분양계약의 해제에 따른 분양대금의 반환 - 최수정 (2019)

분양계약의 해제에 따른 분양대금의 반환 - 최수정 (2019) 
- 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결을 계기로 - 

 

초록 :     분양사업에 있어서 분양계약을 해제 또는 취소한 수분양자는 계약상대방인 시행사가 무자력인 상태에서 자력이 있는 신탁회사를 상대로 분양대금을 반환받을 수 있는 방안을 강구하게 된다. 종래 수분양자는 분양계약의 취소나 해제로 인한 신탁계약과 대리사무계약의 소멸을 주장하면서 신탁회사를 상대로 분양대금의 반환을 구하였다. 그러나 분양계약의 무효, 취소, 해제는 원칙적으로 신탁계약이나 대리사무계약의 효력에 영향을 미치지 않는다. 그리고 단축급부에 있어서 반환관계는 해소된 계약의 당사자 사이에서 이루어져야 하므로, 신탁회사는 수분양자로부터 분양대금을 지급받았지만 분양계약이 해제된 때 수분양자에 대해 원상회복의무를 지지 않는다. 또한 판례는 사업약정 또는 대리사무계약이 제3자를 위한 계약에 해당하지 않는다고 해석함으로써 수분양자의 신탁회사에 대한 직접적인 청구를 허용하지 않았다. 물론 신탁회사가 수분양자에게 분양대금을 반환한 데 대해 이를 적법하다고 판단한 예도 없지 않으나, 현재 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 부정하는 판례의 입장은 확고한 것으로 보인다.    그러나 판례에서 근거로 제시된 계약법 법리 자체는 정당하다고 하더라도, 수분양자는 분양사업에 소요되는 자금의 중요한 부분을 출연하였음에도 불구하고 여타의 분양사업 관련한 채권자들에 비해 취약한 지위에 놓인 것이 사실이다. 수분양자의 보호를 위한 특별법이 존재하지만 그 적용범위와 요건은 제한적이기 때문에, 수분양자의 보호를 위한 방안이 필요하다. 그리고 본고 신탁회사에 대한 분양대금반환청구의 근거를 신탁계약과 대리사무계약의 해석에서 찾고자 하였다. 분양계약의 해제에 따른 대금반환은 분양사업에 내재된 필연적인 비용이므로, 이를 대리사무계약에서 정한 사업비 지출항목 중 필수적 사업비로 볼 수 있다. 시행사가 사업비지출 요청권을 행사함에 있어서 요구되는 우선수익자의 동의도 우선수익자가 근거 없이 이를 거부하는 때에는 강제할 수 있다고 할 것이다. 그리고 수분양자는 이러한 시행사의 권리를 대위행사함으로써 분양대금반환채권을 확보할 수 있다. 수분양자가 시행사의 무자력위험을 전적으로 부담하게 되는 부당한 결과를 방지하기 위해서도 향후 법원의 이와 같은 전향적인 해석과 판단이 요망된다

 

Ⅰ. 문제제기  

   건축물분양사업은 사안마다 차이는 있지만 대체로 대출금융기관, 시행사, 시공사, 신탁회사 사이의 사업약정, 신탁계약, 대리사무계약 등 다수의 계약을 기초로 한다. 수분양자는 신탁회사 또는 많은 경우 시행사와 분양계약을 체결하는데, 특히 분양계약의 일방당사자인 시행사가 부실화되면서 분양받은 목적물을 취득 수 없게 되는 등으로 인해 수분양자가 분양계약을 해제하거나 취소하는 경우가 드물지 않다. 이때 수분양자가 기납부한 계약금 및 중도금에 대해 원상회복 또는 부당이득반환을 구함에 있어, 누구를 상대로 어떠한 법리에 의할 것인지가 문제된다. 일반적인 계약법 법리에 따른다면 분양계약해제시 그 원상회복에 있어서 계약상대방인 시행사의 무자력위험은 수분양자가 부담할 수밖에 없으며, 이는 취소에 따른 부당이득반환에 있어서도 다르지 않다. 그런데 수분양자는 분양계약에 따라 분양대금을 신탁회사에 지급하였고, 신탁회사는 분양목적물과 그 대상 또한 신탁재산으로 보유하며, 분양사업과 관련한 채권자들은 이들 각 재산으로부터 채권의 만족을 얻는다. 그래서 수분양자의 희생하에 시행사의 다른 채권자들만 채권의 만족을 얻게 되는 것은 아닌지, 형식적으로 계약법 법리를 적용하여 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 배척하는 것으로 충분한지, 아니면 수분양자가 자력이 있는 신탁회사를 상대로 청구를 할 수 있는 방안은 없는지가 문제된다. 
   종래 수분양자는 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상청구, 분양계약의 해제로 인한 원상회복청, 채권자대위권의 행사 등의 여러 법적 근거를 들어 신탁회사에 대해 분양대금의 반환을 청구하였다. 그리고 법원은 공통적으로 신탁회사에 대한 수분양자의 청구를 받아들이지 않았다. 대상판결의 사안도 기본적으로는 종래의 판결들과 그 구조가 유사하며, 결론도 동일하다. 대상판결의 법적 쟁점은 삼각관계에서의 부당이득반환과 제3자약관의 존부에 대한 계약해석의 문제로, 그 설시 자체는 계약법 법리에 충실하며 또한 종래 판례 법리와도 일치한다. 그러므로 각 쟁점에 대한 일반적인 법리를 다시금 반복할 필요는 없을 것이다. 오히려 이
러한 일련의 판결들을 통해 시행사와 신탁회사 등 분양사업과 관련하여 당사자들이 체결한 계약의 해석과 그 이익상태에 주목하게 된다. 물론 주택법이나 건축물의 분양에 관한 법률(이하 건축물분양법이라고 한다)과 같이 수분양자의 보호를 위한 특별법이 존재하지만, 그 적용범위에 해당하지 않는 대상판결과 같은 사안에서 수분양자의 지위는 여전히 취약하다. 그래서 본고는 대상판결을 계기로 종래 분양계약의 해소에 따른 분양대금반환과 관련한 판결들에서 각 유형별 당사자들의 지위와 그 법률관계를 비교·분석하고, 수분양자의 분양대금반환채권의 실현가능성을 확인해보고자 한다.  

