이라는 용어가 적절한 것인지도 의문이다. 한편, 아래의 서울중앙지방법원 2012. 6. 27. 선고 2012가합3864판결에서는 대리사무계약에 따른 시행사와 신탁사의 관계를 일응 대리관계로 판단한 것으로 보인다.  51) 본 건의 경우에는 대출금융기관과 시공사가 ‘동의인’으로 대리사무계약서에 시행사·신탁사와 함께 기명날인하였다.

2. 필요성  

   시행사에 사업비를 대출하여 주면서 시행사의 건축물 신축·분양사업에 참여하게 되는 대출금융기관, 시행사와 공사도급계약을 체결하여 시행사의 건축물 신축·분양사업에 참여하게 되는 시공사는 향후 시행사의 건축물 분양에 따른 분양수입금으로 대출원리금을 상환받아야 하고, 공사대금을 지급받아야 한다. 
   이에따라이들은분양수입금등을시행사를대신하여부동산신탁회사등으로하여금공정하고투명하게 관리하도록 하면서, 자금집행시마다 이를 확인하고 감시할 필요가 있으므로 이와 같은 대리사무계약이 체결되고 있다.52) 

52) 한편, 대법원은 2008. 12. 24. 선고 2006다7426 판결에서 담보신탁계약·대리사무계약이 모두 체결되어 있는 상태에서 시행 사의 채권자들로부터 시행사가 신탁사에 대하여 가지는 신탁수익교부청구권 등에 대하여 채권(가)압류명령이 집행된 경우라도 신탁사가 대리사무계약에서 정한대로 공사비 등 사업비를 집행하는 것은 이러한 채권(가)압류명령에 반하는 것이 아니라고 판시한바 있다.

3. 내용  

가. 자금집행방법  

    시행사는 사업시행의 주체로서 공사대금 등 사업비 집행이 필요할 때마다 대출금융기관과 시공사의 동의를 얻어 신탁사에 자금집행을 요청하고, 신탁사는 관련 증빙 등을 확인한 후 분양수입금 등 관리계좌잔액의 범위에서 시행사가 지급 요청한 금원을 계약 상대방 등에게 직접 지급한다.  

(1) 시행사의 사업비 집행에 대한 대출금융기관과 시공사의 동의와 관련하여 이러한 대출금융기관과 시공사의 동의의 성질이 ‘권리 내지 권한’인지 아니면 ‘의무’인지 문제된다. 
   제2순위 우선수익자인 J저축은행이 제기한 본건 소송(서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고 2004가합66273, 서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034)에서 신탁사가
시행사의 자금지급요청에 따라 공사비를 지급하면서 담보신탁 1순위 우선수익자인 K은행의 동의만 받고 담보신탁 2순위 우선수익자인 J저축은행의 동의를 받지 않은 것과 관련하여 이것이 J저축은행의 권리를 침해한 것인지가 다투어졌다. 
   대출금융기관과 시공사의 자금집행에 대한 동의는 시행사가 지급요청한 사업비가 적정한 것인지를 확인 감시하는 의미를 가지는 것에 불과하다는 점에서 신탁사가 시행사의 요청에 따라 사업비를 집행하면서 대출금융기관과 시공사의 동의를 받지 않았다고 하여 그 자체로 신탁사가 대출금융기관과 시공사에게 손해배상책임을 져야 하는 것은 아닌 것으로 생각된다. 즉 신탁사가 분양수입금으로 사업비를 올바르게 집행하였다면(이러할 경우 대출금융기관과 시공사는 시행사의 자금집행요청에 대하여 동의할 의무가 있다고 하겠다) 신탁사가 사업비를 집행하면서 대출금융기관과 시공사의 동의를 받지 않았다고 하여 이로인하여 대출금융기관과 시공사에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없기 때문이다. 

 

(2) 대리사무계약서에 ‘시행사가 지급 요청한 공사대금 등을 신탁사가 시공사 등 시행사의 계약 상대방에게 직접 지급한다’고 정한 것과 관련하여 대리사무계약의 당사자인 시공사가 직접 신탁사에게 공사대금 지급을 청구할 수 있는지 문제된다.  
    대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결에서는 시행사가 신탁사와 사이에 부동산처분신탁계약을, 신탁사 및 시공사와 사이에 자금관리대리사무계약을 체결하고 상가건물의 건축·분양사업을 진행한 사안에서 ‘공사비는 시행사의 요청에 의하여 신탁사가 시공사에게 직접 지급하기로 한다’고 정하였더라도 이와 같이 정한 것은 신탁사가 신탁사 명의의 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 여기에 도급계약의 당사자도 아닌 신탁사가 시공사에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점, 위 각 조항은 시행사와 신탁사 사이에 시공사에게 직접 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 것이라기보다는 자금집행의 순서 또는 방법을 정한 것으로 보이는 점 등을 더하여보면 시공사는 위 각 조항에 의해서 신탁사에게 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 판시하였다.53)  

53) 서울고등법원 2008. 4. 24. 선고 2007나87148 판결(확정), 서울중앙지방법원 2013. 5. 23. 선고 2012가합75906 판결 참조, 한편 대리사무계약 당사자인 시공사가 시행사를 상대로 신탁사에 대하여 공사대금 지급요청절차를 이행하라는 청구를 하여 인용된 사례로는 서울고등법원 2013. 6. 25. 선고 2013나6874 판결(확정)

대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 [전부금][공2006.10.15.(260),1717] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약인지 여부의 판단 방법 [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.   [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도, 이는 부동산신탁회사가 자신 명의로 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 도급계약의 당사자도 아닌 부동산신탁회사가 위 상가건물의 건축공사의 수급인에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 위 약정에 근거하여 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민법 제105조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 태원종합기술단건축사사무소 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 16. 선고 2003나19420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계   원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 엡스이공일 주식회사(2002. 3. 12. 상호가 주식회사 원앤올디앤씨로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘원앤올’이라고만 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 등 그 일대 8필지(이하 ‘이 사건 신탁부동산’이라고 한다)의 토지상에 지상 14층 지하 5층의 ‘엡스201’ 이라는 패션상가(그 후 ‘주안청소년복합타운’으로 이름이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)를 건축하여 분양하기로 하고, 2002. 2. 5. 피고와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’을, 그리고 같은 달 20.에 피고 및 주식회사 근하건설(이하 ‘근하건설’이라고만 한다)과 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다.   나. 위 부동산처분신탁계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 피고에게 이 사건 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고(제3조 제1항), 피고는 그 등기명의를 보존·관리하고 이를 14,283,360,000원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 원앤올에게 교부하는 업무를 행하며(제1조, 제7조), 그 대가로 피고는 원앤올로부터 소정의 신탁보수를 받는다(제16조).  (2) 원앤올은 신탁등기 후 신탁부동산 분양을 실시하되, 분양 주체는 원앤올과 피고 공동명의로 하고, 분양대금은 피고의 예금계좌로 관리한다(특약 제4조).  (3) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(특약 제6조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금을 가리킨다. 특약 제5조)의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(특약 제6조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올과 피고 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(특약 제6조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금.  다. 자금관리대리사무계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 건축주로서 건축허가 등 인·허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다(제3조).  (2) 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급한다(제5조 제4항). (3) 분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 피고 명의의 예금계좌로 관리한다(제7조 제1항). (4) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(제9조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(제9조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올·피고·근하건설이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(제9조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금.  라. 한편, 원앤올은 2000년 월일불상경 근하건설에게 이 사건 상가건물의 건축을 도급하는 계약을 맺는 한편, 2000. 9. 20. 원고와의 사이에 위 건축공사의 감리업무를 500,000,000원(부가가치세 별도)에 계약하였다.  마. 그 후 감리업무는 2002. 2. 28. 중단되었으나, 원앤올은 2002. 4. 11. 원고에게 미지급된 감리비 채권이 74,860,000원 있음을 확인하여 주면서, 감리비 결제를 위하여 이미 원고에게 교부하였던 소외 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음이 부도처리될 경우 20,000,000원을 추가로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 이 때 원고에게 지급기일을 2002. 6. 15.로 기재한 액면금 74,860,000원의 약속어음 공증을 하였는데, 근하건설은 그 지급을 연대보증한다는 취지에서 원앤올과 함께 위 어음의 공동발행인이 되었다.  바. 그 후 원고는 2002. 7. 2.에 위 약속어음 공정증서에 기하여 원앤올에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 원앤올이 피고에 대하여 가지는 신축공사의 공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 인천지방법원 2002타채2215호로 발령받았고(이하 ‘제1차 전부명령’이라고 한다), 2002. 7. 5.에는 역시 위 약속어음 공정증서에 기하여 근하건설에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 근하건설이 피고에 대하여 가지는 신축공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 대전지방법원 홍성지원 2002타채513호로 발령받았다(이하 ‘제2차 전부명령’이라고 한다).  사. 원고는 2002. 8. 14. 피고로부터 위 감리비 중 일부인 30,000,000원을 수령하였다. 2. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).  나. 그런데 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항에서 자금집행의 방법으로 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다고 하고, 자금관리대리사무계약 제5조 제4항에서 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급하기로 한 것은, 피고가 피고 명의의 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 여기에 도급계약의 당사자도 아닌 피고가 근하건설에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점, 위 각 조항은 원앤올과 피고 사이에 근하건설 또는 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 것이라기보다는 자금집행의 순서 또는 방법을 정한 것으로 보이는 점 등을 더하여보면 근하건설은 위 각 조항에 의해서 피고에게 직접 공사대금지급청구를 할 수 없고, 따라서 그러한 공사대금지급청구권이 있음을 전제로 하는 제2차 전부명령은 무효라고 할 것이다.  다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 근하건설의 공사비채권 중 이 사건 청구취지 금액 상당에 관하여 원앤올측에서 지급요청을 한 바가 없는 이상 부동산처분신탁계약에 기해서도 피고는 근하건설에 대한 지급을 할 지위에 있지 않다고 하면서 제2차 전부명령에 따른 전부금의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였는바, 그 설시된 이유는 적절치 않으나 위에서 본 것과 같이 원앤올의 요청이 있는지의 여부에 관계없이 근하건설의 피고에 대한 공사대금지급청구권이 존재하지 않는 이상 주위적 청구를 기각한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 전부명령에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항이 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없으므로 원고는 감리계약의 당사자가 아닌 피고에게 직접 감리비의 지급을 청구할 수는 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원앤올이 액면금 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 원고에게 발행한 것은 원고에 대한 감리비 잔금채무의 액수를 그만큼 확인하여 준 것이므로 이는 ‘원앤올의 요청’에 준한다고 볼 수가 있고 따라서 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권은 위 금액 범위 내에서 인정되지만, 원고가 원앤올에 대한 감리비지급청구권을 집행채권으로 삼아 제1차 전부명령을 발령받았으므로 이 전부명령의 효력발생에 의하여 원고가 원앤올 및 피고에 대하여 가지는 감리비지급청구권은 소멸하였다는 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였는바, 원심이 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권이 인정된다고 본 것은 잘못이나 원고의 예비적 청구를 기각한 것은 결과적으로 정당하므로 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)    *************************   서울고등법원 2004. 3. 16. 선고 2003나19420 판결 [전부금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 태원종합기술단건축사사무소(소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 항소인】 주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【변론종결】 2004. 3. 2. 【제1심판결】 인천지방법원 2003. 2. 14. 선고 2002가단75635 판결 【주 문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 관하여, 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 주위적 및 예비적으로 64,860,000원 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(청구취지 금액에는 변화가 없으나, 원고는 아래 이유 중 2.에서 보는 바와 같이 당심에 와서 그 청구를 교환적으로 변경하였다).  2. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 [증거 : 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4, 6호증, 갑7, 10호증의 각 1, 2, 갑12호증, 을1, 2, 3호증, 을 4호증의 1, 2, 3의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지]  가. 엡스이공일 주식회사(그 후 2002. 3. 12. 상호가 주식회사 원앤올디앤씨로 변경되었다. 이하 상호변경전후를 불문하고 ‘원앤올’이라고만 한다)는 인천 남구 주안동 141-8 등 그 일대 8필지(이하 이 사건 신탁부동산이라고 한다)의 토지상에 ‘엡스201’ 이라는 이름의 패션상가를(그 후 ‘주안청소년복합타운’으로 변경되었다. 이하 이 사건 상가건물이라고 한다) 지상 14층, 지하 5층으로 건축하여 분양하는 사업을 하기로 하고, 2002. 2. 5. 피고와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’, 그리고 같은 달 20.에 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다.   나. 위 부동산처분신탁계약(을1호증)의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 피고에게 이 사건 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고(제3조), 피고는 그 등기명의를 보존, 관리하고 이를 14,283,360,000원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 원앤올에게 교부하는 업무를 행하며(제1조, 제7조), 그 대가로 피고는 원앤올로부터 소정의 신탁보수를 받는다(제16조).  (2) 원앤올은 신탁등기후 신탁부동산 분양을 실시하되, 그 분양주체는 원앤올과 피고 공동명의로 되고, 그 분양대금은 피고의 예금계좌로 관리하도록 한다(특약 제4조).  (3) 위 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(특약 제6조 1항). 이 사업 수행에 따른 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금을 가리킨다. 특약 제5조)의 범위 내에서 그 비용발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다. 1. 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함) 2. 분양대행수수료 3. 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함) 4. 설계·감리비 5. 금융비용 6. 광고·홍보비 7. 기타 원앤올·피고 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비(특약 제6조 제3항)  (4) 위 (3)항의 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다. 1. 공사비(잔여 가처분자금의 60%) 2. 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내) 3. 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액 4. 잔여공사비 5. 기타 사업추진비용 6. 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금(특약 제6조 제4항)  다. 위 자금관리대리사무계약(을2호증)의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 위 사업의 건축주로서 건축허가 등 인허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다(제3조).  (2) 분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 피고 명의의 예금계좌로 관리하기로 한다(제7조). 라. 한편 원앤올은 2000. 월일불상경 소외 근하건설 주식회사(이하 근하건설이라고만 한다)에게 이 사건 상가건물의 건축을 도급하는 계약을 맺는 한편, 2000. 9. 20. 원고와의 사이에 위 건축공사의 감리업무를 500,000,000원(부가가치세 별도)에 계약하였다.  마. 그 후 감리업무는 2002. 2. 28. 중단되었으나, 원앤올은 2002. 4. 11. 원고에게 미지급된 감리비 채권이 74,860,000원 있음을 확인하여 주면서, 감리비 결제를 위하여 이미 원고에게 교부하였던 소외 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음이 부도처리될 경우 20,000,000원을 추가로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 이 때 원고에게 지급기일을 2002. 6. 15.로 기재한 액면 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 발행·교부하였는데, 근하건설은 그 지급을 연대보증한다는 취지에서 원앤올과 함께 위 어음의 공동발행인이 되었다.  바. 그 후 원고는 2002. 7. 2.에는 위 약속어음 공정증서에 기하여 원앤올에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 원앤올이 피고에 대하여 가지는 위 신축공사의 공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 인천지방법원 2002타채2215호로 발령받았고(이하 제1차 전부명령이라고 한다), 2002. 7. 5.에는 역시 위 약속어음 공정증서에 기하여 근하건설에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 근하건설이 피고에 대하여 가지는 위 신축공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 대전지방법원 홍성지원 2002타채513호로 발령받았다(이하 제2차 전부명령이라고 한다).  사. 원고는 2002. 8. 14. 피고로부터 위 감리비 중 일부인 30,000,000원을 수령하였다. 아. 원앤올과 피고 사이의 위 신탁계약 후 2002. 9.까지의 사이에, 원앤올에 대하여 채권이 있다고 하여 부동산 경매신청, 채권압류 및 추심명령, 부동산 및 채권의 가압류, 공매통지 등의 조치를 취하면서 원앤올의 자금관리자인 피고에게 변제를 요구하는 채권자들이 다수 나타났고, 이들이 주장하는 채권액의 합계는 십수억원에 이르며, 그 외에도 피고는 위 상가건물의 수분양자 약 800명 중 소외 2 등 36인으로부터, 분양대금 중 이미 납부한 금액 합계 1,747,166,999원을 반환하여 달라는 소를 인천지방법원에 제기당하는 등 이 사건 상가건물분양과 관련된 여러 건의 금전지급청구를 받고 있다.  2. 원고가 주장하는 청구원인 원고는 이 사건 청구원인으로서, 주위적으로, 근하건설이 피고에 대하여 이 사건 상가건물의 신축공사에 따른 공사비 지급청구권을 직접 가진다고 주장하면서, 제2차 전부명령에 기한 전부금 중 64,860,000원(위 1.의 마., 사.항에서 인정한 바와 같이, 수령한 30,000,000원 중 20,000,000원은 위 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음 부도에 따라 충당하고, 나머지 10,000,000원은 위 약속어음 공정증서에 기한 채권 일부에 충당하였다고 주장함)의 지급을 구하고, 예비적으로, 위 신축공사의 감리비 지급청구권을 원고가 피고에 대하여 직접 가진다고 주장하면서 피고에게 같은 금액의 지급을 구한다(원고는 제1심에서 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하다가, 당심에 와서 청구를 교환적으로 변경하여 위와 같은 주위적·예비적 청구를 한다).  3. 판단 가. 청구기초의 동일성 여부에 대한 판단 원고가, 이 사건 소에 있어서 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하다가 2003. 4. 23.자 청구원인변경신청서에 의하여 제2차 전부명령에 기한 전부금 청구를 하는 것으로 청구를 변경한 후, 다시 감리비 청구를 예비적으로 추가한 것에 대하여, 피고는, 위 각 청구의 기초에 동일성이 없으므로 청구의 변경이 허용되지 않는다고 다툰다.  그러나 원고의 위 각 전부금 청구에 있어서 집행채권은, 원고가 이 사건 상가건물에 관하여 가지고 있던 감리비 채권을 변제받기 위하여 원앤올 및 근하건설로부터 교부받은 약속어음 공정증서에 기하여 가지는 채권임은 위에서 본 바와 같고, 예비적으로 구하는 피고에 대한 채권 역시 감리비 채권이므로, 비록 위 각 주장에 있어서 원고에 대한 감리비 직접지급의무자가 다르기는 하지만, 이는 하나의 상가건물 신축공사에 따른 감리비 채권을 둘러싼 분쟁에 있어서 그 해결방법을 여러 가지로 구성한 것에 지나지 아니하므로( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결 등 참조), 그 청구의 기초에는 변경이 없다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  나. 주위적 청구에 대한 판단 근하건설이 이 사건 상가건물 건축공사 도급계약의 상대방 당사자인 원앤올에 대해서 공사비 지급청구권을 가지는 것은 당연할 것이지만, 과연 원고 주장처럼 피고도 근하건설에 대하여 공사비지급의무를 부담하는지 여부에 관하여 살펴본다.  원고는, 원앤올과 피고 사이의 부동산처분신탁계약 등의 계약에 따라 피고가 근하건설에 대하여 직접 지급의무를 부담한다고 주장하고 있으나, 위 1. 나.항에서 본 것처럼 위 부동산처분신탁계약에 의하면, 위 사업 수행에 따른 건설비 등의 비용을 피고가 당사자에게 직접 지급하는 것은 어디까지나 ‘원앤올의 요청에 의하여’ 하도록 약정되어 있다. 즉 ‘피고가 당사자에게 직접 지급’이라는 위 계약상의 문구는, 신탁이라는 형식을 통하여 부동산 개발사업을 하는 원앤올이 그 자금관리를 피고에게 모두 맡김에 따른, 제3자에 대한 금전지급의 방식을 약정하는 표현일 뿐이고, 그 채무는 원칙적으로 원앤올의 채무이며, 원앤올이 확인해 주는 데 따라서 피고가 직접 지급을 담당하는 지위에 있게 될 뿐이라고 보아야 한다.   이 사건에 있어서는, 피고가 지적하는 바와 같이, 근하건설의 공사비 채권 중 이 사건 청구취지 금액 상당에 관하여 원앤올 측에서 지급요청을 한 바가 없는 이상(공사비 채권액 자체가 확정되지 않은 것으로 보인다), 위 부동산처분신탁계약에 기하여서도 피고는 근하건설에 대한 지급을 할 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 이는, 과거에 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 공사비 중 그 요청액을 이미 지급한 적이 있었다고 하더라도 마찬가지이다.  뿐만 아니라, 위 1.나.(4)항에서 본 바와 같이 공사비는 부동산처분신탁계약에서 정한 필수경비를 제하고 남은 돈이 있을 때에 지급하게 되어 있는데, 제2차 전부명령 당시에 그러한 잔액이 있었다는 점에 대한 입증도 없다.  다. 예비적 청구에 대한 판단 원고의 주장처럼, 원고가 피고에 대하여 직접 감리비 지급청구권을 가지는지 여부에 관하여 보건대, 원고가 감리계약의 상대방 당사자인 원앤올이 아니라 피고에 대하여 지급청구권을 가지기 위하여 필요한 ‘원앤올의 요청’이라는 것은 그 형식이 어떠하든 간에 원래 채무자인 원앤올이 자신의 자금관리대리자인 피고에 대하여 제3자에 대한 관계에서 원앤올이 지급해야 할 채무액이 얼마라는 것을 확인해 주는 행위를 가리키는 것이라고 볼 것이다.  이 사건에 있어서, 위 1.마.항에서 인정한 바와 같이, 원앤올이 액면 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 원고에게 발행하여 준 것은, 원고에 대하여 원앤올이 부담하는 감리비 잔금채무의 액수를 그만큼 확인하여 준 것이라고 보아야 할 것이므로, 위에서 말하는 ‘원앤올의 요청’에 준하는 것이 존재한다고 볼 수 있을 것이고, 따라서 원고의 다른 주장, 즉 제3자를 위한 계약 주장 등에 나아가 살펴볼 필요 없이, 원고의 피고에 대한 감리비 지급청구권은 위 금액 범위 내에서 인정된다고 볼 것이다.  그러나, 원고가 원앤올에 대하여 가지는 감리비 채권과 피고에 대하여 가지는 감리비 채권은 별개의 것이 아니라 하나의 사실관계에서 발생한 하나의 채무가 위 부동산처분신탁계약에 따라 그 지급의무자를 달리하는 것일 뿐인데, 위 1.바.항에서 인정한 바와 같이, 원고는 자신의 원앤올에 대한 감리비 채권을 집행채권으로 삼아 제1차 전부명령을 발령받았으므로, 이 전부명령의 효력발생에 의하여 원고가 원앤올 및 피고에 대하여 가지는 감리비 채권은 소멸하였다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여(구소인 제1차 전부명령에 기한 전부금 청구의 소는 당심에서의 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.  판사   조용호(재판장) 전원열 이정석

대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다99914 판결 [대여금][미간행] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약인지 여부의 판단 방법  [2] 갑이 을과의 사이에 을이 무의 갑에 대한 채무를 대위변제하는 것을 조건으로 주택에 대한 전세권을 을에게 양도하기로 하는 약정을 체결하면서 을의 요구에 따라 그 수취인을 병으로 하는 전세권양도확인서를 작성하여 준 사안에서, 이는 갑이 을과 위 약정을 체결하면서 그 조건의 성취로 발생하는 전세권양도의무를 계약의 당사자인 을이 아니라 제3자인 병에게 이행하기로 합의하고 이를 위하여 위 전세권양도확인서를 작성해 준 것이라고 봄이 상당하므로, 병은 갑과 위 전세권양도확인서에 따른 계약을 체결한 당사자가 아니라 갑과 을 사이에 체결한 ‘조건부 제3자를 위한 계약’의 수익자에 불과하다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민법 제105조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 태화일렉트론 주식회사 (소송대리인 법무법인 우림 담당변호사 김유봉) 【원심판결】 서울고법 2009. 11. 12. 선고 2009나22633 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고 회사가 원고와 사이에 판시 전세권양도확인서의 기재와 같이 원고에게 이 사건 주택에 관한 전세보증금 1억 5,000만 원의 반환청구권을 포함한 전세권을 2008. 2. 17.까지 양도하기로 하되 이를 해태할 경우 그 양도채무를 1억 5,000만 원의 금전채무로 전환한다는 내용의 약정을 체결한 사실을 인정한 다음, 위 약정대로 전세권이 양도되지 않은 이상 피고 회사는 원고에 대하여 위 약정에 따른 금전지급의무를 부담한다고 판단하였다.  그리고 원심은 피고 회사의 다음과 같은 주장, 즉 피고 회사는 소외 1과 사이에 판시 확인서 기재와 같이 소외 1이 프라임홀딩스 주식회사의 피고 회사에 대한 채무 2억 원을 2008. 2. 17.까지 대신 변제할 것을 조건으로 소외 1에게 이 사건 주택에 관한 전세권을 양도하기로 하는 내용의 약정을 체결하면서 위 조건이 성취되면 소외 1에게 양도할 전세권을 원고에게 양도한다는 의미로 이 사건 전세권양도확인서를 작성해 주었던 것이므로 이 사건 전세권양도확인서의 내용은 소외 1과 피고 회사 사이에 체결된 ‘조건부 제3자를 위한 계약’의 제3자 수익조항에 해당하고 원고는 그 수익자에 불과한데 그 조건이 성취되지 않은 이상 피고 회사의 원고에 대한 채무는 아직 발생하지 않았다는 주장에 대하여는, 그 판시와 같이 소외 1이 피고 회사의 실질적인 경영주로서 원고 소유의 주식을 관리하여 오던 중 원고에게 1억 5,000만 원 상당의 손실을 입혀 원고로부터 그 손실보전을 요구받게 되자 피고 회사에 요청하여 피고 회사가 원고와 사이에 이 사건 전세권양도확인서와 같은 계약을 체결한 것이라는 사실 등을 인정한 다음, 그러한 사정에 비추어 피고 회사와 소외 1 사이에 위 주장과 같은 제3자를 위한 계약이 체결되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조). 그리고 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 참조).  그런데 원심이 배척하지 아니한 증거들과 기록에 의하면, 피고 회사는 소외 1과 이 사건 확인서에 의하여 앞서 본 바와 같이 소외 1의 2억 원 대위변제를 조건으로 소외 1에게 전세권을 양도하기로 하는 약정을 체결하면서 그 자리에서 소외 1의 요청으로 소외 1 대신 원고를 수취인으로 하는 이 사건 전세권양도확인서를 작성해 주었던 점, 원고는 이 사건 전세권양도확인서를 작성하는 자리에 참석한 바 없고 달리 원고가 피고 회사에게 직접 혹은 소외 1을 통하여 이 사건 전세권양도확인서의 작성을 요구하였다고 볼 자료도 없는 점, 당시 원고는 소외 1이 원고 소유의 주식을 관리하다가 입힌 1억 5,000만 원 상당의 손실의 보전을 소외 1에게 요구하고 있었을 뿐 피고 회사에 대하여는 그러한 손실의 보전을 요구한 적이 없는 점, 또한 피고 회사가 소외 1에게는 위와 같이 조건부로 전세권을 양도하기로 약정하면서 같은 자리에서 위 약정과 달리 원고에게는 아무런 조건 없이 전세권을 양도하기로 하는 약정을 한다는 것은 이례적일 뿐 아니라 그럴 만한 특별한 사정도 없으며, 이 사건 전세권양도확인서로 인하여 피고 회사와 소외 1 사이의 이 사건 확인서에 기한 법률관계가 변경되었다고 보이지도 않는 점, 그리고 당시 소외 1은 이미 피고 회사의 경영권을 양도하고 그 양수인측과 분쟁을 겪고 있었기 때문에 피고 회사와 경제적 이해관계를 더 이상 같이 하고 있지 않아, 피고 회사로서는 아무런 조건 없이 소외 1을 대신하여 원고에게 위와 같은 손실을 보전해 줄 이유가 없었던 점을 알 수 있다.  이러한 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 종합해 보면, 피고 회사는 원고와 사이에 이 사건 확인서와 무관한 별도의 계약으로서 이 사건 전세권양도확인서의 내용과 같은 계약을 체결할 의사를 가지고 소외 1에게 이 사건 전세권양도확인서를 작성해 주었다기보다, 소외 1과 사이에 이 사건 확인서에 의한 계약을 체결함에 있어 그 조건의 성취로 발생하는 전세권양도의무를 계약의 당사자인 소외 1이 아니라 제3자인 원고에게 이행하기로 합의하고 이를 위하여 이 사건 전세권양도확인서를 작성해 주었다고 봄이 상당하다. 그렇다면 원고는 피고 회사와 이 사건 전세권양도확인서에 따른 계약을 체결한 당사자가 아니라, 피고 회사와 소외 1이 이 사건 확인서 및 이 사건 전세권양도확인서의 작성에 의하여 체결한 ‘조건부 제3자를 위한 계약’의 수익자에 불과하다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 이와 달리 원고가 피고 회사와 사이에 이 사건 전세권양도확인서와 같은 계약을 체결한 것으로 판단하고 이 사건 전세권양도확인서의 내용이 ‘조건부 제3자를 위한 계약’의 제3자 수익조항에 해당함을 전제로 한 피고의 조건불성취 항변을 위 판단에 반한다는 이유로 그 조건성취 여부에 대한 심리·판단 없이 배척한 다음 원고의 이 사건 청구를 일부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 법률행위 해석에 관한 법리 및 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

대법원 2013. 10. 24. 선고 2010다90661,90678 판결 [소유권이전등기등·소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약에 해당하는지 판단하는 방법 [2] 소의 변경형태가 불분명한 경우 사실심법원이 부담하는 석명의무의 내용 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민사소송법 제136조, 제262조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717) [2] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 최동식 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 민경택 외 1인) 【피고보조참가인】 양우건설 주식회사 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 20. 선고 2009나119261, 119278 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고(반소피고)들의 반소청구 부분에 대한 상고를 모두 각하한다. 【이 유】 1. 원심판결 중 반소 부분에 관한 원고(반소피고)들의 상고에 대한 판단 기록에 의하면, 제1심이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 본소청구와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 반소청구를 일부씩 인용하는 판결을 선고하자 피고만이 항소를 제기하였는데 그 후 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 2, 3이 제1심판결의 본소, 반소 부분에 관하여 부대항소를 제기하였다가 ‘피고의 반소청구를 기각한다’는 부분을 삭제하는 것으로 부대항소취지를 감축한 사실, 원고 1 역시 부대항소를 제기하였는데 그 부대항소장에는 제1심판결 중 부대항소인 원고 1의 패소 부분을 취소한다고 기재되어 있으면서도 반소청구에 관한 부대항소취지는 기재되어 있지 않은 사실, 원고 2, 3은 부대항소취지 감축신청 이후로, 원고 1은 원심에서 피고의 반소청구에 관하여는 전혀 다투지 않은 사실을 알 수 있으므로 원고 2, 3은 제1심판결 중 반소에 관한 부대항소를 취하하였고, 원고 1은 제1심판결 중 반소에 관해서는 부대항소를 제기하지 않은 것으로 봄이 타당하다고 할 것이다.   그렇다면 원고들로서는 피고의 반소에 관한 항소를 기각한 원심판결로 인하여 불이익을 받은 것이 없어 이 부분에 관해서는 상고를 할 이익이 없음이 명백하므로 원고들의 반소 부분에 관한 상고는 부적법한 것으로서 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 볼 수밖에 없다.  2. 원심판결 중 본소 부분에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원고들이 피고에 대하여 직접 소유권이전등기를 구할 수 있는지에 관한 상고이유에 대하여 1) 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 여러 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).   2) 원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음, “분양대금이 완납된 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 주식회사 서두리가 신탁해지를 요청하는 경우 피고는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 되도록 하거나 피고가 피분양자에게 직접 소유권이전등기할 수 있다.”고 규정하고 있는 이 사건 사업약정 제25조 제2항은 신탁계약 해지 시 수탁자인 피고가 신탁자인 주식회사 서두리(이하 ‘서두리’라고 한다)에 대하여 신탁재산의 소유권을 이전하고 다시 서두리로 하여금 수분양자들에게 소유권을 이전하게 하거나 피고가 직접 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있는 선택권을 피고에게 부여한 것일 뿐, 서두리와 피고가 제3자인 원고들로 하여금 피고에 대한 직접적인 소유권이전등기청구권을 취득하게 하려는 제3자를 위한 계약을 체결하려는 의사를 표시한 것이라고 볼 수 없고, 원고들이 주장하는 사유만으로는 원고들의 피고에 대한 직접적인 소유권이전등기청구권을 인정하기 어렵다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 제3자를 위한 계약이나 신탁법에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 석명의무 위반에 관한 상고이유에 대하여 1) 소의 변경이 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등으로 그 변경형태가 불분명한 경우에는 사실심법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가의 점을 석명할 의무가 있다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다40098, 40104 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).  2) 기록에 의하면, ① 원고들의 제1심에서의 소송대리인이던 변호사 소외 1은 당초 소장에서는 선택적으로 서두리 또는 피고가 분양잔금을 지급받는 것을 전제로 서두리를 상대로는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 피고를 상대로는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구한 사실, ② 그 후 변호사 소외 1은 2009. 9. 8.자 청구취지변경신청서(기록 622면)에서 피고를 상대로 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 선택적 청구취지를 추가한 사실, ③ 그 후 제1심에서 피고가 원고들로부터 분양잔금을 지급받을 것을 전제로 서두리는 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 판결이 선고된 사실, ④ 피고의 항소로 계속된 원심에서 원고 2, 3의 소송대리인 변호사 소외 1은 2010. 2. 10.자 부대항소 청구취지변경신청서(기록 1004면)를 통하여 피고가 원고 2, 3으로부터 부대항소취지 기재 금원을 지급받음을 전제로, 주위적으로 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 원고 2, 3에게 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하고, 예비적으로 피고는 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 사실, ⑤ 그런데 원심에서 상당한 변론이 진행된 후인 2010. 4. 8. 추가로 선임된 원고 2, 3의 소송대리인 법무법인 바른과 2010. 7. 2. 선임된 원고 1의 소송대리인 변호사 소외 2는 피고는 원고들로부터 분양잔금을 지급받음과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 것으로 제1심의 청구취지를 변경한다는 내용의 2010. 7. 2.자 청구취지변경신청서(기록 1135면, 1141면)를 각 제출한 사실을 알 수 있다.  3) 위와 같은 소송의 경과에 비추어 보면, 원심에서 추가로 선임된 소송대리인 법무법인 바른이나 새로이 선임된 소송대리인 변호사 소외 2의 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경은 종래 선임되어 있거나 제1심에서 선임되어 있던 소송대리인 변호사 소외 1이 2010. 2. 10.자 부대항소 청구취지변경신청서에서 주위적으로 주장하였거나 제1심에서 선택적으로 주장하였던 피고의 원고들에 대한 직접적인 소유권이전등기절차 이행청구의 원인을 신탁계약 해지에서 매매계약으로 변경하거나, 그 원인으로 매매계약을 추가한다는 취지일 뿐이지, 이미 제1심에서 승소판결을 받은 부분인 피고로 하여금 원고들로부터 분양잔금을 지급받고, 서두리로부터 신탁계약해지의 의사표시를 수령함과 동시에 서두리에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 부분까지도 취하하는 취지는 아니라고 볼 소지가 충분하다.  그렇다면 원심으로서는 마땅히 법무법인 바른 및 변호사 소외 2의 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경의 취지가 교환적인가 추가적인가 또는 선택적인가를 석명하여 그에 따라 판단을 하였어야 할 것이다.  4) 그럼에도 원심은 원고들의 위 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경이 종래 주장하였던 모든 청구를 포기 또는 취하하는 한편, 피고를 상대로 분양잔금을 지급받음과 동시에 원고들에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 교환적으로 변경하는 것이라고 단정하고, 교환적으로 변경된 청구에 관해서만 판단하고 말았으니, 원심판결에는 원고들 소송대리인의 위 각 2010. 7. 2.자 청구취지 변경의 취지를 오해한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 반소청구 부분에 관한 원고들의 상고를 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 [추심금][공2018하,1597] 【판시사항】 [1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판별하는 방법  【판결요지】 [1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.  [2] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.   【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제105조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결(공2017하, 1607) [2] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전병하 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 콤파스 담당변호사 김현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 23. 선고 2016나2080282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 소외인에 대한 부당이득반환의무의 존부(상고이유 제3점) 가. 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 아천세양건설 주식회사(이하 ‘아천세양건설’이라 한다)는 안양시 만안구 (주소 생략) 외 4필지 지상 ○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 시행사 겸 시공사이다. 소외인은 2008. 10. 20. 아천세양건설과 이 사건 아파트 △△△△호에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.  (2) 아천세양건설은 이 사건 분양계약에 따른 분양대금을 부동산신탁회사인 피고 명의로 개설된 자금관리계좌로 입금받았다. 아천세양건설과 피고 등이 분양수입금 등 사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의의 자금관리계좌에 입금하기로 하는 등의 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)과 추가약정(이하 ‘이 사건 추가약정’이라 한다)을 하였기 때문이다.   (3) 피고는 2008. 11. 28. 아천세양건설과 이 사건 아파트에 관하여 아천세양건설을 위탁자, 피고를 수탁자, 한국상호저축은행 주식회사를 1순위 우선수익자, 세양물류 주식회사를 2순위 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.  (4) 이후 이 사건 분양계약이 해제되자, 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2014가단143578 대여금 사건의 확정판결에 기초하여 2016. 1. 8. 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 ‘소외인이 피고가 분양한 이 사건 아파트 제△△△△호에 대한 분양권을 취득함으로써 분양계약이 해제될 경우에 지급받을 분양대금반환채권 중 200,045,291원’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 1. 13. 피고에게 송달되었다.  다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외인이 이 사건 분양계약에 따라 피고의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 피고는 아천세양건설과의 이 사건 사업약정에 따라 소외인으로부터 정당하게 분양대금을 수령한 것이다. 수분양자인 소외인은 이 사건 사업약정의 당사자가 아니고, 또한 소외인과 아천세양건설의 분양계약이 해제되었다고 하더라도 피고와 아천세양건설이 맺은 사업약정의 효력에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 분양계약이 해제된 것만으로 곧바로 피고가 소외인으로부터 수령한 분양대금을 보유할 원인이 없어지지 않고, 나아가 소외인에게 분양대금을 부당이득으로 반환할 의무가 생기는 것은 아니다.  라. 원심이 같은 취지에서 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다는 원고의 주장을 배척한 것에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 피고의 소외인에 대한 분양대금반환의무의 존부(상고이유 제1점, 제2점) 가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에 신탁기간 종료 전 우선수익자의 요청으로 신탁부동산을 처분한 경우 처분대금의 정산순위를 정하고 있는데, ‘신탁계약과 관련된 비용 및 보수’가 1순위로 규정되어 있다. 이 사건 사업약정 제20조 제1항과 이 사건 추가약정 제6조는 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있는데, ‘신탁처리비용’ 등이 1순위로 규정되어 있다.  원고는 소외인과 아천세양건설 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제됨에 따라 소외인이 피고에 대하여 직접 분양대금반환채권을 가진다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 배척하였다.  이 사건 신탁계약과 이 사건 사업약정은 아천세양건설과 피고 등 사이에 체결된 것이 분명할 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약과 사업약정 관련 규정의 문언, 체계, 취지 등에 비추어 이 사건 신탁계약 제21조 제1항, 이 사건 사업약정 제20조 제1항은 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하다. 따라서 원고가 들고 있는 위 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다.  다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하거나 담보신탁과 자금관리대리사무 방식에 의한 부동산 PF 사업상 자금집행 순서에 관한 대법원 판례를 위반하거나 변론주의 또는 처분권주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

나. 자금집행순서  

보통 자금집행순서는 다음과 같은 순서로 정하고 있다.  
  ① 개발사업진행에 따라 부과되는 각종 제세공과금, ② 대출금 이자, ③ 공사비, ④ 대출원금, ⑤ 시행사 운영비, ⑥ 사업수익 정산금 
    다만, 이러한 자금집행순서는 ‘분양수입금이 부족하여 동시에 청구된 모든 자금집행항목을 지급할 수 없을 경우에 적용됨’을 대리사무계약서에 기재하고 있다. 한편, 이와 같은 내용이 기재되어 있지 않았던 본 건에서 신탁사가 J저축은행의 동의 없이 J저축은행의 대출원 상환보다 후순위인 공사비를 지급한 것과 관련하여 자금집행순서의 의미가 후순위 자금집행항목은 선순위 자금집행항목이 모두 집행된 후에야 비로소 집행된다는 의미인지가 다투어졌다.54)   

54) 이에 대하여 법원은 자금집행순서의 의미가 후순위 자금집행항목은 선순위 자금집행항목이 모두 집행된 후에야 비로소 집행되어야 한다는 의미라는 취지로 판시하였으나 자금집행은 시행사의 개발사업시행과 맞물려 시행사의 요청에 따라 수시로 이루어지는 것이라는 점에서 선순위 자금집행항목을 모두 집행할 때까지 후순위 자금집행항목을 집행하지 않는 것은 사실상 불가능하다는 점에서 이러한 결론이 타당한 것인지 의문이다.

다. 대리사무행위의 법률효과 귀속 

대리사무계약서에 ‘수임인인 신탁사가 행한 모든 행위의 법률효과는 위임인인 시행사에게 귀속된다’고 기재하고 있다. 이와 관련 최근 선고된 서울중앙지방법원 2012. 6. 27. 선고 2012가합3864판결(확정)에서는 수분양자가 시행사(위탁자)와 체결한 분양계약을 해제하고 신탁사를 상대로 분양대금반환을 청구한 사안에서 분양대금반환의무는 본인인 시행사(위탁자)만이 부담하고, 대리인인 신탁사가 이를 부담한다고 볼 수 없다고 판시하면서 원고의 청구를 기각한 바 있다.   

Ⅶ. 담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계   

1. 두 계약의 상호관계   

가. 담보신탁계약과 대리사무계약은 내용상 상호 모순‧충돌하는 면이 있다.

   시행사가 부동산신탁을 이용하여 부동산 개발사업을 진행하는 경우, 본 건에서와 같이 사업부지 및 지상 건축물에 관하여는 담보신탁계약을 체결하고, 시행사의 건축물 분양에 따라 수입되는 분양금에 대하여는 신탁사에 관리를 위임하는 자금관리 대리사무계약을 동시에 체결하고 사업을 진행하는 경우가 많다. 
   앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁계약은 대출금융기관을 우선수익자로 지정하여 향후 채무자의 여신거래계약위반시 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 우선수익자에게 지급하여 채무를 변제받을 수 있도록 하여 주는 내용의 계약으로, 담보신탁계약이 그 목적을 달성하기 위해서는 신탁부동산 처분사유발생(즉, 채무자의 여신거래계약위반 등) 전에는 신탁부동산이 처분되지 않고 담보물로 그대로 남아 있어야 한다.   
   반면, 대리사무계약은 건축주인 시행사가 아파트나 상가, 오피스텔 등의 건축물을 분양하는 것을 전제로 분양대금을 시행자가 아닌 제3자에게 관리하도록 하는 내용의 계약으로, 대리사무계약이 체결되면 향후 건축물은 분양의 방법으로 제3자에게 처분된다. 
   이와 같이 두 계약은 그 내용이 상호 모순·충돌하는 면이 있다.   
   한편, 이와 같이 두 계약이 모순·충돌하므로 두 계약이 동시에 체결되면, 두 계약 중 하나는 그 효력을 잃을 수밖에 없을 것이다. 즉, 담보신탁계약과 대리사무계약이 동시에 체결되는 경우 대리사무계약에 따라 시행사가 분양하는 건축물은 담보신탁55)상태의 부동산으로, 향후 시행사와 분양계약을 체결한 수분양자가 분양대
금을 완납할 경우에는 해당 신탁 부동산은 수분양자에게 소유권 이전되어야 할 것이어서 해당 신탁 부동산에 체결되어 있는 담보신탁계약은 해지되어야 한다. 

55) 토지의 경우 담보신탁 되어 있으며, 지상의 건물은 완공과 동시에 추가로 담보신탁이 예정되어 있다

   결국 시행사가 대리사무계약에 따라 신탁부동산을 분양한 범위에서 담보신탁계약은 그 효력을 잃는 것이라고 하겠다.  

시행사의 신탁부동산 분양에 따라 담보신탁부동산이 수분양자에게 소유권 이전되는 과정은 다음과 같다.  ① 분양 부동산의 수분양자가 분양대금을 신탁사 명의의 분양대금납부계좌에 완납하면, 시행사(위탁자)가 우선수익자의 동의 56)를 얻어 신탁사에 분양 부동산에 체결되어 있는 신탁계약에 대한 해지를 요청한다. ② 신탁사는 우선수익자의 동의서 등이 징구되었는지 등을 확인하고, 시행사의 신탁해지요청에 응하여 분양 부동산에 대한 신탁계약을 해지하고(실무상 신탁해지증서를 작성하고 있다) 신탁등기를 말소하여 분양 부동산의 소유권을 시행사에게 귀속시킨다. ③ 시행사는 소유권 귀속된 분양 부동산을 분양계약의 이행으로 해당 수분양자에게 소유권 이전하여 준다.57)

56) 다음에 소개하는 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 참조 57) 주 10참조

대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 [소유권이전등기][공2011상,105] 【판시사항】 시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관 및 시공사에 대한 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그 분양대금으로 우선수익자가 채권을 변제받거나 그 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 해지에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례   【판결요지】 시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 그 신탁계약의 목적과 구조, 분양대금의 관리와 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례.   【참조조문】 민법 제105조, 신탁법 제58조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 노재민) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【피고(탈퇴)】 주식회사 롯데기공 【피고 주식회사 롯데기공 승계참가인, 피상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 9. 선고 2009나2284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 건축물의 분양에 관한 법률에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여 가. 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 구 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하여야 한다.  나. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 구 건분법(원심은 단순히 ‘건축물의 분양에 관한 법률’이라고 표시하고 있으나 그 문맥상 원고들이 각 분양계약을 체결할 당시 적용되던 구 건분법을 의미하는 것으로 이해된다) 시행령 제3조 제1항 제3호가 그 판시와 같은 사정에 비추어 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다는 이유로, 위 규정에 따라 우선수익자인 피고(탈퇴) 주식회사 롯데기공(이하 ‘피고 시공사’라 한다)은 이 사건 신탁일부해지에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.  그런데 구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 기록에 의하더라도 이 사건 상가에 관하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이후에 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 따르면 원심 피고 주식회사 사람과지구어머니(이하 ‘이 사건 시행사’라 한다)는 이 사건 상가의 신축·분양사업을 위한 자금조달을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출원리금 상환을 담보하기 위하여 2003. 10. 24. 최초로 신탁회사에 이 사건 토지를 신탁한 사실 및 2003. 10. 23.자 사업약정서(을 제1호증의 1)에 따르면 이 사건 시행사를 대출약정 체결일로부터 3개월 이내에 분양을 개시하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그에 의하면 구 건분법 시행일 이전에 최초의 분양받을 자의 모집이 이루어졌을 것으로 보인다.   그렇다면 이 사건 상가의 분양에 관하여는 구 건분법이 적용될 여지가 없으므로, 구 건분법 시행령 제3조 제1항 제3호가 효력규정인지 여부와 관계없이 이 사건 상가의 분양에 관하여 구 건분법이 적용됨을 전제로 한 원고들의 주장은 배척되어야 할 것인바, 원심이 비록 이유는 달리 하였지만 원고들의 주장을 배척한 조처에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.  2. 이 사건 신탁계약 등에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여 가. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시행사는 이 사건 상가를 신축·분양함에 있어 2007. 3. 7. 우선수익자에 대한 자신의 채무 이행을 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)와 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 신탁계약과 2003. 10. 23. 이 사건 시행사와 피고 시공사 사이에 체결된 공사도급계약, 2007. 3. 23. 이 사건 시행사, 대출 금융기관인 롯데캐피탈 주식회사, 피고 시공사 사이에 체결된 대출약정의 내용에 따르면, 이 사건 상가의 분양계약은 위 시행사가 자신의 명의와 책임하에 체결하되 그 분양대금이 입금되는 시행사 명의의 분양대금 수납계좌에는 롯데캐피탈 주식회사 앞으로 근질권이 설정되어 있고, 그 수납계좌로 입금된 분양대금은 피고 시공사가 다시 이를 자신 명의의 운영계좌로 입금 받아 그에 의해 선순위 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사의 대출금 채권 및 자신의 이 사건 상가에 관한 공사대금 채권 등이 변제되는 것으로 되어 있으며, 나아가 피분양자가 분양대금을 완납한 경우 우선수익자가 피분양자 앞으로 소유권이전을 서면으로 요청하는 경우 수탁자인 피고 신탁회사는 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있도록 정한 사실, 이 사건 신탁기간이 종료되기 전이라도 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무불이행 사유가 발생하는 때에는 피고 신탁회사는 우선수익자의 요청에 따라 신탁목적물인 이 사건 상가를 처분할 수 있고 그 환가대금으로 신탁보수와 각종 비용을 정산한 뒤 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무를 변제하여야 하는 사실, 한편 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 제1순위 우선수익자로서 롯데캐피탈 주식회사가, 제2순위 우선수익자로서 피고 시공사가 각 지정되어 있었고, 원심 변론종결일 현재에는 피고 시공사만이 우선수익자로 지정되어 있는 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 목적 및 구조, 분양대금의 관리 및 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 이 사건 시행사와 수탁자인 피고 신탁회사, 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 이 사건 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 이 사건 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 이 사건 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 위와 같은 신탁일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 봄이 상당하다.  나. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 이 사건 시행사, 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 2007. 3. 23. 대출약정을 체결함에 있어 위와 같이 분양대금 수납계좌를 지정하였음에도 원고들은 분양대금을 그 지정된 계좌로 입금하지 아니하였다는 것인바, 그렇다면 우선수익자인 피고 시공사로서는 특별한 사정이 없는 한 자신의 우선순위에 따른 채권의 변제가 확보된 상태가 되었다고 할 수 없으므로, 위 묵시적 약정에 따라 이 사건 시행사가 위 신탁을 일부해지할 수 있는 요건이 충족되었다고 할 수 없고, 피고 시공사에게 그 신탁일부해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수도 없다.  다. 원심판결의 이유설시 중에는 다소 적절하지 않은 부분이 없지 아니하나, 피고 신탁회사는 이 사건 신탁일부해지를 원인으로 하여 이 사건 시행사에 대하여 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고 피고 시공사는 이 사건 각 부동산에 관한 신탁일부해지에 관한 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 원고들이 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 심리미진의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.  3. 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로의 분양대금 입금 사실을 알고 있었는지 여부의 증명책임에 관한 주장에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 판시와 같은 사정만으로 피고 시공사가 원고들을 포함한 피분양자들의 분양대금이 위 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로 입금되고 있는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 [추심금][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이른 경우, 위탁자인 시행사가 매수인에게 분양된 부동산에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있는지 여부(적극) 및 우선수익자는 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) / 신탁계약상 ‘우선수익자의 서면요청이 있는 경우 수탁자는 매수인으로부터 확약서를 징구한 다음 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다’는 취지의 특약을 한 경우, 이를 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 신탁행위로 수익자를 신탁재산의 귀속권리자로 정하였는데, 수익자의 채권자가 수익자의 수탁자에 대한 신탁수익권의 내용인 급부청구권을 압류한 경우, 압류의 효력이 수익자가 귀속권리자로서 가지는 신탁원본의 급부청구권에 미치는지 여부(원칙적 적극)   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 신탁법 제99조 제1항 [2] 신탁법 제31조, 제56조 제1항, 제101조 제1항, 민사집행법 제225조, 제227조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결(공2011상, 105) 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결 [2] 대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다15654 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 엄종규) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 10. 선고 2017나2069503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 신탁계약에서 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 위탁자인 시행사는 매수인에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 참조).  그리고 이와 같이 신탁계약이 해지된 후에는 ‘신탁재산귀속’을 원인으로 하여 위탁자 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 다시 ‘분양계약’을 원인으로 하여 매수인 앞으로 소유권이전등기가 이루어지게 된다. 그런데 신탁계약상 ‘우선수익자의 서면요청이 있는 경우 수탁자는 매수인으로부터 확약서를 징구한 다음 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다’는 취지의 특약사항의 의미는 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 하는 대신 매수인에게 직접 하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하는 것일 뿐이다. 이와 달리 위 특약사항을 매수인에게 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 직접 취득하게 하기 위한 규정으로 볼 수는 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결 참조).  한편 신탁행위로 수익자를 신탁재산의 귀속권리자로 정한 경우 수익자의 채권자가 수익자의 수탁자에 대한 신탁수익권의 내용인 급부청구권을 압류하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 압류의 효력은 수익자가 귀속권리자로서 가지는 신탁원본의 급부청구권에 미친다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다15654 판결 참조).   2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외인과 피고는 2015. 3. 20.경 이 사건 오피스텔에 관하여 담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳤다. ② 이 사건 신탁계약 특약사항 제6조 제1항은 ‘분양(매매)대금을 완납한 수분양자(매수자)에 대하여 우선수익자의 수분양자(매수자) 앞 소유권이전 서면요청이 있는 경우, 수탁자는 수분양자(매수자)로부터 붙임의 확약서를 징구한 다음, 신탁부동산의 소유권을 수분양자(매수자)에게 직접 이전할 수 있다’라고 규정하고 있다.   ③ 소외인의 채권자인 원고는 이 사건 오피스텔에 관하여 소외인이 피고에 대하여 가지는 신탁수익청구권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 위 압류 및 추심명령은 2016. 7. 11. 피고에게 송달되었다.  ④ 소외인은 2016. 10. 18. 이 사건 오피스텔을 매수인들에게 매도하였고, 소외인과 우선수익자는 피고에게 특약사항 제6조 제1항을 근거로 매수인들에 대하여 소유권을 직접 이전하여 줄 것을 요청하였다.  ⑤ 이에 피고는 2016. 10. 18. 매수인들에게 해당 호실 오피스텔에 대한 이 사건 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 소외인은 매수인들로부터 수령한 매매대금 중 일부를 우선수익자에 대한 채무변제와 신탁보수 지급에 사용하였다.  3. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 신탁계약 특약사항 제6조 제1항은 신탁계약의 종료에 따른 소유권이전의 절차를 간편하게 처리하기 위한 합의사항에 불과할 뿐 이를 피고에게 신탁부동산의 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 따라서 이 사건 소유권이전등기는 특약사항 제6조 제1항에 의하여 신탁계약의 종료에 따른 피고의 소외인에 대한 소유권이전등기의무와 이 사건 매매계약에 따른 소외인의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무가 단축되어 이행된 것에 불과하고, 그와 달리 피고가 신탁계약에서 정한 바대로 이 사건 오피스텔을 처분하여 그에 따른 소유권이전등기를 한 것으로 볼 수는 없다.  그런데 이 사건 압류 및 추심명령의 효력은 소외인의 이 사건 오피스텔에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 미치므로, 결국 압류 및 추심명령이 피고에게 송달된 후 피고가 매수인들에게 이 사건 소유권이전등기를 마쳐준 것은 압류 및 추심명령의 효력을 위반한 불법행위에 해당한다.  원심이 이와 같은 취지에서 피고의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 소유권이전등기의 법적 성질과 압류 및 추심명령의 효력 범위에 대한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 박상옥 조재연(주심)

대법원 2022. 12. 15. 선고 2022다247750 판결 [손해배상(기)][공2023상,248] 【판시사항】 [1] 부동산 담보신탁계약에서 신탁계약 해지 시 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정한 경우, 이를 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과한지 여부(적극)   [2] 소유권이전등기청구권을 압류한 채권자가 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여 위 이전등기의 원인무효를 주장하며 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 제3채무자가 압류결정을 무시하고 채무자에게 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐 주어 채권자에게 손해를 입힌 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다.  [2] 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다.   【참조조문】 [1] 민법 제105조, 신탁법 제98조 제6항, 제99조 제1항, 제101조 [2] 민법 제750조, 민사집행법 제223조, 제227조 제1항, 제242조, 제244조 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 [2] 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 최진환) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 진솔 담당변호사 진성협) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 5. 18. 선고 2021나29619 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 부동산 담보신탁계약이 해지된 경우에는 ‘신탁재산 귀속’을 원인으로 위탁자에게 소유권이전등기를 한 다음 ‘분양계약’을 원인으로 매수인에게 소유권이전등기를 하는 것이 원칙이다. 이 경우에도 우선수익자의 서면요청에 따라 수탁자가 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있다는 내용을 특약사항으로 정하였다면, 이는 신탁계약 해지에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위하여 위탁자 대신 수탁자로 하여금 매수인에게 직접 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 하는 것을 예외적으로 허용하는 취지일 뿐 수탁자에게 신탁부동산에 관한 처분권한을 부여하거나 매수인에게 수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권을 직접 취득할 수 있음을 정한 규정으로 볼 수는 없다. 따라서 위 특약사항에 따른 소유권이전등기는 수탁자가 신탁계약에 따라 신탁부동산을 처분하여 마쳐준 것이 아니고, 신탁계약 해지에 따른 수탁자의 위탁자에 대한 소유권이전등기와 이를 전제로 한 위탁자의 매수인에 대한 소유권이전등기가 단축되어 이행된 것에 불과하다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다19433 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2018다237329 판결 참조).  나. 소유권이전등기청구권에 대한 압류가 있으면 변제금지의 효력에 따라 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되나, 이러한 압류에는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력이 없으므로, 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 마친 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없지만, 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 마쳐준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위에 따른 배상책임을 진다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조).   2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고가 매수인들과 매매계약을 체결한 후 소유권이전등기를 마쳐준 것은 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 원인으로 한 것이 아니어서 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 보아, 원고들이 주장하는 불법행위가 성립한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.  3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라 한다)은 2012. 10. 10. 피고와 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 신탁등기를 마쳐 주었다.   2) 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호는 ‘우선수익자와 채무자 사이에 체결한 여신거래계약을 불이행할 경우에는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자의 요청에 따라 신탁부동산을 처분할 수 있다.’고 정하였다. 한편 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 ‘처분대금을 완납한 매수인에 대한 소유권이전을 위하여 신탁자의 서면요청 및 우선수익자의 서면동의가 있는 경우 신탁계약을 해지하고, 신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시킬 수 있다.’고 정하였고, 같은 조 제4항은 ‘제3항에도 불구하고 수탁자는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수인과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인에게 직접 이전할 수 있으며 이에 대한 환가처분 보수를 수취한다.’고 정하였다.  3) 2013. 10. 18.경 및 2014. 7. 10.경 동보주택건설의 채권자인 원고들의 신청으로 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 동보주택건설이 피고에 대하여 갖는 ‘이 사건 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’ 또는 ‘이 사건 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’에 관하여 이 사건 압류 및 가압류결정이 내려졌고, 위 각 결정은 그 무렵 피고에게 송달되었다.  4) 피고는 이 사건 압류 및 가압류결정에도 불구하고 그 후 우선수익자의 동의 및 동보주택건설의 요청에 따라 매수인들에게 이 사건 압류 및 가압류결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관하여 ‘매매’를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이로 말미암아 위 호실에 관한 신탁등기는 ‘신탁재산의 처분’을 원인으로 말소되었다.  5) 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었다는 내용이 명시되어 있고(제1조), 매매대금은 동보주택건설과 매수인들 사이에 체결한 ‘분양계약’에 따라 지급되며(제2조), 수탁자인 피고는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 매수인들의 잔금 납입에 따른 등기상 소유권이전에 관하여만 책임을 부담할 뿐 명도·하자담보·매매대금 반환 등 매도자로서의 제반 책임과 의무를 부담하지 않고, 그 책임과 의무는 위탁자인 동보주택건설에 있으며, 매수인들도 수탁자인 피고에게 매도인의 책임을 묻지 않기로 하는 내용이 기재되어 있다(제3조).  나. 이러한 사정을 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 동보주택건설·매수인들 사이에 작성된 ‘분양계약서’와 별도로 피고·매수인들 사이에 ‘부동산매매계약서’가 작성된 후 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐지기는 하였지만, 피고와 매수인들 사이에 작성된 부동산매매계약서는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에 따라 작성되었음이 문언상 명백하고, 위 부동산매매계약서에 포함된 신탁부동산의 매매에 따른 권리·의무의 주체와 그 내용 등 핵심사항은 대부분 동보주택건설·매수인들 사이의 분양계약에서 정한 것을 그대로 따랐으며, 수탁자인 피고는 등기이전의무 이외에 매도인으로서 아무런 책임을 부담하지 않을 것을 조건으로 정하였다. 그러므로 피고가 매수인들에게 이 사건 아파트 중 일부 호실을 매도한 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항 및 이를 전제로 하는 같은 조 제4항에 따른 이 사건 담보신탁계약의 해지 및 신탁부동산의 귀속과 무관하게 이 사건 담보신탁계약 제17조 제1항 제1호 등에서 정한 바에 따라 이 사건 담보신탁계약의 본래 목적을 달성하기 위하여 신탁부동산을 처분하여 환가한 후 신탁비용 및 대출원리금 채무의 변제 등에 충당한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.  2) 즉, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제4항은 수탁자인 피고가 매수인들과 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수인들에게 직접 이전할 수 있다고 명시하였지만, 이 역시 같은 조 제3항에 따라 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 하여 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행하는 방법을 정한 것으로 보일 뿐 피고에게 신탁부동산의 독자적인 처분권을 부여하는 조항으로 해석할 수는 없다. 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항은 이 사건 담보신탁계약이 해지됨을 전제로 매수인들에 대한 소유권이전등기를 이행하는 원칙적인 방법을 정한 것이고, 같은 조 제4항은 위 제3항에 따른 소유권이전등기절차를 간편하게 처리하기 위한 예외적인 방법을 정하였음이 분명하기 때문이다. 앞서 본 관련 법리도 부동산 담보신탁계약의 수탁자에 대한 분양 부동산의 소유권이전등기청구권을 매수인이 직접 취득·행사할 수 있는 특약이 적용될 수 있는 경우가 아닌 한, ‘분양대금에 의한 우선수익자의 채권변제가 확보된 상태’에서의 부동산 담보신탁계약 해지의 경우에만 한정하여 적용되는 것이 아니라, 그 실질에 있어서 부동산 담보신탁계약의 해지 및 그와 관련한 신탁재산 귀속과 분양계약을 원인으로 최종적으로 매수인에게 분양 부동산의 소유권이전등기가 이루어지는 경우에 전반적으로 적용되고, 이 사건 담보신탁계약의 해지 사유에 달리 특별한 제한이 명시되지 않은 이상, 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조가 동보주택건설이 우선수익자인 이 사건 금융기관들에 분양대금에 상응하는 대출금을 모두 변제한 경우에만 적용된다고 볼 수는 없다.  3) 소유권이전등기청구권에 관한 이 사건 압류 및 가압류결정의 변제금지 효력에 따라 제3채무자인 피고는 채무자인 동보주택건설에 대하여 이 사건 담보신탁계약의 해지 또는 종료를 원인으로 하여 임의로 소유권이전등기를 이행할 수 없다. 피고가 위 각 결정을 송달받은 후 매수인들에게 그 각 결정의 대상에 포함된 이 사건 아파트 중 일부 호실에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것이 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조에서 정한 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 것이라면, 이는 이 사건 담보신탁계약의 해지에 따른 피고의 동보주택건설에 대한 소유권이전등기의무와 동보주택건설의 매수인들에 대한 소유권이전등기의무를 단축하여 이행한 것에 해당하는바, 이는 결과적으로 제3채무자인 피고가 이 사건 압류 및 가압류결정을 무시한 채 동보주택건설에 대한 소유권이전등기를 이행한 후 채무자인 동보주택건설이 다시 제3자인 매수인들에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 채권자인 원고들에게 손해를 입힌 때에 해당하므로 불법행위책임이 성립한다고 볼 수 있다.  4) 그럼에도 원심은 피고가 매수인들에게 마쳐준 소유권이전등기가 이 사건 담보신탁계약의 해지 등 종료를 그 원인으로 한 것이 아니라고 보아 이 사건 압류 및 가압류결정에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 특약사항 제7조 제3항·제4항의 해석 및 이 사건 압류 및 가압류결정의 효력 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

 

나. 담보신탁 우선수익자가 대리사무계약 체결에 동의함에 따라 두 계약은 불가분의 일체를 이룬다. 