Ⅱ. 소송의 경과  

서울고등법원 2017. 11. 23. 선고 2016나2080282 판결 [추심금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박세정 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 콤파스 담당변호사 김형석 외 1인) 【변론종결】 2017. 8. 17. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 14. 선고 2016가합3572 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 3. 원고가 당심에서 2017. 4. 24.자로 한 청구변경신청은 허가하지 아니한다. 【청구취지 및 항소취지】   제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 200,045,291원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심 2017. 4. 24. 준비서면의 진술로써 예비적 청구를 추가하는 내용의 청구변경신청을 하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 이를 불허한다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자 등의 지위 1) 피고는 신탁법에 의한 신탁에 관한 업무와 재산의 취득, 관리, 처분 등에 관한 대리사무 등을 목적으로 하는 회사이다.  2) 아천세양건설 주식회사(변경 전 상호 : 세양건설산업 주식회사, 이하 ‘아천세양건설’이라 한다)는 안양시 만안구 (주소 생략) 외 4필지 지상 ○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 시행사이자 시공사이다.  나. 사업약정 및 부동산담보신탁계약의 체결 등  1) 아천세양건설, 피고, 한국상호저축은행 주식회사(이하 ‘한국상호저축은행’이라 한다)는 2008. 3. 27. 아천세양건설을 시행사 및 시공사 겸 차주로, 피고를 자금관리사로, 한국상호저축은행을 대출금융기관으로 하는 아래와 같은 내용의 사업약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다).  제18조 (중도금대출) ② 중도금대출 취급은행이 수분양자에 중도금대출을 실행할 경우 아천세양건설, 피고, 한국상호저축은행은 준공 후 보존등기 및 소유권이전등기시 토지 및 건물에 대하여 중도금대출 취급은행을 1순위로 하는 근저당권이 설정되도록 하여야 한다.  제19조 (자금의 관리) ① 대출원금, 분양 또는 임대수입금(청약금), 수분양자 연체료, 금융기관 등의 이자수입, 제세공과금에 대한 환급금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설하는 자금관리계좌에 입금하여야 한다.  ② 본 사업 분양 개시 후 자금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 한국상호저축은행의 서면확인을 받아 아천세양건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 한다.  제20조 (자금관리계좌 자금의 집행순서) ③ 아천세양건설은 필수적 사업추진비용(용역비, 분양대행수수료 등)을 청구할 경우 청구금액에 대한 신청근거(계약서, 세금계산서, 계약업체의 청구서 등)를 피고에게 제출하여야 하며, 피고는 신청근거에 의거 아천세양건설의 계약업체 또는 납부처에 직접 지급할 수 있다.  제22조 (사업의 정산) ② 피고와 한국상호저축은행은 본 사업 정산 후의 손익에 대하여는 일체의 책임이 없으며, 아천세양건설은 정산시 발생한 일체의 사업손익에 대해 권리 및 의무를 갖는다.  제23조 (대리사무 및 신탁계약) 아천세양건설과 피고는 본 약정과 별도로 담보신탁(또는 처분신탁)계약 및 대리사무계약(이하 ‘대리사무계약’이라 한다)을 체결하기로 한다.  제24조 (권리 의무의 귀속 및 대리권한 증명) ① 본 약정 및 대리사무계약에 의거 아천세양건설을 대리하여 피고가 행한 행위의 법률효과는 아천세양건설에게 귀속되며, 아천세양건설은 피고에게 권리를 주장하거나 의무이행을 청구하지 아니한다.  제32조 (변경 등) ① 본 약정을 변경하고자 하는 경우에는 서면에 의하여 당사자 전원의 동의를 얻어 변경하여야 한다.  ② 본 약정에 기초하여 어느 당사자가 제3자와 본 사업과 관련한 계약을 체결하거나 변경할 경우에도 당사자 전원의 동의가 있어야 한다. 이러한 동의가 없는 계약은 본 약정상 체결되지 않은 것으로 본다.  2) 아천세양건설, 피고, 한국상호저축은행, 세양물류 주식회사(이하 ‘세양물류’라고 한다)는 2008. 11. 19. 이 사건 사업약정의 내용 중 세양물류를 대출금융기관으로 추가하고, 신탁등기, 자금의 관리, 자금집행순서에 관하여 변경하는 내용의 아래와 같은 추가약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 추가약정’이라 한다).  제4조 (신탁등기) ③ 세양물류는 신탁부동산에 대한 선순위 우선수익자의 서면동의를 얻기 전에는 부동산담보신탁계약에 의한 신탁부동산에 대한 환가처분 요청을 할 수 없으며, 이에 세양물류는 동의한다.  제5조 (자금의 관리) 본 사업과 관련한 모든 사업비의 지출은 이 사건 사업약정 제19조 및 추가약정1 제5조를 그대로 적용하여 집행하며, 세양물류의 요청 및 동의는 생략하기로 하며, 이에 세양물류는 동의한다. 단, 한국상호저축은행의 일체의 채권이 변제된 이후에는 아천세양건설의 미지급공사비 및 사업수익금은 반드시 세양물류의 서면동의를 득하여 집행하기로 한다.  제6조 (자금관리계좌 자금의 집행순서) 3) 피고는 2008. 11. 28. 아천세양건설과 이 사건 아파트에 관하여 아천세양건설을 위탁자, 피고를 수탁자, 한국상호저축은행을 1순위 우선수익자, 세양물류를 2순위 우선수익자로 하는 다음과 같은 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다). 제2조 (신탁기간) ② 제1항의 신탁기간 종료 전에 우선수익자의 요청 등에 의하여 신탁부동산을 처분한 경우에는 매수인에게 소유권이전등기를 마친 때에 이 신탁계약이 종료되는 것으로 본다. 제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생되는 위약금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다. 제17조 (신탁부동산의 처분시기) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 신탁기간 종료전이더라도 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다(각 호는 생략). 제18조 (처분방법) ① 공개시장에서 경쟁을 통하여 처분하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 유찰시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분시 조건으로 수의계약을 할 수 있다. 제21조 (처분대금 등 정산) ① 피고가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음 각 호에 의한다. 1. 신탁계약과 관련된 비용 및 보수 다. 아천세양건설과 소외 1(대판: 소외인)의 분양계약 체결 등 1) 아천세양건설은 2008. 10. 20. 소외 1에게 이 사건 아파트 제△△△△호를 분양대금 246,680,000원에 분양하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다).  2) 아천세양건설은 2010. 12. 31. 의정부지방법원 2010하합8호로 파산선고를 받아 파산절차가 진행 중인데, 원고는 2011. 3. 17. 위 법원에 채권신고서를 제출하였다.  3) 세양물류는 2011. 5. 3. 한국상호저축은행으로부터 아천세양건설에 대한 대출금 채권과 이 사건 신탁계약에서 정한 우선수익권 및 이 사건 사업약정상의 지위를 양수하였다.  라. 원고의 채권압류 및 추심명령 등 1) 원고는 2008. 10. 27. 소외 1에게 주택중도금대출로서 98,672,000원을 대출하였다. 그 후 원고와 소외 1 사이의 위 대여금 청구 소송에서 2014. 10. 29. ‘소외 1은 원고에게 172,830,080원 및 그중 98,672,000원에 대하여 2014. 6. 25.부터 다 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 판결이 선고되어 그대로 확정되었다(서울중앙지방법원 2014가단143578).  2) 원고는 2016. 1. 8. 위 확정판결에 기초하여 ‘소외 1이 피고가 분양한 이 사건 아파트 제△△△△호에 대한 분양권을 취득함으로서 분양계약이 해제될 경우에 지급받을 분양대금반환채권 중 200,045,291원’에 대하여 채권압류 및 추심명령(수원지방법원 2016타채191, 이하 ‘이 사건 추심명령’이라 한다)을 받았고, 위 추심명령은 2016. 1. 13. 피고에게 송달되었다.  마. 이 사건 아파트 제△△△△호의 재분양 피고는 2015. 4. 17. 아천세양건설에게 이 사건 아파트 제△△△△호에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 아천세양건설은 같은 날 소외 2에게 2015. 3. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제7 내지 11, 14, 16호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 아래와 같은 이유로 소외 1이 피고에 대하여 신탁재산반환채권, 분양대금반환채권, 부당이득반환채권을 가지는데, 위 각 채권과 이 사건 추심명령의 피압류채권은 그 성질이나 발생 원인이 동일하므로, 피고는 추심채권자인 원고에게 소외 1의 피고에 대한 위 신탁재산반환 등으로 청구취지 기재의 돈을 지급할 의무가 있다.  1) 소외 1이 아천세양건설로부터 이 사건 아파트 제△△△△호를 분양받은 수분양자이다. 이 사건 아파트 제△△△△호는 제3자에게 다시 매도되었는데, 이는 이 사건 신탁계약 제2조 제2항에서 정한 ‘신탁기간 종료 전에 신탁부동산을 처분한 경우’에 해당하므로, 위 아파트에 관한 신탁계약은 종료되었다. 그렇다면 위 아파트에 관하여 소외 1은 수분양자로서 그 부분 신탁계약의 종료를 이유로 수탁자인 피고에게 신탁재산반환채권을 가진다.  2) 위와 같이 이 사건 아파트 제△△△△호가 재분양됨으로써 이 사건 분양계약은 묵시적으로 해제되었거나 적어도 이 사건 소장 부본 송달 시점에 해제되었으므로, 그에 따라 이 사건 신탁계약을 정산할 경우 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 이 사건 신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 ‘신탁계약과 관련된 비용’ 또는 이 사건 추가약정 제6조, 이 사건 사업약정 제20조 제1항의 1순위로 정산하여야 하는 ‘신탁처리비용’에 해당하거나 그보다 앞선 순위로 정산되어야 할 채무에 해당한다.  그뿐만 아니라 이 사건 신탁계약의 위탁자인 아천세양건설은 회생절차개시결정을 받은 이후 법원의 허가를 받아 이 사건 사업약정 제20조 제1항에서 정한 자금집행순서를 변경하였는데, 이러한 집행순서의 변경에 관하여 피고 또한 묵시적으로 동의하였다.  그렇다면 피고는 소외 1에게 이 사건 분양계약 해제로 인한 원상회복으로 소외 1이 납입했던 분양대금을 반환할 의무가 있다. 3) 이 사건 사업약정 제20조 제1항 중 수분양자의 권리, 의무에 관련된 사항은 피고에게 제3자인 수분양자에 대하여 자금을 집행할 의무를 부담시키는 내용의 제3자를 위한 계약이고, 또한 위 조항의 ‘신탁처리비용’에는 신탁목적물이 재분양의 방식으로 처분되어 기존의 분양계약이 해제될 경우의 정산을 위한 비용도 포함된다. 나아가 원고는 소외 1을 대위하여 피고에 대하여 수익의 의사표시를 하였으므로, 소외 1은 직접 피고를 상대로 분양대금반환청구를 할 수 있고, 한편 위 조항의 ‘신탁처리비용’은 신탁법 제22조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당한다고도 볼 수 있으므로, 수탁자가 신탁재산으로 위탁자의 채권자인 수분양자에게 그 비용을 지급할 의무가 있다.  4) 설령 피고가 아천세양건설과의 관계에서 수분양자가 납입한 분양대금을 보유하는 것이 법률상 원인이 있더라도, 수분양자인 소외 1에 대한 관계에서는 분양대금을 그대로 보유하는 것이 공평과 정의의 관념에 현저히 반하여 법률상 원인이 없다고 보아야 한다. 따라서 피고는 소외 1에게 분양대금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.  나. 판단 1) 원고의 위 청구원인은 이 사건 신탁계약 및 사업약정의 효력이 직접 소외 1에게 미친다는 점을 전제로 하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 신탁계약 및 사업약정은 아천세양건설과 피고 등 사이에 체결된 것이 분명할 뿐만 아니라, 관련 규정의 문언과 체계, 취지 등에 비추어 이 사건 신탁계약 제21조 제1항, 이 사건 사업약정 제20조 제1항 등은 그 신탁사업에 소요되는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 그 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하다. 따라서 원고가 들고 있는 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대하여 어떠한 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(원고가 제시하는 대법원 2009. 7. 8. 선고 2008다19034 판결은 부동산담보신탁의 우선수익자가 수탁자를 상대로 제기한 손해배상청구사건에서, 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당한지 여부가 쟁점인 사안으로서, 수분양자가 수탁자에 대하여 직접 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채권 등을 가지는지 여부가 쟁점인 이 사건과는 그 기초가 되는 사실관계와 쟁점이 상이하다. 따라서 위 대법원 판결을 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않은 것으로 보인다).  2) 나아가 원고가 들고 있는 사정만으로는 피고가 소외 1이 납입하였던 분양대금을 소외 1에게 반환하지 않는 것이 소외 1과의 관계에서 공평과 정의의 관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.  다. 소결론 그렇다면 이 사건 추심명령의 피압류채권은 존재하지 않으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 3. 청구변경신청에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 사업약정 제18조 제2항에 의하면, 위 사업약정의 당사자인 피고는 중도금대출 취급은행인 원고에 대하여 대출금 채권 보전의무를 부담하기로 약정하였고, 여기에는 분양계약이 해제된 경우 수분양자들이 납부한 분양대금으로 원고에 대한 위 대출금이 상환되도록 하는 것도 포함된다. 그런데 피고는 이 사건 분양계약이 해제되었음에도 중도금대출 취급은행인 원고에게 중도금의 반환을 거부하고 있으므로, 위 약정 위반에 따른 채무불이행으로서 원고에게 중도금 대출원리금 상당의 손해를 배상하여야 한다.  2) 피고 원고의 피고에 대한 위 손해배상청구를 별도의 청구원인으로 추가하는 것은 이 사건 추심금청구와 청구기초의 동일성이 인정되지 아니하여 허용될 수 없다.  나. 판단 청구의 변경은 소송절차를 현저하게 지연시킬 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 할 수 있고(민사소송법 제262조 제1항), 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민사소송법 제263조).  이 사건에서 원고는 당초 소외 1의 피고에 대한 분양대금반환채권에 관하여 이 사건 추심명령을 받았음을 청구원인으로 하는 추심금청구를 하였으나, 당심에 이르러 2017. 4. 24.자 준비서면의 진술로써 ‘이 사건 사업약정에서 피고가 중도금 대출취급 은행인 원고에 대하여 대출금의 보전의무를 부담하는데도 이를 위반하여 원고에게 손해를 입혔음’을 청구원인으로 하는 손해배상청구를 예비적으로 추가하는 청구변경신청을 하였다.  그러나 당심에서 추가된 위 청구원인은 기존 추심금청구의 청구원인과 다른 사실을 기초로 한 것으로서 그 법률적 구성도 전혀 달리하고 그 법률관계의 기초가 되는 사실관계에 변경이 있어 청구기초의 동일성이 있다고 볼 수 없다.  따라서 원고의 청구변경신청은 허가하지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 원고가 당심에서 한 청구변경신청은 부적법하여 허가하지 아니하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김승표(재판장) 김태호 홍지영

대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다204992 판결 [추심금][공2018하,1597] 【판시사항】 [1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 상대방과 또 다른 계약관계에 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판별하는 방법  【판결요지】 [1] 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.  [2] 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제105조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결(공2017하, 1607) [2] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결(공2006하, 1717) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 전병하 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 콤파스 담당변호사 김현 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 11. 23. 선고 2016나2080282 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 소외인에 대한 부당이득반환의무의 존부(상고이유 제3점) 가. 계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 아천세양건설 주식회사(이하 ‘아천세양건설’이라 한다)는 안양시 만안구 (주소 생략) 외 4필지 지상 ○○○○○ 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 시행사 겸 시공사이다. 소외인은 2008. 10. 20. 아천세양건설과 이 사건 아파트 △△△△호에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.  (2) 아천세양건설은 이 사건 분양계약에 따른 분양대금을 부동산신탁회사인 피고 명의로 개설된 자금관리계좌로 입금받았다. 아천세양건설과 피고 등이 분양수입금 등 사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의의 자금관리계좌에 입금하기로 하는 등의 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)과 추가약정(이하 ‘이 사건 추가약정’이라 한다)을 하였기 때문이다.  (3) 피고는 2008. 11. 28. 아천세양건설과 이 사건 아파트에 관하여 아천세양건설을 위탁자, 피고를 수탁자, 한국상호저축은행 주식회사를 1순위 우선수익자, 세양물류 주식회사를 2순위 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.  (4) 이후 이 사건 분양계약이 해제되자, 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2014가단143578 대여금 사건의 확정판결에 기초하여 2016. 1. 8. 소외인을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 ‘소외인이 피고가 분양한 이 사건 아파트 제△△△△호에 대한 분양권을 취득함으로써 분양계약이 해제될 경우에 지급받을 분양대금반환채권 중 200,045,291원’에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 위 채권압류 및 추심명령은 2016. 1. 13. 피고에게 송달되었다.  다. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외인이 이 사건 분양계약에 따라 피고의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 피고는 아천세양건설과의 이 사건 사업약정에 따라 소외인으로부터 정당하게 분양대금을 수령한 것이다. 수분양자인 소외인은 이 사건 사업약정의 당사자가 아니고, 또한 소외인과 아천세양건설의 분양계약이 해제되었다고 하더라도 피고와 아천세양건설이 맺은 사업약정의 효력에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 분양계약이 해제된 것만으로 곧바로 피고가 소외인으로부터 수령한 분양대금을 보유할 원인이 없어지지 않고, 나아가 소외인에게 분양대금을 부당이득으로 반환할 의무가 생기는 것은 아니다.  라. 원심이 같은 취지에서 소외인이 피고에 대하여 부당이득반환청구권을 가진다는 원고의 주장을 배척한 것에 상고이유 주장과 같이 부당이득반환에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 피고의 소외인에 대한 분양대금반환의무의 존부(상고이유 제1점, 제2점) 가. 계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 이 사건 신탁계약 제21조 제1항에 신탁기간 종료 전 우선수익자의 요청으로 신탁부동산을 처분한 경우 처분대금의 정산순위를 정하고 있는데, ‘신탁계약과 관련된 비용 및 보수’가 1순위로 규정되어 있다. 이 사건 사업약정 제20조 제1항과 이 사건 추가약정 제6조는 자금관리계좌에 입금된 자금의 집행순서를 정하고 있는데, ‘신탁처리비용’ 등이 1순위로 규정되어 있다.  원고는 소외인과 아천세양건설 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 해제됨에 따라 소외인이 피고에 대하여 직접 분양대금반환채권을 가진다고 주장하였으나, 원심은 다음과 같은 이유로 배척하였다.  이 사건 신탁계약과 이 사건 사업약정은 아천세양건설과 피고 등 사이에 체결된 것이 분명할 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약과 사업약정 관련 규정의 문언, 체계, 취지 등에 비추어 이 사건 신탁계약 제21조 제1항, 이 사건 사업약정 제20조 제1항은 신탁사업에 드는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 비용 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것에 불과하다. 따라서 원고가 들고 있는 위 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다.  다. 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하거나 담보신탁과 자금관리대리사무 방식에 의한 부동산 PF 사업상 자금집행 순서에 관한 대법원 판례를 위반하거나 변론주의 또는 처분권주의를 위반하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