   담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 시행사에게 신탁부동산에 대한 분양권한을 부여하는 내용의 대리사무계약체결에 동의58)하고, 더 나아가 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양수입금으로 대출원리금 일부를 상환받기까지 한다는 점에서 두 계약은 불가분적으로 연관59)되어 있다고 할
것이다. 

58) 담보신탁 우선수익자의 동의 없이 대리사무계약이 체결되는 경우를 상정하기는 어렵다. 수분양자가 분양대금을 모두 납부할 경우에는 분양 부동산에 체결되어 있는 신탁계약을 해지하고 신탁등기를 말소하여 분양 부동산을 해당 수분양자에게 소유권 이전하여 주어야 하는데 만약 대리사무계약이 담보신탁 우선수익자의 동의 없이 체결되었다면, 우선수익자가 분양부동산에 대한 신탁계약해지에 동의하지 않을 것이기 때문이다. 만약 수탁자가 우선수익자의 동의 없이 신탁계약을 해지하고 신탁등기를 말소할 경우에는 우선수익자에 대하여 담보물 소멸에 대한 책임을 지게 될 것이다.  59) 서울고등법원 2012. 1. 19. 선고 2011나40573 판결(현재 대법원 2012다21621호로 상고심 계속 중)에서도 담보신탁계약과 대리사무계약은 불가분의 일체를 이루고 있다고 판시한바 있다.

대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결 [분양대금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서의 해석 방법 [2] 갑 주식회사가 을 저축은행 등 대주들을 우선수익자로 하여 병 신탁회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 오피스텔을 신탁한 다음, 정 신탁회사 및 을 은행 등 대주들과 자금관리 대리사무계약을 체결하여 정 회사에 오피스텔 분양수입금의 관리를 위임하였는데, 오피스텔 매매계약을 해제한 매수인 무 등이 매도인 갑 회사를 대위하여 정 회사를 상대로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 위 신탁계약 및 매매계약의 내용과 성격에 비추어 오피스텔은 매매계약에 따른 소유권이전등기 전까지는 수탁자 소유의 신탁재산이고, 오피스텔에 관한 분양수입금은 신탁재산이 아니라 위탁자인 갑 회사의 재산이며, 대리사무계약에 의하면 갑 회사가 분양수입금계좌인 신탁관리계좌에 있는 자금을 인출하기 위해서는 대주인 을 은행의 사전 동의가 필요하고, 이는 매매계약의 해제로 매매대금을 원상회복하는 경우도 마찬가지이므로, 갑 회사가 을 은행의 사전 동의를 받지 않은 이상, 정 회사는 갑 회사 또는 이를 대위한 무 등에게 곧바로 신탁관리계좌에 있는 매매대금 상당액을 반환할 의무가 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결(공2010하, 2241) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 다임 담당변호사 김태영) 【피고, 상고인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 장중식) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나40573 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 토투개발 주식회사(이하 ‘토투개발’이라고 한다)가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과의 부동산담보신탁계약에 따라 한국토지신탁에 서울 용산구 (주소 생략) 소재 용산 토투밸리 오피스텔을 신탁하였고, 그중 원심판결 별지 제1목록 호수란 기재 부동산(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고만 한다)에 관한 이 사건 매매계약에 따라 원고들이 피고의 분양수입금관리계좌로 매매대금(분양수입금)을 입금하였으므로, 위 매매대금은 결국 신탁부동산에 속하는 금전으로서 위 부동산담보신탁계약상 신탁의 원본인 신탁재산인 점, ② 피고가 이 사건 매매계약의 해제를 이유로 피고 명의의 분양수입금관리계좌로 수납된 매매대금을 토투개발에 반환하고, 토투개발이 이를 다시 수분양자들인 원고들에게 반환하더라도, 해제된 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 오피스텔 자체가 다시 미분양 상태의 신탁재산으로 환원되므로, 토투개발이나 한국토지신탁은 이 사건 오피스텔 자체를 다시 분양하거나 처분할 수 있어 신탁재산의 전체적인 가치는 그대로 유지된다고 볼 수 있는 점, ③ 이처럼 신탁재산의 전체적인 가치는 그대로 유지되므로, 이 사건 매매계약의 해제로 매매대금이 수분양자들인 원고들에게 반환되는 것만으로는 대주들 등의 이익이나 권리를 침해한다고 보기는 어려운 점, ④ 만일 피고가 이 사건 매매계약이 해제되었음에도 이 사건 매매대금을 토투개발에게 반환하지 않는다면, 토투개발 내지 한국토지신탁은 수납된 매매대금을 그대로 보유하게 되어, 미분양 상태로 환원된 이 사건 오피스텔에 더하여 이 사건 매매대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 해제로 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 오피스텔 자체가 다시 미분양 상태의 신탁재산으로 환원되면, 이 사건 오피스텔과 대가관계에 있는 이 사건 매매대금은 이 사건 자금관리계약서 제2조에 규정된 분양수입금의 성격을 상실한다고 할 것이므로, 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 매매대금을 원상회복함에 있어서는 이 사건 자금관리계약 제7조, 제9조의 제한을 받지 않는다고 할 것이어서, 피고는 토투개발을 대위한 원고들에게 그 명의의 분양수입금관리계좌에 입금되어 있는 금액의 한도 내에서 원고들의 매매대금 중 원심판결 별지 제1목록 기재 납입금액 해당란 기재 금액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결 등 참조).  나. 먼저 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 토투개발은 2006. 7. 18. 한국토지신탁과 용산 토투밸리 오피스텔의 각 구분건물에 관하여 위 오피스텔 사업과 관련한 자금대여자인 주식회사 삼화상호저축은행, 주식회사 삼화두리저축은행, 주식회사 대전저축은행, 주식회사 으뜸저축은행 총 4개 저축은행(이하 ‘이 사건 대주들’이라고 한다)을 우선수익자로 하여 부동산담보신탁계약(위 계약 체결 이후 수차 변경되 었는데, 그 최종적으로 변경된 계약을 ‘이 사건 부동산담보신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 2006. 7. 19. 위 용산 토투밸리 오피스텔의 각 구분건물에 관하여 한국토지신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.  2) 이 사건 부동산담보신탁계약서에서는, 이 사건 신탁은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행 시 환가·정산하는 데 그 목적이 있고(제1조), 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 수탁자인 한국토지신탁이 임대인으로서 취득·보관하는 임차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생되는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생하는 이익, 기타 이에 준하는 것으로 하며(제4조), 신탁부동산은 공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하되, 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의 계약할 수 있고(제19조), 신탁부동산 처분대금은 처분계약을 체결한 날로부터 60일 이내에 완납하는 것을 원칙으로 하며(제21조), 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산할 때에는 그 지급순위에 따라 정산하여야 한다(제22조)고 규정하고 있다. 또한 이 사건 부동산담보신탁계약서 특약사항에서는, 개발사업과 관련한 수분양자의 보호, 개발사업의 원활한 수행, 신탁부동산의 담보가치보전 등 기타 사업상 필요에 의하여 위탁자 및 우선수익자 전원이 매수인을 지정하여 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청하는 경우에는 수탁자는 지정된 매수인에게 신탁부동산을 처분할 수 있으며, 위탁자가 우선수익자의 서면 동의를 득한 후 위탁자가 매수인과 매매계약을 체결하고 위탁자가 매매대금을 직접 수령할 경우에는 수탁자는 매매계약서에 수탁자로서 날인 후 매수인에게 소유권을 이전하기로 규정(제10조)하고 있다.  3) 이후 토투개발은 2008년경 이 사건 부동산담보신탁계약의 우선수익자들인 이 사건 대주들의 대출 원리금 회수를 위하여, 피고 및 위 대주들과 사이에 자금관리 대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라 한다)을 체결하고 피고에게 위 오피스텔의 분양계약과 관련한 토투개발의 자금관리 업무를 위임하였다.  4) 이 사건 자금관리계약서에서는, 토투개발이 피고에게 분양대금수입계좌인 신탁관리계좌에서 자금인출을 요청할 때에는 위 자금관리계약서 제5조 제1항의 사업비 예산서 범위 내에서 인출요청서를 해당 증빙과 함께 피고와 대주들 중 주식회사 삼화상호저축은행에게 제출하여야 하고, 피고는 대주들 중 주식회사 삼화상호저축은행의 사전 동의를 받아 자금을 인출하여야 한다고 규정하고 있다(제7조).  5) 원고들이 토투개발과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고도 자금관리자로서 위 매매계약에 참여하였는데, 이 사건 매매계약서에서는 매수인(원고들)이 토투개발에 대한 매매대금을 피고 명의 농협중앙회 계좌에 입금하고, 피고는 매매대금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 사업주체 및 매도인으로서 책임을 지지 아니하고, 매매계약과 관련한 일체의 책임도 사업주체인 매도인(토투개발)에게 있으며(제1조), 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 위 부동산을 인도하여야 하며, 신탁해지 등 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하여 등기절차에 협력한다고 규정(제3조)하고 있다.  다. 사실관계가 이와 같다면, 위탁자인 토투개발의 채무불이행 시 신탁부동산을 환가·처분하여 수익자에게 우선변제하는 것을 목적으로 하는 이 사건 부동산담보신탁계약과 수분양자가 자신이 분양받은 오피스텔의 매매대금을 피고 계좌에 완납함과 동시에 토투개발이 이 사건 부동산담보신탁계약 중 위 오피스텔에 관한 부분을 일부 해지하여 그 앞으로 소유권을 회복한 후 다시 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하는 이 사건 매매계약의 각 내용과 성격에 비추어 볼 때, 신탁재산인 이 사건 오피스텔은 그 분양대금이 완납되고 신탁계약이 해지되어 매매계약에 기한 소유권이전등기가 마쳐지기 전까지는 그대로 수탁자 소유의 신탁재산으로서 권리관계에 변동이 없고, 이 사건 오피스텔에 관한 분양수입금은 토투개발과 피고 사이에 체결된 자금관리 대리사무계약에 의하여 피고가 관리함으로써 대주들의 대출 원리금 회수가 보장되도록 하였을 뿐 신탁재산이 아니라 위탁자인 토투개발의 재산으로 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 자금관리계약에 따른 피고의 자금관리 대리사무가 종료되어 정산이 실시되기 이전에 토투개발이 분양수입금계좌인 신탁관리계좌에 있는 자금을 인출하기 위해서는 대주의 사전 동의가 필요하다고 할 것이며, 이는 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 매매대금을 원상회복하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 토투개발이 대주의 사전 동의를 받지 않은 이상, 이 사건 매매계약이 해제되고 토투개발 또는 토투개발을 대위한 원고들이 피고에게 그 매매대금의 지급을 요청하였다 하더라도 피고가 토투개발 또는 이를 대위한 원고들에게 곧바로 위 신탁관리계좌에 있는 매매대금 상당액을 반환하여야 하는 의무가 있다고 할 수 없다.  라. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 매매계약을 해제한 원고들이 대주의 사전동의 없이도 시행자인 토투개발을 대위하여 피고에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 신탁재산의 범위나 처분문서 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

   이에 따라 비록 담보신탁계약과 대리사무계약은 별개의 계약으로 체결되고, 목적·당사자·내용이 서로 다르지만 두 계약을 별개의 계약으로 보고 이를 분리하여 해석하는 것은 옳지 않고, 두 계약이 불가분의 일체를 이루는 것으로 보아 전체적·유기적으로 해석하여야 할 것이다. 한편, 본 건 서울중앙지방법원 2005. 7. 20. 선고
2004가합66273 판결에서는 대리사무계약은 담보신탁계약에 부수하는 효력을 가질 뿐이어서 대출금융기관이 대리사무계약에 동의하였다고 하더라도 여전히 담보신탁 우선수익자로서 분양 부동산에 대한 처분권한을 가진다고 보았으나 대리사무계약을 담보신탁계약에 부수하는 계약으로만 해석할 아무런 이유가 없다는 점에
서 이는 타당하지 않고, 두 계약은 대등한 지위를 가지는 것으로 해석하여야 할 것이다.  

다. 두 계약의 상호 모순·충돌관계, 불가분적 관계가 대출금융기관과 시공사에 각 다음과 같은 영향을 미친다.

   시행사에 사업비를 대여하는 대출금융기관의 경우 대리사무계약의 당사자로 참여함과 동시에 담보신탁계약 우선수익자로도 지정되지만, 시공사의 경우에는 대리사무계약의 당사자로 참여할 뿐 담보신탁 우선수익자로 지정되지 않는 경우가 대부분이고, 간혹 담보신탁 우선수익자로 지정되는 경우에도 대출금융기관보다는 후순위 우선수익자로 지정되고 있다(본 건에서도 K은행, J저축은행은 동의인으로 대리사무계약에 참여하였을 뿐만 아니라 담보신탁 우선수익자로도 지정된 반면, 시공사는 동의인으로 대리사무계약에 참여하였을 뿐 담보신탁 우선수익자로는 지정되지 않았다).60)   

60) 최근에는 담보신탁계약서에 건축물 준공시까지 미지급공사대금이 있을 경우 준공 건물 추가 신탁시 시공사를 대출금융기관 에 이어 후순위 우선수익자로 지정한다고 정하는 경우가 많다[서울고등법원 2013. 6. 25. 선고 2013나6874(확정) 판결 참조].

   이에 따라 대출금융기관은 대리사무계약에 따라 시행사가 신탁부동산을 분양함에 따른 분양수입금으로 신탁사로부터 대출원리금을 점차로 상환받을 수도 있고, 채무자의 여신거래계약위반 등의 경우에는 담보신탁계약에 따라 미분양 신탁부동산을 환가하여 대출원리금을 일시에 상환받을 수도 있는 반면, 시공사는 대리사
무계약에 따라 분양수입금으로 공사대금을 지급받을 수 있을 뿐 담보신탁계약을 통한 신탁부동산 처분대금으로 공사대금을 지급받기는 사실상 어렵다. 이에 따라 시공사는 시행사가 진행하는 건축물 분양사업이 순조롭게 진행될 경우에는 대리사무계약을 통해 분양수입금으로 공사대금을 정상적으로 지급받을 수 있지만, 분
양율 저조 등으로 분양사업이 제대로 진행되지 않을 경우에는 사실상 공사대금을 지급받기가 어렵게 된다. 

2. 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)의 대리사무계약에 대한 동의의 의미 및 효과  

   앞에서 살펴본 바와 같이 대리사무계약은 담보신탁계약과 모순·충돌하는 내용의 계약인데 어떠한 이유로 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약에 동의하는 것이고, 그 동의가 어떠한 의미를 가지고, 어떠한 효과를 가지는지 문제된다. 

가. 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)의 대리사무계약에 대한 동의의 의미  

   담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약 체결에 동의한 것은 대리사무계약이 시행사가 건축물을 분양함을 전제로 하는 계약이라는 점에서 이는 결국 시행사가 담보신탁 부동산을 분양하는 것에 동의한 것으로 해석된다. 
   대리사무계약에 따라 향후 신탁부동산은 점차로 분양되어 수분양자에게 소유권 이전될 것이므로 잔여 신탁부동산은 감소할 수밖에 없는데 그럼에도 불구하고 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약 체결에 동의한 것은, 담보신탁 우선수익자로서 담보신탁계약에 따라 시행사의 여신거래계약위반 등의 경우 신
탁부동산 전부를 처분하여 그 처분대금으로 채무를 일시에 변제받는 것을 포기하고, 시행사(위탁자)가 담보신탁 부동산을 분양하는 것을 허용하여 그 분양수입금 중 일부로(즉 나머지 분양수입금은 공사비 지급 등 사업비로 집행되는 것을 용인) 대출원리금을 점차로 상환받는 것을 선택한 것이라고 할 수 있다. 
   사실 이와 같은 대출금융기관의 선택이 있기에 당초 자력이 약한 시행사가 건축물 분양수입금으로 시공사에 공사대금 등 사업비를 지급하면서 부동산 개발사업을 진행할 수 있는 것이다. 더 나아가 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 시행사가 신탁부동산을 분양하는 것에 동의한 것은 수분양자가 분양대금을 완납할 경우에는 분양 부동산이 해당 수분양자에게 소유권 이전될 수 있도록 분양 부동산에 체결되어 있는 담보신탁계약해지에 우선수익자로서 동의하겠다는 의미라고 할 것이다. 

 

나. 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)의 대리사무계약에 대한 동의의 효과   

(1) 분양대금 완납 수분양자에 대한 신탁해지 동의의무   

   앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약에 동의한 것은 시행사와 사이에 신탁부동산에 관하여 분양계약을 체결한 수분양자가 분양대금을 완납할 경우에는 분양 부동산이 해당 수분양자에게 소유권 이전될 수 있도록 우선수익자로서 분양부동산의 신탁계약해지에 동의하겠다는 의미로
해석된다는 점에서 대출금융기관은 수분양자가 분양대금을 완납한 분양 부동산에 대하여는 담보신탁계약해지에 동의할 의무가 있다. 
   이후 선고된 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결에서 대법원 역시 시행사가 상가를 신축 분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출금융기관 및 시공사를 각, 1, 2순위 우선수익자로 정하여 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 그 신탁계약의 목적과 구조, 분양대금 관리와 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그 분양대금으로 우선수익자가 채권을 변제받거나 그  변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 이와 같은 신탁일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 

대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 [소유권이전등기][공2011상,105] 【판시사항】 시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관 및 시공사에 대한 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그 분양대금으로 우선수익자가 채권을 변제받거나 그 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 해지에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례  【판결요지】 시행사가 상가를 신축·분양하면서 금융기관에 대한 대출금 채무 및 시공사에 대한 공사대금 채무의 이행을 담보하기 위하여 신탁회사와 사이에 대출 금융기관 및 시공사를 우선수익자로 하는 신축 상가에 관한 신탁계약을 체결한 사안에서, 그 신탁계약의 목적과 구조, 분양대금의 관리와 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면 신탁계약상 위탁자인 시행사와 수탁자인 신탁회사, 우선수익자인 대출 금융기관 및 시공사는, 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 그 신탁 일부 해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 본 사례.  【참조조문】 민법 제105조, 신탁법 제58조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 노재민) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【피고(탈퇴)】 주식회사 롯데기공 【피고 주식회사 롯데기공 승계참가인, 피상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박기웅 외 2인) 【원심판결】 서울북부지법 2009. 9. 9. 선고 2009나2284 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 건축물의 분양에 관한 법률에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여 가. 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 구 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하여야 한다.  나. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 구 건분법(원심은 단순히 ‘건축물의 분양에 관한 법률’이라고 표시하고 있으나 그 문맥상 원고들이 각 분양계약을 체결할 당시 적용되던 구 건분법을 의미하는 것으로 이해된다) 시행령 제3조 제1항 제3호가 그 판시와 같은 사정에 비추어 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다는 이유로, 위 규정에 따라 우선수익자인 피고(탈퇴) 주식회사 롯데기공(이하 ‘피고 시공사’라 한다)은 이 사건 신탁일부해지에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.  그런데 구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 기록에 의하더라도 이 사건 상가에 관하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이후에 이루어졌음을 인정할 아무런 자료가 없고, 오히려 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 따르면 원심 피고 주식회사 사람과지구어머니(이하 ‘이 사건 시행사’라 한다)는 이 사건 상가의 신축·분양사업을 위한 자금조달을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출원리금 상환을 담보하기 위하여 2003. 10. 24. 최초로 신탁회사에 이 사건 토지를 신탁한 사실 및 2003. 10. 23.자 사업약정서(을 제1호증의 1)에 따르면 이 사건 시행사를 대출약정 체결일로부터 3개월 이내에 분양을 개시하여야 한다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그에 의하면 구 건분법 시행일 이전에 최초의 분양받을 자의 모집이 이루어졌을 것으로 보인다.  그렇다면 이 사건 상가의 분양에 관하여는 구 건분법이 적용될 여지가 없으므로, 구 건분법 시행령 제3조 제1항 제3호가 효력규정인지 여부와 관계없이 이 사건 상가의 분양에 관하여 구 건분법이 적용됨을 전제로 한 원고들의 주장은 배척되어야 할 것인바, 원심이 비록 이유는 달리 하였지만 원고들의 주장을 배척한 조처에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.  2. 이 사건 신탁계약 등에 기하여 우선수익자에게 신탁일부해지에 관한 동의의무가 있다는 주장에 대하여 가. 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 시행사는 이 사건 상가를 신축·분양함에 있어 2007. 3. 7. 우선수익자에 대한 자신의 채무 이행을 담보하기 위하여 이 사건 상가에 관하여 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)와 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 사실, 이 사건 신탁계약과 2003. 10. 23. 이 사건 시행사와 피고 시공사 사이에 체결된 공사도급계약, 2007. 3. 23. 이 사건 시행사, 대출 금융기관인 롯데캐피탈 주식회사, 피고 시공사 사이에 체결된 대출약정의 내용에 따르면, 이 사건 상가의 분양계약은 위 시행사가 자신의 명의와 책임하에 체결하되 그 분양대금이 입금되는 시행사 명의의 분양대금 수납계좌에는 롯데캐피탈 주식회사 앞으로 근질권이 설정되어 있고, 그 수납계좌로 입금된 분양대금은 피고 시공사가 다시 이를 자신 명의의 운영계좌로 입금 받아 그에 의해 선순위 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사의 대출금 채권 및 자신의 이 사건 상가에 관한 공사대금 채권 등이 변제되는 것으로 되어 있으며, 나아가 피분양자가 분양대금을 완납한 경우 우선수익자가 피분양자 앞으로 소유권이전을 서면으로 요청하는 경우 수탁자인 피고 신탁회사는 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있도록 정한 사실, 이 사건 신탁기간이 종료되기 전이라도 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무불이행 사유가 발생하는 때에는 피고 신탁회사는 우선수익자의 요청에 따라 신탁목적물인 이 사건 상가를 처분할 수 있고 그 환가대금으로 신탁보수와 각종 비용을 정산한 뒤 이 사건 시행사의 우선수익자에 대한 채무를 변제하여야 하는 사실, 한편 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 제1순위 우선수익자로서 롯데캐피탈 주식회사가, 제2순위 우선수익자로서 피고 시공사가 각 지정되어 있었고, 원심 변론종결일 현재에는 피고 시공사만이 우선수익자로 지정되어 있는 사실을 알 수 있다.  위 사실관계에 의하여 알 수 있는 이 사건 신탁계약의 목적 및 구조, 분양대금의 관리 및 운영, 위탁자와 수탁자, 우선수익자 등 신탁계약 당사자들의 지위와 역할 등을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약상 위탁자인 이 사건 시행사와 수탁자인 피고 신탁회사, 우선수익자인 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 이 사건 상가에 관하여 유효한 분양계약이 이루어지고 그에 따른 분양대금에 의해 우선수익자가 이 사건 시행사에 대한 채권을 변제받거나 적어도 위 시행사가 임의로 인출할 수 없도록 별도로 지정된 분양대금 수납계좌로 분양대금이 전액 입금되는 등으로 그 분양대금에 의한 우선수익자의 채권 변제가 확보된 상태에 이르면, 이 사건 시행사는 피분양자에게 분양된 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기 위하여 그 부분에 관한 신탁을 일부 해지할 수 있고, 우선수익자는 위와 같은 신탁일부해지의 의사표시에 관한 동의의 의사표시를 하기로 하는 묵시적 약정을 하였다고 봄이 상당하다.  나. 그런데 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 이 사건 시행사, 롯데캐피탈 주식회사 및 피고 시공사는 2007. 3. 23. 대출약정을 체결함에 있어 위와 같이 분양대금 수납계좌를 지정하였음에도 원고들은 분양대금을 그 지정된 계좌로 입금하지 아니하였다는 것인바, 그렇다면 우선수익자인 피고 시공사로서는 특별한 사정이 없는 한 자신의 우선순위에 따른 채권의 변제가 확보된 상태가 되었다고 할 수 없으므로, 위 묵시적 약정에 따라 이 사건 시행사가 위 신탁을 일부해지할 수 있는 요건이 충족되었다고 할 수 없고, 피고 시공사에게 그 신탁일부해지의 의사표시에 관하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다고 할 수도 없다.  다. 원심판결의 이유설시 중에는 다소 적절하지 않은 부분이 없지 아니하나, 피고 신탁회사는 이 사건 신탁일부해지를 원인으로 하여 이 사건 시행사에 대하여 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고 피고 시공사는 이 사건 각 부동산에 관한 신탁일부해지에 관한 동의의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 원고들이 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반 또는 심리미진의 잘못 등이 있다고 할 수 없다.  3. 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로의 분양대금 입금 사실을 알고 있었는지 여부의 증명책임에 관한 주장에 대하여 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 판시와 같은 사정만으로 피고 시공사가 원고들을 포함한 피분양자들의 분양대금이 위 지정된 분양대금 수납계좌가 아닌 다른 계좌로 입금되고 있는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

서울북부지방법원 2009. 9. 9. 선고 2009나2284 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 노재민) 【피고, 피항소인】 주식회사 사람과 지구어머니외 1 (소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 김주철) 【피고, 피항소인(탈퇴)】 주식회사 롯데기공 【피고 주식회사 롯데기공 승계참가인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 김주철) 【변론종결】 2009. 8. 12. 【제1심판결】 서울북부지방법원 2009. 2. 18. 선고 2008가단41212 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 주식회사 사람과 지구어머니에 대한 부분을 취소한다. 피고 주식회사 사람과 지구어머니는, 원고 1에게 별지 기재 1. 부동산에 관하여 2007. 8. 16. 매매를 원인으로 한, 원고 2에게 별지 기재 2. 부동산에 관하여 2007. 11. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유이전등기절차를 이행하라. 2. 원고들의 피고 케이비부동산신탁 주식회사에 대한 항소 및 피고 주식회사 롯데기공 승계참가인에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 원고들과 피고 주식회사 사람과 지구어머니 사이에 생긴 소송총비용은 피고 주식회사 사람과 지구어머니가 부담하고, 원고들과 피고 케이비부동산신탁 주식회사 사이에 생긴 항소비용 및 원고들과 피고 주식회사 롯데기공 승계참가인 사이에 생긴 소송총비용은 원고들이 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항 및 제1심 판결을 취소한다. 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 피고 신탁회사라 한다)는 피고 주식회사 사람과 지구어머니(이하 피고 시행사라 한다)에게, 별지 기재 1. 부동산에 관한 2007. 2. 26.자 부동산 담보 신탁 계약 및 2008. 3. 7.자 부동산 담보 신탁 변경 계약에 대한 원고 1의 이 사건 소장 송달일자 신탁 일부 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 별지 기재 2. 부동산에 관한 2007. 2. 26.자 부동산 담보 신탁 계약 및 2008. 3. 7.자 부동산 담보 신탁 변경 계약에 대한 원고 2의 이 사건 소장 송달일자 신탁 일부 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고 주식회사 롯데기공(이하 피고 시공사라 한다)은 원고들의 피고 신탁회사에 대한 이 사건 소장 송달일자 신탁 일부 해지 의사표시에 관하여 각 동의의 의사표시를 하라(피고 시공사 승계참가인은 당심에 이르러 승계참가하였고, 피고 시공사는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).  【이 유】 1. 기초사실 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 2항의 ' 피고 2'를 ' 원고 2'로 고치고, 제5면 5행 아래에 다음 "차."항 및 [인정 근거]를 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  차. 피고 시공사는 2009. 2. 3. 피고 시공사 승계참가인과 사이에 영업양수·양도계약을 체결하면서 피고 시공사 는 현재 수행하고 있는 건설 사업 부문과 관련하여 발생하였거나 장래 발생하여 피고의 지위에서 수행하는 모든 민사소송 사건과 관련한 지위 및 권리와 의무를 피고 시공사 승계참가인에게 양도하고, 피고 시공사 승계참가인은 이를 양수한다고 정하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 7호증의 각 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5, 8호증의 각 1, 2, 3, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 피고 시행사에 대한 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 시행사는, 원고 1에게 별지 기재 1. 부동산에 관하여 2007. 8. 16. 매매를 원인으로 한, 원고 2에게 별지 기재 2. 부동산에 관하여 2007. 11. 26. 매매를 원인으로 한 각 소유이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 3. 피고 신탁회사, 시공사에 대한 청구에 관한 판단 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 8 내지 15행을 '원고들은 피고 시행사에 대한 별지 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라고만 한다)에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 시행사를 대위하여 이 사건 소장 송달로써 2007. 2. 26.자 이 사건 토지에 관한 부동산 담보 신탁 계약 및 2008. 3. 7.자 이 사건 상가에 관한 부동산 담보 신탁 변경 계약을 일부 해지하므로, 피고 신탁회사는 그 각 해지를 원인으로 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 시공사는 피고 신탁회사에게 위 각 신탁 일부 해지 의사표시에 관하여 각 동의의 의사표시를 할 의무가 있는바, 그 근거는 다음과 같다.'로 고치고, 제7면 12행의 '피고들은'을 '피고 신탁회사, 시공사는'으로, 제8면 2행의 '제8조'를 '제11조'로 고치는 이외에는 제1심 판결 이유 중 제2항 기재 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 피고 시행사에 대한 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 신탁회사, 시공사에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 시행사에 대한 청구부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고들의 항소를 모두 인용하고, 피고 신탁회사, 시공사에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 피고 신탁회사에 대한 항소 및 피고 시공사 승계참가인에 대한 청구를 모두 기각한다.  [별지 생략] 판사   임병렬(재판장) 홍성욱 심현주