1. 사실관계  

A는 대지 X에 이 사건 아파트를 신축·분양하는 시행사 겸 시공사로, 2008. 3. 27. A, B, 피고는 A를 시행사 및 시공사 겸 차주로, 피고를 자금관리사로, B를 대출금융기관으로 하는 사업약정을 체결하였다.1) 2008. 11. 19. A, B, C, 피고는 위 사업약정 내용 중 C를 대출금융기관으로 추가하고, 신탁등기, 자금의 관리, 자금집행순서에 관한 내용을 변경하는 추가약정을 체결하였다.2) 그리고 2008. 11. 28. 피고는 A와 이 사건 아파트에 대해 A를 위탁자, 피고를 수탁자, B를 1순위 우선수익자, C를 2순위 우선수익자로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하였다.3)  

1) [사업약정]   제19조 (자금의 관리) ① 대출원금, 분양 또는 임대수입금(청약금), 수분양자 연체료, 금융기관 등의 이자수입, 제세공과금에 대한 환급금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설하는 자금관리계좌에 입금하여야 한다.  ② 본 사업 분양 개시 후 자금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 B의 서면확인을 받아 A의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 한다. 제20조 (자금관리계좌 자금의 집행순서) ③ A는 필수적 사업추진비용(용역비, 분양대행수수료 등)을 청구할 경우 청구금액에 대한 신청근거(계약서, 세금계산서, 계약업체의 청구서 등)를 피고에게 제출하여야 하며, 피고는 신청근거에 의거 A의 계약업체 또는 납부처에 직접 지급할 수 있다. 제23조 (대리사무 및 신탁계약) A와 피고는 본 약정과 별도로 담보신탁(또는 처분신탁)계약 및 대리사무계약(이하‘대리사무계약’이라 한다)을 체결하기로 한다. 2) [추가약정]   제4조 (신탁등기) ③ C는 신탁부동산에 대한 선순위 우선수익자의 서면동의를 얻기 전에는 부동산담보신탁계약에 의한 신탁부동산에 대한 환가처분 요청을 할 수 없으며, 이에 C는 동의한다. 제5조 (자금의 관리) 본 사업과 관련한 모든 사업비의 지출은 이 사건 사업약정 제19조 및 추가약정1 제5조를 그대로 적용하여 집행하며, C의 요청 및 동의는 생략하기로 하며, 이에 C는 동의한다. 단, B의 일체의 채권이 변제된 이후에는 A의 미지급공사비 및 사업수익금은 반드시 C의 서면동의를 득하여 집행하기로 한다. 제6조 (자금관리계좌 자금의 집행순서) 가. 본 사업 진행 중의 자금집행 순서   1) 1순위 : 제세공과금   2) 2순위 : 설계·감리비, 광고홍보비, 분양경비 등 필수적 사업추진비 및 B로부터 A가 차입한 대출금이자  3) 3순위 : 대리사무보수  4) 4순위 : B의 대출원금 중 분할상환금 및 기성률에 따른 공사대금(대출권금과 공사비는 4:6의 비율로 한다)   5) 5순위 : C의 대출원리금   6) 6순위 : A의 사업수익금  나. 본 사업 준공 후의 자금집행 순서  1) 1순위 : 제세공과금, 피고의 신탁처리비용 및 신탁보수   2) 2순위 : A에 대한 B의 대출금 이자   3) 3순위 : A에 대한 B의 대출원금   4) 4순위 : 피고의 대리사무보수   5) 5순위 : C의 대출원리금   6) 6순위 : A에 대한 미지급공사비   7) 7순위 : 설계·감리비, 광고홍보비, 분양제경비를 포함한 필수적 사업경비   8) 8순위 : 기타 사업비 및 A의 수익금 3) [부동산담보신탁계약]    제2조 (신탁기간) ② 제1항의 신탁기간 종료 전에 우선수익자의 요청 등에 의하여 신탁부동산을 처분한 경우에는 매수인에게 소유권이전등기를 마친 때에 이 신탁계약이 종료되는 것으로 본다. 제4조 (신탁의 원본) 신탁의 원본은 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 및 처분절차와 관련하여 발생되는 위약금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익, 기타 이에 준하는 것으로 한다. 제21조 (처분대금 등 정산) ① 피고가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 순위는 다음 각 호에 의한다. 1. 신탁계약과 관련된 비용 및 보수

   A는 2008. 10. 20. D에게 이 사건 아파트 중 Y호를 분양대금 2억 4,600만 원에 분양하는 이 사건 분양계약을 체결하였으며, 원고는 2008. 10. 27. D에게 약 9,900만 원의 주택중도금대출을 하였다. 그리고 위 사업약정 등에 기해 A는 분양계약에 따른 분양대금을 피고 명의로 개설된 자금관리계좌로 지급받았다. 2010. 12. 31. A
에 대한 파산선고가 있었고 파산절차 진행 중이던 2011. 3. 17. 원고는 파산법원에 채권신고서를 제출하였다. 그리고 C는 2011. 5. 3. B로부터 A에 대한 대출금채권과 신탁계약상 우선수익권 및 사업약정상의 지위를 양수하였다.  
  원고는 2014. 10. 29. D에 대한 대여금청구소송에서 승소확정판결을 받았으며, 이에 기초하여 2016. 1. 8. D를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 피고가 분양한 Y에 대한 분양권을 취득함으로써 분양계약이 해제될 경우에 D가 지급받을 분양대금반환채권 중 2억 원에 대해 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이는 2016. 1. 13. 피
고에게 송달되었다. 한편 피고는 2015. 4. 17. A에게 Y에 관한 소유권이전등기를 해주었고, A는 같은 날 E에게 2015. 3. 20. Y에 대한 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 

 

2. 원심판결  4)  

4) 서울고등법원 2017. 11. 23. 선고 2016나2080282 판결.

   원고는 피고에 대해 추심금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. D가 피고에 대해 신탁재산반환채권, 분양대금반환채권, 부당이득반환채권을 가지므로, 피고는 추심채권자인 원고에게 위 신탁재산반환 등으로 청구취지 기재의 금전을 지급할 의무가 있다고 주장하였는데, 각각의 근거는 다음과 같다: 
  첫째, Y를 제3자에게 다시 매도한 것은 신탁계약 제2조 제2항에서 정한 ‘신탁기간 종료 전에 신탁부동산을 처분한 경우’에 해당하고, Y에 관한 신탁계약은 종료되었으므로, D는 수분양자로서 그 부분 신탁계약의 종료를 이유로 수탁자인 피고에게 신탁재산반환채권을 가진다. 
   둘째, Y의 재분양에 의해 이 사건 분양계약은 묵시적으로 해제되었거나 적어도 이 사건 소장 부본 송달 시점에 해제되었으므로, 그에 따라 신탁계약을 정산할 경우 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 신탁계약 제21조 제1항 제1호에서 정한 ‘신탁계약과 관련된 비용’ 또는 추가약정 제6조, 사업약정 제20조 제1항의 1순위로 
정산하여야 하는 ‘신탁처리비용’에 해당하거나 그보다 앞선 순위로 정산되어야 할 채무에 해당하고, A가 회생절차개시결정을 받은 이후 법원의 허가를 받아 사업약정 제20조 제1항에서 정한 자금집행순서를 변경하는 데 있어 피고 또한 묵시적으로 동의하였으므로 피고는 D에게 이 사건 분양계약 해제로 인한 원상회복으로 D가 납입했던 분양대금을 반환할 의무가 있다.  
   셋째, 사업약정 제20조 제1항 중 수분양자의 권리, 의무에 관련된 사항은 피고에게 제3자인 수분양자에 대해 자금을 집행할 의무를 부담시키는 내용의 제3자를 위한 계약이고, 위 조항의 ‘신탁처리비용’에는 신탁목적물이 재분양의 방식으로 처분되어 기존의 분양계약이 해제될 경우의 정산을 위한 비용도 포함된다. 나아가 원
고는 D를 대위하여 피고에게 수익의 의사표시를 하였으므로, D는 직접 피고를 상대로 분양대금반환청구를 할 수 있고, 한편 위 조항의 ‘신탁처리비용’은 신탁법 제22조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당한다고도 볼 수 있으므로, 수탁자가 신탁재산으로 위탁자의 채권자인 수분양자에게 그 비용을 지급
할 의무가 있다. 

   넷째, 피고가 A와의 관계에서 수분양자가 납입한 분양대금을 보유하는 것이 법률상 원인이 있더라도, 수분양자인 D에 대한 관계에서는 분양대금을 그대로 보유하는 것이 공평과 정의의 관념에 현저히 반하여 법률상 원인이 없다고 보아야 한다. 
   이에 대해 원심법원은 원고의 청구가 이 사건 신탁계약 및 사업약정의 효력이 직접 D에게 미치는 것을 전제로 하지만, 위 약정들은 A와 피고 등 사이에서 체결된 것이 분명하고, 그 규정의 문언과 체계, 취지 등에 비추어 신탁사업에 소요되는 비용의 부담주체를 정한 것이거나 그 비용의 지출순서, 지출방법, 절차 등을 정한 것
에 불과하며, 원고가 들고 있는 조항들은 이 사건 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대해 어떠한 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다고 보았다. 이와 더불어 D가 납입한 분양대금을 피고가 D에게 반환하지 않는 것이 D와의 관계에서 공평과 정의의 관념에 현저히 반
한다고 볼 수도 없다는 근거에서 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 이에 원고가 상고하였다.  

3. 대상판결  

   대상판결은 피고의 D에 대한 부당이득반환의무의 존부에 대해, 삼각관계에서의 부당이득반환에 관한 기존 법리를 재확인하였다. “계약의 한쪽 당사자가 상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부를 하는 경우(이른바 삼각관계에서 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자가 상대방에게 급부를 한 것일 뿐만 아니라 그 상대방이 제3자에게 급부를 한 것이다. 따라서 계약의 한쪽 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다”는 것이다. 그러면서 D가 이 사건 분양계약에 따라 피고의 계좌에 분양대금을 납입한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 피고는 A와의 사업약정에 따라 D로부터 정당하게 분양대금을 수령한 것이라고 보았다. 그리고 D는 사업약정의 당사자가 아니고, 또한 D와 A의 분양계약이 해제되었다고 하더라도 이는 피고와 A가 맺은 사업약정의 효력에 영향을 미치지 않기 때문에, 분양계약이 해제된 것만으로 피고가 D로부터 수령한 분양대금을 보유할 원인이 없어지지 않고, 나아가 D에게 분양대금을 부당이득으로 반환할 의무가 생기는 것은 아니라고 하였다. 
   그리고 대상판결은 피고의 D에 대한 분양대금반환의무의 존부와 관련하여, “계약은 일반적으로 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되지만, 제3자를 위한 계약은 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약으로 제3자로 하여금 직접 계약당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 
따라서 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지는 당사자의 의사가 그 계약으로 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 당사자가 한 행위의 성질, 계약으로 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등을 종합하여 계약당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다”는 기준에 비추어, 신탁계약과 사업약정은 원심의 판단과 같이 신탁계약 등의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 수탁자인 피고에 대한 권리를 직접 취득하게 하는 것을 목적으로 한 규정이라고 해석할 수 없다고 보아, 원고의 상고를 기각하였다.  