서울북부지방법원 2009. 2. 18. 선고 2008가단41212 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 노재민) 【피 고】 주식회사 사람과 지구어머니외 2 (소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박범준) 【변론종결】 2009. 1. 21. 【주 문】 1. 원고들의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 1. 별지 기재 1. 부동산에 관하여, 가. 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 신탁회사’라고만 한다)는 피고 주식회사 사람과지구어머니(이하 ‘피고 시행사’라고만 한다)에게, 2007. 2. 26.자 부동산담보신탁계약 및 2008. 3. 27.자 부동산담보신탁변경계약에 관한 원고 1의 이 사건 소장부본 송달일자 신탁일부해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,  나. 피고 시행사는 원고 1에게 2007. 8. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 별지 기재 2. 부동산에 관하여, 가. 피고 신탁회사는 피 고 시행사에게, 2007. 2. 26.자 부동산담보신탁계약 및 2008. 3. 27.자 부동산담보신탁변경계약에 관한 원고 2의 이 사건 소장부본 송달일자 신탁일부해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,  나. 피고 시행사는 원고 2에게 2007. 11. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 3. 피고 주식회사 롯데기공(이하 ‘피고 시공사’라고만 한다)은 원고들의 피고 신탁회사에 대한 이 사건 소장부본 송달일자 신탁일부해지 의사표시에 대하여 각 동의의 의사표시를 하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 시행사는 2003. 10.경부터 서울 동대문구 제기동 (지번 생략) 대 1820.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고만 한다, 처음에는 같은 동 (지번 생략) 외 12필지였으나 12필지가 같은 동 (지번 생략) 토지에 병합되어 이 사건 토지가 되었음) 지상에 한방테마상가인 소위 ‘불로장생타워’(이하 ‘이 사건 상가’라고만 한다)를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고만 한다)을 추진하면서 그 자금조달을 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 그 대출원리금 상환을 담보하기 위하여 이 사건 토지를 신탁회사에 담보신탁하게 되었다.  나. 피고 시행사는 2003. 10. 23. 교보생명보험 주식회사 외 2회사로부터 사업자금을 차용하기로 하고 대출약정을 체결하였고, 2003. 10. 24. 주식회사 하나은행을 신탁회사로 하여 주식회사 하나은행에 이 사건 토지를 신탁하였다.  다. 피고 시행사는 2006. 1. 10. 주식회사 국민은행과 대출약정(피고 시공사도 병존적 채무인수자로서 공동당사자가 됨)을 체결함으로써 교보생명보험 주식회사 등과의 2003. 10. 23.자 대출약정 및 주식회사 하나은행과의 2003. 10. 24.자 신탁계약이 해지되었고, 2006. 1. 10. 피고 신탁회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 이 사건 토지를 피고 신탁회사에게 신탁하였다.  라. 2007. 2. 말경 이 사건 상가의 준공이 나자 피고 시행사와 피고 신탁회사는 이 사건 토지 뿐 아니라 이 사건 상가까지도 신탁계약을 체결하기 위하여 위 2006. 1. 10.자 부동산담보신탁계약을 해지하였다.  마. 피고 시행사는 2007. 2. 26. 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하였고, 2007. 3. 7. 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 상가에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하였다.  바. 피고 시행사는 2007. 3. 23. 롯데캐피탈 주식회사와 사이에, 피고 시공사의 병존적 채무인수약정 하에 대출약정을 체결함으로써, 피고 시행사와 주식회사 국민은행 사이에 체결한 2006. 1. 10.자 대출약정은 해지되었다. 피고 시행사와 피고 신탁회사는 2007. 3. 23.에는 위 대출약정에 따라 위 부동산담보신탁계약(2007. 3. 7.자)상 1순위 우선수익자를 ‘비제이유동화전문유한회사’에서 ‘롯데캐피탈 주식회사’로 변경하는 부동산담보신 탁변경계약을 체결하였고, 2007. 7. 10.에는 2순위 우선수익권자를 피고 시공사로 변경하는 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.  사. 피고 시행사와 롯데캐피탈 주식회사, 피고 시공사는 2008. 1. 22. 위 2007. 3. 23.자 대출약정서를 변경하는 업무협약을 체결하였고, 2008. 3. 27. 1순위 우선수익권자를 ‘롯데캐피탈 주식회사’에서 ‘피고 시공사’로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.  아. 한편, 원고 1은 2007. 8. 16. 피고 시행사와 사이에, 별지 기재 1. 부동산에 관하여 분양대금 96,674,500원으로 하는 상가분양계약을 체결하였고, 분양대금과는 별도로 상가개발비 1,540만 원을 부담하기로 약정하였다. 원고 1은 위 분양계약과 상가개발약정에 따라 2007. 8. 14. 100만 원(가계약금), 2007. 8. 16. 4,067,450원, 2007. 9. 28. 3,900만 원, 2007. 10. 5. 2,000만 원, 같은 달 8. 3,900만 원 합계 103,067,450원을 지급하였다.  자. 피고 2는 2007. 11. 26. 피고 시행사와 사이에, 별지 기재 2. 부동산에 관하여 분양대금 103,790,000원으로 하는 상가분양계약을 체결하고, 피고 시행사에게 2007. 11. 26. 100만 원, 2007. 11. 26. 14,568,500원, 2007. 12. 3. 78,521,500원 합계 94,090,000원을 지급하였다.  2. 원고들의 주장에 관한 판단 가. 원고들 주장 원고들은 피고 시행사와 사이에 별지 기개 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고만 한다)에 관한 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 모두 납부하였으므로, 피고 신탁회사는 피고 시행사에게 2007. 2. 26.자 이 사건 토지에 관한 부동산신탁계약 및 2008. 3. 27.자 이 사건 상가에 관한 부동산신탁계약 변경계약의 각 일부해지를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 시행사는 원고들에게 매매를 원인으로 위 각 부동산의 소유권이전등기절차를 이행하며, 피고 시공사는 피고 신탁회사에게 위 각 신탁일부해지 의사표시에 대하여 각 동의 의사표시를 할 의무가 있다. 그 근거는 다음과 같다.   (1) 건축물의 분양에 관한 법률 제1조, 제4조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항 제3호의 각 규정에 의하면, 신탁계약상의 수익자보다 피분양자에게 우선권을 부여하고 있으나, 피고 시행사와 피고 신탁회사 사이에 체결된 위 각 신탁계약은 신탁계약상의 수익자보다 피분양자를 우선하는 규정을 두고 있지 않아서 무효이므로, 위 각 법령에 따라 우선수익권자인 피고 시공사는 이 사건 신탁일부해지에 대하여 동의의 의사표시를 할 의무가 있다.  (2) 피고 시공사는, 피고 시행사와 사이에 체결된 2003. 10. 23.자 공사도급계약에 의하면 피고 시행사가 사업을 계속 진행하지 못하게 될 경우 그 사업권을 양수받기로 하는 등 일종의 공동사업자의 지위에 있을 뿐 아니라, 피고 시행사와 주식회사 국민은행 사이의 2006. 1. 10.자 대출약정서 제22조 제1항 제4호의 규정에 따르면 피고 시공사는 우선수익자로서 피고 시행사의 신탁계약해지에 묵시적으로라도 동의할 의무가 있다.  (3) 피고 시행사와 피고 신탁회사 사이의 이 사건 토지 및 상가에 관한 각 신탁계약의 목적에는 피고 시행사의 수분양자에 대한 채무이행부분이 포함되어 있으므로, 수분양자는 일정한 경우 신탁계약에 기하여 우선수익자나 수탁자에 대하여 직·간접적인 권리를 취득한다.  (4) 피고 시공사는 2008. 1. 22. 피고 시행사의 롯데캐피탈 주식회사에 대한 대출금채무를 인수하면서 그 당시까지의 미분양물량을 파악하였고, 그 미분양물량에 대한 분양권한을 피고 시행사에게 일방적으로 맡겨두지 않고 피고 시공사 및 롯데캐피탈 주식회사의 동의 없이는 미분양물량에 대한 분양을 못하도록 하였고, 피고 시공사 등의 동의하에 분양하더라도 모든 분양수입금을 피고 시행사의 국민은행계좌(계좌번호 : 생략)로 입금하도록 하였다. 이로써 피고 시공사는 2007. 3. 23.자 대출약정서 제11조 제1항 제2호에 따라 피고 시행사로부터 이 사건 사업권을 양도받아 피고 시행자의 수분양자인 원고들에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행의무를 인수받았다.  (5) 피고 시공사가 피고 시행사로 하여금 분양대금수납계좌를 국민은행계좌(계좌번호 : 생략)로 제한한 시점이 2008. 1. 22.이고, 그 이전에는 피고 시행사가 어떤 예금계좌로 분양대금을 수납할지에 관한 명시적인 제한이 없었는데, 원고들은 위 제한시점 이전에 이 사건 각 부동산에 관한 분양계약서에 기재된 바에 따라 국민은행계좌(계좌번호 : 생략)로 분양대금의 지급을 완료하였다.  그리고, 원고들이 분양대금을 입금한 위 국민은행계좌에는 원고들 이외의 다른 수분양자들이 그 분양대금으로 짐작되는 돈이 입금된 사정이 있고, 그 중 일부가 피고 시공사에게 지급된 것으로 판단된다.  위와 같은 사정을 종합하면, 피고 시공사 등은 피고 시행사가 원고들의 분양대금을 납입한 위 국민은행계좌로 수분양자들로부터 분양대금을 수령하고 있다는 사실을 알고 있었다고 추정된다.  가사, 피고 시공사 등이 위와 같은 사실을 알지 못하였다고 하더라도, 피고 시행사는 원고들에게 이 사건 각 부동산을 분양할 권한이 있었고, 원고들은 그 분양대금의 수납계좌가 일정한 계좌로 제한된다는 사실을 알지 못하였으므로, 피고들은 원고들에게 청구취지 기재와 같은 의무를 부담한다.  나. 판단 (1) 먼저 원고가 주장하는 건축물의 분양에 관한 법률(이하 ‘건축물분양법’이라고만 한다) 등의 관련 규정들이 강행의 효력규정에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 건축물분양법의 목적은 건축물의 ‘분양절차 및 방법’에 관한 사항을 정함으로써 ‘건축물 분양과정의 투명성’과 ‘거래 안전성’을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함에 있는 점( 제1조), ② 위 관련 규정에 위반한 부동산 신탁계약·대리사무계약이 그 자체의 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 반드시 부동산 신탁계약·대리사무계약의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 건축물분양법의 목적을 이룰 수 있다고 볼 수도 없는 점{ 건축법 제8조의 규정에 의한 허가권자가 분양사업자로부터 신탁계약서 등을 구비한 분양신고를 받고 그 내용을 검토하여 분양신고의 수리 여부를 판단하면서 관련 규정의 준수 여부를 심사함( 제5조)과 동시에 건축물분양법의 형사처벌 규정( 제10조)을 통하여 건축물분양법의 목적이나 입법취지를 충분히 구현할 수 있다}, ③ 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않음에도 불구하고 개별 법규를 강행의 효력규정으로 해석하여 그 법규 위반 행위를 무효화하는 경우, 이는 절대적 무효여서 선의의 제3자 보호에 문제가 있고 그 해석 기준의 불명확성으로 법적 안정성에도 반하므로, 당해 법규에 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않는 이상 입법자의 객관적 의사는 단속규정으로 봄이 타당하고, 명문의 규정이 없음에도 해석으로 강행의 효력규정으로 보는 것은 특별한 사정이 없는 한 가급적이면 제한적으로 봄이 바람직 한데 건축물분양법 규정에 위반한 부동산 신탁계약·대리사무계약을 무효로 하는 명문의 규정이 건축물분양법에 존재하지 아니하는 점, ④ 건축물분양법 및 그 시행령의 관련 규정과 유사한 입법취지·목적·내용 등을 담아 의무 규정의 형식으로 규정된 구 주택건설촉진법 제32조(2002. 8. 26. 법률 제6732호로 개정되기 전의 것) 및 구 주택공급에 관한 규칙에 위반된 경우 그 사법적 효력까지 부인된다고 보고 있지는 않는 점 등을 종합하면, 건축물분양법령 중 원고가 주장하는 관련 규정은 강행의 효력규정이 아닌 단속규정에 지나지 아니하고, 따라서 위 관련 규정에 위반하여 법률행위가 이루어졌더라도 그 행위의 사법상 효력에는 아무런 영향이 없다.  따라서, 위 건축물분양법령이 강행규정임을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. (2) 다음으로, 피고 시공사가 2003. 10. 23.자 공사도급계약에 따라 피고 시행사와 공동사업자의 지위에 있는지, 또한 피고 시공사가 2006. 1. 10.자 대출약정서 제22조 제1항 제4호의 규정에 따라 피고 시행사의 신탁계약해지에 대하여 묵시적 동의의무가 있는지 살핀건대, ① 공사도급계약서(을 1호증의 3)의 특수조건 제4조는 ‘피고 시행사가 공사비나 사업비, 대출원리금의 상환이 불가능하거나 본 공사와 관련 없는 피고 시행사의 채무가 발생하여 사업의 계속적인 진행이 불가하다고 판단되는 경우에는 프로젝트 파이낸싱 약정에 따라 사업시행권은 피고 시공사에게 양도되고 피고 시행사의 대출원리금 잔액은 피고 시공사가 기존 약정금리로 인수하여 상환하되, 상환기간은 상호협의하여 조정할 수 있다’라고 규정하고 있으나, 위 규정만으로 피고 시공사가 피고 시행사의 공동사업자라고 할 수 없다. 그리고 ② 앞서 본 바와 같이, 위 2006. 1. 10.자 대출약정은, 피고 시행사와 롯데캐피탈 주식회사 사이의 2007. 3. 23.자 대출약정에 의하여 2006. 1. 10.자 대출약정이 해지되었으므로, 위 대출약정이 여전히 유효함을 전제로 피고 시공사에게 피고 시행사의 신탁계약해지에 대하여 묵시적 동의의무가 있다는 원고들의 주장도 이유 없다.  (3) 또한, 수분양자가 신탁계약에 기하여 우선수익자나 수탁자에 대하여 직·간접적인 권리를 취득하는지 살피건대, 이 사건 토지 및 상가에 대한 각 신탁계약의 목적은 우선수익자의 권리를 보호하고 신탁물건을 보존하여 사업을 수행하며, 대출원리금의 우선상환을 확보하는 데에 있으므로, 수분양자가 이 사건 각 신탁계약에 의하여 반사적으로 이익을 얻는 경우는 별론으로 하고 위 신탁계약이 수분양자의 권리보호에도 그 목적이 있음을 전제로 하는 원고들의 위 주장도 이유 없다.  (4) 나아가, 피고 시공사가 피고 시행사로부터 이 사건 사업권을 양도받아 피고 시행자의 수분양자에 대한 채무를 인수하였는지 살피건대, 을 4호증의 3(업무협약서)의 기재에 의하면, 피고 시공사는 2008. 1. 22. 피고 시행사 등과 사이에 업무협약서를 작성하였고, 그 업무협약서 제5조에는 ‘본건 사업의 분양(기분양, 미분양 물건 모두 포함)과 관련된 모든 책임 및 그로부터 발생하는 민원, 소송 등(이에 국한하지 아니함) 제반 분쟁에 대한 모든 책임은 피고 시행사가 전적으로 부담하며, 어떠한 경우에도 피고 시공사 등이 이를 인수, 승계하지 아니한다’라고 규정되어 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 시공사가 피고 시행사의 사업권을 양수하지 않았음을 명시적으로 약정한 것으로 볼 수 있으므로, 이에 어긋나는 원고들의 위 주장도 이유 없다.  (5) 마지막으로, 원고들이 분양대금 수납계좌의 제한시점 이전에 분양대금을 납부하였는지 등, 또는 피고 시행사가 이 사건 각 신탁계약을 해지할 권한이 있는지에 관하여 살핀다.  ① 을 4호증의 1(대출약정서)의 기재에 의하면, 피고 시행사가 2007. 3. 23. 롯데캐피탈 주식회사와 사이에(피고 시공사의 병존적 채무인수약정) 대출약정을 체결할 당시에 분양대금 수납계좌를 국민은행계좌(계좌번호 : 생략)로 제한하였으므로, 2008. 1. 22. 분양대금 수납계좌가 위 국민은행계좌로 제한되었다는 원고들의 주장 부분은 이유 없다.  ② 원고들이 분양대금을 입금한 국민은행계좌(계좌번호 : 생략)에 원고들 이외의 다른 수분양자들이 그 분양대금으로 짐작되는 돈이 입금되었고, 위 계좌에서 인출된 돈이 피고 시공사에게 입금되었다는 사정만으로, 피고 시공사가 원고들을 포함한 수분양자들의 분양대금이 위 국민은행계좌로 입금되고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.  ③ 앞서 본 바와 같이 피고 시행사보다 우선하는 우선수익자 피고 시공사가 존재하므로, 이 사건 각 신탁계약은 위탁자인 피고 시행자가 임의로 해지할 수 없는 타익신탁이어서 그 신탁계약에 정한 해지사유가 있는 경우에만 신탁계약을 해지할 수 있다 할 것이다( 신탁법 제58조, 제56조).  그런데, 갑 6호증의 2, 을 3호증(각 부동산신탁계약서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지 및 상가에 대한 각 부동산신탁계약은 신탁기간의 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에 대한 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하는 때, 천재지변 등 부득이한 사정이 있는 경우 수탁자의 동의를 얻거나 경제사정 변화 등 기타 상당한 사유에 의하여 신탁의 목적달성이 불가능하거나 현저히 곤란하여 수탁자와 협의하여 해지하는 때, 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자와 위탁자간에 체결한 여신거래계약위반, 신탁계약위반 등으로 신탁부동산을 처분한 때에 각 종료되는 사실(위 각 신탁계약서 제24조 제1항, 제23조 제1항, 제2항, 제17조 제1항)을 인정할 수 있는바, 위와 같은 해지사유들에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 피고 시행사가 피고 신탁회사를 상대로 위 각 신탁계약을 해지할 권한이 있음을 전제로 하는 원고들의 위 주장도 이유 없다.  다. 소결론 따라서, 원고들의 위 각 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   마옥현

(2) 분양된 신탁부동산에 대한 담보신탁 우선수익자의 환가권 제한  

(가) 이와 같이 담보신탁 우선수익자인 대출  

금융기관이 대리사무계약체결에 동의하고, 대리사무계약에 따라 신탁사가 수분양자들로부터 납입받은 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받기도 한 상태에서 담보신탁계약에 따라 채무자의 여신거래계약위반의 경우 신탁사에 분양 부동산을 처분하여 그 처분대금을 자신에게 지급하여 줄 것을 요청할 권리가 있는 것인지
문제된다. 
   앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약에 동의한 것은 시행사와 사이에 신탁부동산에 관하여 분양계약을 체결한 수분양자가 분양대금을 완납할 경우에는 분양 부동산이 해당 수분양자에게 소유권 이전될 수 있도록 우선수익자로서 분양부동산의 신탁계약 해지에 동의하겠다는 의미로 해석된다는 점에서 분양된 신탁부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권이 제한된다고 해석하여야 할 것이다.61)  

61) 한편, 원고는 담보신탁 우선수익자인 원고가 대리사무계약에 동의한 것은 이 사건 건물에 대한 훼손행위에 해당하는 리모델링공사 및 처분행위에 해당하는 분양행위를 담보권자로서 용인하고 그 분양대금의 집행은 대리사무계약에서 정한 대로 피고가 관리하고 집행하는 것을 용인한다는 의미일 뿐이므로 그러한 원고의 동의가 있었다고 하여 담보권자인 원고가 신탁계약에 우선하여 대리사무계약을 적용하는 데에 동의하였거나 또는 신탁계약의 담보목적물을 미분양물건에 한정하기로 약정하였다는 등의 효력이 발생하는 것은 아니라고 주장하였다.

  한편, 본 건에서 담보신탁 우선수익자(대출금융기관)의 대리사무계약에 대한 동의 → 이에 따른 시행사의 담보신탁부동산 분양 → 수분양자의 분양계약 체결, 분양대금 납부 → 대출원리금 상환으로 이어지는 과정이 아래의 양도담보에 관한 대법원 판결과 그 논리구조가 유사한데, 이러한 양도담보에 관한 대법원 판결에 비추어 볼 때에도, 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 시행사가 신탁부동산을 분양하는 것에 동의한 이상 시행사의 신탁부동산 분양에 따라 담보신탁 우선수익자의 분양 부동산에 대한 우선수익권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 분양 부동산에 대하여는 우선수익권 주장을 포기한 것으로 보아야 하므로 분양 부동산에
대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권이 제한된다는 결론을 이끌어 낼 수 있다.   

(나) 양도담보에 관한 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결  62)  

62) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결도 같은 취지이다

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 [임대차보증금][공2001.3.1.(125),427] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)   [2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)  [4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다. [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다. [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다. [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보][3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 [4] 가등기담보등에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688) [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 【전 문】 【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인) 【반소피고,피상고인】 반소피고 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 14. 선고 99나62196 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1(이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2를 대리한 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.  2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 2는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.  주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 [건물명도등][공2002.3.1.(149),468] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)  [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정하였으나 그 채무변제 충당약정이 실효되거나 해제된 후 채무자의 신축건물의 처분행위가 이루어진 경우, 채권자가 채무자 또는 제3자를 상대로 담보권실행을 위한 신축건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있다.  [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바가 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나, 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다.  【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) [1] 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) [2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) 대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 신종화 외 3인) 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박주영) 【원심판결】 대구지법 200 1. 6. 20. 선고 2000나21596 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있고(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 한편, 위와 같은 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나(대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.  원심은, 소외 1과 원고가 이 사건 대지에 관한 매매계약 당시 이 사건 대지의 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 그 대지 상에 건축하는 다세대주택을 원고 명의로 등기하기로 약정하고, 매매대금의 지급은 매수인인 소외 1이 이 사건 다세대주택을 분양하여 그 분양대금으로 매매대금을 우선적으로 지급하기로 약정함과 아울러 만일 1993. 6. 30.까지 이 사건 다세대주택의 분양대금으로 매매대금 전액이 지급되지 않으면 다른 사람으로부터 차용하여서라도 이 사건 대지의 매매대금을 지급하고, 이를 위반할 경우에는 이 사건 다세대주택의 건축에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실 및 소외 1 및 그의 지위를 승계한 소외 2가 1993. 6. 30.까지 이 사건 대지의 매매대금 전액을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 소외 1은 이 사건 다세대주택을 분양하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하는 방법으로 담보권을 실행하기로 약정하였다고 할 것이나, 소외 1이 1993. 6. 30.까지 매매대금을 지급하지 아니하여 이 사건 다세대주택에 관한 모든 권리를 잃게 되었으므로 소외 1의 승계인인 소외 2는 더 이상 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 없게 되었다고 할 것이니, 원고는 다세대주택의 처분권을 잃은 소외 2로부터 1998. 1. 20. 이 사건 주택(○동 △△△호)을 임차한 피고 1에 대하여 이 사건 주택의 명도를, 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 주택으로부터의 퇴거를 구할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하거나, 약정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 피고들은, 원고와 소외 2 사이에, 소외 2가 이 사건 다세대 주택을 완성한 후 이를 처분하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하기로 하는 담보권실행에 관한 새로운 합의가 있었거나, 원고가 소외 2의 이 사건 다세대주택의 임대행위를 용인하였다고 보아야 할 사정이 있음에도, 원심은 이 점에 대하여 심리를 하지 아니한 잘못이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 원심에서 하지 아니하다가 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 피고들이 내세우는 사정만으로는, 원고와 소외 2 사이에 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 있는 권한을 소외 2에게 부여하는 합의가 묵시적으로 이루어졌다든가 원고가 소외 2의 처분행위를 용인하였다고 할 수는 없다고 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 피고들은, 소외 1이나 소외 2가 이 사건 주택을 1993. 6. 30. 이전에 분양하거나 임대를 하였다면 이는 약정에 의한 담보권의 실행이므로 그로써 원고의 담보권은 소멸되어, 담보권 실행을 위하여 이 사건 주택에 대한 명도 등을 청구할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 주택에 대한 최초의 분양시점 및 그 당시 이 사건 약정의 실효 여부에 대하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장 역시 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 이 사건 다세대주택이 완공된 후 1994. 10. 10. 이 사건 다세대주택의 타일공사를 한 소외 3이 소외 2에 대한 공사대금 2,600만 원을 확보하기 위하여 공사대금을 전세보증금으로 하여 이 사건 주택에 최초로 입주한 사실이 엿보일 뿐이고, 달리 이 사건 주택에 대하여 1993. 6. 30. 이전에 담보권실행으로서의 처분행위가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

① 사실관계  

ⅰ) 甲(매도인)이 乙(매수인)에게 토지를 매도하면서 토지매매대금 중 잔금은 향후 乙이 매수한 토지에 다세대주택을 건축 분양하여 수령하는 분양대금으로 지급받기로 하고 먼저 乙에게 토지 소유권을 이전하여 주되, 甲의 잔금채권을 담보하여 주기 위하여 乙이 그 자신의 비용과 노력으로 건축하는 다세대주택의 건축허가를
甲명의로 받기로 하였다.  
ⅱ) 乙은 매수한 토지에 자신의 노력과 비용을 들여 12세대의 다세대주택을 건축한 후 甲의 잔금채권을 담보하여 주기 위하여 甲명의로 소유권보존등기를 마쳐 주었다.
ⅲ) 이후 다세대주택 12세대 중 11세대는 乙이 이를 분양하고, 지급받은 분양대금을 甲에게 토지잔금으로 지급함에 따라 수분양자들에게 소유권 이전되었으나 나머지 1세대(이 사건 건물)는 甲과 乙 사이에 매매잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 분양을 하지 못하고 있었다. 
ⅳ) 그러던 중 乙이 이 사건 건물을 丙에게 임대하여 임차인 丙은 대항요건을 갖추고 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있다. 
ⅴ) 이후 甲은 乙이 토지 잔대금 중 일부를 지급하지 않음을 이유로 이 사건 건물에 대한 양도담보권의 실행으로서 丙을 상대로 명도청구소송을 제기하였다. 

② 대법원 판결요지  

   매매대금 채무를 담보하기 위하여 매수인이 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자인 매도인 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 수 있고(대법원1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 매도인과 매수인이 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조),  매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있다(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조).  

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 [건물명도등][공1993.2.1.(937),421] 【판시사항】 가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보목적의 매매계약을 체결한 후 분양대금으로써 채권에 충당하기로 한 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 분양대금이 채권에 충당되지 않았다 하여도 소멸하는지 여부(적극)  나. 위 "가"항의 약정이 해제된 경우 그 이전에 분양받은 자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 후 이를 타에 분양하여 분양대금으로써 채권에 충당하기로 약정하고 이에 기하여 분양이 이루어진 경우 위 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 위 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 봄이 옳고, 분양대금이 약정대로 채권자의 채권에 충당되지 않았다 하여도 이는 채권자와 건축주 사이에 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다.  나. 민법 제548조에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있어도 제3자의 권리를 해하지 못하므로 위 "가"항의 약정이 해제되었다 하더라도 채권자는 해제 이전에 분양받은 자의 권리를 부인할 수 없다.   【참조조문】 가. 민법 제372조［양도담보］ 나. 민법 제548조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김홍균 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.29. 선고 91나55775 판결 【주 문】 원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 가. 이 사건 건물은 소외 주식회사 세연주택(이하 소외 회사라고 한다)으로부터 원고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 그중 원심판결의 별지목록 제2기재 건물(이하 제2건물이라고 한다)은 원고 3 명의로, 제3건물은 원고 2 명의로, 제5건물은 원고 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 확정하고,  나. 소외 회사의 채권자인 원고 1이 다른 채권자들과의 약정으로 그들이 담보로 제공받은 소외회사가 신축중인 연립주택을 분양하여 그 대금으로 위 연립주택의 완공을 위한 자금으로 지원하기로 하였는데, 피고들은 위 약정에 터잡아 위 연립주택 중 각 그 점유하는 이 사건 건물을 소외 회사 또는 그 채권자들로부터 분양 또는 임차한 사람들로서 정당하게 점유하고 있다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 회사가 이 사건 연립주택을 건축하던 중 그 자금을 원고 1로부터 차용하여 왔는데, 1982.7.29. 같은 원고에 대한 합계금 150,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 연립주택 중 27세대에 관하여 매매계약을 체결하고, 위 연립주택이 완공되어 은행융자금 및 분양대금을 받아 위 채무를 변제하면 위 매매계약을 무효로 하고, 만일 일부만 변제될 경우에는 그 변제비율에 따라 위 담보를 일부 해제받기로 하되 담보해제되지 않은 잔여세대에 대하여는 같은 원고가 이를 임의로 처분하여 그 변제에 충당하기로 약정한 사실과, 소외회사의 이 사건 연립주택의 건축공사 및 분양이 원활히 진척되지 아니하자 같은 원고와 이 사건 연립주택 부지의 대표인 소외 1, 다른 일반 채권자들 대표인 소외 2 등은 1983.9.13. 자금난으로 공사진행이 어려운 이 사건 연립주택의 공사진척을 위하여 그들이 담보로 잡은 62세대를 일반 분양함에 있어 분양매매대금으로 입금되는 계약금을 은행에 예금하였다가 공사자금 지원이 필요하면 그 돈에서 지출하고, 중도금 및 잔금과 소외 회사의 공사자금이 여유가 있으면 그 예치한 계약금을 그들이 그 각 채권액의 비율로 반환받기로 약정한 사실, 이에 따라 채권자 대표인 위 소외 2 및 소외 3 등이 그 분양사무를 위임받아 소외 회사 명의로 이 사건 연립주택에 대하여 일반 분양광고를 하여 이 사건 연립주택중 제1건물은 피고 3이 같은해 9.16.에, 제2건물은 피고 2가 같은해 10. 15.에, 제3건물은 피고 1이 같은해 10.13.에 각 분양받고, 피고 4는 제5건물을 임차한 사실을 인정할 수 있으나, 같은 원고의 위와 같은 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 같은 원고 및 위 채권자 대표들은 그 채권을 변제받기 위한 방법으로 각자의 담보권 실행을 보류하고 그 분양대금으로 채권변제에 충당하기로 하였으나 그 분양이 제대로 되지 않았을뿐 아니라 일부 분양된 것마저 소외 회사가 계약금 외에 중도금까지 위 채권자들에게 교부하지 않는 등 분쟁이 생김에 따라 그 분양사무가 중단되기에 이르러, 위 채권자 대표들은 위와 같은 분양에 의한 채무변제약정을 해제하기로 결정하였고, 같은 원고는 같은 해 10. 5. 위 분양사무를 맡은 소외 3 및 소외회사에 대하여 그 약정을 해제하는 통고를 한 것이므로, 같은 원고가 위 담보권을 포기하고 따라서 소외 회사등이 적법히 피고들에게 분양 또는 임대하였음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 배척하고,  다. 원고 3, 원고 2, 원고 4 명의로 마쳐진 위의 소유권이전등기가 원고 1과 통정하여 허위로 마쳤다는 피고들의 주장은 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  2. 원고 1의 청구부분에 대하여 본다. 가. 원심이 인정한 바와 같이, 1983.9.13. 원고 1 등 채권자들이 건축주인 소외 회사와 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 바 있는 건물을 일반분양하여 그 분양대금으로써 채권에 충당하기로 하는 약정이 이루어 졌고, 이에 따라 소외회사 명의로 분양광고를 하였으며, 이에 터잡아 피고 3이 이 사건 건물을 분양받았다면, 위의 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 적어도 위의 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 원고 1의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 그 분양대금이 위 약정대로 같은 원고의 채권에 충당되지 않았다고 하여도 이는 같은 원고와 소외 회사간의 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 위 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 같은 원고가 위와 같은 약정을 하여 건물의 분양에 동의를 한 이상, 그 분양은 같은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 그 후 같은 원고가 이 분양건물에 관한 소유권이전등기를 마치었다고 하더라도 같은 원고로서는 이를 분양받은 자의 매수인으로서의 권리를 부인할 수 없다고 보아야 할 것이다.   나. 민법 제548조에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하는 것이다. 따라서 위 약정이 원심판시와 같이 해제되었다고 하더라도 그 해제 이전에 분양받은 권리는 보호받아야 함이 마땅하다.  원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 약정해제의 의사표시는 1983.10.5.에 소외 회사 등에 통고되었고, 피고 3은 그 이전인 같은 해 9.16. 제1건물을 분양받았다는 것이므로, 원고 1로서는 피고 3의 그 분양자로서의 권리를 부인할 수는 없다 할 것이다.  3. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구부분에 대하여 본다. 사정이 위와 같다고 하여도 피고 2, 피고 1, 피고 4가 점유하고 있는제2, 3, 5의 건물은 원고 1이 원고 3, 원고 2, 원고 4에게 각 처분하여 소유권이전등기가 되었으므로, 그 등기가 무효로 되지 않는 한 위의 피고들은 이를 전득한 위의 원고들에게 그 분양자 내지는 임차인으로서의 지위를 주장할 수 없다.  4. 따라서 논지는 원고 1의 피고 3에 대한 제1건물에 관한 청구가 부당하다고 주장하는 범위안에서 이유 있다. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제2, 3, 5 건물에 관한 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로의 소유권이전등기가 원고 1과 위 원고들이 통정하여 한 허위의 의사표시에 터잡아 한 것이기 때문에 무효라는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 원심의 조처가 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 거기에 판결에 영향을 미친 증거판단의 유탈이 있다고 할 수도 없다.  소론의 증거에 의하여도 이 사건 각 건물에 관하여 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로 소유권이전등기가 된 이후에 원고 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다고 인정되지는 아니하며, 피고들이 주장하는 나머지 사실만 가지고서 이 사건에서 위 원고들 앞으로 된 등기가 통정허위표시에 기한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기환송하고, 나머지 피고들의 상고는 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 [건물명도등][공1997.7.15.(38),2021] 【판시사항】 [1] 건물 건축도급계약에 의하여 신축된 건물 소유권의 귀속관계 [2] 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 한 경우, 건물 소유권의 귀속관계   【판결요지】 [1] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.   [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다.  【참조조문】 [1] 민법 제187조, 제664조[2] 민법 제187조, 가등기담보법 제1조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결(공1992, 2734) [1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결(공1992, 1385) [2] 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결(공1991, 2348) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강재현) 【원심판결】 창원지법 1996. 12. 26. 선고 96나5272 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 건물 부분에 관하여 1993. 12. 29. 소외 1, 소외 2의 공동 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1994. 11. 10. 원고 앞으로 소유권이전등기가 된 사실, 피고가 1994. 6.경부터 이 사건 건물 부분을 점유·사용하고 있는 사실을 각 인정한 후, 피고는 이 사건 건물 부분의 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한, 원고에게 이 사건 건물 부분을 명도하고, 원고가 이 사건 건물 부분의 소유권을 취득한 1994. 11. 10.부터 위 명도완료일까지 이 사건 건물 부분을 사용·수익함으로써 얻은 이득을 반환할 의무가 있다고 전제한 다음, 피고의 첫번째 주장, 즉 이 사건 건물 부분은 소외 3이 그의 자금과 노력으로 신축하여 원시취득한 그의 소유로서 위 소외 3으로부터 이 사건 건물 부분을 임차하였으므로 이 사건 건물 부분을 점유할 권한이 있다는 주장에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여 소외 3은 1991. 7.경 소외 주식회사 태화건설(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 일반건설업 면허를 대여받은 후 1991. 8.경 소외 1, 소외 2와 사이에 그들의 공유인 경남 (주소 생략) 대 909㎡ 지상에 원심판결 별지목록 기재의 지하 1층, 지상 5층 규모의 상가(1층) 및 아파트 16세대(○○○○빌라, 이하 이 사건 건물이라 한다)를 금 1,142,400,000원에 신축하기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 사실, 위 공사도급계약의 내용은 위 소외인들이 위 토지를 제공하고, 그 토지 위에 위 소외 3이 자신의 자금과 노력으로 이 사건 건물을 신축하면서 위 소외인들은 그 부지대금으로 1층 상가 전부(142평) 및 지하 일부(106평)를 갖고, 시공자인 위 소외 3은 나머지 아파트 16세대를 위 소외인들 이름으로 분양하여 위 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 토지 소유자인 위 소외인들 명의로 건축허가를 받은 다음 공사를 진행하던 중 1992. 12.경 부정수표단속법위반죄로 구속되어 위 공사가 중단되자 같은 달 31. 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 위 아파트를 분양하거나 이미 분양된 아파트의 분양대금을 수령할 권한을 갖되, 위 분양대금으로 위 소외 3으로부터 하도급을 받은 이 사건 건물의 공사업자들에게 지불할 공사비를 지불하거나 위 소외 3 발행의 당좌수표를 회수하는데 사용하기로 하는 내용의 위임약정을 한 사실, 그 후 소외 회사가 위 마무리 공사를 맡아 하다가 위 소외 3이 1993. 2.경 석방됨에 따라 위 소외 3을 내세워 나머지 마무리 공사를 한 다음 같은 해 9. 24. 위 아파트의 준공검사를 받고, 같은 해 12. 29. 이 사건 건물에 관하여 위 소외인들 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 각 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 건물의 소유권은 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 소외 1, 소외 2 앞으로 귀속시키기로 합의하였다 할 것이므로, 위 소외 3이 이 사건 건물을 원시취득하였음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다고 배척하고, 피고의 두번째 주장, 즉 소외 회사와의 위 분양권 위임약정은 소외 회사의 위 약정 위반으로 인하여 무효가 되었고, 위 위임약정에 터잡아 소외 회사로부터 분양받아 한 원고의 이 사건 건물 부분의 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 함에도 위 소유권이 있음을 전제로 이 사건 명도청구를 하는 것은 부당하다는 주장에 대하여, 위 소외 3은 소외 회사와 사이에 위 분양권 위임약정을 하면서 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 약정을 무효로 하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못한 사실은 있으나, 이와 같은 사정은 이 사건 건물 부분의 소유자로서 분양명의자인 위 소외인들로부터 경료받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 하여 위 주장도 배척하였다.   2. 판 단 가. 그러나 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되나, 단지 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결, 1992. 3. 27. 선고 91다34790 판결 등 참조).   그런데 원심이 적법하게 증거로 채택한 판시 각 증거들에 의하면, 위 소외 3은 위 소외인들로부터 이 사건 토지를 제공받는 대가로 이 사건 건물 완공시 1층 상가 142평 전부와 지하층 중 일부 106평을 위 제공된 토지의 매매대금조로 대물변제하기로 하되, 위 대물변제의 이행을 담보하기 위하여 이 사건 건물의 건축허가 명의를 위 소외인들로 하였다는 것이고(기록 119면), 위 소외 3과 위 소외인들 사이에 체결된 도급계약서(을 제1호증)에 의하더라도 특약사항으로 대지 제공자는 1층 상가 전체(142평), 지하(106평)를 땅값 대신으로 소유하여 이전등기하고, 시공자(위 소외 3을 의미한다)는 아파트 전체(16세대)를 분양하여 공사비로 충당하여 시공하고 일체의 제세공과금 및 세금을 부담하며, 시공자가 분양하는 아파트에 대하여는 시행자(위 소외인들을 의미한다)는 일체 관여할 수 없으며 시공자의 재량에 따른다고 되어 있는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분(16세대)에 대하여는 수급인인 위 소외 3이 전적으로 소유하기로 하되 다만 위 토지에 대한 매매대금을 담보하기 위하여 위 아파트 부분의 건축허가 명의를 위 소외인들로 한 것에 불과하므로, 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분은 이를 건축한 위 소외 3이 원시적으로 취득한 것으로 보여진다.   사정이 이러함에도 원심이 이 사건 건물 부분이 포함된 위 아파트 부분까지도 위 소외 3과 위 소외 1, 소외 2 사이에 위 소외인들 앞으로 귀속시키기로 합의하였다고 판단한 것은 건물의 원시취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다.  나. 다음 원심이 적법하게 확정한 사실과 같이 위 소외 3과 소외 회사 사이에 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 전부 회수하지 못할 경우에는 위 분양권 위임약정을 무효로 하기로 약정하였는데, 소외 회사가 위 소외 3 발행의 당좌수표를 일부 회수하지 못하였다면 위 소외 3과 소외 회사 사이의 위 분양권 위임약정은 실효되었다 할 것이고, 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 한 소외 회사와의 분양계약도 분양권 없는 자가 분양계약을 체결한 것이 되어 그 효력이 이 사건 건물 부분의 소유 명의자에게 미치지 아니한다 할 것이므로, 원고가 위 분양권 위임약정이 실효된 이후에 소외 회사와 이 사건 건물 부분에 대하여 분양계약을 체결하였다면 비록 위 소외인들로부터 소유권이전등기를 넘겨받았다 하더라도 그 소유권이전등기는 원인 없이 된 무효의 등기라 할 것이다.   따라서 원심으로서는 위 소외 회사가 언제 분양권을 상실하게 되었는지, 원고는 소외 회사가 분양권을 상실한 이후에 분양계약을 체결하였는지의 여부 등에 대하여 좀 더 심리한 다음 원고의 이 사건 건물 부분에 대한 소유권이전등기가 유효한지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 위 소외인들로부터 받은 원고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 할 사유에 해당하지는 아니한다고 판단한 조치에는 심리미진과 물권변동의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 [건물명도등][공1993.2.1.(937),421] 【판시사항】 가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보목적의 매매계약을 체결한 후 분양대금으로써 채권에 충당하기로 한 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 분양대금이 채권에 충당되지 않았다 하여도 소멸하는지 여부(적극)  나. 위 "가"항의 약정이 해제된 경우 그 이전에 분양받은 자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 후 이를 타에 분양하여 분양대금으로써 채권에 충당하기로 약정하고 이에 기하여 분양이 이루어진 경우 위 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 위 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 봄이 옳고, 분양대금이 약정대로 채권자의 채권에 충당되지 않았다 하여도 이는 채권자와 건축주 사이에 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다.  나. 민법 제548조에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있어도 제3자의 권리를 해하지 못하므로 위 "가"항의 약정이 해제되었다 하더라도 채권자는 해제 이전에 분양받은 자의 권리를 부인할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제372조［양도담보］ 나. 민법 제548조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 김홍균 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.29. 선고 91나55775 판결 【주 문】 원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1, 피고 2, 피고 4의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 같은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 가. 이 사건 건물은 소외 주식회사 세연주택(이하 소외 회사라고 한다)으로부터 원고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, 그중 원심판결의 별지목록 제2기재 건물(이하 제2건물이라고 한다)은 원고 3 명의로, 제3건물은 원고 2 명의로, 제5건물은 원고 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다고 확정하고,  나. 소외 회사의 채권자인 원고 1이 다른 채권자들과의 약정으로 그들이 담보로 제공받은 소외회사가 신축중인 연립주택을 분양하여 그 대금으로 위 연립주택의 완공을 위한 자금으로 지원하기로 하였는데, 피고들은 위 약정에 터잡아 위 연립주택 중 각 그 점유하는 이 사건 건물을 소외 회사 또는 그 채권자들로부터 분양 또는 임차한 사람들로서 정당하게 점유하고 있다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 회사가 이 사건 연립주택을 건축하던 중 그 자금을 원고 1로부터 차용하여 왔는데, 1982.7.29. 같은 원고에 대한 합계금 150,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 연립주택 중 27세대에 관하여 매매계약을 체결하고, 위 연립주택이 완공되어 은행융자금 및 분양대금을 받아 위 채무를 변제하면 위 매매계약을 무효로 하고, 만일 일부만 변제될 경우에는 그 변제비율에 따라 위 담보를 일부 해제받기로 하되 담보해제되지 않은 잔여세대에 대하여는 같은 원고가 이를 임의로 처분하여 그 변제에 충당하기로 약정한 사실과, 소외회사의 이 사건 연립주택의 건축공사 및 분양이 원활히 진척되지 아니하자 같은 원고와 이 사건 연립주택 부지의 대표인 소외 1, 다른 일반 채권자들 대표인 소외 2 등은 1983.9.13. 자금난으로 공사진행이 어려운 이 사건 연립주택의 공사진척을 위하여 그들이 담보로 잡은 62세대를 일반 분양함에 있어 분양매매대금으로 입금되는 계약금을 은행에 예금하였다가 공사자금 지원이 필요하면 그 돈에서 지출하고, 중도금 및 잔금과 소외 회사의 공사자금이 여유가 있으면 그 예치한 계약금을 그들이 그 각 채권액의 비율로 반환받기로 약정한 사실, 이에 따라 채권자 대표인 위 소외 2 및 소외 3 등이 그 분양사무를 위임받아 소외 회사 명의로 이 사건 연립주택에 대하여 일반 분양광고를 하여 이 사건 연립주택중 제1건물은 피고 3이 같은해 9.16.에, 제2건물은 피고 2가 같은해 10. 15.에, 제3건물은 피고 1이 같은해 10.13.에 각 분양받고, 피고 4는 제5건물을 임차한 사실을 인정할 수 있으나, 같은 원고의 위와 같은 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 같은 원고 및 위 채권자 대표들은 그 채권을 변제받기 위한 방법으로 각자의 담보권 실행을 보류하고 그 분양대금으로 채권변제에 충당하기로 하였으나 그 분양이 제대로 되지 않았을뿐 아니라 일부 분양된 것마저 소외 회사가 계약금 외에 중도금까지 위 채권자들에게 교부하지 않는 등 분쟁이 생김에 따라 그 분양사무가 중단되기에 이르러, 위 채권자 대표들은 위와 같은 분양에 의한 채무변제약정을 해제하기로 결정하였고, 같은 원고는 같은 해 10. 5. 위 분양사무를 맡은 소외 3 및 소외회사에 대하여 그 약정을 해제하는 통고를 한 것이므로, 같은 원고가 위 담보권을 포기하고 따라서 소외 회사등이 적법히 피고들에게 분양 또는 임대하였음을 전제로 하는 피고들의 주장은 이유 없다고 배척하고,  다. 원고 3, 원고 2, 원고 4 명의로 마쳐진 위의 소유권이전등기가 원고 1과 통정하여 허위로 마쳤다는 피고들의 주장은 증거가 없다는 이유로 배척하였다.  2. 원고 1의 청구부분에 대하여 본다. 가. 원심이 인정한 바와 같이, 1983.9.13. 원고 1 등 채권자들이 건축주인 소외 회사와 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 바 있는 건물을 일반분양하여 그 분양대금으로써 채권에 충당하기로 하는 약정이 이루어 졌고, 이에 따라 소외회사 명의로 분양광고를 하였으며, 이에 터잡아 피고 3이 이 사건 건물을 분양받았다면, 위의 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 적어도 위의 약정에 터잡아 분양된 건물에 관한 원고 1의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 보는 것이 옳을 것이고, 그 분양대금이 위 약정대로 같은 원고의 채권에 충당되지 않았다고 하여도 이는 같은 원고와 소외 회사간의 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다.  따라서 원심이 위 약정사실만으로는 같은 원고가 위 양도담보계약에 따른 권리를 포기하였다거나 행사하지 않기로 약정한 것이라고 단정할 수 없다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그리고 같은 원고가 위와 같은 약정을 하여 건물의 분양에 동의를 한 이상, 그 분양은 같은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 그 후 같은 원고가 이 분양건물에 관한 소유권이전등기를 마치었다고 하더라도 같은 원고로서는 이를 분양받은 자의 매수인으로서의 권리를 부인할 수 없다고 보아야 할 것이다.  나. 민법 제548조에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하는 것이다. 따라서 위 약정이 원심판시와 같이 해제되었다고 하더라도 그 해제 이전에 분양받은 권리는 보호받아야 함이 마땅하다.  원심이 인정한 사실에 의하더라도 위 약정해제의 의사표시는 1983.10.5.에 소외 회사 등에 통고되었고, 피고 3은 그 이전인 같은 해 9.16. 제1건물을 분양받았다는 것이므로, 원고 1로서는 피고 3의 그 분양자로서의 권리를 부인할 수는 없다 할 것이다.  3. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구부분에 대하여 본다. 사정이 위와 같다고 하여도 피고 2, 피고 1, 피고 4가 점유하고 있는제2, 3, 5의 건물은 원고 1이 원고 3, 원고 2, 원고 4에게 각 처분하여 소유권이전등기가 되었으므로, 그 등기가 무효로 되지 않는 한 위의 피고들은 이를 전득한 위의 원고들에게 그 분양자 내지는 임차인으로서의 지위를 주장할 수 없다.  4. 따라서 논지는 원고 1의 피고 3에 대한 제1건물에 관한 청구가 부당하다고 주장하는 범위안에 서 이유 있다. 제2점에 대하여 기록에 의하면, 제2, 3, 5 건물에 관한 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로의 소유권이전등기가 원고 1과 위 원고들이 통정하여 한 허위의 의사표시에 터잡아 한 것이기 때문에 무효라는 피고들의 주장사실을 인정하지 아니한 원심의 조처가 채증법칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고, 거기에 판결에 영향을 미친 증거판단의 유탈이 있다고 할 수도 없다.  소론의 증거에 의하여도 이 사건 각 건물에 관하여 원고 3, 원고 2, 원고 4 앞으로 소유권이전등기가 된 이후에 원고 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다고 인정되지는 아니하며, 피고들이 주장하는 나머지 사실만 가지고서 이 사건에서 위 원고들 앞으로 된 등기가 통정허위표시에 기한 것이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 논지는 이유가 없다. 그러므로 원심판결중 원고 1의 피고 3에 대한 청구부분을 파기환송하고, 나머지 피고들의 상고는 기각하며 상고기각 부분의 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818,14825 판결 [건물명도·소유권이전등기][공2000.2.1.(99),284] 【판시사항】 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 약정한 경우, 대지 소유자가 건축업자로부터 건물을 분양받은 자에 대하여 담보권 실행을 이유로 주택의 명도를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 대지 소유자가 위 수분양자에게 소유권이전등기를 경료해 줄 의무가 있는지 여부(적극)  【판결요지】 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 주택을 신축하여 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 신축 주택에 관하여 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 경료하기로 약정한 경우, 대지 소유자와 건축업자 사이에는 위 계약 당시 건축업자가 담보물인 위 주택을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급한다는 약정이 함께 이루어짐으로써 담보물인 위 주택의 소유 명의가 나중에 대지 소유자로부터 건축업자에게 회복되는 상황은 원칙적으로 예상된 바가 없고, 오히려 채무자인 건축업자가 적극적으로 담보물을 타에 처분한 대가로써 피담보채무의 변제에 충당한다는 내용의 '담보권의 실행방법에 관한 특약'이 쌍방 사이에 체결되어 있는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 건축업자로부터 주택을 분양받아 이를 인도받은 자는 대지 소유자와 건축업자 사이에 체결된 위와 같은 '담보권의 실행방법에 관한 특약'에 따라 건축업자가 처분권을 취득하여 분양한 주택을 매수한 다음 그 계약 내용에 따라 점유를 이전받은 것인바, 이는 그 실질에 있어서 대지 소유자가 주택에 대하여 가지고 있던 담보권이 이미 실행된 것으로 봄이 상당하므로, 건축업자와 수분양자 사이의 매매계약 체결 이후 주택에 관하여 대지 소유자 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다 하더라도, 대지 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 수분양자에게 주택의 인도를 구할 수 없는 것이고, 수분양자가 건축업자에게 지급한 매매대금이 대지 소유자의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 대지 소유자와 건축업자 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이며, 건축업자가 위와 같은 대지 소유자와의 특약에 따라 주택을 분양한 이상 그 분양은 대지 소유자의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로 대지 소유자로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 수분양자가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 수분양자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 【참조판례】 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 【전 문】 【원고(반소피고),피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김봉환) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 박희동) 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 11. 선고 97나42795, 42801 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1993. 3. 15. 건축업자인 소외 1과 사이에 원고 소유인 이 사건 대지 및 그 지상 가옥 1동을 금 490,000,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하는 계약을 체결하면서, 소외 1이 원고의 이름으로 건축허가를 받아 이 사건 대지상에 다세대주택 9세대(이하 이 사건 다세대주택이라 한다)를 건축하여 이를 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 위 매매대금을 원고에게 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 이 사건 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 1은 이 사건 대지상의 기존 가옥을 철거하고 원고 명의로 건축허가를 받은 다음 자신의 비용과 노력으로 이 사건 다세대주택을 신축하였고, 1994. 2. 8. 이 사건 다세대주택 전부에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 대지권 표시와 함께 마쳐진 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)를 대리한 소외 2는 1994. 1. 20. 소외 1과 사이에 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 대금 68,000,000원에 매수하는 계약을 체결하면서 금 3,000,000원은 계약 당일에, 금 10,000,000원은 1994. 2. 22.에, 금 22,000,000원은 같은 달 27.에 각 지급하되 잔금 33,000,000원은 지층 1호에 근저당을 설정하고 은행대출을 받아 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고는 잔금 33,000,000원을 제외한 매매대금을 소외 1에게 완납한 다음 1994. 3. 7.경 소외 1로부터 지층 1호를 인도받은 이래 이를 점유ㆍ사용하고 있는 사실을 인정하였다.  이와 같은 사실관계에 기하여 원심은, 건축업자인 소외 1은 이 사건 다세대주택을 신축함으로써 원시적으로 그 소유권을 취득하였고, 그 후 이 사건 다세대주택의 각 세대에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 원고는 이 사건 대지 등의 매매대금 채권을 담보하기 위한 양도담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 원고는 담보 목적 부동산인 이 사건 다세대주택 중 지층 1호의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로, 채무자인 소외 1로부터 목적 부동산의 점유를 이전받은 피고에 대하여 그 인도를 구할 수 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 본소청구를 받아들였다.  나아가 원심은, 피고와 소외 1 사이에 체결된 매매계약을 내세워 원고의 본소청구를 기각할 것을 구하는 피고의 주장 및 위 매매를 원인으로 하여 대지권을 포함한 지층 1호에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 대하여 판단하기를, 피고의 주장과 같이 소외 1이 이 사건 다세대주택에 관하여 원고로부터 포괄적인 분양권을 위임받아 원고를 대리한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고, 피고와 소외 1 사이의 매매계약만으로는 원고의 이 사건 본소청구를 거부할 수도 없으며, 이는 원고가 이 사건 다세대주택이 타에 분양된다는 사실을 알면서 이 사건 다세대주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 이유로 이를 모두 배척하였다.  2. 그러나 이 사건에 있어서 원고와 소외 1 사이의 이 사건 대지 등의 매매계약과 그 대금의 지급방법이 원심이 확정한 바와 같다면, 매매대금의 채권자인 원고와 채무자인 소외 1 사이에는 그 계약 당시 "소외 1이 담보물인 이 사건 다세대주택을 건축하여 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 원고에게 지급한다."는 약정이 함께 이루어짐으로써 담보물인 이 사건 다세대주택의 소유 명의가 나중에 원고로부터 소외 1에게 회복되는 상황은 원칙적으로 예상된 바가 없고, 오히려 채무자인 소외 1이 적극적으로 담보물을 타에 처분한 대가로써 피담보채무의 변제에 충당한다는 내용의 '담보권의 실행방법에 관한 특약'이 쌍방 사이에 체결되어 있는 것으로 보아야 할 것이며(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 참조), 기록에 의하면, 이에 따라 원고는 같은 방식으로 분양이 이루어진 이 사건 다세대주택 중 나머지 8세대에 관하여 그 수분양자들 명의로 이미 소유권이전등기를 마쳐 주었음을 알 수 있다.  따라서 피고는 원고와 전혀 무관하게 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 매수한 것이 아니라, 원고와 소외 1 사이에 체결된 위와 같은 '담보권의 실행방법에 관한 특약'에 따라 소외 1이 처분권을 취득하여 분양한 지층 1호를 매수한 다음 그 계약 내용에 따라 점유를 이전받은 것인바, 이는 그 실질에 있어서 원고가 이 사건 다세대주택 중 지층 1호에 대하여 가지고 있던 담보권이 이미 실행된 것으로 봄이 상당하므로, 소외 1과 피고 사이의 매매계약 체결 이후 지층 1호에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도, 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 피고에게 지층 1호의 인도를 구할 수 없는 것이고, 피고가 소외 1에게 이미 지 급한 매매대금이 원고의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 원고와 소외 1 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이다.  그리고 소외 1이 위와 같은 원고와의 특약에 따라 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 피고에게 분양한 이상 그 분양은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 원고로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 이를 분양받은 피고가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.  3. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 것은 소유권이전 형식의 비전형 담보에 관한 법리 및 그 담보권 실행에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 [임대차보증금][공2001.3.1.(125),427] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)  [2] 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자 또는 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 양도담보의 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)   [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)   [4] 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우, 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다.  [2] 주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나, 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바, 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다.  [3] 토지 매도인과 매수인이 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 매도인 명의로 건축허가를 받아 건물을 신축하고 그 건물을 타에 처분하여 그 대금으로 토지 매매대금에 충당하기로 약정한 후 그 약정에 기하여 매수인이 그 신축 건물을 제3자에게 임대한 경우, 그 건물에 대한 토지 매도인의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 매도인이 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 수 있다.  [4] 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 경우에는 적용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조 [2] 주택임대차보호법 제3조, 민법 제372조[양도담보·가등기담보][3] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 [4] 가등기담보등에관한법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결(공1990, 1135) 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결(공1996하, 2349) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) [2] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결(공1999상, 993) 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결(공2000상, 688) [3] 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결(공1993상, 421) 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) [4] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다22879 판결(공1992, 3277) 대법원 1995. 4. 21. 선고 94다26080 판결(공1995상, 1932) 【전 문】 【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 변호사 김형민 외 1인) 【반소피고,피상고인】 반소피고 【원심판결】 서울지법 2000. 7. 14. 선고 99나62196 판결 【주문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 부천시 오정구 (주소 생략) 대 380㎡는 원래 반소원고 및 소외 1(이하 '반소원고 등'이라고 한다)의 소유였는데, 소외 2가 1992. 8. 12. 반소원고로부터 위 대지를 대금 266,970,000원에 매수하면서 계약금과 중도금으로 합계 금 180,000,000원을 먼저 지급하고 나머지 잔대금은 위 대지에 신축할 12세대의 다세대주택을 타인에게 분양하여 수령할 분양대금에서 우선적으로 지급하기로 하되, 그 지급을 담보하기 위하여 위 다세대주택의 건축허가를 반소원고 등의 명의로 받기로 약정한 사실, 그 후 소외 2는 자신의 노력과 비용을 들여 위 12세대의 다세대주택의 건축을 모두 완성한 다음 잔대금 지급채무의 담보를 위하여 그에 관하여 1993. 8. 7.자로 반소원고 등 명의로 각 소유권보존등기를 하여 둔 사실, 소외 2는 위 12세대 중 11세대를 제3자에게 분양하고, 반소원고는 소외 2로부터 위 대지의 매매대금 명목으로 분양대금을 수령한 후 수분양자들 앞으로 그 각 소유권이전등기를 경료하여 주었으나, 나머지 한 세대인 이 사건 건물은 소외 2와 반소원고 등 사이의 매매 잔대금 지급내역에 관한 다툼으로 타인에게 분양을 하지 못하고 있었던 사실, 그러던 중 반소피고는 1995. 3. 29. 소외 2를 대리한 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 건물을 임대차보증금을 금 30,000,000원, 임대차기간을 1995. 4. 2.부터 12개월로 정하여 임차한 다음 1995. 4. 12. 전입신고를 마친 이래 위 임대차계약을 묵시적으로 갱신하면서 이 사건 건물을 점유·사용하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음 나아가, 소외 2가 이 사건 대지의 잔대금 중 금 60,000,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하지 않고 있으니 이 사건 건물에 관하여 담보 목적의 소유권보존등기를 경료한 담보권자로서, 그 담보권 실행을 위하여 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구한다는 반소원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 담보권 실행이라 함은 양도담보권자인 반소원고가 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 거쳐 귀속정산의 형식으로 이 사건 건물의 소유권을 취득하는 것을 의미하는데, 반소피고는 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 적법하게 임차하여 전입신고를 마친 후 이를 점유·사용하고 있는 주택임대차보호법 소정의 대항력 있는 임차인이므로 장차 반소원고가 담보권 실행을 한다면 반소원고는 주택임대차보호법에 따라 이 사건 건물의 임대인으로서의 지위를 승계한다고 할 것이고, 따라서 담보권을 실행할 경우 이러한 지위에 놓이게 되는 반소원·피고 사이에서 반소원고가 반소피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구할 수는 없다고 판단한 끝에 반소원고의 위 주장을 배척하고 이 사건 반소청구를 모두 기각하고 있다.  2. 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 건물의 명도를 구할 수 있고, 제3자가 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 제3자를 상대로 명도청구를 할 수도 있으며(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결 참조), 여기의 제3자에는 담보권 설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함된다고 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 2는 반소원고에 대한 대지 매매대금채무의 담보를 위하여 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택의 건축허가 명의를 반소원고 앞으로 하였다가 그 완성 후에 그에 관하여 반소원고 명의의 소유권보존등기까지 마쳐주었다는 것인바, 그렇다면 반소원고는 그에 관하여 적법하게 담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 만약 소외 2가 이 사건 대지 매매대금채무의 이행을 지체하고 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 담보권자인 반소원고로서는 그 담보권의 실행을 위하여, 소외 2로부터 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 반소피고에 대하여 그 명도를 구할 수 있다고 할 것이다.   주택의 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 그 경우 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되나(주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항), 이와 같은 대항요건을 갖춘 주택임차인이라고 하더라도 그에 앞서 담보권을 취득한 담보권자에게는 대항할 수 없고, 그러한 경우에는 그 주택임차인은 그 담보권에 기한 환가절차에서 당해 주택을 취득하는 취득자에 대하여도 자신의 임차권을 주장할 수 없다고 할 것인바(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다32939 판결 참조), 이러한 법리는 채무의 담보를 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 양도담보의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이므로, 반소피고가 소외 2로부터 이 사건 건물을 임차한 후 이를 인도받아 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다고 하더라도 반소피고는 그러한 사유를 들어 그에 앞서 담보권을 취득한 반소원고나 그 담보권에 기한 환가절차에서 이 사건 건물을 취득하는 취득자에 대하여 자신의 임차권을 주장할 수 없으며, 이는 그 환가절차가 담보권자 자신에게 목적물의 소유권을 귀속시키는 귀속정산의 방법으로 이루어진다고 하여 달리볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 반소피고가 주택임대차보호법 소정의 대항요건을 갖추었다는 점만에 근거하여 그 판시와 같은 이유로 반소원고의 담보권 실행을 위한 명도 청구를 기각하고 말았으니 원심판결에는 양도담보나 주택임대차의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  다만 반소원고와 소외 2가 이 사건 건물을 포함한 12세대의 다세대주택을 타에 처분하여 그 대금으로 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 이 사건 임대차가 이루어졌다면, 이 사건 건물에 관한 반소원고의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결, 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 4. 25. 선고 99다59450, 59467 판결 등 참조), 반소원고가 그 부분에 한하여 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 없지 아니하므로(대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 참조), 원심으로서는 반소원고와 소외 2가 위와 같은 약정을 한 바 있는지, 있다면 그것이 이 사건 임대차 시점까지 계속 유지되었는지 아니면 그 이전에 적법하게 해제되었는지 등에 관하여도 나아가 심리해 보아야 할 것이다. 한편 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것으로서, 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권을 이전하는 이 사건과 같은 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 이와 같은 점들도 아울러 지적해 두고자 한다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다48347 판결 [건물명도등][공2002.3.1.(149),468] 【판시사항】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자신의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자 명의로 한 경우, 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로 볼 것인지 여부(적극) 및 완성된 건물에 관하여 소유권보존등기를 마친 채권자는 피담보채무가 이행지체에 빠진 경우 담보권 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 그 건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)  [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정하였으나 그 채무변제 충당약정이 실효되거나 해제된 후 채무자의 신축건물의 처분행위가 이루어진 경우, 채권자가 채무자 또는 제3자를 상대로 담보권실행을 위한 신축건물의 명도청구를 할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서, 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있다.  [2] 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 함으로써 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바가 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나, 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다.  【참조조문】 [1] 민법 제372조[양도담보·가등기담보], 주택임대차보호법 제3조[2] 민법 제105조, 제372조[양도담보·가등기담보], 제568조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결(공2001상, 427) [1] 대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결(공1992, 75) 대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결(공1997하, 2021) 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결(공2001상, 871) [2] 대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결(공2000상, 284) 대법원 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 신종화 외 3인) 【피고,상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박주영) 【원심판결】 대구지법 200 1. 6. 20. 선고 2000나21596 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 양도담보로 제공하기로 하는 담보권 설정의 합의로서(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조), 완성된 건물에 관하여 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 채권자는 채무자가 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자 또는 채무자로부터 적법하게 건물의 점유를 이전받은 주택임차인 등 제3자에 대하여 명도청구를 할 수 있고(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다21770 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 한편, 위와 같은 담보권 설정 합의시 채무자가 신축건물을 타에 처분하여 그 대금으로 채무변제에 충당하기로 약정한 바 있고, 그 약정에 기하여 신축건물의 처분행위가 이루어졌다면, 신축건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸된 것으로 보거나 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 여지가 있어 채권자는 채무자 또는 제3자를 상대로 명도청구를 할 수 없다 하겠으나(대법원 1999. 12. 24. 선고 98다14818, 14825 판결, 2000. 6. 19. 선고 99다28968 판결, 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등 참조), 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다고 할 것이다.  원심은, 소외 1과 원고가 이 사건 대지에 관한 매매계약 당시 이 사건 대지의 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 그 대지 상에 건축하는 다세대주택을 원고 명의로 등기하기로 약정하고, 매매대금의 지급은 매수인인 소외 1이 이 사건 다세대주택을 분양하여 그 분양대금으로 매매대금을 우선적으로 지급하기로 약정함과 아울러 만일 1993. 6. 30.까지 이 사건 다세대주택의 분양대금으로 매매대금 전액이 지급되지 않으면 다른 사람으로부터 차용하여서라도 이 사건 대지의 매매대금을 지급하고, 이를 위반할 경우에는 이 사건 다세대주택의 건축에 관한 모든 권리를 포기하기로 약정한 사실 및 소외 1 및 그의 지위를 승계한 소외 2가 1993. 6. 30.까지 이 사건 대지의 매매대금 전액을 지급하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 소외 1은 이 사건 다세대주택을 분양하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하는 방법으로 담보권을 실행하기로 약정하였다고 할 것이나, 소외 1이 1993. 6. 30.까지 매매대금을 지급하지 아니하여 이 사건 다세대주택에 관한 모든 권리를 잃게 되었으므로 소외 1의 승계인인 소외 2는 더 이상 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 없게 되었다고 할 것이니, 원고는 다세대주택의 처분권을 잃은 소외 2로부터 1998. 1. 20. 이 사건 주택(○동 △△△호)을 임차한 피고 1에 대하여 이 사건 주택의 명도를, 나머지 피고들에 대하여는 이 사건 주택으로부터의 퇴거를 구할 수 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하거나, 약정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 피고들은, 원고와 소외 2 사이에, 소외 2가 이 사건 다세대 주택을 완성한 후 이를 처분하여 이 사건 대지의 매매대금을 지급하기로 하는 담보권실행에 관한 새로운 합의가 있었거나, 원고가 소외 2의 이 사건 다세대주택의 임대행위를 용인하였다고 보아야 할 사정이 있음에도, 원심은 이 점에 대하여 심리를 하지 아니한 잘못이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장은 원심에서 하지 아니하다가 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 피고들이 내세우는 사정만으로는, 원고와 소외 2 사이에 담보권실행을 위하여 이 사건 다세대주택을 처분할 수 있는 권한을 소외 2에게 부여하는 합의가 묵시적으로 이루어졌다든가 원고가 소외 2의 처분행위를 용인하였다고 할 수는 없다고 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 피고들은, 소외 1이나 소외 2가 이 사건 주택을 1993. 6. 30. 이전에 분양하거나 임대를 하였다면 이는 약정에 의한 담보권의 실행이므로 그로써 원고의 담보권은 소멸되어, 담보권 실행을 위하여 이 사건 주택에 대한 명도 등을 청구할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 이 사건 주택에 대한 최초의 분양시점 및 그 당시 이 사건 약정의 실효 여부에 대하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 주장하나, 이와 같은 주장 역시 상고심에서 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 기록에 의하더라도 이 사건 다세대주택이 완공된 후 1994. 10. 10. 이 사건 다세대주택의 타일공사를 한 소외 3이 소외 2에 대한 공사대금 2,600만 원을 확보하기 위하여 공사대금을 전세보증금으로 하여 이 사건 주택에 최초로 입주한 사실이 엿보일 뿐이고, 달리 이 사건 주택에 대하여 1993. 6. 30. 이전에 담보권실행으로서의 처분행위가 있었음을 인정할 자료가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다 할 것이다.  이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

(다) 이 사건 대리사무계약서 제13조 제2항에는 ‘건물 준공시 금융기관 차입금 잔액이 있을 경우 소외 시행사는 미분양물건에 관하여 보존등기와 동시에 담보신탁계약을 체결하고 매각등의 방법으로 대출 원리금을 충 당하는 정산절차를 거치도록 한다’고 되어 있다.  
   이러한 계약내용을 반대해석하면 분양 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익자의 환가권이 제한된다는 결론을 이끌어 낼 수 있다. 한편, 현재 부동산신탁 실무에서는 신탁계약서 또는 수익권증서에 분양 부동산에 대하여는 담보신탁우선수익자의 환가권이 제한됨을 명시하고 있다. 