Ⅲ. 분양사업의 기본 구조  

1. 부동산담보신탁계약 및 대리사무계약의 체결 

  분양사업은 사업의 시행주체, 분양목적물, 분양방식 등에 따라 그 구조와 적용 법률이 상이하고, 계약의 당사자도 차이가 있다. 대상판결과 같이 특별법의 적용이 없는 사안에서, 분양사업의 시행사가 금융기관으로부터 분양사업에 소요되는 자금을 조달하는 경우, 일반적으로 기본적인 사업약정과 더불어 부동산담보신탁계약이 체결된다. 시행사가 자력이 충분하지 않은 경우가 많아, 대출금융기관으로서는 시행사의 무자력 내지 도산 위험에 대비하여 시행사의 고유재산과 독립한 신탁재산에 대한 우선수익권을 담보로 취득할 필요가 있기 때문이다.5) 이러한 우선수익권은 담보로 기능하지만, 신탁상의 고유한 권리로서 담보물권의 성질을 갖는 것은 아니다.6) 시행사의 채무불이행시에 우선수익자는 수익권의 행사로서 수탁자에 대해 신탁재산의 처분을 요청하고, 그 환가대금으로부터 신탁상 정함에 따라 수익급부를 받음으로써 채권의 만족을 얻게 된다. 반면 시행사가 원리금을 변제하는 경우, 신탁은 종료하고, 잔여재산은 신탁상 정함에 따른 수익자 또는 귀속권리자에게 귀속된다(신탁법 제101조 제1항).  

제101조(신탁종료 후의 신탁재산의 귀속)    ① 제98조제1호, 제4호부터 제6호까지, 제99조 또는 제100조에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 수익자(잔여재산수익자를 정한 경우에는 그 잔여재산수익자를 말한다)에게 귀속한다. 다만, 신탁행위로 신탁재산의 잔여재산이 귀속될 자(이하 "귀속권리자"라 한다)를 정한 경우에는 그 귀속권리자에게 귀속한다.  ② 수익자와 귀속권리자로 지정된 자가 신탁의 잔여재산에 대한 권리를 포기한 경우 잔여재산은 위탁자와 그 상속인에게 귀속한다.  ③ 제3조제3항에 따라 신탁이 종료된 경우 신탁재산은 위탁자에게 귀속한다.  ④ 신탁이 종료된 경우 신탁재산이 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 귀속될 자에게 이전될 때까지 그 신탁은 존속하는 것으로 본다. 이 경우 신탁재산이 귀속될 자를 수익자로 본다.  ⑤ 제1항 및 제2항에 따라 잔여재산의 귀속이 정하여지지 아니하는 경우 잔여재산은 국가에 귀속된다.

5) 이와 더불어 신탁은 수분양자를 위해 분양목적물을 확보하는 기능도 한다. 6) 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결.