(3) 분양된 신탁부동산에 대하여 담보신탁 우선수익자가 가지는 권리  

   앞에서 살펴본 바와 같이 대리사무계약에 따라 시행사가 신탁부동산을 분양한 범위에서는 담보신탁계약의 효력이 소멸하는 것으로 보아야 한다. 그렇다면 결국 대리사무계약에 동의한 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 분양된 신탁부동산에 대하여 가지는 권리는, ① 향후 수분양자가 분양대금 잔금을 납부할 경우 신탁
사의 대리사무계약에 따른 자금집행에 따라 수분양자가 납부한 분양대금 잔금일부에서 대출원리금을 상환받을 권리와 ② 본 건과 같이 분양된 신탁부동산이 처분되는 경우 신탁부동산처분대금에서 분양계약자의 계약금 및 중도금을 반환하고도 금원이 남을 경우 그 금원에 대한 권리라고 결론 내릴 수 있을 것이다.  

Ⅷ. 본 건 사안의 경우  

1. 신탁부동산 처분대금을 수분양자에게 지급한 것이 우선수익자의 권리를 침해한 것인지?  

가. 본 건에서 담보신탁 우선수익자인 K은행·J저축은행은 대리사무계약 체결에 동의하였을 뿐만 아니라 대리사무계약에 따라 신탁사를 통해 분양수입금에서 대출원리금 일부를 상환받기도 하였다.  
   앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁계약, 대리사무계약의 두 계약이 모두 체결되는 경우 담보신탁 우선수익자의 분양된 신탁부동산에 대한 환가권은 제한되는 것이고, 이에 따라 담보신탁 우선수익자가 분양된 신탁부동산에 대하여 가지는 권리는 분양 부동산이 처분되었을 경우 그  처분대금에서 수분양자가 납부한 계약금 및 중도금을 반환하고도 금원이 남을 경우 그 금원에 대한 권리라고 할 것이므로, 본 건에서 신탁사가 시행사의 요청에 따라 102호 매매대금에서 분양계약을 해제한 수분양자들에게 그들이 납부한 분양대금(계약금 및 중도금)을 지급하여 준 것63)은 담보신탁 우선수익자인 K은행·J저축은행의 권리를 침해한 것이 아니라고 하겠다.  

63) 주 21참조

나. 한편, 분양 부동산과 달리 미분양 부동산의 경우에는 담보신탁 우선수익권이 제한될 이유가 없다는 점에서 미분양 부동산의 처분대금은 우선수익자에게 지급되어야 할 것이다.  

(1) 그런데 만약 분양 부동산의 수분양자들이 분양계약을 해제하고도 아직 분양대금을 반환받지 못하고 있는 상황에서(분양계약이 해제된 분양 부동산은 아직 처분되지 않고 그대로 남아있음) 신탁사가 먼저 미분양 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 이와 같이 분양계약을 해제하고도 분양대금을 반환받지 못하고 있던 분양 부동산의 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주었을 경우(본 건에서와 같이 시행사의 분양대금 반환요청이 있었다고 가정) 이것이 우선수익권을 침해하는 것인지 문제된다. 

(2) 미분양 부동산과 분양 부동산의 우선수익자가 모두 동일하다면, 신탁사가 미분양 부동산처분대금에서 분양 부동산의 수분양자들이 납부한 분양대금을 반환하여 주는 것은 원칙적으로 우선수익권을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 분양 부동산의 수분양자들이 미분양 부동산 처분대금에서 분양대금을 지급받
음에 따라 이들이 분양받은 부동산은 다시 우선수익권의 효력이 미치는 신탁부동산으로 편입되므로 이로 인하여 우선수익자에게 어떤 손해가 생기는 것이 아니기 때문이다.64)  
    따라서 본 건에서 102호 매각대금에서 분양대금을 지급받은 수분양자들 중에는 102호가 아닌 다른 호실의 수분양자들도 포함되어 있었는데, 그렇다고 하더라도 102호와 다른 호실의 우선수익자가 모두 K은행·J저축은행으로 동일하였다는 점에서 이것이 우선수익권을 침해하는 요인이 되었던 것은 아니라고 하겠다.65)  

64) 이렇게 본다면 본 건 부산고등법원 2007. 6. 13. 선고 2006나9736 판결에서 ‘수분양자에 대한 분양금 반환채무는 이 사건신탁계약 제21조 제1항에서 신탁보수와 함께 1순위로 정산하여야 하는 신탁계약 및 처분절차와 관련된 비용에 해당하거나 오히려 이보다도 앞선 순위로 정산되어야 할 채무로 봄이 상당하다’고 판시한 것이 타당하다고 하겠다.  65) 원고는 피고가 102호 매매대금에서 102호가 아닌 다른 호실 수분양자들이 납부한 분양대금까지 상계 처리한 것은 부당하다고 주장하였다

(3) 다만 신탁사와의 관계에서 분양받은 부동산의 가격하락에 대한 위험은 이를 수분양자가 부담하여야 할 것이므로 만약 신탁사가 분양 부동산 처분대금으로 수분양자가 납부한 분양대금을 반환하여 주기에 부족하여(즉, 분양 부동산의 가격이 하락하는 등의 사유로) 그 부족분을 미분양 부동산 처분대금에서 지급하여 준다면 이는 미분양 부동산에 대한 담보신탁 우선수익권을 침해하는 결과가 될 수 있을 것으로 보인다.  
   본 건에서는 수분양자들이 계약금·중도금만 납부하고 잔금을 납부하지 않은 상태이었으므로 102호 처분대금에서 수분양자들이 납부한 계약금·중도금을 반환하고도 금원이 남아서 신탁사가 남은 금원을 다른 호실 처분대금과 함께 K은행에게 지급하여 주었으므로 이와 같은 결과가 발생하지 않았다. 

다. 그 밖의 문제로, 당시 시행사의 채권자들이 시행사가 신탁사에 대하여 가지는 신탁수익교부청구권에 채권(가)압류를 집행한 상태이었음에도 불구하고 신탁사가 신탁부동산 처분대금을 수분양자들에게 지급하여 줄 수 있는 것인지 문제되는데, 담보신탁계약상 ‘신탁수익’은 신탁정산을 전제로 한 개념이라는 점에서 중도에
분양계약을 해제한 수분양자에게 분양대금을 반환하여 주는 것은 이러한 채권(가)압류에 반하는 것은 아니라고 생각된다. 

라. 분양 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익권이 제한되므로 신탁사가 담보신탁 우선수익자의 요청에 따라 분양 부동산을 처분할 수는없다고 하겠다.  
   본 건에서 신탁사가 위탁자의 채무불이행에 따른 우선수익자의 신탁부동산 처분요청에 따라 신탁부동산을 처분하였지만 앞의 사실관계에서 언급한 바와 같이 신탁사가 신탁부동산을 처분한 것은 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 (우선수익자가 아닌) 분양받은 부동산이 처분됨에 따라 소유권을 이전받지 못하게 된 수분양자들에게 분양대금 반환금으로 지급하여 주기 위한 것이었으므로 실제로는 담보신탁 우선수익자의 처분요청에 따른 것이었다기보다는 분양 부동산을 처분하여 그 처분대금으로 분양대금을 반환하여 줄 것을 요청하는 시행사와 수분양자의 요청에 따른 것이라고 하겠다.  
   분양 부동산에 대하여는 담보신탁 우선수익권이 제한되므로, 분양계약을 해제함에 따라 수분양자들에게 분양대금반환의무를 부담하게 된시행사가 신탁사에 분양 부동산의 처분을 요청할 수 있다고 할 것이고, 신탁사가 이러한 요청에 따라 분양 부동산을 처분하여 그 처분대금으로 수분양자들이 납부한 분양대금을 반환하여준 것은 문제가 없다고 하겠다.66)   

66) 본 건 부산고등법원 2007. 6. 13. 선고 2006나9736 판결에서 “…분양수입금을 관리하는 피고는 수분양자와 계약이 해제되 어 소외 시행사의 요청이 있을 경우 계약해제로 인한 원상회복의 범위 내에서는 이를 반환하여야 하는 점”이라고 판시한 것도 이와 같은 의미로 해석된다.

2. 원고의 주장에 대하여   

가. 원고는 분양계약 해제에 따라 분양대금반환의무를 부담하는 주체는 신탁사가 아닌 시행사이므로(신탁사는 대리사무계약에 따라 분양수입금 잔액 범위에서만 분양대금을 반환하면 될 뿐이라고 주장하였다), 신탁사인 피고가 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금을 우선수익자가 아닌 수분양자들에게 지급하여 준 것은 우선수익자의 권리를 침해한 것이라고 주장하였고, 1심 법원은 이러한 원고의 주장을 받아들여 ‘원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하였다고 하더라도 피고가 자신이 관리하고 있는 분양대금 수납금에서 분양대금을 반환하는 경우와 달리, 우선수익자가 신탁부동산의 처분을 요구하여 신탁부동산이 처분된 경우에는 피고가 그 처분대금을 임의로 정산할 수 있는 것이 아니라 신탁계약에 따라 정산할 수밖에 없는 것이므로, 우선수익자인 원고가 이 사건 신탁계약에 따라 분양대금반환채권자보다 우선하여 그 처분대금을 배당받을 권리가 있다고 보아야 하며, 이에 따라 신탁사가 신탁부동산 처분대금을 수분양자에게 지급한 것은 우선수익권을 침해한 것’이라고 판시하였다.  
  그러나, 앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약에 동의함에 따라 분양된 신탁 부동산에 대하여는 환가권이 제한된다는 점, 분양된 신탁부동산의 경우 그 처분대금에서 수분양자가 납부한 분양대금에 상당하는 금원에 대하여는 우선수익자의 권리가 미치지 않는다는 점, 담보신탁계약과
대리사무계약은 별개의 계약이 아닌 불가분의 일체의 계약으로 보아야 한다는 점에서 원고의 주장은 이유 없다. 

나. 원고의 주장대로라면, 시행사는 자력이 없어서 분양대금을 반환하여 줄 수 없고, 신탁사는 수분양자로부터 지급받은 분양대금을 이미 사업비로 모두 집행하여 분양수입금 관리계좌에는 잔액이 없어서 분양대금을 반환하여 줄 수 없는데, 만약 이와 같은 상태에서 신탁사가 분양 부동산을 처분하여 그 처분대금을 수분양자가 아닌 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관에 지급할 경우에는 수분양자는 사실상 분양대금을 반환받을 수가 없게 된다. 
   반면에 대출금융기관은 대리사무계약에 따라 신탁사를 통해 수분양자들이 납부한 분양대금으로 대출원리금 일부를 상환받았음에도 불구하고 이번에는 신탁사로부터 수분양자들이 납부한 분양대금으로 완성된 신탁부동산의 처분대금에서 나머지 대출원리금을 상환받게 되는데 이는 2심판결에서 지적한 바와 같이 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻는 결과가 된다. 
   또한 원고의 주장대로라면, 분양대금을 반환받지 못하여 피해를 입게 되는 수분양자의 입장에서 보면 시행사는 결과적으로 대출금융기관에 담보제공67)한 부동산을 수분양자에게 분양한 것이 되어 시행사의 행위는 ‘불법행위’에 해당하는 것으로 보인다. 

67) 즉, 원고의 주장대로라면 분양 부동산은 담보신탁계약에 따라 시행사(분양자)의 여신거래계약위반의 경우 제3자에게 처분될 수 있는 불안정한 상태였고, 또한 이러할 경우 수분양자들은 신탁등기 때문에 분양 부동산을 강제집행하여 분양대금을 반환받을 수도 없는 상태였다

   한편, 위와 같은 원고의 주장에는 수분양자들은 분양 부동산이 담보신탁되어 있음을 알고도 이를 분양받았으므로 그에 따른 불이익은 수분양자들 스스로 부담하여야 한다는 주장이 포함되어 있다.68) 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 담보신탁 우선수익자인 대출금융기관이 대리사무계약에 동의한 것은 수분양자가 분양대금을 완납할 경우 분양 부동산에 대한 신탁계약 해지에 동의하겠다는 의미로 해석된다는 점에서 이러한 주장 역시 이유 없다고 하겠다.  

68) 원고는 시행사의 자력이 부족한 경우 발생하는 수분양자들의 피해는 불가피한 것이라고 주장하였다.

3. 건축물의 분양에 관한 법률과 관련하여 

  상가 오피스텔 등의 수분양자들69)이 건축물 선분양으로 입는 피해를 방지하기 위하여 제정되어 2005. 4. 23.부터 시행되고 있는 건축물의 분양에 관한 법률(이하 ‘건분법’이라고 한다)에서는 분양사업자가 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3,000㎡이상인 상가, 20실 이상의 오피스텔 등의 건축물을 사용승인 전에 분양하기 위하여는 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하거나 또는 금융기관 등으로부터 분양보증을 받도록 정하고 있다.  

69) 당시 주택법에 ‘분양보증제도’를 두고 있어 보호를 받고 있었던 공동주택 수분양자들과는 달리 주택법이 적용되지 않는 상가, 오피스텔 등의 수분양자들은 선분양의 피해에 노출되어 있었다

   한편, 신탁회사와 체결하는 신탁계약70)에는 수분양자 보호를 위하여 ‘신탁을 정산할 때에 분양받은 자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다’는 내용을 포함하도록 하고 있다(건분법 시행령제3조 제1항 제3호).  

70) 이와 관련 부동산신탁실무에서 이용되고 있는 신탁이 ‘분양관리신탁’이다

   본 건은 건분법이 제정되기 전의 사안으로 동법이 적용되지는 않지만 지금까지 살펴본 바와같이 시행사(위탁자)가 분양한 신탁부동산을 처분할 경우에는 신탁부동산 처분대금에서 수분양자가 납부한 분양대금을 우선수익자보다 선순위로 반환하여야 한다는 동일한 결론을 이끌어 낼 수 있다.   

Ⅸ. 글을 맺으면서   

1. 지금까지 부동산신탁회사의 담보신탁계약, 대리사무계약과 관련된 법률 분쟁을 통해 두 계약의 내용 및 상호관계 등에 대하여 살펴보았다.  
   부동산신탁회사의 담보신탁계약, 대리사무계약의 내용이나 상호관계 등에 대하여는 아직 연구가 제대로 이루어지지 않은 상태이기 때문에 필자가 각 단계마다 제시한 결론이 독자적인 견해에 불과할 수도 있다는 점 밝혀둔다.  
   특히, 최근에 본 건과 유사한 사안에서 서울중앙지방법원은 2011. 1. 14. 선고 2010가합58778 판결(확정)에서 ‘분양된 건물에 대하여도 담보신탁계약 우선수익권이 제한된다고 보기 어렵다’고 판시하였고, 서울고등법원은 2013. 2.22. 선고 2012나56285 판결(현재 대법원 2013다26838호로 상고심 계속 중)에서 ‘분양계약이 실효된 경우 신탁사가 분양대금을 반환하지 아니한 채 분양대금으로 완공된 상가 자체를 신탁재산으로 확보하고 있더라도 이는 부당한 것이 아니다’라고 판시71)하여 본 건의 결론과 다르게 판시하였다.  
   이와 같이 본 건의 쟁점은 분양계약을 해제한 수분양자들이 신탁사를 상대로 분양받은 신탁부동산을 처분하여 그 처분대금에서 자신들이 납부한 분양대금을 반환하여 줄 것을 적극적으로 요청할 권리가 있는지와 관련하여 여전히 문제되고 있다.72)  

71) 분양대금이 신탁재산인지가 중요한 문제로 다투어졌으며, 법원은 분양대금이 신탁재산이 아니라는 결론하에 이와 같이 판 시하였다.   72) 이와 관련하여, 시행사는 앞에서 살펴본 바와 같이 분양된 신탁부동산에 대하여 신탁사에 이를 처분하여 줄 것을 요청할 권리가 있다고 할 것인데 수분양자가 이러한 시행사의 권리를 대위행사할 수 있는지 문제된다(서울고등법원 2010. 9. 30.선고 2009나1069376판결 참조).

 

  2. 본 건의 쟁점 이외에도 현재 부동산신탁분야에서는 ① 담보신탁, 대리사무계약이 체결되어 있는 상태에서 위탁자의 신탁부동산 분양에 따라 신탁사가 지급받는 분양수입금이 신탁법상 물상대위 등과의 관계에서 신탁재산인지,73) ② 담보신탁, 대리사무계약이 체결되어 있는 상태에서 위탁자의 채권자가 위탁자가 신탁사에 대하여 가지는 신탁수익교부청구권 등에 채권(가)압류를 집행한 경우 신탁사가 대리사무계약에 따라 사업비를 집행하는 것이 이러한 채권(가)압류에 반하는 것인지,74) ③ 건분법에 따른 분양관리신탁에서, 최초 신탁사가 시행사로부터 수분양자에 대한 분양대금채권을 양수받은 것과 관련하여 향후 시행사와 수분양자들과의 분양계약이 집단적으로 취소된 경우, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결과의 관계에서 채권양수인인 신탁사가 분양대금반환채무를 부담하는지, 채무를 부담한다면 그 범위는 신탁재산의 한도로 제한되는 것인지,75) ④ 담보신탁, 대리사무계약이 체결되어 있는 상태에서 위탁자의 사기분양 등 분양계약 체결과정에서 불법행위가 이루어진 경우 신탁사가 이에 대하여 공동불법행위책임을 부담하는 것인지,76) ⑤ 분양형 토지신탁(자익신탁)에서 신탁사업의 진행 결과 손실이 발생하여 신탁사가 위탁자에게 비용상환을 청구하자 위탁자가 구 신탁법 제42조 제3항77)에 따라 수익권을 포기한 사안에서 이러한 수익권의 포기에 따라 수탁자는 더 이상 비용상환을 청구할 수 없는 것인지,78) ⑥ 타익신탁에서 신탁부동산 매각의 경우 위탁자가 아닌 수익자가 부가가치세 납세의무자라는 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결과 관련, 신탁부동산을 우선수익자가 매수한 경우 부가가치세가 과세되는 것인지79)등 여러 가지 중요한 문제들이 해결해야 할 과제로 남아있다. 
  앞으로 이러한 중요 쟁점들에 대하여 학계와 실무에서 많은 연구와 논의가 이어지기를 기대한다.  

73) 분양수입금이 신탁재산인지 여부에 따라 신탁사가 대리사무계약에 따라 분양수입금으로 우선수익자인 대출금융기관에 대 출원리금을 지급하여 준 것이 신탁수익의 선지급인지가 결정된다. 신탁법상 물상대위 등과의 관계에서 신탁재산이라는 판결[서울고등법원 2012. 1. 29. 선고 2011나40573(대법원 2012다21621호로 상고심 계속 중), 서울고등법원 2010. 9. 30. 선고2009나106937(확정)]과 분양자가 시행사인 이상 신탁재산이 아니라는 판결[서울고등법원 2008. 12. 19. 선고 2008나5549(확정), 서울고등법원 2013. 2. 22. 선고 2012나56285(현재 대법원 2013다26838호로 상고심 계속 중)]로 나뉘어져 있다. 한편,2008. 12. 24. 선고 2006다7426 판결에서는 ‘자금관리계약에 따라 신탁사에 관리가 위탁된 자금은 대리사무를 처리하는 과정에서 시행자를 위하여 지급된 것이므로 일응 시행자의 소유에 속한다고 볼 수 있다’고 판시하였다. 74) 2008. 12. 24. 선고 2006다7426 판결 참조, 여전히 사업비의 범위와 관련하여 문제가 되고 있다. 75) 현재 대법원 2013다62575호로 다투어지고 있다. 76) 현재 대법원 2011다107627호로 다투어지고 있다. 77) 신탁법 제46조 제4항 78) 현재 대법원 2012다25616호로 다투어지고 있다. 원심인 서울고등법원 2012. 2. 2. 선고 2010나84835 판결에 대하여는 안성 포, “분양형 토지신탁의 비용보상청구권과 수익권의 포기”, 법률신문(2012. 6. 11. 제4038호) 참조. 79) 현재 대법원 2012두22485호로 다투어지고 있다

대법원 2014. 11. 27. 선고 2012다21621 판결 [분양대금반환등][미간행] 【판시사항】 [1] 처분문서의 해석 방법 [2] 갑 주식회사가 을 저축은행 등 대주들을 우선수익자로 하여 병 신탁회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 오피스텔을 신탁한 다음, 정 신탁회사 및 을 은행 등 대주들과 자금관리 대리사무계약을 체결하여 정 회사에 오피스텔 분양수입금의 관리를 위임하였는데, 오피스텔 매매계약을 해제한 매수인 무 등이 매도인 갑 회사를 대위하여 정 회사를 상대로 매매대금의 반환을 구한 사안에서, 위 신탁계약 및 매매계약의 내용과 성격에 비추어 오피스텔은 매매계약에 따른 소유권이전등기 전까지는 수탁자 소유의 신탁재산이고, 오피스텔에 관한 분양수입금은 신탁재산이 아니라 위탁자인 갑 회사의 재산이며, 대리사무계약에 의하면 갑 회사가 분양수입금계좌인 신탁관리계좌에 있는 자금을 인출하기 위해서는 대주인 을 은행의 사전 동의가 필요하고, 이는 매매계약의 해제로 매매대금을 원상회복하는 경우도 마찬가지이므로, 갑 회사가 을 은행의 사전 동의를 받지 않은 이상, 정 회사는 갑 회사 또는 이를 대위한 무 등에게 곧바로 신탁관리계좌에 있는 매매대금 상당액을 반환할 의무가 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 민법 제105조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결(공2010하, 2241) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 다임 담당변호사 김태영) 【피고, 상고인】 대한토지신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 장중식) 【원심판결】 서울고법 2012. 1. 19. 선고 2011나40573 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 토투개발 주식회사(이하 ‘토투개발’이라고 한다)가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과의 부동산담보신탁계약에 따라 한국토지신탁에 서울 용산구 (주소 생략) 소재 용산 토투밸리 오피스텔을 신탁하였고, 그중 원심판결 별지 제1목록 호수란 기재 부동산(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고만 한다)에 관한 이 사건 매매계약에 따라 원고들이 피고의 분양수입금관리계좌로 매매대금(분양수입금)을 입금하였으므로, 위 매매대금은 결국 신탁부동산에 속하는 금전으로서 위 부동산담보신탁계약상 신탁의 원본인 신탁재산인 점, ② 피고가 이 사건 매매계약의 해제를 이유로 피고 명의의 분양수입금관리계좌로 수납된 매매대금을 토투개발에 반환하고, 토투개발이 이를 다시 수분양자들인 원고들에게 반환하더라도, 해제된 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 오피스텔 자체가 다시 미분양 상태의 신탁재산으로 환원되므로, 토투개발이나 한국토지신탁은 이 사건 오피스텔 자체를 다시 분양하거나 처분할 수 있어 신탁재산의 전체적인 가치는 그대로 유지된다고 볼 수 있는 점, ③ 이처럼 신탁재산의 전체적인 가치는 그대로 유지되므로, 이 사건 매매계약의 해제로 매매대금이 수분양자들인 원고들에게 반환되는 것만으로는 대주들 등의 이익이나 권리를 침해한다고 보기는 어려운 점, ④ 만일 피고가 이 사건 매매계약이 해제되었음에도 이 사건 매매대금을 토투개발에게 반환하지 않는다면, 토투개발 내지 한국토지신탁은 수납된 매매대금을 그대로 보유하게 되어, 미분양 상태로 환원된 이 사건 오피스텔에 더하여 이 사건 매매대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 해제로 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 오피스텔 자체가 다시 미분양 상태의 신탁재산으로 환원되면, 이 사건 오피스텔과 대가관계에 있는 이 사건 매매대금은 이 사건 자금관리계약서 제2조에 규정된 분양수입금의 성격을 상실한다고 할 것이므로, 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 매매대금을 원상회복함에 있어서는 이 사건 자금관리계약 제7조, 제9조의 제한을 받지 않는다고 할 것이어서, 피고는 토투개발을 대위한 원고들에게 그 명의의 분양수입금관리계좌에 입금되어 있는 금액의 한도 내에서 원고들의 매매대금 중 원심판결 별지 제1목록 기재 납입금액 해당란 기재 금액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다. 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 특히 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결 등 참조).  나. 먼저 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 토투개발은 2006. 7. 18. 한국토지신탁과 용산 토투밸리 오피스텔의 각 구분건물에 관하여 위 오피스텔 사업과 관련한 자금대여자인 주식회사 삼화상호저축은행, 주식회사 삼화두리저축은행, 주식회사 대전저축은행, 주식회사 으뜸저축은행 총 4개 저축은행(이하 ‘이 사건 대주들’이라고 한다)을 우선수익자로 하여 부동산담보신탁계약(위 계약 체결 이후 수차 변경되었는데, 그 최종적으로 변경된 계약을 ‘이 사건 부동산담보신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 2006. 7. 19. 위 용산 토투밸리 오피스텔의 각 구분건물에 관하여 한국토지신탁 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.   2) 이 사건 부동산담보신탁계약서에서는, 이 사건 신탁은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지는 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 채무불이행 시 환가·정산하는 데 그 목적이 있고(제1조), 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 수탁자인 한국토지신탁이 임대인으로서 취득·보관하는 임차보증금, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생되는 위약금 등, 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생하는 이익, 기타 이에 준하는 것으로 하며(제4조), 신탁부동산은 공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 하되, 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의 계약할 수 있고(제19조), 신탁부동산 처분대금은 처분계약을 체결한 날로부터 60일 이내에 완납하는 것을 원칙으로 하며(제21조), 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산할 때에는 그 지급순위에 따라 정산하여야 한다(제22조)고 규정하고 있다. 또한 이 사건 부동산담보신탁계약서 특약사항에서는, 개발사업과 관련한 수분양자의 보호, 개발사업의 원활한 수행, 신탁부동산의 담보가치보전 등 기타 사업상 필요에 의하여 위탁자 및 우선수익자 전원이 매수인을 지정하여 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청하는 경우에는 수탁자는 지정된 매수인에게 신탁부동산을 처분할 수 있으며, 위탁자가 우선수익자의 서면 동의를 득한 후 위탁자가 매수인과 매매계약을 체결하고 위탁자가 매매대금을 직접 수령할 경우에는 수탁자는 매매계약서에 수탁자로서 날인 후 매수인에게 소유권을 이전하기로 규정(제10조)하고 있다.  3) 이후 토투개발은 2008년경 이 사건 부동산담보신탁계약의 우선수익자들인 이 사건 대주들의 대출 원리금 회수를 위하여, 피고 및 위 대주들과 사이에 자금관리 대리사무계약(이하 ‘이 사건 자금관리계약’이라 한다)을 체결하고 피고에게 위 오피스텔의 분양계약과 관련한 토투개발의 자금관리 업무를 위임하였다.  4) 이 사건 자금관리계약서에서는, 토투개발이 피고에게 분양대금수입계좌인 신탁관리계좌에서 자금인출을 요청할 때에는 위 자금관리계약서 제5조 제1항의 사업비 예산서 범위 내에서 인출요청서를 해당 증빙과 함께 피고와 대주들 중 주식회사 삼화상호저축은행에게 제출하여야 하고, 피고는 대주들 중 주식회사 삼화상호저축은행의 사전 동의를 받아 자금을 인출하여야 한다고 규정하고 있다(제7조).  5) 원고들이 토투개발과 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고도 자금관리자로서 위 매매계약에 참여하였는데, 이 사건 매매계약서에서는 매수인(원고들)이 토투개발에 대한 매매대금을 피고 명의 농협중앙회 계좌에 입금하고, 피고는 매매대금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 사업주체 및 매도인으로서 책임을 지지 아니하고, 매매계약과 관련한 일체의 책임도 사업주체인 매도인(토투개발)에게 있으며(제1조), 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 위 부동산을 인도하여야 하며, 신탁해지 등 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하여 등기절차에 협력한다고 규정(제3조)하고 있다.  다. 사실관계가 이와 같다면, 위탁자인 토투개발의 채무불이행 시 신탁부동산을 환가·처분하여 수익자에게 우선변제하는 것을 목적으로 하는 이 사건 부동산담보신탁계약과 수분양자가 자신이 분양받은 오피스텔의 매매대금을 피고 계좌에 완납함과 동시에 토투개발이 이 사건 부동산담보신탁계약 중 위 오피스텔에 관한 부분을 일부 해지하여 그 앞으로 소유권을 회복한 후 다시 수분양자에게 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하는 이 사건 매매계약의 각 내용과 성격에 비추어 볼 때, 신탁재산인 이 사건 오피스텔은 그 분양대금이 완납되고 신탁계약이 해지되어 매매계약에 기한 소유권이전등기가 마쳐지기 전까지는 그대로 수탁자 소유의 신탁재산으로서 권리관계에 변동이 없고, 이 사건 오피스텔에 관한 분양수입금은 토투개발과 피고 사이에 체결된 자금관리 대리사무계약에 의하여 피고가 관리함으로써 대주들의 대출 원리금 회수가 보장되도록 하였을 뿐 신탁재산이 아니라 위탁자인 토투개발의 재산으로 봄이 타당하다. 나아가 이 사건 자금관리계약에 따른 피고의 자금관리 대리사무가 종료되어 정산이 실시되기 이전에 토투개발이 분양수입금계좌인 신탁관리계좌에 있는 자금을 인출하기 위해서는 대주의 사전 동의가 필요하다고 할 것이며, 이는 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 매매대금을 원상회복하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 토투개발이 대주의 사전 동의를 받지 않은 이상, 이 사건 매매계약이 해제되고 토투개발 또는 토투개발을 대위한 원고들이 피고에게 그 매매대금의 지급을 요청하였다 하더라도 피고가 토투개발 또는 이를 대위한 원고들에게 곧바로 위 신탁관리계좌에 있는 매매대금 상당액을 반환하여야 하는 의무가 있다고 할 수 없다.  라. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 매매계약을 해제한 원고들이 대주의 사전동의 없이도 시행자인 토투개발을 대위하여 피고에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 신탁재산의 범위나 처분문서 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관   이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 [손해배상(기)][공2003.3.15.(174),685] 【판시사항】 [1] 채무의 이행불능의 의미 [2] 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서 잔대금지급의무의 이행제공이 필요한지 여부(소극) [3] 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 의미 및 계약해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복할 의무가 있는지 여부(한정 적극)   【판결요지】 [1] 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.  [2] 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.  [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제390조, 제536조, 제546조, 제549조[3] 민법 제449조, 제548조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결(공1995상, 1463) 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) [2] 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결(공1977, 10293) [3] 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결(집12-2, 민123) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결(공2000상, 1177) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주용) 【피고,피상고인겸상고인】 요진산업 주식회사 (소송대리인 변호사 최병륜) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 4. 선고 99나35999 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 분양 부분에 관한 분양계약의 당사자로서 또는 제1심 공동피고 등과 공동으로 원고를 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 한 공동불법행위자로서 원고가 납부한 분양대금을 반환 내지 배상할 의무가 있고, 또 피고가 제1심 공동피고 등으로부터 이 사건 분양대금채권을 양도받음으로써 그와 쌍무관계에 있는 이 사건 분양부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행의무도 함께 양도받았으며, 이 사건 건물의 신축과 분양에 있어서 제1심 공동피고 등과 피고의 관계는 동업계약(조합계약)의 관계이므로 원고와 제1심 공동피고 등과 사이에서 체결된 이 사건 분양계약의 효력이 피고에게도 미치게 되어 이 사건 분양계약이 해제된 이상 피고도 원고가 납부한 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조).  원심은, 그 채택증거들에 의하여 판시의 사실들을 인정한 다음, 제1심 공동피고 등은 이 사건 분양 부분을 포함한 이 사건 건물에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기를 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있으므로, 이 사건 분양계약은 제1심 공동피고 등의 원고에 대한 이 사건 분양 부분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 매도인의 매매계약상의 의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방인 원고의 잔대금지급의무가 매도인의 위 의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니므로( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결 참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  나. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제시 보호되는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 피고는 분양계약상의 매도인의 지위를 양도받은 것이 아니라 분양대금 미수금채권을 양도받았을 뿐이고, 이 사건 계약해제로 인하여 원고가 지급한 분양대금 중 일부만을 원고에게 반환할 의무를 부담하고 있는바, 위와 같은 의무는 원고가 계약해제로 인하여 분양계약의 당사자인 제1심 공동피고 등에게 부담하는 이 사건 분양 부분의 명도의무와 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고의 동시이행항변을 배척한 원심의 조치 역시 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