대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 [대여금][공2017하,1534] 【판시사항】 [1] 보조참가의 요건으로서 소송 결과에 대한 ‘이해관계’의 의미 [2] 계약문서에 나타난 당사자의 의사를 해석하는 방법 [3] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘갑 조합은 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 을 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 을 회사는 수익권증서상 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 병 회사에 수익권증서를 제출한다’는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 갑 조합이 두 차례에 걸쳐 정 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 정 회사가 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부한 사안에서, 병 회사 및 을 회사와 갑 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 병 회사와 을 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  [4] 토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 을 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 갑 조합과 수탁자인 정 회사의 동의를 받아 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 무가 을 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 우선수익권이나 이를 목적으로 한 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다. [2] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [3] [다수의견]    토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결한 다음, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 ‘갑 조합은 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 우선수익자를 을 회사로 하는 수익권증서를 발급하며, 을 회사는 수익권증서상 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 병 회사에 수익권증서를 제출한다’ 는 내용 등의 합의서 및 추가합의서를 작성하였고, 이에 따라 갑 조합이 두 차례에 걸쳐 정 회사와 부동산담보신탁계약을 체결하여 정 회사가 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부한 사안에서, 합의서 및 추가합의서에 ‘갑 조합은 자금조달을 위하여 을 회사에 담보를 제공하고, 을 회사는 담보의 처분방법 등을 병 회사에 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다’, ‘을 회사는 갑 조합에 사업비를 대여하기로 한다’고 명문으로 기재한 점, 합의서 및 추가합의서에서 ‘갑 조합은 병 회사 및 을 회사에 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다’고 정하고 있으나, 이는 대여금채권 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각에 따른 경제적 효과가 병 회사에 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐인 점, 합의서 및 추가합의서에서 병 회사에 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 을 회사를 대위하여 정 회사에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하고 있으나, 병 회사가 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로는 보이지 않는 점, 병 회사가 대여금의 재원인 아파트 및 상가 분양수입금이 입금되는 정 회사 명의의 예금계좌를 관리하더라도 을 회사로부터 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 분양수입금이 법률상 병 회사에 귀속된다고 볼 수 없고, 병 회사의 공사대금채권은 위 예금계좌로부터 인출순위가 3순위이어서 계좌에 입금된 금원이 병 회사에 지급될 공사대금이라 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 병 회사 및 을 회사와 갑 조합이 명시적 또는 묵시적으로 대여금채권을 병 회사와 을 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례. [대법관 조희대의 반대의견]    을 회사와 갑 조합 사이에 을 회사가 갑 조합에 대여금을 대여하는 것으로 차용약정서 및 추가차용약정서가 작성되었지만, 실제 대여금은 정 회사 명의(병 회사 명의 부기)로 개설되어 병 회사가 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 아파트 및 상가의 분양수입금을 가지고 지급하는 것이므로, 병 회사와 을 회사 및 갑 조합은 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 병 회사의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 합의서 및 추가합의서를 작성하고 이를 을 회사와 갑 조합 사이의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 이에 따라 병 회사와 을 회사 및 갑 조합은 대여금 지급과 관련하여 갑 조합이 을 회사는 물론 병 회사에 사업비에 관한 증빙서류를 제출하고 담보를 제공하도록 하고, 갑 조합은 담보물건을 매각하여 병 회사와 을 회사에 대여금을 상환하도록 하면서, 담보물건의 매각대금 및 징수청산금을 병 회사, 갑 조합, 을 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 병 회사가 위 계좌를 단독으로 관리할 수 있게 하였다. 그리고 담보신탁계약서상 우선수익자의 지위는 을 회사에게, 우선수익권에 대한 질권자의 지위는 병 회사에 각 부여하면서, 병 회사가 신탁재산의 처분을 요청할 수 있고, 갑 조합이 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였다. 이러한 사정 등을 종합하여 살펴보면, 병 회사와 을 회사는 대여금채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다고 판단된다. [4] [다수의견]    토지구획정리사업의 시행인가를 받은 갑 토지구획정리조합이 사업비를 조달하기 위하여 시행사인 을 주식회사와 금전 차용계약 및 추가차용계약을 체결하고, 을 회사 및 시공사인 병 주식회사와 위 대여금채권과 관련하여 합의서 및 추가합의서를 작성한 다음, 위 합의서 및 추가합의서에 따라 두 차례에 걸쳐 신탁회사인 정 주식회사와 위 사업의 일부 체비지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 을 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었고, 을 회사는 위 담보신탁계약의 위탁자인 갑 조합과 수탁자인 정 회사의 동의를 받아 우선수익권에 병 회사를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하였는데, 무가 을 회사에 대한 채권을 청구채권으로 하여 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금 등 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 사안에서, 합의서 및 추가합의서와 위 담보신탁계약, 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 내용 및 위 각 계약의 체결 경위와 위 담보신탁계약의 특약사항의 규정 내용, 위탁자와 수탁자가 우선수익권에 대한 질권 설정계약에 동의한 사실관계 등에 비추어 보면, 위 담보신탁계약의 당사자들과 병 회사는 위탁자가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 병 회사가 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정하였다고 봄이 타당하고, 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이므로, 을 회사의 갑 조합에 대한 대여금채권이 전부명령에 따라 전부채권자인 무에게 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 담보신탁계약에 따른 을 회사의 우선수익권이 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없고, 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 을 회사의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 병 회사의 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다고 한 사례. [대법관 권순일의 반대의견]    위 우선수익권은 채무자인 갑 조합의 채무불이행 시 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있는 권리 및 신탁부동산을 처분한 대금에서 우선수익자인 을 회사의 대여금채권을 갑 조합의 수익채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 그 내용으로 한다. 그러므로 위 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조는 “신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.”라고 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 위 담보신탁계약에서도 신탁기간의 만료를 신탁종료 사유의 하나로 들면서, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 ‘우선수익자의 채권 소멸 시까지’로 정하고 있다. 무가 받은 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 을 회사의 위탁자인 갑 조합에 대한 대여금채권이 소멸한 이상, 위 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다. 따라서 을 회사는 더 이상 수탁자에 대하여 위 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 병 회사 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조, 제409조 [4] 민법 제105조, 제345조, 제361조, 제369조, 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조), 제51조 제1항(현행 제56조 제1항 참조), 제55조(현행 제98조 참조), 신탁법 제66조 제1항, 제5항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604) 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 [2] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결(공2005하, 1031) 【전 문】 【원고, 상고인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 1인) 【피고, 피상고인】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 변호사 이기문 외 1인) 【피고보조참가인】 주식회사 크레타건설 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 길기봉 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 8. 28. 선고 2013나46582 판결 【주 문】 피고보조참가인 2의 보조참가신청을 허가한다. 원심판결 중 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 1. 피고보조참가인 2의 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 그 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계라고 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조).  원심은 증거에 의하여, 피고보조참가인 2(이하 ‘참가인 2’라고 한다)는 2010. 10. 11. 피고보조참가인 주식회사 크레타건설(이하 ‘참가인 회사’라고 한다)에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2010. 11. 2. 확정된 사실을 인정하였다. 이러한 사실에 의하면 이 사건 대여금채권은 이 사건 전부명령에 따라 참가인 2에게 이전되었으므로, 참가인 2는 이 사건 대여금채권의 불가분채권자임을 주장하면서 피고에 대하여 대여금의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구의 결과에 대하여 법률상의 이해관계가 있다고 할 것이다. 따라서 위 보조참가신청은 적법하고 원고의 이의는 받아들일 수 없다.  2. 상고이유(상고이유서 제출 기간 도과 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 주위적 청구에 대한 상고이유에 관하여 (1) 원심은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (가) 피고는 인천 중구 운남동 688 일원의 484,620㎡를 사업구역으로 하는 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 목적으로 2002. 7. 13. 설립되어 사업시행인가를 받은 토지구획정리조합이다. 참가인 회사는 2004. 9. 17. 피고와 이 사건 사업과 관련된 행정용역업무, 제반 용역업체 총괄관리업무 등을 대행하기로 하는 내용의 시행대행계약을 체결한 건설회사(시행사)이며, 원고는 2005. 3. 31. 참가인 회사로부터 위 시행지구 위에 신축되는 △△△△ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 신축을 도급받은 건설회사(시공사)이다.  (나) 피고는 이 사건 사업에 필요한 사업비를 조달하기 위하여 2007. 12. 26. 참가인 회사로부터 95억 원을 차용하기로 하는 이 사건 차용계약을 참가인 회사와 체결하고, 2007. 12. 27. 참가인 회사 및 원고와 이 사건 차용계약과 관련하여 피고가 제공하는 담보물의 관리와 처분을 위한 참가인 회사 및 원고의 역할 등을 정하기 위하여 이 사건 합의서를 작성하였다. 그 주요 내용은 ① 피고는 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 담보물인 인천 중구 운남동 운남지구 내 체비지 37필지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 참가인 회사로 하여 수익권증서를 발급하며, ② 참가인 회사는 수익권증서상 우선수익권에 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 원고에게 수익권증서를 제출한다는 것이다(합의서 제3조 제2항).  (다) 이에 따라 피고는 2007. 12. 28. 한국토지신탁과 사이에 체비지 37필지를 신탁하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부하였다. 그런데 피고는 이 사건 합의서에 정한 변제기인 2008. 8. 말까지 차용금 95억 원을 상환하지 못하였다.  (라) 피고는 2008. 12. 16. 참가인 회사로부터 125억 원을 추가로 차용하기로 하는 이 사건 추가차용계약(위 95억 원을 더한 합계 220억 원이 ‘이 사건 대여금’이다)을 참가인 회사와 체결하고, 2009. 1. 7. 참가인 회사 및 원고와 이 사건 대여금채권과 관련하여 피고가 제공하는 담보물의 관리와 처분을 위한 참가인 회사 및 원고의 역할을 정하기 위하여 이 사건 추가합의서를 작성하였다. 그 주요 내용은 ① 피고는 이 사건 대여금의 변제를 담보하기 위하여 인천 중구 운남동 운남지구 내 체비지 41필지 및 조합원으로부터 징수할 청산금 합계 70억 원을 담보로 제공하고(추가합의서 제3조 제1항), ② 위 41필지에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 우선수익자를 참가인 회사로 하여 수익권증서를 발급하며, 참가인 회사는 수익권증서상 우선수익권에 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 원고에게 수익권증서를 제출한다는 것이다(추가합의서 제3조 제2항).  (마) 이에 따라 피고는 2009. 1. 7. 한국토지신탁과 사이에 기존에 체결한 부동산담보신탁계약의 변경계약과 추가 부동산담보신탁계약(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 담보신탁계약’이라고 한다)을 체결하고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행·교부하였다.  (바) 피고는 참가인 회사로부터 이 사건 추가차용계약에 따라 125억 원을 차용하였으나 이 사건 추가합의서에서 정한 변제기인 2009. 9.경까지 위 차용금을 변제하지 못하였다. 그리고 참가인 회사는 2010. 2. 12. 당좌거래가 정지되었다.  (사) 한편 참가인 2는 2010. 10. 11. 참가인 회사에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령은 2010. 10. 14. 피고에게, 2010. 10. 25. 참가인 회사에게 각 송달되어 2010. 11. 2. 확정되었다.  (2) 원심은 위에서 인정한 사실관계를 토대로, ① 이 사건 합의서 및 추가합의서는 각 그 전문에서 “피고는 자금조달을 위하여 참가인 회사에게 담보를 제공하고, 참가인 회사는 담보의 처분방법 등을 원고에게 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다.”고 하고, 제2조 제1항에서 “참가인 회사는 피고에게 사업비로 ○○원을 대여하기로 한다.”고 명문으로 기재하고 있는 점, ② 이 사건 합의서와 추가합의서는 각 제4조 제1항에서 “피고는 원고 및 참가인 회사에게 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다.”고 정하고 있으나, 이는 이 사건 대여금채권 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각으로 인한 경제적 효과가 원고에게 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐인 점, ③ 이 사건 합의서와 추가합의서는 각 제4조 제2항 및 제3항에서 원고에 대하여 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 참가인 회사를 대위하여 한국토지신탁에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하고 있으나, 원고가 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여받은 것으로는 보이지 아니하는 점, ④ 원고가 이 사건 대여금의 재원인 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금이 입금되는 한국토지신탁 명의의 예금계좌를 관리한다고 하더라도 참가인 회사로부터 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 해당 분양수입금이 법률상 원고에게 귀속된다고는 볼 수 없고, 원고의 공사대금채권은 위 예금계좌로부터 인출순위가 3순위이어서 위 계좌에 입금된 금원이 원고에게 지급될 공사대금이라 단정할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 원고 및 참가인 회사와 피고가 명시적 또는 묵시적으로 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하였다.  (3) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 오인하거나, 채권자의 결정, 묵시적 합의에 의한 불가분채권관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  나. 제1 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결 등 참조), 원심이 변론을 재개하여 피고가 변론종결 후에 제출한 참고서면에 기재한 참가인 회사가 이 사건 대여금채권을 크레타개발공사에 양도하였다는 주장에 관하여 심리하지 아니하였다고 하여, 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수 없다.  다. 제2 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여 (1) 우선수익권 질권 등 침해의 점에 관하여 본다. 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다.  원심은 증거에 의하여, ① 이 사건 대여금의 변제를 담보하기 위하여 피고가 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 한국토지신탁과 체비지 41필지에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발급받아 준 사실, ② 피고는 참가인 회사가 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의하고, 수탁자인 한국토지신탁도 참가인 회사와 원고 사이의 위 질권 설정계약에 동의한 사실, ③ 참가인 2는 2010. 10. 11. 참가인 회사에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 참가인 회사의 피고에 대한 약 257억 원의 대여금 및 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령이 2010. 11. 2. 확정된 사실 등을 인정하였다.  한편 기록에 의하면, 이 사건 담보신탁계약의 특약사항 제13조 제2항에서는 ‘이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 기한 내에 위탁자(피고)가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 관한 질권자(원고)가 신탁재산의 환가를 요청할 수 있다’고 정하였고, 제7조 제5항에서는 ‘신탁재산을 처분하는 경우 처분대금은 위탁자(피고)와 우선수익자(참가인 회사), 질권자(원고) 간에 이 사건 추가합의서에 따라 수납하기로 하며, 처분대금 완납 시 위 합의서에서 정한 계좌로 입금을 완료하여야 한다’라고 정하면서, 같은 조 제6항에서는 ‘신탁재산의 처분대금 완납 사실 확인 후 질권자는 신탁해지에 동의하기로 한다’라고 정한 사실을 알 수 있다. 앞에서 본 이 사건 합의서 및 추가합의서와 이 사건 담보신탁계약, 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 내용 및 위 각 계약의 체결 경위와 위 담보신탁계약의 특약사항의 규정 내용, 위탁자와 수탁자가 우선수익권에 대한 질권 설정계약에 동의한 사실관계 등에 비추어 보면, 이 사건 담보신탁계약의 당사자들과 원고는, 위탁자가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 원고가 이 사건 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정하였다고 봄이 타당하다.  위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 이 사건 전부명령에 따라 전부채권자인 참가인 2에게 전부되었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 담보신탁계약에 따른 참가인 회사의 우선수익권이 이 사건 대여금채권의 전부에 수반하여 전부채권자에게 이전되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다고 하여 곧바로 참가인 회사의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 원고의 권리질권이 소멸한다고 볼 수도 없다.  그런데도 원심은, 위 전부명령 확정에 따라 참가인 회사의 우선수익권은 소멸하였고 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸하였으므로 피고가 부동산담보신탁계약의 목적물인 체비지를 임의매각하고 그 매각대금을 약정된 계좌에 입금하지 아니하더라도 원고에 대하여 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 이 사건 담보신탁계약 등에 의하여 형성된 법률관계와 전부명령에 따른 법률효과에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 징수청산금채권 관련 약정 위반 및 권리 침해의 점에 관하여 본다. (가) 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 피고와 참가인 회사 및 원고가 작성한 2009. 1. 7.자 이 사건 추가합의서에 의하면, 피고는 이 사건 대여금채권의 변제를 위하여 참가인 회사와 원고에게 조합원으로부터 징수할 청산금 70억 원을 담보로 제공하되, 단 징수청산금이 70억 원을 초과하는 경우에는 전액을 담보로 제공하며, 담보권은 교부청산금보다 우선권을 가지고(제3조 제1항), 피고는 위 징수청산금채권을 참가인 회사에게 담보로 제공한다는 취지의 상환확인서를 제출하며, 참가인 회사는 원고에게 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 위 징수청산금채권을 양도한다는 취지의 양도확인서를 제출하되 피고는 이를 승낙하기로 하였다(제3조 제3항).  2) 피고는 2008. 12. 16. ‘추가차용금에 대하여 징수청산금 차액분(70억 원)에 대한 수익권이 참가인 회사에게 있음을 확약한다’는 취지의 상환확인서(을나 제5호증의 1)를 작성하여 참가인 회사에게 제출하였다. 한편 참가인 회사는 2009. 1. 7. ‘원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 피고로부터 상환받기로 확인한 상환확인서의 모든 권리를 원고에게 양도할 것을 확인한다’는 취지의 양도확인서(을나 제5호증의 2)를 원고에게 교부하였다.  3) 그런데 피고는 2010. 7. 7. 주식회사 이오스디벨롭먼트가 에이스저축은행으로부터 30억 원을 대출받을 때에 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권 158억 원을 채권양도계약에 의하여 담보로 제공하였고, 이 사건 전부명령이 확정된 후인 2012. 2. 10. 경기저축은행 및 한국저축은행으로부터 80억 원을 대출받을 때에도 위 징수청산금채권 114억여 원을 같은 방법으로 담보로 제공하였다.  (나) 그런 다음 원심은 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 원고가 아니라 참가인 회사에 대하여 이 사건 대여금채권 중 추가 차용금에 대하여 징수청산금 차액분 70억 원에 대한 권리를 담보로 제공하고 그와 같은 내용의 상환확인서를 작성하여 줄 의무가 있음에 그치고, 원고가 공사대금을 지급받지 못할 경우 위 징수청산금채권을 양도하기로 약정한 자는 참가인 회사이므로, 결국 피고는 원고에게 직접적으로 위 징수청산금채권을 담보로 제공하거나 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 전부명령에 의하여 참가인 회사의 이 사건 대여금채권이 소멸된 이후는 물론이거니와 위 전부명령 이전에 피고가 위와 같이 조합원들로부터 징수할 청산금채권을 에이스저축은행에게 담보의 목적으로 양도하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 원고에게 추가합의서상 약정 위반 내지 담보권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 판단하였다.  (다) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 부분 주장을 배척한 원심의 판단에 전부명령의 효력, 법률행위 해석 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결 중 주위적 청구 부분에는 대법관 조희대의 반대의견이, 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에는 대법관 권순일의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.  4. 주위적 청구 부분에 대한 대법관 조희대의 반대의견 가. 다수의견은 원고와 참가인 회사 및 피고가 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한다.  나. 그러나 아래와 같은 이유에서, 다수의견의 위와 같은 입장에는 찬성할 수 없다. (1) 의사표시에서 당사자가 무엇을 표시하였고 그것으로써 의도하는 목적이 무엇인지를 확정하는 것은 사실인정의 문제이지만, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속한다. 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는, 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것도 의사표시의 해석에 속한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다69940 판결 등 참조). 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조).  (2) 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고는 이 사건 사업을 목적으로 설립되어 사업시행인가를 받은 토지구획정리조합이고, 참가인 회사는 피고와 이 사건 사업의 시행을 대행하는 계약을 체결한 건설회사(시행사)이며, 원고는 참가인 회사로부터 이 사건 아파트의 신축을 도급받은 건설회사(시공사)이다.  ② 원고와 참가인 회사 및 한국토지신탁은 이 사건 부지와 그 지상에 원고가 건축하는 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양하기로 하는 내용의 분양형 토지신탁사업약정을 체결하였다. 그리고 원고와 참가인 회사 및 한국토지신탁 사이에, 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 한국토지신탁 명의(원고 부기)로 개설된 이 사건 예금계좌로만 지급받고 원고가 그 통장 및 인감을 관리하며, 이 사건 예금계좌에 입금된 분양수입금에서 원고의 참가인 회사에 대한 공사대금 채권을 3순위로 배분받기로 약정하였다.  ③ 피고는 이 사건 사업에 필요한 사업비를 마련하기 위하여 참가인 회사로부터 금원을 차용하기로 하고 차용약정서 및 추가차용약정서를 작성하였다.  이어 원고와 참가인 회사 및 피고는 위 차용약정 및 추가차용약정과 관련하여 이 사건 합의서 및 추가합의서를 작성하고, 위 3자 사이에 작성한 이 사건 합의서 및 추가합의서를 피고와 참가인 회사 사이에 작성된 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다.  이 사건 합의서 및 추가합의서는, 피고가 이 사건 대여금의 지급을 구할 때에는 참가인 회사와 원고에게 증빙서류를 제출하여야 하고(제2조 제1항), 피고는 참가인 회사와 원고에게 이 사건 체비지 41필지를 담보로 제공하며, 위 체비지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 참가인 회사에게 우선수익권을 부여하되 이에 대하여 원고에게 1순위 질권을 설정해 주도록 규정하고 있고(제3조), ‘대여금상환’이라는 표제하에 피고는 참가인 회사와 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하도록 규정하고(제4조 제1항), 담보물건의 매각대금 및 담보로 제공된 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있고, 피고가 대여금을 전액 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였으며(제4조 제2, 3, 4, 6항), 원고가 참가인 회사를 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있도록 규정하였다(제5조 제1항).  ④ 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따라 피고는 한국토지신탁과 이 사건 담보신탁계약을 체결하였고, 한국토지신탁은 참가인 회사를 우선수익자로 하는 우선수익권증서를 발행, 교부하였으며, 원고는 참가인 회사와 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대하여 질권 설정계약을 체결하였고, 피고와 한국토지신탁도 참가인 회사와 원고 사이의 위 질권 설정계약에 동의하였다. 그리고 피고가 원고와 참가인 회사에게 필요한 사업비를 요청하면, 이 사건 예금계좌에서 피고가 지정한 시공업체 등의 계좌로 직접 그 사업비가 이체되는 형태로 이 사건 차용금이 피고에게 지급되었다.  ⑤ 이 사건 담보신탁계약의 특약사항은 ‘이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 기한 내에 위탁자(피고)가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 관한 질권자(원고)가 신탁재산의 환가를 요청할 수 있다’고 규정하고 있고(제13조 제2항), ‘신탁재산을 처분하는 경우 처분대금은 위탁자(피고)와 우선수익자(참가인 회사), 질권자(원고) 간에 이 사건 추가합의서에 따라 수납하기로 하며, 처분대금 완납 시 위 합의서에서 정한 계좌로 입금을 완료하여야 한다’라고 규정하고 있으며(제7조 제5항), ‘신탁재산의 처분대금 완납 사실 확인 후 질권자는 신탁해지에 동의하기로 한다’라고 규정하고 있다(제7조 제6항).  (3) 앞에서 본 법리에 따라 위와 같은 사실관계를 살펴본다. 원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 사이에 이루어진 이 사건 합의서 및 추가합의서, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 우선수익권에 대한 질권 설정계약의 법률적 의미를 밝히는 것은 의사표시의 해석에 속하는 일로서 사실인정이 아닌 법률적 판단의 영역에 속한다.  참가인 회사와 피고 사이에 참가인 회사가 피고에게 이 사건 대여금을 대여하는 것으로 차용약정서 및 추가차용약정서가 작성되었지만, 실제 대여금은 한국토지신탁 명의(원고 명의 부기)로 개설되어 원고가 그 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 가지고 지급하는 것이므로, 원고와 참가인 회사 및 피고는 이 사건 대여금의 실질적인 대여자로 볼 수 있는 원고의 채권자로서의 권리를 보장하기 위하여 이 사건 합의서 및 추가합의서를 작성하고 이를 참가인 회사와 피고 간의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 약정하였다. 이에 따라 원고와 참가인 회사 및 피고는 대여금의 지급과 관련하여 피고가 참가인 회사는 물론 원고에게 사업비에 관한 증빙서류를 제출하고 담보를 제공하도록 하고, 피고는 이 사건 담보물건을 매각하여 원고와 참가인 회사에게 이 사건 대여금을 상환하도록 하면서, 담보물건의 매각대금 및 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 회사 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 원고가 위 계좌를 단독으로 관리할 수 있게 하였다. 그리고 이 사건 담보신탁계약서상 우선수익자의 지위는 참가인 회사에게, 우선수익권에 대한 질권자의 지위는 원고에게 각 부여하면서, 원고가 신탁재산의 처분을 요청할 수 있고, 피고가 이 사건 대여금 전액을 상환할 경우 담보신탁계약을 종료하기로 하였다.  이러한 사정 등을 종합하여 살펴보면, 원고와 참가인 회사는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자의 지위에 있다고 판단된다. (4) 다수의견은 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권이 아니고 참가인 회사만의 채권으로 보아, 전부채권자인 참가인 2에게 이 사건 대여금채권이 전부되고, 원고는 이 사건 우선수익권만을 가진다고 한다.  그러나 이와 같이 보는 것은 원고와 참가인 회사 및 피고가 이 사건 합의서 및 추가합의서를 참가인 회사와 피고 간의 차용약정서 및 추가차용약정서에 우선하여 적용하기로 한 약정을 비롯하여 그 밖에 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하지 않는다.  또 다수의견에 의하면 원고는 이 사건 대여금채권을 전혀 가지지 못하게 되는데, 원고가 변제받을 채권을 가지지 않은 것으로 밝혀졌는데도 언제까지 계속하여 이 사건 우선수익권만을 가지고 있을 것인지, 그것이 무슨 경제적인 의미가 있는지 분명하지 않게 되어 당사자 간의 법률관계를 불안정하게 만든다.  (5) 여기서 원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 사이에 체결된 일련의 약정이 가지는 법률적 의미를 다시 살펴본다. 이 사건 사업은 다액의 사업비가 투입되는 반면 피고와 같은 조합은 사업비를 마련할 능력이 없는 경우가 많고, 또 건물 건축공사기간도 오래 걸리기 때문에, 원고와 같은 시공사의 입장에서는 공사비채권을 변제받을 수 있는 확실한 방안을 강구하는 것이 매우 중요하다. 원고는 그 일환으로 이 사건 우선수익권에 대하여 질권을 설정하였는데, 원고가 공사비채권의 궁극적인 만족을 얻기 위하여는 그 질권에서 받을 피담보채권이 있어야만 한다. 다수의견이 말하는 것처럼 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리이기 때문에, 참가인 회사의 이 사건 대여금채권이 양도되거나 압류 또는 전부되어 버리면, 원고는 이 사건 우선수익권에 대한 질권을 가지고 있어도 공사비채권을 받을 수 없는 결과가 되고 만다. 이 사건에서 원고와 참가인 회사 및 피고는 이와 같은 문제점을 인식하고 이 사건 대여금채권을 불가분채권으로 하기로 약정을 하고 이에 맞추어 한국토지신탁까지 당사자로 참가시킨 4자 간의 약정을 통하여 필요한 계약조항을 마련한 것으로 보인다. 그렇게 하면 원고는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자로서 이 사건 우선수익권에서 채권의 만족을 받을 수 있는 채권을 가지게 되어 당사자 간의 법률관계가 명료하게 해결될 수 있다.  (6) 무릇 계약은 그 내용이 강행법규 또는 사회질서에 반하거나 거래의 안전을 해치지 않는 한 당사자의 진정한 의사에 맞게 합리적으로 해석할 필요가 있다. 원고와 피고, 참가인 회사, 한국토지신탁 간의 이 사건 합의서 및 추가합의서를 비롯한 각 계약의 문언은 물론이고 그와 같은 합의가 이루어진 동기와 경위, 합의에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 원고와 참가인 회사 및 피고는 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 명시적 또는 묵시적으로 약정한 것으로 해석함이 타당하다. 이와 같이 해석해도 그것이 강행법규 또는 사회질서에 반하거나 거래의 안전을 해친다고 보이지 않는데도 당사자의 합리적인 의사를 무시하고 법률관계를 불안정하게 만드는 해석을 할 이유가 없다.  (7) 따라서 원고는 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자로서 피고에 대하여 그 지급을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원고와 참가인 회사 및 피고가 명시적 또는 묵시적으로 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인 회사의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결의 주위적 청구 부분은 파기되어야 한다.  다. 덧붙여 살피건대, 불가분채권의 경우 민법 제409조에 따라 각 채권자가 이행을 청구할 수 있고 채무자는 각 채권자에게 이행할 수 있지만, 채권 자체는 불가분적으로 귀속되므로 불가분채권자 중 일부 채권자의 채권에 대해서만 이루어진 압류 및 전부명령은 효력이 없다고 봄이 타당하다. 그렇다면 참가인 2가 원고와 참가인 회사의 불가분채권인 이 사건 대여금채권 중 참가인 회사의 채권에 대해서만 압류 및 전부명령을 받은 것은 무효이므로, 이 사건 대여금채권은 여전히 원고와 참가인 회사의 불가분채권이라 할 것이다. 설령 참가인 2의 전부명령이 참가인 회사의 불가분채권에 대한 한도에서 유효하다고 보더라도, 원고가 이 사건 대여금채권에 대한 불가분채권자임에는 변함이 없으므로 원고의 주위적 청구를 받아들여야 한다는 결론에는 차이가 없다.  이상의 이유로 주위적 청구 부분에 대한 다수의견에 반대한다. 5. 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 대한 대법관 권순일의 반대의견 가. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 이는 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 체결한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 참조).  신탁행위로 정한 바에 따라 수익자로 지정된 사람은 당연히 수익권을 취득한다(신탁법 제56조 제1항). 수익자는 신탁재산으로부터 이익을 향수하는 사람이므로, 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권(이하 ‘수익채권’이라 한다)이 수익권의 주된 내용을 이룬다. 그러나 수익자는 수익채권 외에도 신탁법상 수익자의 지위에서 여러 가지 권능을 가지며, 수익권의 구체적인 내용은 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 따라 신탁계약에서 다양한 내용으로 정할 수 있다.  우선수익권은 구 신탁법이나 신탁법에서 규정한 법률 용어는 아니나, 거래계에서는 통상 부동산담보신탁계약에서 우선수익자로 지정된 채권자가 채무자의 채무불이행 시에 신탁재산을 처분한 대금에서 자신의 채권을 위탁자인 채무자나 그 밖의 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 지칭한다. 이러한 우선수익권의 법적 성질에 관하여 학계에서는 담보신탁은 형식은 신탁이지만 그 실질은 담보이므로 담보물권의 법리가 함께 적용되며 우선수익권을 변칙담보물권으로 이해하는 견해와 물권법정주의와의 관계에서 법률에 명문의 규정이 없는 이상 채권자는 담보신탁을 통하여 담보권을 얻는 것이 아니라 신탁이라는 법적 형식을 통하여 도산 절연 및 담보적 기능이라는 경제적 효과를 달성하게 되는 것일 뿐이므로 그 우선수익권은 우선 변제적 효과를 채권자에게 귀속시킬 수 있는 신탁계약상의 권리로 이해하는 견해 등이 대립되고 있다. 판례는 후자의 입장을 취하고 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다59797 판결, 대법원 2016. 5. 25. 자 2014마1427 결정 등 참조).  한편 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것)은 수익권의 양도나 질권 설정에 관한 규정을 두고 있지 않았으나, 신탁법은 제64조 제1항에서 수익권의 양도성에 관하여 “수익자는 수익권을 양도할 수 있다. 다만 수익권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고, 제66조 제1항에서 수익권에 대한 질권에 관하여 “수익자는 수익권을 질권의 목적으로 할 수 있다. 다만 수익권의 성질이 질권의 설정을 허용하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이러한 법리는 구 신탁법 시행 당시에 체결된 신탁계약상의 수익권에 대하여도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용된다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84335 판결 참조).  나. 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 피고가 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 한국토지신탁과 사이에 체비지 41필지에 관하여 이 사건 담보신탁계약을 체결하고 참가인 회사를 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받은 사실 및 피고는 참가인 회사가 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 부동산담보신탁제도는 채무자인 위탁자가 채권자를 수익자로, 부동산신탁전문회사를 수탁자로 하여 그 수탁자에게 담보의 목적으로 부동산을 소유권을 이전하고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때 임의매각의 방법으로 담보를 실행하여 그 매각대금을 수익자인 채권자에게 우선 지급하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하게 하는 제도로서, 신탁계약으로서의 성질과 비전형 담보물권의 성질을 겸유하는데, 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하며(민법 제369조), 이와 같은 강한 부종성은 부동산담보신탁계약에 기하여 채권자인 수익자가 취득하는 수익권에도 적용된다고 전제한 후, 앞서 본 바와 같이 참가인 2가 2010. 10. 11. 참가인 회사의 피고에 대한 대여금채권에 대하여 전부명령을 받아 그 전부명령이 확정된 이상 참가인 회사의 우선수익권은 그 피담보채권인 대여금채권의 소멸로 인하여 부종성에 따라 소멸하였고, 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸되었다고 판단하였다. 또한 원심은 참가인 회사의 우선수익권은 담보물권과는 그 성격에 차이가 있으므로 위와 같이 전부명령이 있었다고 하더라도 우선수익권이 위 대여금채권의 이전에 당연히 수반하여 전부채권자인 참가인 2에게 이전된다고 볼 수도 없다고 판단하였다.  다. 기록에 의하면, 이 사건 담보신탁계약의 법률관계는 다음과 같다. (1) 이 사건 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 수탁자가 신탁부동산을 보전·관리하고 위탁자의 채무불이행 시에 이를 환가·정산하는 것이다(제1조). 그리고 이 사건 담보신탁계약상 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 우선수익자의 채권 소멸 시까지(단 신탁계약 체결일로부터 30년 이내)로 하되, 위탁자는 신탁종료 전에 수탁자와 협의하여 그 기간을 연장할 수 있다(제2조, 별첨 2의1).  (2) 수익자는 신탁원본 우선수익자, 신탁원본 수익자 및 신탁수익 수익자로 구분하되, 신탁원본 우선수익자는 참가인 회사, 신탁원본 및 신탁수익 수익자는 피고로 하며, 위탁자는 수탁자의 승낙을 얻어 수익자를 추가 지정하거나 변경할 수 있다(제3조, 별첨 2의2). 우선수익자의 수익권의 범위는 우선수익자와 그 채무자 간의 여신거래로 발생하여 증감 변동하는 우선수익자의 원금, 이자 및 지연손해금 등에 한하고(제7조 제1항), 우선수익자는 수탁자가 발행하는 수익권증서에 기재된 금액을 최고한도로 하여 이 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있다(같은 제2항). 신탁원본에 대한 우선수익자의 수익권은 위탁자의 수익권보다 우선하고(같은 제3항), 우선수익자가 갖는 수익권의 유효기간은 이 신탁계약에 의한 우선수익자의 채권발생일로부터 본 계약 종료일까지로 하며(같은 제4항), 우선수익자는 수탁자의 사전 동의 없이는 신탁기간 중 우선수익자의 지위를 타인에게 양도 또는 명의변경하거나 수익권에 대하여 질권의 설정 등 기타 처분행위를 할 수 없다(같은 제5항).  (3) 수탁자는 신탁기간 종료 전이라도 우선수익자와 채무자 간에 체결한 여신거래계약 위반 시 우선수익자의 요청에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다(제18조 제1항 제1호). 수탁자가 신탁부동산을 처분한 경우, 수탁자는 그 처분대금에서 신탁계약과 관련된 비용과 보수, 신탁부동산에 대한 소액임대차 보증금 등 선순위 채권 등에 이어 ‘우선수익자의 채권’을 5순위로 지급하고, 순차 변제하고 잔여액이 있을 경우 그 잔여분을 6순위로 수익자(수익자가 없으면 위탁자)에게 지급한다(제22조 제1항).  (4) 이 사건 신탁은 신탁기간 만료, 신탁기간 중 위탁자가 우선수익자에게 채무를 변제하고 신탁계약을 해지하는 때, 위탁자가 수익권증서를 교부받은 후 우선수익자와 여신거래를 하지 아니하고 그 수익권증서를 반환하여 신탁계약을 해지하는 때 및 위탁자나 수탁자에 의한 신탁해지, 신탁부동산의 처분 등에 의하여 종료한다(제25조).  라. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 사실관계 및 담보신탁계약의 내용 등을 살펴본다. (1) 이 사건 우선수익권은 채무자인 피고의 채무불이행 시 수탁자에게 신탁부동산의 처분을 요청할 수 있는 권리 및 신탁부동산을 처분한 대금에서 우선수익자인 참가인 회사의 대여금채권을 피고의 수익채권에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 그 내용으로 한다. 그러므로 이 사건 우선수익권은 담보물권은 아니지만 신탁계약에 의하여 자신의 대여금채권에 대한 우선변제를 요구할 수 있는 권리이므로 그 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 보아야 한다. (원고로서는 우선수익권에 대한 질권 설정 계약 시 대여금채권에 대하여도 함께 질권을 설정하였어야 한다. 이 사건에서 우선수익권 질권자인 원고 스스로도 이 사건 예비적 청구로서 위탁자인 피고를 상대로 굳이 우선수익권에 대한 질권 침해를 이유로 손해배상을 구하고 있을 뿐, 곧바로 수탁자를 상대로 수익채권의 지급을 구하지는 않고 있다.)  (2) 구 신탁법 제55조는 “신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료한다.”고 규정하고 있다. 뿐만 아니라, 이 사건 담보신탁계약에서도 신탁기간의 만료를 신탁종료 사유의 하나로 들면서, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 ‘우선수익자의 채권 소멸 시까지’로 정하고 있다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 우선수익자인 참가인 회사의 위탁자인 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 소멸한 이상, 이 사건 담보신탁계약은 신탁기간의 만료로 인하여 종료되었을 뿐만 아니라 구 신탁법 제55조에 의한 법정종료사유도 발생하였다 할 것이다. 따라서 참가인 회사는 더 이상 수탁자에 대하여 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 원고 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 보아야 한다.  (3) 이와 달리, 원심이 참가인 회사의 우선수익권은 그 피담보채권인 대여금채권의 소멸로 인하여 부종성에 따라 소멸하였고, 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 존재하지 않게 되었다고 판단한 부분은 잘못이다. 그러나 참가인 회사나 원고가 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익권이나 그 권리질권을 더 이상 행사할 수 없게 된 이상, 피고가 이 사건 담보신탁계약의 목적물인 체비지 또는 체비지가 환지된 후의 토지들을 임의로 매도하거나 담보 제공을 하는 등의 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 원고의 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.  마. 이상과 같은 이유로 이 사건 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관한 다수의견에 반대한다. 6. 다수의견 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구의 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 대한 대법관 김신의 보충의견  가. 주위적 청구 부분에 관하여 피고와 참가인 회사가 작성한 이 사건 차용약정서 및 추가차용약정서는 물론이고, 그 후 원고, 피고, 참가인 회사가 함께 작성한 이 사건 합의서 및 추가합의서에도 이 사건 대여금은 참가인 회사가 단독으로 이 사건 사업비 명목으로 피고에게 대여한 것으로 명시적으로 기재되어 있다. 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 이 사건 담보신탁계약의 우선수익자 역시 원고가 아닌 참가인 회사이며, 원고는 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 담보하기 위해서가 아니라, 원고의 참가인 회사에 대한 이 사건 아파트 공사대금채권을 담보하기 위하여 참가인 회사의 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대하여 질권을 설정한 것에 불과하다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 대여금이 원고가 그 통장과 인감을 관리하는 예금계좌에 입금된 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 재원으로 한 것이라거나, 원고에게 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권에 대한 질권자의 지위를 부여하고 신탁재산의 처분 요청권을 부여하였다는 사정만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 대여금을 공동으로 대여하였다거나 원고와 참가인 회사를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 볼 수 없다. 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 보는 반대의견은 당사자들이 작성한 위 각 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용을 벗어난 해석으로, 각 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 부합한다고 볼 수 없다.  설사, 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자라고 볼 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권만에 대한 압류 및 전부명령이 곧바로 무효로 된다고 볼 수도 없고, 또한 아래에서 보는 바와 같이 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자로 보아야만 질권자인 원고가 위 압류 및 전부명령에도 불구하고 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권을 행사할 수 있다고 볼 수 있는 것도 아니다.  나. 제2 예비적 청구 중 우선수익권 질권 침해 관련 손해배상청구 부분에 관하여 신탁법상 수익권은 재산권의 하나로서, 그 성질상 제한이 없는 한 원칙적으로 양도성을 가지며 질권의 목적이 된다. 신탁법 제64조 제1항 단서, 제66조 제1항 단서에서 규정한 수익권의 성질상 양도나 질권이 허용되지 않는 경우란, 주로 수익권이 귀속상의 일신전속성을 가지는 것으로서 수익자의 부양을 목적으로 하는 부양신탁의 수익권, 특정인의 생존 중에만 지급하기로 정한 수익권, 무상 수익권으로서 수익자 변경을 허용하지 않는 수익권 등을 의미하는 것으로 해석된다. 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권은 경제적으로 이 사건 대여금채권에 대한 담보적 기능을 수행하고 있을 뿐 일신전속적인 성격을 갖는다고 볼 수는 없고, 이 사건 담보신탁계약에서 우선수익권의 양도를 제한하거나 질권 설정을 제한하는 특별한 약정을 두지 않은 이상 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권 역시 재산권으로서 권리 질권의 목적이 될 수 있다. 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권은 우선수익자의 수탁자에 대한 신탁계약상의 권리이지 이를 담보물권과 동일하게 볼 수 없으므로, 우선수익권에 대한 질권 설정계약 체결 시 반드시 이 사건 대여금채권에 대한 질권 설정계약도 함께 체결해야 한다고 볼 수 없다. 이 사건 대여금채권과 분리하여 우선수익권에 대해서만 질권을 설정하는 것은 허용되지 않는다고 해석하는 의견은 결과적으로 담보신탁계약의 우선수익권을 담보물권으로 이해하는 견해와 실질적으로 다르지 않고, 그렇게 본다면 담보신탁계약의 우선수익권을 담보물권이 아닌 신탁계약상의 권리로 파악한 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다79347 판결을 비롯한 판례의 태도에 반한다.  우선수익자인 참가인 회사의 위탁자인 피고에 대한 이 사건 대여금채권에 대하여 참가인 2의 신청에 의한 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권이 소멸하게 되었다고 하더라도, 위탁자인 피고는 여전히 이 사건 담보신탁계약에서 정한 합의서 및 추가합의서에서 정한 대출원리금 채무를 부담하고 있다. 피고가 위 대출원리금을 전액 변제하여 채무가 소멸하지 않은 이상, 채권이 동일성을 유지한 채 전부되어 단순히 이 사건 대여금채권의 채권자가 참가인 회사에서 참가인 2로 변경되었다는 사유만으로, 곧바로 위탁자인 피고의 위 채무의 이행을 확보하기 위하여 체결된 이 사건 담보신탁계약의 목적 달성이 불가능하게 되었다거나 이 사건 담보신탁계약의 신탁기간이 만료되었다고 할 수 없다. 특히 이 사건 담보신탁계약의 당사자들과 원고가, 위탁자인 피고가 대출원리금을 전액 상환하지 아니할 경우 우선수익권에 대한 질권자인 원고가 이 사건 대여금채권의 귀속 주체와 상관없이 우선수익권을 행사할 수 있는 것으로 약정한 이상, 이 사건 대여금채권과 이 사건 우선수익권의 귀속주체가 달라졌다는 사정만으로 이 사건 담보신탁계약의 우선수익권이나 이를 목적으로 한 원고의 권리질권이 곧바로 소멸한다는 해석은 위 약정의 내용에도 부합하지 아니한다. 결론적으로 참가인 2가 참가인 회사의 피고에 대한 이 사건 대여금채권에 대하여 전부명령을 받았다는 사정만으로, 참가인 회사가 더 이상 수탁자에 대하여 이 사건 담보신탁계약에 기한 우선수익자로서의 권리를 행사할 수 없고, 원고 역시 우선수익권에 대한 질권자로서의 권리를 행사할 수 없다고 해석하는 반대의견에는 찬성하기 어렵다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥 이기택