서울중앙지방법원 2013. 8. 14. 선고 2012나46537 판결 [분양대금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 정도성) 【피고, 항소인】 주식회사 하나다올신탁 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인) 【변론종결】 2013. 7. 17. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 9. 6. 선고 2011가단304273 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 2. 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 각하하고, 원고의 피고에 대한 직접 청구 부분을 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 32,362,400원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 피고에 대한 직접 청구와 채권자대위 청구를 선택적으로 청구하였다).  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정사실 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제5면 제15행의 ‘않가로’를 ‘않기로’로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는, 위 부동산담보신탁계약 및 대리사무 약정에 따라 수분양자들로부터 분양대금을 자신의 계좌로 입금받아 관리·운용하는 피고에게 위 분양대금을 직접 냈으나, 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되어 소급적으로 그 효력을 잃은 이상 원고가 낸 분양대금은 위 부동산담보신탁계약에서 정한 신탁의 원본이나 대리사무 약정에서 정한 분양수입금에 해당하지 않게 되어 피고로서는 그에 따라 더 이상은 위 분양대금을 수납·관리할 법률상의 원인을 상실한다.  따라서 선택적으로 ① 피고는 원고에게 직접 위 분양대금을 반환하여야 할 의무가 있거나, ② 피고는 무자력인 소외 회사를 대위하여 위 분양대금 상당액의 반환을 구하는 원고에게 이를 지급하여야 할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 ① 소외 회사는 위 부동산담보신탁계약의 수익자로서 피고에게 장래 위 신탁계약 종료에 따른 수익금 반환 채권이나 대상 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 등의 수익권을 가지는데 이 사건 상가건물의 가치가 948억 원을 넘는 데 반해 우선 수익자인 대출금융기관들의 채권액은 약 447억 원 정도에 불과하여 소외 회사가 현재 무자력 상태라고 할 수 없다.  ② 원고는 위 부동산담보신탁계약의 당사자가 아니어서 피고에게 직접 자신이 낸 위 분양대금의 반환을 구할 근거가 없으며, 원고로부터 피고의 계좌로 입금된 분양대금은 부동산담보신탁계약상 신탁의 원본에 해당되지 않을 뿐만 아니라 대리사무 약정에서 정한 자금의 집행 및 정산 순서에 따라서 처리되어야 하고, 피고가 이를 반환하기 위하여는 위 대리사무 약정 제12조에 따라 시공사 및 우선 수익자인 대출금융기관의 확인을 얻은 소외 회사의 서면 요청이 있어야만 할 것인데 소외 회사로부터 그러한 요청을 받은 바 없다.  3. 원고의 채권자대위 청구에 관한 판단 가. 피보전채권의 인정 원고가 소외 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호로 자신이 낸 분양대금 등의 반환 등을 구하는 소를 제기하여, 2010. 11. 27. 소외 회사에 대하여 원고에게 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 원고의 위 납부금 합계 32,362,400원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 받았고, 그 판결이 2010. 12. 10. 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 회사에 대하여 채권자의 지위에 있다.  나. 무자력에 대한 본안전 항변에 관한 판단 1) 채권자대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성으로 채무자가 무자력인 때에만 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등 참조).  2) ‘이 사건 상가건물 및 그 부지’가 소외 회사의 적극재산에 포함되는지를 본다. 채권자대위의 당사자적격 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제능력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 들어맞을 수 있는 재산인지가 변제능력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하는바(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조), 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이고, 위 신탁재산은 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 신탁법’이라 한다) 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있으며 다만 그 단서의 규정에 따라 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우’에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데, 여기에서 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’라 함은 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우 등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁 전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 등 참조).  그런데 이 사건 상가건물과 부지에 관하여 2007. 12. 26. 수탁자인 피고 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기 이전에 원고를 비롯한 채권자들이 위 상가건물과 부지에 대하여 미리 저당권 등을 설정하였다거나 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었다는 점에 관한 입증이 없으므로 위 건물과 부지는 원고를 비롯한 채권자들의 강제집행 대상이 될 수 없어, 위 상가건물과 그 부지 자체를 소외 회사의 적극재산에 포함할 수 없다.  3) 나아가 ‘이 사건 상가건물에 대한 수익권’을 포함하여 본다. 채권자대위의 무자력 여부를 판단하기 위하여 적극재산을 산정함에 있어서 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 채무자의 적극재산에서 제외할 수는 없으며(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다85102 판결 참조), 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 쉽게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결 참조).  갑9와 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 소외 회사는 이 사건 상가건물 신축사업을 위한 사업부지인 이 사건 토지 및 위 상가건물(상가 총 489호)을 피고에게 신탁하고 그 신탁 재산에 관한 수익권을 갖고 있는 점, 비록 위 상가건물 신축분양사업은 장기간의 시간이 소요되고 그 사업을 수행하는 과정에서 경제·정책·사회적 여건 등 많은 요인이 작용하여 그 사업의 결과를 정확하게 예견하기 어렵기는 하나 미분양 상가가 많다는 이유만으로는 당심 변론 종결일 기준으로 소외 회사가 위 상가건물 신축분양사업을 진행하기 어려울 정도로 경영상황이 악화되어 있었다거나 분양사업을 원활하게 진행하여 수익을 얻기가 불가능할 만한 정치·경제·정책·사회적 사정이 있어 당심 변론 종결 당시 소외 회사가 위 상가 신축분양사업을 통하여 수익을 얻을 수 없는 사정이 있다고 인정할 아무런 증거가 없어 위 수익권을 적극재산에서 배제할 수 없는 점, 이 사건 상가건물(대지지분권을 포함한다)의 가치는 약 948억 원에 이르지만, 대출금융기관인 우선 수익자들의 채권액은 약 447억 원 정도에 불과한 점, 그 외에 소외 회사는 상표권과 그 이전청구권 등을 가지고 있는 점 등에 비추어 보면 앞서 본 인정사실과 원고가 제출한 증거만으로는 소외 회사가 당심 변론 종결일인 2013. 7. 17. 기준으로 무자력이라고 인정하기에 부족하다.  따라서 원고의 위 대위청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다. 다. 피대위채권의 존재 여부 원고의 위 대위청구는 부적법하지만, 나아가 피대위채권이 존재하는지도 살펴본다. 1) 이 사건 분양대금이 부동산담보신탁계약의 신탁 원본에 해당하는지 여부 및 피고가 소외 회사에게 위 분양대금을 반환할 의무가 있는지 여부  가) 위 부동산담보신탁약정과 대리사무 약정의 관계를 살피건대, ① 위 부동산담보신탁계약은  소외 회사의 우선 수익자에 대한 채무의 이행을 보장하기 위하여 피고가 신탁부동산을 보전·관리하는 한편 소외 회사가 채무를 불이행하는 경우에는 피고가 그 처분주체로서 신탁부동산을 환가·처분하여 우선 수익자의 채권을 만족하게 하는 것을 주된 목적(채권담보의 목적)으로 하지만, 이 사건 대리사무 약정은 소외 회사가 그 분양주체로서 이 사건 상가건물을 분양하는 것을 전제로 소외 회사가 대출금융기관으로부터 대출받은 금원이나 위 상가건물의 분양수입금 등을 피고가 관리하는 것을 주된 목적(제3자에 의한 재원관리의 목적)으로 하고, ② 부동산담보신탁계약의 당사자는 소외 회사와 피고이고 대리사무 약정의 당사자는 소외 회사와 피고, 대출금융기관, 시공사여서 양 계약은 계약 주체를 달리하며, ③ 담보신탁계약상 신탁재산은 대내외적으로 완전히 수탁자의 소유로 환가대금 채권도 수탁자에게 직접 귀속이 되나 대리사무 약정상 분양대금 채권은 직접적으로 본인인 위탁자에게 귀속됨은 앞서 본 바와 같고, ④ 더구나 대리사무 약정은 소외 회사가 종전의 대출금융기관 중 일부로부터 추가 대출을 받아 종전 대출금을 상환한 후 미분양분에 대해 재분양을 하기 위하여 새로이 체결한 사실(다툼없는 사실, 을1 내지 3, 변론 전체의 취지)을 인정할 수 있어, 양 계약은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 한다. 위와 같이 위 부동산담보신탁계약과 대리사무 약정은 목적과 내용을 달리하는 별개의 계약이고, 갑1, 을1 내지 3, 5 내지 9 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 수탁자인 피고가 우선 수익자에게 담보로 제공된 신탁재산을 처분하여 받은 대금이 아니라 수분양자들과 분양계약을 체결한 소외 회사가 받은 소외 회사의 자금을 피고가 대신 관리하고 있는 것이며 소외 회사와 수분양자들 사이에 분양계약이 체결되고 분양대금이 납부되더라도 우선 수익자들에게 담보로 제공된 이 사건 상가건물에 관한 부동산담보신탁계약이 해지되는 않는 한 위 상가건물은 신탁재산으로 그대로 유지되고 있는 점, ② 소외 회사가 수분양자로부터 분양대금을 완납받은 경우 소외 회사는 위 분양대금을 확인한 우선 수익자 등의 동의를 얻어 해당 상가에 대한 부동산담보신탁계약의 해지를 요청하며 그에 따라 소유권을 이전받은 소외 회사는 수분양자에게로 다시 소유권을 이전하여 주는 구조인 점 등에 비추어 보면, 위 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 위 부동산담보신탁계약 제4조에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없는바, 피고가 이 사건 분양계약으로 부동산담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 위 분양대금을 취득하였음을 전제로 피고의 위 분양대금 취득은 이 사건 분양계약 해제로 법률상 원인이 없으므로 소외 회사는 피고에게 위 분양대금반환 청구를 할 수 있다는 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(설령 분양대금이 신탁 원본에 해당한다고 하더라도, 위 부동산담보신탁계약 제21조에 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다).  나) 또한, 원고는 이 사건 분양계약이 실효된 경우 피고가 그 분양대금을 소외 회사에게 반환하지 않는다면 이 사건 상가 자체에 더하여 위와 같이 수납된 분양대금도 신탁재산으로 남게 되는 부당한 결과가 초래된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 위탁자의 사업 관련 채무가 모두 변제되고 사업이 종료된 후에도 남는 재산은 대리사무약정에 따라 정산되어 사업정산금 형식으로 소외 회사에 귀속되므로 수탁자나 우선 수익자 누구도 이중의 이익을 취득하게 되지 않으며, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 부동산담보신탁계약과 대리사무 약정은 그 목적과 내용이 다른 별개의 계약이어서 위 담보신탁 계약 제4조에서 정하고 있는 신탁 원본에 위 분양대금은 포함되지 아니하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  2) 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 소외 회사에게 대리사무 약정상 위 분양대금을 반환할 의무를 부담하는지 여부 위 인정사실과 갑2, 을1 내지 3을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 대리사무 약정에 따라 대리인인 피고의 이 사건 분양대금 수령의 효과는 곧 본인인 소외 회사에게 법률효과가 귀속되어 위 분양대금에 관하여 피고와 소외 회사 사이에 새로운 법률관계가 형성되지는 않는 점, ② 소외 회사와 원고 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제되어 소급적으로 그 효력을 잃는다고 하더라도, ‘본인’인 소외 회사가 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더는 받지 못하게 됨에 따라 ‘대리인’인 피고로서도 당해 분양계약의 수분양자들로부터 분양대금을 더는 받지 못하게 되는 것일 뿐이지 곧바로 대리사무계약(혹은 대리사무계약 중 해제된 분양계약과 관련된 부분)의 효력이 소급적으로 상실되어 피고가 이미 받은 분양대금을 수납·관리할 법률상 원인이 없게 된다고 볼 수는 없는 점, ③ 아무런 제한 없이 분양대금의 반환을 청구할 수 있다고 보게 되면 원고뿐만 아니라 소외 회사의 일반채권자들까지도 소외 회사의 피고에 대한 위 분양대금반환 채권에 대하여 강제집행을 할 수 있게 되어 수분양자들에게 실질적으로 불리한 결과가 초래될 수 있는 점 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006다7426 판결 참조.  등에 비추어 보면, 대리사무 약정이 해지되었다거나 분양계약의 해제와 관련하여 소외 회사와 피고 사이에 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 소외 회사의 ‘대리인’에 불과한 피고가 이미 받은 분양대금을 ‘본인’인 소외 회사에게 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수는 없다.  더 나아가, 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 소외 회사의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 소외 회사가 피고에게 바로 위 분양대금 반환을 청구할 수는 없다.  3) 따라서 설령 원고의 주장과 같이 소외 회사가 당심 변론 종결 당시 무자력이라고 하더라도, 소외 회사의 피고에 대한 피대위채권이 존재하지 아니하므로 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 원고의 피고에 대한 직접 분양대금 반환청구에 관한 판단 계약자 일방이 분양계약을 적법하게 해제하였다고 하더라도 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방 사이에 이루어져야 하고 계약 당사자가 아닌 자를 상대로 분양대금 지급이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조), 이 사건 분양계약의 당사자는 원고와 소외 회사여서 위 분양계약의 해제로 인한 원상회복의무를 부담하는 자도 위 계약의 당사자인 소외 회사이다. 따라서 이 사건 대리사무 약정에 따른 대리인에 불과한 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니어서, 원고가 피고에게 직접 자신이 낸 위 분양대금의 반환을 구할 근거가 없으므로, 원고의 피고에 대한 위 분양대금반환의 직접 청구 역시 이유 없다.  5. 원고의 기타 주장에 관한 판단 가. 건축물의 분양에 관한 법률이 적용된다는 주장에 관하여 원고는 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라 한다) 제4조 제1항 제1호에 의하면 분양사업자는 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위해서는 신탁업법에 의한 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하여야 하고, 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법 시행령’이라 한다) 제3조 제1항 제3호에 의하면 구 건분법 제4조 제1항 제1호의 규정에 의한 신탁계약에는 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 낸 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’을 포함하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 상가건물의 분양계약 해제로 인한 분양대금을 우선하여 정산하여야 한다고 주장한다.  구 건분법 부칙(2004. 10. 22.) 제1조는 “이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다.”, 같은 부칙 제2조는 “이 법은 이 법 시행 후 최초로 분양받을 자를 모집(공개모집의 방법에 의하지 아니하고 분양받을 자를 모집하는 경우를 포함한다)하는 건축물부터 적용한다.”고 규정하고 있는바, 을10에 의하면 이 사건 상가건물에 관하여 2004. 12.경 분양승인 신청을 하여 최초의 분양받을 자의 모집이 구 건분법 시행일(2005. 4. 23.) 이전에 이루어진 사실을 인정할 수 있어, 이 사건 분양계약에 구 건분법이 적용될 여지가 없고(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다81289 판결 참조), 이 사건 부동산담보신탁계약 및 대리사무 약정에 원고 등이 주장하는 구 건분법 등 내용이 포함되어 있지 않은 이상 원고의 위 주장은 이유 없다.  나. 구 신탁법 제21조 제1항 단서에 따라 반환의무가 있다는 주장에 관하여 원고는 이 사건 분양대금 반환 채권이 신탁재산인 이 사건 부동산의 분양계약상 채무불이행으로 발생한 채권으로 이는 피고의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 수분양자인 원고에게 채권이 발생된 경우이므로 구 신탁법 제21조 제1항 단서에 의한 ‘신탁사무의 처리상 발생된 권리’에 해당하여 피고는 사업정산과는 관계없이 원고에게 위 분양대금을 반환하여야 한다고 주장하나, 위 규정은 신탁재산이 수탁자의 고유재산과는 독립성을 갖되 예외적으로 강제집행을 할 수 있다는 의미일 뿐, 분양대금이 신탁사무의 처리상 발생된 권리에 해당한다고 하더라도 원고 또는 소외 회사가 피고에게 위 분양대금 반환 채권을 가진다는 근거 조항은 될 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  6. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분은 부적법하여 각하하고 피고에 대한 직접 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 각하하고 피고에 대한 직접 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   오연정(재판장) 최욱진 강희석

대법원 2014. 1. 29. 선고 2011다107627 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 상품의 허위·과장 광고가 기망행위에 해당하기 위한 요건 [2] 민법 제760조 제3항에서 정한 ‘방조’의 의미 및 민법상 과실에 의한 불법행위의 방조가 가능한지 여부(적극) / 이 경우 과실의 내용과 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위한 요건   【참조조문】 [1] 민법 제110조 [2] 민법 제760조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결(공2009상, 552) 대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다84417, 84424, 84431 판결(공2014상, 470) [2] 대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결(공1999상, 222) 대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결(공2007하, 1045) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 황정화) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 12. 선고 2010나21971 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 주식회사 홍익인간디앤씨, 주식회사 광명디앤씨, 주식회사 피제이이앤티이알의 상고이유에 대하여 가. 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 민주산업개발 주식회사(이하 ‘민주산업개발’이라고 한다)가 2007. 5. 29.과 2007. 6. 15.에, 피고 주식회사 광명디앤씨(이하 ‘피고 광명디앤씨’라고 한다)가 2007. 10. 3.에, 피고 주식회사 피제이이앤티이알(이하 ‘피고 피제이이앤티이알’이라고 한다)이 2007. 5. 30.에 각 제작·배포한 분양광고물에는 이 사건 건물과 일산호수공원 사이에 교량이 설치되어 있는 조감도가 실려 있고, ‘이 사건 건물은 전용 연결로를 통해 일산호수공원의 중심으로 바로 접근이 가능하다’, ‘연 200만 명이 찾는 호수공원의 중심과 구름다리로 직접 연결된 구조 자체로 이미 일산 100만 인구의 대표적 관광명소가 되고 있다’라는 문구가 기재되어 있으나, 실제로 설치된 육교는 이 사건 건물 밖 인도와 일산호수공원 담장 밖 인도 사이를 연결하고 있을 뿐인 사실, ② 민주산업개발이 2007. 6. 7.과 2007. 11. 8. 각 제작·배포한 분양광고물에는 ‘이 사건 건물 3층에 씨푸드레스토랑 입점 확정’이라는 문구가 기재되어 있으나, 실제 이 사건 건물 3층에 씨푸드레스토랑의 입점이 확정된 적은 없는 사실, ③ 피고 피제이이앤티이알이 2007. 5. 30.과 2007. 6. 28. 각 제작·배포한 분양광고물에는 ‘이벤트형 푸드코트 특별분양, 낮엔 이벤트형 푸드코트, 저녁에는 호프스퀘어로 2중 수익경영, 패밀리레스토랑급 고급 인테리어 및 최신 조리시설 완비’, ‘이벤트형 푸드코트는 밤엔 낮과 전혀 다른 조명인테리어까지 설비된 초대형 호프스퀘어로 전환, 하루 2번의 알짜 수익을 만들어 드립니다’라는 문구가 기재되어 있고, 그 가운데 부분에 무대가 설치된 ‘호프스퀘어’의 사진이 실려 있으나, 실제 이 사건 건물 지하 1층의 푸드코트 중앙에는 무대를 설치할 공간이 없는 사실 등을 인정한 다음, 민주산업개발 등이 위와 같은 내용으로 광고한 것은 이 사건 각 분양계약의 체결 여부를 결정해야 하는 원고들에게 거래에 있어서 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로서 기망행위에 해당한다고 판단하였다.  다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 먼저 ‘일산호수공원의 중심과 구름다리로 직접 연결’이라는 내용의 광고에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 부분 광고에는 이 사건 건물 앞 광장과 일산호수공원 사이에 육교가 설치된 모습의 조감도가 실려 있으나, 이에 대하여는 ‘본 조감도 및 사진은 소비자의 이해를 돕기 위한 이미지 컷으로 실제와 다를 수 있습니다’라는 내용이 기재되어 있는 사실, 실제로 이 사건 건물 앞 광장과 일산호수공원 사이에는 육교가 설치되어 있고, 보행자가 그 육교를 통해 이 사건 건물 건너편 일산호수공원 쪽 인도에 내려서면 불과 몇 미터의 거리에 일산호수공원으로 들어가는 주차장 출입구가 있어, 이를 통해 일산호수공원의 중심부인 주제광장, 꽃전시관 등으로 진입할 수 있는 사실, 위와 같은 육교의 위치 및 육교와 일산호수공원과의 거리는 늦어도 육교에 대한 골조공사가 마무리된 2007. 7.경부터는 이를 쉽게 확인할 수 있었던 사실 등을 알 수 있고, 여기에 위 광고에 기재된 ‘전용 연결로를 통해 일산호수공원의 중심으로 바로 접근 가능’, ‘일산호수공원의 중심과 구름다리로 직접 연결’ 등의 문구가 반드시 육교의 건너편 지점이 일산호수공원의 중심 또는 내부에 있는 경우만을 의미한다고 보기는 어려운 점을 보태어 보면, 이 부분 광고는 이 사건 건물과 일산호수공원과의 접근성을 다소 과장한 것으로서 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘었다고 할 수 없으므로, 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다.  2) 다음으로 ‘3층 씨푸드레스토랑 입점 확정’이라는 내용의 광고에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 부분 광고 중 ‘3층 씨푸드레스토랑 입점 확정’이라는 문구가 기재된 곳은 광고 오른쪽 아래에 있는 층별 업종구성 및 권장업종표 부분인 사실, 층별 업종구성 및 권장업종표는 전체 광고에서 차지하는 비중이 그리 크지 않을 뿐만 아니라 그 왼쪽에 있는 광고문구들과도 확연히 구분되어 있으며, 달리 씨푸드레스토랑의 입점 사실이 광고의 다른 부분에서 별도의 광고문구 등에 의하여 강조되어 있지도 않은 사실, 2007. 11. 8.자 광고는 원고들과 같은 수분양자를 모집하는 분양광고가 아니라 임차인을 모집하는 임대광고인 사실 등을 알 수 있고, 여기에 층별 업종구성 및 권장업종표는 원래 분양대상인 상가의 범위, 상가의 전체적인 업종구성 및 점포 배치에 관한 분양자의 권장사항을 알려주기 위한 부분인 점, 지하 1층과 지상 2층은 일반음식점, 미용실, 성형외과, 판매시설 용도 부분으로서 씨푸드레스토랑과 직접적인 관계가 없거나 오히려 경쟁관계에 있는 점포의 입점이 예정된 부분이어서 이를 각 분양받은 원고들에게 있어서 3층에 씨푸드레스토랑이 입점한다는 사실이 특별히 분양계약을 체결하게 할 만큼 직접적이고 중요한 사항이라고는 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 광고가 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.  3) 끝으로 ‘낮엔 이벤트형 푸드코트, 저녁엔 호프스퀘어로 2중 수익경영’이라는 내용의 광고에 관하여 본다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 부분 광고는 ‘아이스링크와 한층을 이루는 이벤트형 푸드코트 특별분양’이라는 제목 아래 ‘낮엔 이벤트형 푸드코트, 저녁엔 호프스퀘어로 2중 수익경영’ 등의 문구가 있고, 그 아래에는 왼쪽과 오른쪽을 각각 낮과 밤으로 대비시켜, 왼쪽에는 아이스링크에서 사람들이 스케이트를 타고 있는 모습의 사진과 함께 ‘방송제작센터 1만 상주인구와 2만여 평 오피스 인구 및 일산 최초 아이스링크 이용고객 모두를 흡수하는 이벤트형 푸드코트 최적의 성공입지입니다’라는 문구가, 오른쪽에는 가운데 부분에 무대가 있고 그 주위에서 사람들이 테이블에 앉아 맥주를 마시고 있는 모습의 호프스퀘어 사진과 함께 ‘드라마와 영화가 있는 이벤트형 푸드코트는 밤엔 낮과 전혀 다른 조명인테리어까지 설치된 초대형 호프스퀘어로 전환! 하루 2번의 알짜수익을 만들어 드립니다’라는 문구가 각 기재되어 있는 사실, 위 광고에는 푸드코트 중앙에 무대가 설치된다는 내용의 광고문구는 없고, 오히려 위 호프스퀘어 사진에 대하여는 ‘본 조감도 및 사진은 소비자의 이해를 돕기 위한 이미지 컷으로 실제와 다를 수 있습니다’라는 내용이 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있고, 여기에 이벤트형 푸드코트가 반드시 무대가 설치된 푸드코트를 의미한다고 보기는 어려운 점, 위와 같이 낮과 밤을 대비시켜 대칭구조를 이루고 있는 광고의 형태와 그 의도 등을 종합하여 보면, 이 부분 광고는 낮에는 푸드코트로, 저녁에는 호프스퀘어로 운영하면서 높은 수익을 올릴 수 있다는 점을 강조한 것일 뿐 이를 통해 푸드코트 중앙에 무대가 설치된다는 등으로 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위 각 광고가 모두 기망행위에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상품의 선전·광고에 있어서 기망행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 상고이유에 대하여 가. 민법 제760조 제3항은 교사자나 방조자는 공동행위자로 본다고 규정하여 교사자나 방조자에게 공동불법행위자로서 책임을 부담시키고 있는바, 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 이러한 불법행위의 방조는 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위하여는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98다31264 판결 등 참조).  나. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, ① 민주산업개발이 이 사건 건물의 분양사업과 관련하여 2007. 1. 8.경 자금관리사인 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비부동산신탁’이라고 한다)와 자금관리 대리사무계약을 체결한 사실, ② 자금관리 대리사무계약 제11조 제6항은 ‘본 사업과 관련하여 민주산업개발은 피고 케이비부동산신탁의 상호 및 로고를 사용함에 있어 분양과 관련한 홍보물의 제작, 광고의 내용, 분양계약서 작성 등의 일체의 행위에 대하여 피고 케이비부동산신탁의 사전 동의를 얻어야 하며, 피고 케이비부동산신탁의 명칭은 자금관리사로 표기하여야 한다’라고 규정하고, 제12조는 ‘이 사건 건물의 신규 분양계약서는 피고 케이비부동산신탁이 관리·보관하되, 민주산업개발이 그 교부를 요청하면 피고 케이비부동산신탁이 관리번호를 부여한 후 이를 교부한다. 분양대금은 피고 케이비부동산신탁 명의의 분양수입금관리계좌로만 수납하여야 하며, 분양계약서에 위 관리계좌를 명시한다’라고 규정하고 있는 사실, ③ 이 사건 건물이 일산호수공원과 구름다리를 통해 직접 연결된다는 민주산업개발의 2007. 5. 29.자 및 2007. 6. 15.자 각 분양광고물, 이 사건 건물 3층에 씨푸드레스토랑의 입점이 확정되었다는 민주산업개발의 2007. 6. 7.자 및 2007. 11. 8.자 각 분양광고물에는 피고 케이비부동산신탁이 자금관리사로 표기되어 있는 사실, ④ 민주산업개발은 이 사건 건물의 일부 점포를 분양하면서 분양대금 납부계좌란에 민주산업개발 명의의 예금계좌가 기재된 분양계약서를 사용하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 피고 케이비부동산신탁은 자신이 자금관리사로 표기된 허위의 분양광고가 반복적으로 배포되고, 민주산업개발이 그 명의의 예금계좌가 기재된 분양계약서를 이용하여 이 사건 건물의 일부 점포를 분양하고 있음에도, 이를 제대로 관리하지 않고 방치한 잘못이 있고, 피고 케이비부동산신탁의 이러한 과실은 원고들이 자금관리사의 신용도를 고려해 위 분양광고를 사실로 믿게 하는 한 원인이 되었으므로, 피고 케이비부동산신탁은 민주산업개발, 피고 주식회사 홍익인간디앤씨, 광명디앤씨, 피제이이앤티이알 등과 공동불법행위자의 관계에 있다고 판단하였다.  다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 자금관리 대리사무계약 제1조는 ‘본 계약은 본 사업의 원활한 분양을 위하여 민주산업개발이 분양수입금관리 등 자금관리 업무를 피고 케이비부동산신탁에 위임하고, 그에 필요한 민주산업개발, 피고 케이비부동산신탁, 금융기관인 서울자산운용 주식회사, 주식회사 국민은행, 주식회사 우리은행 간의 역할, 업무 범위 및 책임을 명확히 규정하는 데 그 목적이 있다’라고 규정하고, 제3조 제2항은 피고 케이비부동산신탁의 역할과 업무로서 ‘자금관리계좌에 의한 분양수입금 및 잔존대출금의 수납, 관리, 집행 등 자금관리업무, 분양수입금 관리를 통한 사업비 등 집행’ 등을 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계에 비추어 보면, 자금관리 대리사무계약은 기본적으로 이 사건 분양사업과 관련하여 시행사인 민주산업개발이 자금관리사인 피고 케이비부동산신탁에 분양수입금의 수납, 관리 및 사업자금의 집행을 위임하는 위임계약으로서, 수분양자들로부터 수납한 분양대금이 민주산업개발에 의하여 자의적으로 인출되는 것을 방지하여 이 사건 분양사업이 원활하게 이루어지도록 하고, 대주단의 대출금채권을 안정적으로 확보하기 위한 것일 뿐이므로, 그로 인하여 피고 케이비부동산신탁이 그 위임사무인 자금관리업무과 무관한 분양홍보물이나 광고의 허위 여부에 관한 관리·감독의 주의의무를 부담하게 된다고는 볼 수 없다.  구체적으로 자금관리 대리사무계약 제11조 제6항을 보더라도, 이는 민주산업개발이 피고 케이비부동산신탁의 상호 및 로고를 사용함에 있어 피고 케이비부동산신탁의 사전 동의를 얻도록 함으로써 피고 케이비부동산신탁의 상호 및 로고가 민주산업개발에 의하여 함부로 사용되거나 자금관리사 아닌 다른 명칭으로 표기되는 것을 방지하기 위한 규정이지, 피고 케이비부동산신탁에 대하여 민주산업개발의 허위 분양광고를 방지할 주의의무를 부과하는 규정이라고 볼 수는 없다.  또한, 자금관리 대리사무계약 제12조는 분양계약서의 관리방법 및 분양수입금의 수납방법을 정한 규정으로서 위 규정에 의하여 분양수입금의 수납방법 등이 그와 같이 제한되는 외에 피고 케이비부동산신탁이 민주산업개발이 다른 계좌로 분양대금을 수납하는 것을 방지할 주의의무까지 부담하게 된다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 가사 케이비부동산신탁에 그러한 주의의무가 있고, 피고 케이비부동산신탁이 그 주의의무를 위반하여 민주산업개발이 원고들 이외의 다른 수분양자들에게 일부 점포를 분양하면서 분양대금 납부계좌란에 자기 명의의 계좌가 기재된 분양계약서를 사용하였다고 하더라도, 그로 인해 민주산업개발 등의 원고들에 대한 허위 분양광고를 통한 기망이 용이하게 되었다고 할 수 없으므로, 방조행위와 불법행위 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수도 없다.  라. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고 케이비부동산신탁에 민주산업개발의 허위 분양광고 및 분양수입금관리계좌 이외의 다른 계좌를 통한 분양대금 수납을 방지할 주의의무가 있음을 전제로, 피고 케이비부동산신탁도 민주산업개발 등과 공동불법행위자의 관계에 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 방조에 의한 공동불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고 목록: 생략] 대법관   양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