대법원 2017. 9. 7. 선고 2015다237847 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【판시사항】 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 이를 처분하여 위 채권의 변제 등에 충당하기로 하는 내용의 담보신탁을 한 경우, 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다는 사정만으로 우선수익권이 수반하여 제3자에게 이전되거나 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는지 여부(소극)   【참조조문】 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 참조), 제51조 제1항(현행 제56조 제1항 참조), 제55조(현행 제98조 참조)  【참조판례】 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 이국성 외 5인) 【피고들보조참가인】 피고들보조참가인 (소송대리인 법무법인 두경 담당변호사 이경호 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2015. 9. 2. 선고 2013나2024564 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고들 보조참가인이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 준비서면, 상고이유보충서, 탄원서 및 피고들 보조참가인의 상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  1. 피고 1, 피고 2의 상고이유 및 피고 3, 피고 9, 피고 인천광역시 중구의 상고이유 중 신탁계약의 해지 또는 종료 관련 주장에 대하여 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부(전부)되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조).  위 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 대여금채권이 소외인에게 전부되었다는 사정만으로 그와 별개의 권리인 우선수익권까지 전부채권자인 소외인에게 이전되었다고 판단한 부분은 잘못이나, 위 대여금채권의 전부에도 불구하고 주식회사 크레타건설의 우선수익권은 소멸하지 않고 이 사건 각 담보신탁계약은 여전히 유효하게 존속한다고 할 것인데, 이 사건 대여금채권이 전부되었다는 사정만으로 위 각 신탁계약이 해지 또는 종료되었다고 할 수 없다고 보아, 위 각 신탁계약의 해지 또는 종료를 전제로 한 위 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 전부명령, 부동산담보신탁, 담보물권, 신탁계약의 해지, 신의칙 등 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 피고 9, 피고 인천광역시 중구의 상고이유 중 이 사건 각 신탁계약의 무효 관련 주장에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 대의원회의 적법한 의결이 없어 이 사건 각 신탁계약이 무효라는 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 및 민법의 법인에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 피고 3의 나머지 상고이유에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 환지처분 공고 다음 날에 원심판결 별지1 목록 제3항 및 제10항 기재 각 토지의 소유권을 원시적으로 취득하였다고 판단하면서, 위 제10항 기재 토지에 관하여 원고 명의의 체비지원부가 작성되기 전에 피고 3이 체비지원부에 소유자로 등재되었다는 등의 피고 3의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8의 상고이유에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 신탁계약에 따라 원심판결 별지1 목록 제4항, 제5항, 제6항 기재 각 토지에 관하여 원고가 그 각 체비지원부에 양수인으로 등재됨으로써 이 사건 환지처분 공고 다음 날에 위 각 토지의 소유권을 취득하였고, 위 등재 후 위법하게 체비지원부에서 원고 명의가 삭제된 사정은 위 각 토지에 관한 원고의 권리에 영향을 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 체비지 공시방법, 체비지대장의 효력 및 원인무효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 피고 9의 나머지 상고이유에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원심판결 별지1 목록 제7항 및 제8항 기재 각 토지를 원시취득하였다는 피고 9의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.  6. 피고 영종새마을금고의 상고이유에 대하여 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 ‘원고는 원심판결 별지1 목록 제1항 기재 토지의 원시취득으로 이해관계 있는 선의의 제3자인 피고 영종새마을금고에 대항할 수 없다’는 위 피고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 체비지의 소유권 취득에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고들 보조참가인이, 나머지는 피고들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일