대법원 2016. 3. 10. 선고 2012다25616 판결 [수익금][공2016상,553] 【판시사항】 [1] 구 신탁법 제51조 제3항이 수익권의 포기를 인정하는 취지 및 신탁계약상 위탁자가 스스로 수익자가 되는 이른바 자익신탁의 경우, 위탁자 겸 수익자가 수익권 포기를 통해 이미 발생한 비용상환의무를 면할 수 있는지 여부(소극)   [2] 토지개발신탁에서 수탁자의 비용상환청구권 행사를 제한할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제3항이 수익권의 포기를 인정하는 취지는, 수익자는 구 신탁법 제42조 제2항에 따라 비용상환의무를 지게 되므로 수익자가 자기의 의사에 반하여 수익권을 취득할 것을 강제당하지 않도록 하기 위한 데에 있다. 따라서 신탁계약상 위탁자가 스스로 수익자가 되는 이른바 자익신탁의 경우, 위탁자 겸 수익자는 스스로 신탁관계를 형성하고 신탁설정 단계에서 스스로를 수익자로 지정함으로써 그로부터 이익을 수취하려는 자이므로, 신탁의 결과 발생하는 이익뿐만 아니라 손실도 부담하도록 해야 하고, 수익권 포기를 통해 비용상환의무를 면하도록 할 필요가 없다. 그러므로 자익신탁에서 위탁자 겸 수익자는 수익권을 포기하더라도 이미 발생한 비용상환의무를 면할 수 없다.  [2] 토지개발신탁에서는 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 부동산 경기를 예측한다는 것이 쉽지 않은 일이어서 경우에 따라 대규모의 손실이 발생할 수 있는데, 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 신탁사업의 목적을 달성하지 못한 채 신탁계약이 종료되고, 이로 인하여 위탁자 또는 수익자가 막대한 신탁비용상환의무를 부담하게 된 사정이 인정된다면, 이러한 사정을 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다.  【참조조문】 [1] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제42조 제2항(현행 제46조 제4항, 제5항 참조), 제3항(현행 제46조 제4항, 제5항 참조), 제51조 제3항(현행 제75조 참조) [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제42조(현행 제46조 참조), 민법 제2조  【참조판례】 [2] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다7532, 7549 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 해산된 한국토지공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 광장 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 세종 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2010나84835 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유서(보충), 상고이유서(재보충), 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.  1. 원고의 상고이유 및 수익권 포기의 효력에 관한 피고의 상고이유에 대하여 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제2항에 의하면, 수탁자는 수익자에게 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과, 기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실 없이 받은 손해의 보상을 청구하거나 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. 한편, 구 신탁법 제51조 제3항은 수익자가 수익권을 포기할 수 있도록 규정하고, 제42조 제3항은 수익자가 그 권리를 포기한 경우에는 제42조 제2항을 적용하지 아니하도록 규정하고 있다.  그런데 구 신탁법 제51조 제3항이 수익권의 포기를 인정하는 취지는, 수익자는 구 신탁법 제42조 제2항에 따라 비용상환의무를 지게 되므로 수익자가 자기의 의사에 반하여 수익권을 취득할 것을 강제당하지 않도록 하기 위한 데에 있다. 따라서 신탁계약상 위탁자가 스스로 수익자가 되는 이른바 자익신탁의 경우, 위탁자 겸 수익자는 스스로 신탁관계를 형성하고 신탁설정 단계에서 스스로를 수익자로 지정함으로써 그로부터 이익을 수취하려는 자이므로, 그 신탁의 결과 발생하는 이익뿐만 아니라 손실도 부담하도록 해야 하고, 수익권 포기를 통해 비용상환의무를 면하도록 할 필요가 없다. 그러므로 자익신탁에서 위탁자 겸 수익자는 수익권을 포기하더라도 이미 발생한 비용상환의무를 면할 수 없다고 봄이 타당하다.  원심의 이유 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나, 원고의 수익권 포기로 인하여 원고의 피고에 대한 1996. 12. 27.자 분양형 토지신탁계약(이하 ‘선행 신탁계약’이라 한다)에 따른 비용상환의무가 소멸하지 않는다고 판단한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 수익권 포기의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고의 나머지 상고이유에 대하여 (1) 신탁재산 귀속에 따른 정산청구권에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 선행 신탁계약의 경우 신탁계약서 제22조에서 귀속권리자에 관하여 정하고 있으므로 구 신탁법 제60조가 적용되지 아니하고, 설령 구 신탁법 제60조가 선행 신탁계약에 적용된다고 하더라도, 선행 신탁계약에 따른 신탁사업에서 발생한 비용은 수익자가 수탁자에 대하여 부담하는 채무일 뿐이므로 신탁재산에 해당하지 아니한다고 판단하여, 피고가 원고에 대하여 신탁재산 귀속에 따른 정산청구권을 가진다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 구 신탁법 제60조 또는 신탁재산의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  (2) 신탁계약 종료 후 미분양 물량의 처분에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 선행 신탁계약 종료 후 미분양 물량을 처분한 것은 신탁이 종료된 후에도 수탁자가 비용보상을 받는 방법으로 자조매각권을 행사할 수 있도록 한 선행 신탁계약 신탁계약서 제16조에 따라 피고가 자조매각권을 행사한 것으로서 신탁사무의 처리에 해당하지 아니하므로, 피고는 원고에 대하여 미분양 물량의 처분과 관련한 신탁보수를 청구할 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 자조매각권의 행사요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  (3) 비용상환청구권 행사의 제한에 관한 상고이유에 대하여 토지개발신탁에서는 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 부동산 경기를 예측한다는 것이 쉽지 않은 일이어서 경우에 따라 대규모의 손실이 발생할 수 있는 것인데, 수탁자가 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 갖고 신탁사업을 수행하다가 당사자들이 예측하지 못한 경제상황의 변화로 신탁사업의 목적을 달성하지 못한 채 신탁계약이 종료되고, 이로 인하여 위탁자 또는 수익자가 막대한 신탁비용상환의무를 부담하게 된 사정이 인정된다면, 이러한 사정을 고려하여 신의칙과 손해의 분담이라는 관점에서 상당하다고 인정되는 한도로 수탁자의 비용상환청구권의 행사를 제한할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다7532, 7549 판결 참조).  원심은, 수탁자인 피고는 부동산신탁을 업으로 하는 전문가로서 원고로부터 보수를 지급받기로 한 후 전문지식에 기초한 재량을 가지고 신탁사업을 수행한 점, 선행 신탁계약에 따른 신탁사업은 이른바 IMF 외환위기로 인하여 신탁기간이 종료된 후에도 미분양 물량이 남아 있었고, 이를 공매 처분한 결과 약 391억 원의 손실이 발생한 점, 피고는 선행 신탁계약에 따른 신탁보수로 약 25억 원을 사실상 지급받은 점 등의 사정을 고려하여 신의칙 및 손해의 공평분담이라는 취지에서 피고의 비용상환청구권 행사를 60%로 제한함이 상당하다고 판단하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 비용상환청구권 행사의 제한에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 신의칙 및 공평의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결 [공탁금출급청구권확인][공2003.6.15.(180),1232] 변경 : 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결에 의하여 변경   【판시사항】 [1] 신탁법상 신탁재산의 관리·처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자)   [2] 신탁계약에 있어서 위탁자 이외의 수익자가 지정된 타인신탁의 경우, 부가가치세의 납세 의무자(=수익자) [3] 수탁자가 신탁재산의 처분에 따라 매수인으로부터 거래징수한 부가가치세 상당액이 신탁재산에 속하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 일반적으로 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것이고( 부가가치세법 제2조 제1항), 한편 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것인바( 신탁법 제1조 제2항), 수탁자가 신탁재산을 관리·처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자 자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로는 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 '자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여' 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리·처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다.  [2] 신탁계약에 있어서 위탁자 이외의 수익자가 지정되어 신탁의 수익이 우선적으로 수익자에게 귀속하게 되어 있는 타익신탁의 경우에는, 그 우선수익권이 미치는 범위 내에서는 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용도 최종적으로 수익자에게 귀속되어 실질적으로는 수익자의 계산에 의한 것으로 되므로, 이 경우 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 위탁자가 아닌 수익자로 보아야 한다.  [3] 신탁계약에 따라 신탁재산을 처분하여 수탁자가 얻은 매매대금은 신탁재산에 속하는 것이고( 신탁법 제19조), 한편 재화의 공급에 따라 사업자가 공급받는 자로부터 받은 부가가치세액 상당의 금원은 부가가치세 납부의무 이행을 위하여 일시 보관하는 것이 아니라 매매대금과 일체로 되어 사업자의 소유로 귀속되는 것으로서 사업자는 일정한 과세기간 종료 후에 그 기간 동안 발생한 매출세액과 매입세액 여하에 따라 매출세액의 징수 여부에 관계없이 자신의 책임 하에 부가가치세 납부의무를 이행하는 것이므로, 수탁자가 신탁재산의 처분에 따라 매수인으로부터 거래징수한 부가가치세 상당액은 매매대금의 일부로서 신탁재산에 속한다고 보아야 할 것이고, 수탁자가 거래징수한 부가가치세 상당액을 재화의 공급가액과 별도로 부채과목인 예수금계정으로 회계처리한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.   【참조조문】 [1] 부가가치세법 제2조 제1항, 제6조 제5항, 신탁법 제1조 제2항 [2] 부가가치세법 제2조 제1항, 제6조 제5항, 신탁법 제1조 제2항[3] 신탁법 제19조  【참조판례】 [2] 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1969 판결(공2000상, 102) 【전 문】 【원고,피상고인】 동양종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송 외 7인) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1999. 9. 15. 선고 99나23668 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심이 내세운 증거에 의하여 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다. (1) 시대물산 주식회사(이하 '시대물산'이라 한다. 제1심 공동피고이었으나 원고 승소판결이 확정되었다.)는 1997. 3. 3. 한국부동산신탁 주식회사(이하 '한국부동산신탁'이라 한다)와 사이에 주식회사 뉴코아가 원고에 대하여 부담하고 있던 대출원리금 합계 185억 원을 담보하기 위하여 시대물산 소유의 이 사건 부동산을, 신탁기간은 1997. 3. 4.부터 신탁종료일까지, 신탁원본의 우선수익자는 원고, 수익권리금은 185억 원으로 정하여 신탁하기로 하는 부동산관리·처분신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하고, 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 신탁약정을 원인으로 하여 한국부동산신탁 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.  (2) 한편, 시대물산과 한국부동산신탁 사이에 한국부동산신탁이 이 사건 부동산을 보전·관리하되 주식회사 뉴코아가 위 대출원리금상환채무를 이행하지 아니하거나 우선수익자인 원고의 요청이 있는 경우에 이 사건 부동산을 환가·정산한 매각대금에서 신탁계약 및 그 처분절차와 관련하여 발생한 비용과 신탁보수 및 주택임대차보호법에 의하여 보호되는 임대차보증금과 선순위 저당권자의 피담보채권 등을 공제한 나머지 금액을 우선수익자의 원금, 이자 및 지연손해금채권에 충당한 후 잔액이 있을 경우에 이를 위탁자인 시대물산에게 지급하기로 약정하였다.  (3) 원고는 위 대출원리금채무를 변제받지 못하자 한국부동산신탁에 대하여 이 사건 부동산의 환가를 요청하였고, 한국부동산신탁은 1998. 7. 20. 롯데쇼핑 주식회사(이하 '롯데쇼핑'이라 한다)에게 이 사건 부동산을 합계 18,131,993,688원(토지가격 3,806,697,116원, 건물가격 13,022,996,884원, 건물분 부가가치세 상당액 1,302,299,688원)에 매각하였고, 수령한 위 매각대금 18,131,993,688원 중 한국부동산신탁의 신탁보수 및 신탁사무처리비용으로 105,353,651원, 선순위채권(종합토지세 체납액)으로 86,363,250원을 공제한 나머지 17,940,276,787원에서 이 사건 부동산 중 건물의 매각에 따른 부가가치세 상당액인 1,302,299,688원을 공제한 나머지 16,637,977,099원을 우선수익자인 원고에게 지급하였다.  (4) 한국부동산신탁은 1998. 10. 26. 피고(소관청 : 반포세무서장)로부터 같은 달 22. 피고의 시대물산에 대한 합계 145,769,800원의 체납 조세채권에 기하여 '한국부동산신탁이 시대물산에게 지급할 미지급 정산금 채권' 중 체납액 전액을 압류하였다는 통지를 받게 되자 위 1,302,299,688원 및 이에 대하여 그 동안 발생된 이자 25,831,271원 합계 1,328,130,688원에서 공탁관련 비용으로 759,200원을 공제한 나머지 1,327,371,759원을 채권자 불확지를 이유로 피공탁자를 '원고 또는 시대물산 또는 피고'로 정하여 변제공탁하였다.  (5) 한국부동산신탁은 1998. 7. 22. 롯데쇼핑에 대하여 공급자는 위탁자인 시대물산, 공급받는 자는 롯데쇼핑, 공급가액 및 세액으로 위 건물가격 및 그 10%에 해당하는 금액을 각 기재한 후 자신의 사업자등록번호를 기재한 세금계산서를 작성하여 교부하였고, 롯데쇼핑은 1998년 2기분 부가가치세 예정신고를 함에 있어 이 사건 부동산 중 건물의 매입에 따라 한국부동산신탁에게 지급한 건물분 부가가치세 1,302,299,688원을 매출세액에서 공제하여야 할 매입세액으로 신고하였다.  (6) 피고는 1998. 11. 7. 이 사건 부동산을 롯데쇼핑에 양도함에 따른 부가가치세 납세의무자가 시대물산임을 전제로 하여, 이 사건 부동산의 양도에 따른 시대물산에 대한 부가가치세 등 합계 1,692,989,594원의 조세채권를 보전하기 위하여 추가로 이 사건 공탁금 중 기존 압류금액을 뺀 나머지 전액에 관하여 국세확정 전 보전압류를 하였다.  나. 위와 같은 사실을 토대로 하여 원심은, 수익자가 특정되어 있는 신탁재산의 관리·처분에 따라 생기는 수익은 모두 수익자에게 귀속되므로 신탁재산의 양도를 과세대상으로 하는 부가가치세는 그 수익을 향유하는 수익자에 대하여 부과할 것이어서 부가가치세의 납세의무자는 수탁자나 위탁자가 아니라 수익자라고 전제한 다음, 한국부동산신탁이 이 사건 부동산을 롯데쇼핑에 매도함에 있어서 롯데쇼핑으로부터 수령한 매매대금 중 부가가치세 상당액은 한국부동산신탁이 수익자인 원고를 위하여 이 사건 부동산 중 건물의 매각에 따라 장차 원고에게 부과될 부가가치세 상당액을 롯데쇼핑으로부터 거래징수한 것으로, 이와 같이 상대방으로부터 거래징수한 부가가치세 상당액도 신탁재산에 속하여 우선수익자인 원고에게 지급되어야 할 것이라고 판단하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점 일반적으로 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것이고( 부가가치세법 제2조 제1항), 한편 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것인바( 신탁법 제1조 제2항), 수탁자가 신탁재산을 관리·처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자 자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로는 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 '자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여' 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리·처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봄이 상당하다 할 것이다 .  그런데 신탁계약에 있어서 위탁자 이외의 수익자가 지정되어 신탁의 수익이 우선적으로 수익자에게 귀속하게 되어 있는 타익신탁의 경우에는, 그 우선수익권이 미치는 범위 내에서는 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생 한 이익과 비용도 최종적으로 수익자에게 귀속되어 실질적으로는 수익자의 계산에 의한 것으로 되므로, 이 경우 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 위탁자가 아닌 수익자로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 타익신탁인 이 사건 신탁에서 신탁재산의 양도에 따른 부가가치세의 납세의무자를 수익자로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 신탁재산의 처분으로 인한 부가가치세 납세의무자에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 제2점 신탁계약에 따라 신탁재산을 처분하여 수탁자가 얻은 매매대금은 신탁재산에 속하는 것이고( 신탁법 제19조), 한편 재화의 공급에 따라 사업자가 공급받는 자로부터 받은 부가가치세액 상당의 금원은 부가가치세 납부의무 이행을 위하여 일시 보관하는 것이 아니라 매매대금과 일체로 되어 사업자의 소유로 귀속되는 것으로서 사업자는 일정한 과세기간 종료 후에 그 기간 동안 발생한 매출세액과 매입세액 여하에 따라 매출세액의 징수 여부에 관계없이 자신의 책임 하에 부가가치세 납부의무를 이행하는 것이므로 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1969 판결 참조), 수탁자가 신탁재산의 처분에 따라 매수인으로부터 거래징수한 부가가치세 상당액은 매매대금의 일부로서 신탁재산에 속한다고 보아야 할 것이고, 수탁자가 거래징수한 부가가치세 상당액을 재화의 공급가액과 별도로 부채과목인 예수금계정으로 회계처리한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.  원심이, 한국부동산신탁이 롯데쇼핑으로부터 수령한 매매대금 중 부가가치세 상당액은 매매대금과 함께 신탁재산에 속한다고 판단한 조치는, 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 신탁재산의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유는 이 사건 신탁재산의 처분에 따른 부가가치세의 납부의무가 위탁자인 시대물산에게 있음을 전제로 위 부가가치세 상당액은 매매대금과는 달리 신탁재산에 속하지 아니하며 수익자인 원고에게 우선 정산될 것이 아니라 납세의무자인 시대물산에게 지급되어야 한다는 취지로 주장하나, 우선 이 사건 부가가치세 납부의무가 수익자 아닌 위탁자에게 있다는 전제 자체가 잘못된 것일 뿐만 아니라 징수된 부가가치세 상당액이 신탁재산에 속하지 아니한다는 주장도 잘못된 것이므로, 위 상고이유 주장은 어느 점에서나 받아들일 수 없다.  다. 제3점 원심 인정 사실과 기록에 의하면, 이 사건 신탁계약에 있어서 신탁부동산 및 신탁이익에 대한 제세공과금 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제 비용은 위탁자가 부담하고, 위탁자가 비용 등을 지급시기에 납부하지 않는 경우에는 수탁자가 대신 납부할 수 있으며, 이 경우에 수탁자는 대지급금과 지연손해금을 위탁자 또는 우선수익자에게 지급할 금전 또는 재산 중에서 우선 취득할 수 있고(계약서 제15조), 수탁자가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순서는 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생하는 비용과 신탁보수(계약서 제22조 제1항 제1호), 주택임대차보호법 에 의하여 보호되는 임대차보증금과 선순위 저당권자 등의 채무(같은 조항 제2호), 수탁자가 발행한 수익권증서상 우선수익자의 원금, 이자 및 지연손해금 중 수익권리금 한도액(같은 조항 제3호)으로 하며, 위 각 채무를 변제한 후 잔여액이 있을 경우는 이를 위탁자에게 지급하도록(같은 조항 제4호) 약정한 사실을 알 수 있는바, 위 각 약정의 취지에 비추어 보면, 이 사건 신탁계약서 제15조 소정의 '신탁부동산에 대한 제세공과금'이라 함은 신탁부동산의 관리·처분과 관련하여 수탁자가 납세의무자로 되어 납부할 필요가 있는 조세나 공과금을 말하고, 이 사건 신탁계약서 제22조 제1항 제1호 소정의 '신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생하는 비용'이라 함은 이 사건 신탁계약서 제15조 소정의 제세공과금 기타 비용 등을 수탁자가 대지급한 경우의 그 금액 및 수탁자가 신탁부동산을 처분하는 절차를 실행함에 있어서 지출하는 비용으로서 위탁자가 수탁자에게 지급할 의무가 있는 비용(예컨대, 공매를 위한 감정평가수수료나 신문공고료)을 말한다고 할 것인데, 이 사건 신탁재산 처분에 따른 부가가치세의 납세의무자는 수탁자가 아니라 수익자임이 위에서 본 바와 같아서 수탁자가 부가가치세를 납부할 필요가 없는 것이므로, 이 사건 부가가치세에 상당하는 금액이 신탁재산에 대한 제세공과금 또는 수탁자에게 우선 정산되어야 할 비용에 해당한다고 볼 수 없다. 이 사건 부가가치세 상당액이 신탁재산으로서 우선수익자인 원고에게 우선 정산되어야 함을 전제로 하고 있는 원심 판단은 같은 취지로서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리미진이나 신탁계약 해석에 관한 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 [부가가치세부과처분취소][공2017상,1321] 【판시사항】 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우, 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자가 부가가치세 납세의무자인지 여부(적극)   【판결요지】 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하고 소비행위에 담세력을 인정하여 과세하는 소비세로서의 성격을 가지고 있지만, 부가가치세법은 부가가치 창출을 위한 ‘재화 또는 용역의 공급’이라는 거래 그 자체를 과세대상으로 하고 있을 뿐 그 거래에서 얻은 소득이나 부가가치를 직접적인 과세대상으로 삼고 있지 않다. 이와 같이 우리나라의 부가가치세는 실질적인 소득이 아닌 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 형태를 띠고 있으므로, 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지 역시 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급으로서 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하므로, 재화를 공급하는 자는 위탁매매나 대리와 같이 부가가치세법에서 별도의 규정을 두고 있지 않는 한 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 이전하는 행위를 한 자를 의미한다.  그런데 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 이는 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 체결한 경우에도 마찬가지이다.  따라서 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 그리고 세금계산서 발급·교부 등을 필수적으로 수반하는 다단계 거래세인 부가가치세의 특성을 고려할 때, 위와 같이 신탁재산 처분에 따른 공급의 주체 및 납세의무자를 수탁자로 보아야 신탁과 관련한 부가가치세법상 거래당사자를 쉽게 인식할 수 있고, 과세의 계기나 공급가액의 산정 등에서도 혼란을 방지할 수 있다.  【참조조문】 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호(현행 제4조 제1호 참조), 제2조 제1항 제1호(현행 제3조 제1호 참조), 제6조 제1항(현행 제9조 제1항 참조), 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조)  【참조판례】 대법원 2003. 4. 22. 선고 2000다57733, 57740 판결(변경) 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결(공2003상, 1232)(변경) 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결(공2003상, 1236)(변경) 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두2254 판결(변경) 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두8372 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희 외 1인) 【피고, 상고인】 성남세무서장 【피고보조참가인】 한국저축은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박종백 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2012. 9. 6. 선고 2012누2421 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고보조참가인이 제출한 준비서면과 피고가 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제1조 제1항 제1호는 ‘재화 또는 용역의 공급’이라는 거래를 부가가치세 과세대상으로 규정하고 있고, 제2조 제1항 제1호는 ‘영리목적의 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’인 사업자를 부가가치세 납세의무자로 정하고 있으며, 제6조 제1항은 재화의 공급을 ‘계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것’으로 정하고 있다.   부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하고 소비행위에 담세력을 인정하여 과세하는 소비세로서의 성격을 가지고 있지만, 앞서 본 바와 같이 부가가치세법은 부가가치 창출을 위한 ‘재화 또는 용역의 공급’이라는 거래 그 자체를 과세대상으로 하고 있을 뿐 그 거래에서 얻은 소득이나 부가가치를 직접적인 과세대상으로 삼고 있지 않다. 이와 같이 우리나라의 부가가치세는 실질적인 소득이 아닌 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 형태를 띠고 있으므로, 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지 여부 역시 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 그리고 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급으로서의 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하므로, 재화를 공급하는 자는 위탁매매나 대리와 같이 부가가치세법에서 별도의 규정을 두고 있지 않는 한 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 이전하는 행위를 한 자를 의미한다고 보아야 한다.  그런데 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항은 ‘신탁이라 함은 위탁자와 수탁자가 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 이는 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 체결한 경우에도 마찬가지이다.  따라서 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. 그리고 세금계산서 발급·교부 등을 필수적으로 수반하는 다단계 거래세인 부가가치세의 특성을 고려할 때, 위와 같이 신탁재산 처분에 따른 공급의 주체 및 납세의무자를 수탁자로 보아야 신탁과 관련한 부가가치세법상 거래당사자를 쉽게 인식할 수 있고, 과세의 계기나 공급가액의 산정 등에서도 혼란을 방지할 수 있다.   이와 달리 신탁재산의 공급에 따른 부가가치세의 납세의무자는 그 처분 등으로 발생한 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 신탁계약의 위탁자 또는 수익자가 되어야 한다는 취지로 판시한 대법원 2003. 4. 22. 선고 2000다57733, 57740 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두2254 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두8372 판결 등은 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경한다.  나. 원심이 인용한 제1심판결은 증거에 의하여, ① 원고가 성남시 분당구 (주소 생략)에 있는 ○○○○○ (호수 1, 호수 2, 호수 3, 호수 4, 호수 5, 호수 6 생략) 등 6개 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 매수자금에 사용하기 위하여 피고보조참가인으로부터 42억 원을 대출받은 사실, ② 원고는 위 대출금채무를 담보하기 위하여 2008. 6. 30. 수탁자인 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라고 한다)와 이 사건 건물에 관하여 신탁원본의 우선수익자를 피고보조참가인으로, 수익권증서 금액을 58억 8,000만 원으로 정한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하면서, 신탁부동산이 환가되는 경우 피고보조참가인의 채권을 우선적으로 변제하고 잔액은 원고에게 지급하기로 약정한 사실, ③ 이 사건 부동산에 관하여 2008. 7. 1. 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 곧이어 신탁을 원인으로 하여 케이비부동산신탁 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 원고가 위 대출금채무를 제때 변제하지 못하자 피고보조참가인은 케이비부동산신탁에 환가를 요청하였으나 공개매각이 수차례 유찰되었고, 이에 피고보조참가인이 2009. 2. 23. 수의계약으로 위 대출원리금과 같은 액수인 4,517,005,143원에 이 사건 건물의 소유권을 취득한 사실, ⑤ 피고는 위탁자인 원고가 피고보조참가인에게 이 사건 건물을 공급함으로써 부가가치세의 납세의무자가 되었다고 보아 2010. 1. 16. 원고에게 2009년 제1기분 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 수탁자인 케이비부동산신탁은 신탁계약을 원인으로 위탁자인 원고로부터 신탁재산인 이 사건 건물을 이전받은 다음 신탁재산의 관리·처분권한에 기초하여 이를 처분한 거래행위를 한 것이므로, 이 사건 건물이 2009. 2. 23. 피고보조참가인에게 공급됨에 따라 발생하는 부가가치세 납세의무를 부담하여야 하는 자는 원칙적으로 수탁자인 케이비부동산신탁이다.  원심의 이유설시는 부적절하지만, 원고가 이 사건 건물의 공급으로 인한 부가가치세 납세의무자가 아니라는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세의 납세의무자 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 피고의 이 부분 상고이유 주장은, 재화의 자가공급에 해당하여 부가가치세가 과세되지 않으려면 그 사업자가 재화를 취득하면서 매입세액공제를 받았어야 하는데, 이 사건에서 우선수익자인 피고보조참가인이 이 사건 건물을 수의계약으로 매수하기 전까지 이를 취득한 적이 없고 매입세액공제도 받지 않았으므로 재화의 자가공급에 해당할 여지가 없는데도 원심이 이에 관한 판단을 그르쳤다는 것이다.  그러나 원심의 이 부분 판단은 피고보조참가인에 대하여 과세처분이 이루어졌을 경우를 가정한 부가적인 판단에 불과하고, 앞에서 본 바와 같이 원고를 상대로 한 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 설령 원심의 위와 같은 가정적·부가적 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 그에 관한 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가, 보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이 각 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장   양승태(재판장)        대법관   박병대 김용덕 박보영 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형