대법원 2018. 4. 12. 선고 2016다223357 판결 [사해행위취소][공2018상,875] 【판시사항】 [1] 부동산담보신탁계약에서 우선수익권의 의미와 법적 성질(=신탁계약상 권리) [2] 갑 주식회사가 을 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위해 신탁회사인 병 주식회사와 갑 회사 소유의 아파트에 관하여 우선수익자를 을 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하였는데, 그 후 갑 회사가 을 회사의 동의를 받아 신탁계약을 해지하고 갑 회사 명의로 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 을 회사와 대물변제계약을 체결하여 을 회사에 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐주자, 갑 회사의 채권자인 국가가 대물변제계약이 사해행위에 해당한다며 을 회사를 상대로 사해행위취소를 구한 사안에서, 신탁계약이 해지로 종료하여 신탁계약상 을 회사가 더 이상 우선수익자로서 수익권을 행사할 수 없는데도 대물변제계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례   [3] 자유심증주의의 한계 【판결요지】 [1] 신탁행위로 정한 바에 따라 수익자로 지정된 사람은 당연히 수익권을 취득한다(신탁법 제56조 제1항). 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권이 수익권의 주된 내용을 이루지만, 수익자는 그 외에도 신탁법상 수익자의 지위에서 여러 가지 권능을 가지며, 수익권의 구체적인 내용은 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 따라 신탁계약에서 다양한 내용으로 정할 수 있다. 우선수익권은 구 신탁법이나 신탁법에서 규정한 법률 용어는 아니나, 거래 관행상 통상 부동산담보신탁계약에서 우선수익자로 지정된 채권자가 채무자의 채무불이행 시에 신탁재산 처분을 요청하고 처분대금에서 자신의 채권을 위탁자인 채무자나 그 밖의 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 말한다. 우선수익권은 수익급부의 순위가 다른 수익자에 앞선다는 점을 제외하면 그 법적 성질은 일반적인 수익권과 다르지 않다. 채권자는 담보신탁을 통하여 담보물권을 얻는 것이 아니라 신탁이라는 법적 형식을 통하여 도산 절연 및 담보적 기능이라는 경제적 효과를 달성하게 되는 것일 뿐이므로, 그 우선수익권은 우선 변제적 효과를 채권자에게 귀속시킬 수 있는 신탁계약상 권리이다.  [2] 갑 주식회사가 을 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위해 신탁회사인 병 주식회사와 갑 회사 소유의 아파트에 관하여 우선수익자를 을 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하였는데, 그 후 갑 회사가 을 회사의 동의를 받아 신탁계약을 해지하고 갑 회사 명의로 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 을 회사와 대물변제계약을 체결하여 을 회사에 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐주자, 갑 회사의 채권자인 국가가 대물변제계약이 사해행위에 해당한다며 을 회사를 상대로 사해행위취소를 구한 사안에서, 대물변제계약의 이행을 위하여 작성한 분양계약서에 매도인이 병 회사가 아닌 갑 회사로 기재되어 있는 점, 을 회사에 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것도 병 회사가 아닌 갑 회사인 점 등에 비추어 대물변제계약이 신탁계약에서 정한 처분·환가의 일환으로 체결된 것이라고 보기 어렵고, 오히려 신탁계약이 해지로 종료하여 ‘우선수익자가 갖는 수익권의 유효기간은 신탁계약에 따른 우선수익자의 채권발생일부터 신탁계약 종료일까지로 한다’는 내용의 신탁계약 조항에 따라 을 회사가 더 이상 우선수익자로서 수익권을 행사할 수 없는데도, 이와 달리 보아 대물변제계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결에 부동산담보신탁계약의 해지 및 종료 사유와 우선수익권의 법적 성질 등에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.  [3] 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니므로 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제56조 제1항, 민법 제105조 [2] 신탁법 제56조 제1항, 민법 제105조, 제406조 [3] 민사소송법 제202조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534) [3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결(공1982, 877) 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 1인) 【피고, 피상고인】 덕명디앤씨 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 소백 담당변호사 황정근 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2016. 4. 8. 선고 2014나2022961 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 사건 경위 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 디엠산업개발 주식회사(이하 ‘디엠산업개발’이라고 한다)와 그 대표이사 피고 2 및 그 아들 피고 3은 서울 송파구 (주소 생략) 일대에 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축·분양하는 사업을 공동으로 시행하기로 하였다. 디엠산업개발은 2006. 4. 5. 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라고 한다)으로부터 그 사업 자금으로 80억 원을 대출받았다(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다).  (2) 디엠산업개발은 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가합69075호로 부당이득반환 청구소송을 제기하여 ‘원고는 디엠산업개발에 2,884,870,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 가집행 선고부 판결을 받고, 2009. 3. 4. 그에 기해 원고로부터 3,862,008,450원을 지급받았다. 그러나 항소심법원은 제1심판결을 취소하고 디엠산업개발의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2010. 4. 14. 선고 2008나86449 판결), 이에 대한 상고가 기각되어(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다40499 판결) 항소심판결이 확정되었다. 이에 따라 원고가 디엠산업개발을 상대로 부당이득반환 청구소송을 제기하여 제1심에서 ‘디엠산업개발은 원고에게 3,862,008,450원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고받았고, 2011. 5. 3. 그 판결이 확정되었다.  (3) 피고 덕명디앤씨 주식회사(대표이사 피고 2, 이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 2010. 7. 5. 하나은행에 이 사건 대출금 채무 중 503,216,166원을 대위변제하면서, 같은 날 디엠산업개발과 사이에 ① 피고 회사가 디엠산업개발에 위 돈을 이자 연 5%, 변제기 2012. 7. 5.로 정해 대여하고(이하 ‘이 사건 대여금’이라고 한다), ② 이를 담보하기 위하여 디엠산업개발이 이 사건 아파트에 관하여 피고 회사를 우선수익자로 하는 담보신탁계약을 체결하기로 하는 내용의 금전대차계약을 체결하였다.  (4) 디엠산업개발과 피고 2, 피고 3은 2010. 8. 5. 아시아신탁 주식회사(이하 ‘아시아신탁’이라고 한다)와 이 사건 아파트 중 ○○○동 △△△호(이하 ‘△△△호’라고 한다) 등 13세대에 관하여 1순위 우선수익자를 하나은행, 2순위 우선수익자를 피고 회사(수익한도금액 각 88억 7,770만 원, 26억 원. 단 △△△호에 관해서는 피고 회사만 우선수익권을 가지는 것으로 하였다)로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고(이하 ‘제1신탁계약’이라고 한다), 그 다음 날 아시아신탁에 신탁등기를 마쳐주었다. 디엠산업개발은 2011. 9. 28. 제1신탁계약 중 △△△호에 관한 부분을 일시 해지하였다가, 2011. 9. 30. △△△호에 관하여 피고 회사를 우선수익자(수익한도금액 26억 원)로 하는 부동산담보신탁계약을 다시 체결하였다(이하 ‘제2신탁계약’이라고 한다). 제1, 2신탁계약의 내용은 실질적으로 같은데 그 주요 내용은 아래와 같다.  (가) 이 신탁은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자(디엠산업개발)가 부담하는 채무 이행을 보장하기 위하여 수탁자(아시아신탁)가 △△△호를 보전·관리하고 채무불이행 시 환가·정산하며(제1조), 이와 더불어 잔금을 모두 납부한 수분양자에 대해서는 우선수익자의 요청이 있는 경우 수탁자가 신탁재산 소유권을 수분양자에게 직접 이전하여 수분양자의 권리를 보호하는 데 그 목적이 있다(특약사항 제1조).  (나) 신탁기간은 신탁등기일로부터 5년이지만, 기간 만료 전에 우선수익자의 요청 등에 의하여 신탁부동산을 처분한 경우에는 양수인이 소유권이전등기를 마친 때에 신탁이 종료한 것으로 본다(제2조).  (다) 우선수익자는 수익권증서에 기재된 수익한도금액의 한도 내에서 수익을 얻을 권리가 있고, 신탁 원본에 대한 우선수익자의 수익권은 수익자의 수익권보다 우선한다(제7조 제2항, 제3항). 우선수익자가 갖는 수익권의 유효기간은 이 신탁계약에 따른 우선수익자의 채권발생일부터 신탁계약 종료일까지로 한다(같은 조 제4항).  (라) 신탁기간 종료 전이라도 채무자(디엠산업개발)가 우선수익자와 체결한 여신거래 약정을 위반하는 경우 우선수익자의 요청 등에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있다(제18조 제1항). 이 경우 우선수익자 전원의 합의로 매수인을 지정하여 요청하는 경우에는 수의계약에 의하여 처분할 수 있다(특약사항 제7조 제1항).  (마) 위탁자는 원칙적으로 신탁을 해지할 수 없고, 수탁자가 신탁 해지를 승낙하고 위탁자가 해지로 인한 수탁자의 손해를 부담한 경우 해지할 수 있으나(제24조 제1항), 그 경우에도 우선수익자의 서면 동의가 있어야 한다(특약사항 제12조).  (바) 신탁계약은 신탁기간 종료, 제24조 제1항에 의한 신탁 해지, 제18조 제1항에 의한 신탁부동산 처분 등으로 종료한다(제25조 제1항). 신탁기간 만료 또는 신탁 해지로 신탁계약이 종료하는 경우에는 위탁자는 수탁자에게 수익권증서를 반환하고 수탁자는 위탁자에게 신탁부동산을 현상대로 인도한다(같은 조 제2항).  (5) 디엠산업개발은 2012. 7. 23. 우선수익자인 피고 회사의 동의서를 첨부하여 아시아신탁에 제2신탁계약의 해지를 요청하였다. 위 동의서와 해지요청서에는 모두 ‘신탁계약 특약 제12조에 따라 △△△호에 대하여 해지를 요청합니다.’라는 내용이 기재되어 있다. 디엠산업개발은 2012. 7. 30. △△△호에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 디엠산업개발은 같은 날 피고 회사에 이 사건 대여금 변제에 갈음하여 △△△호를 대물변제하기로 약정하고 피고 회사와 △△△호에 관한 분양계약을 체결한 다음(이하 위 대물변제계약과 분양계약을 합쳐서 ‘이 사건 대물변제계약’이라고 한다), 피고 회사에 △△△호에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.  나. 원심판단 원고는 앞서 본 디엠산업개발에 대한 부당이득반환채권을 보전하기 위하여, 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소 및 원상회복을 청구하였다. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 이 부분 청구를 받아들이지 않았다.  (1) 이 사건 대물변제계약 체결 당시 △△△호에는 2건의 근저당권이 설정되어 있었는데, 그 피담보채권액은 합계 463,001,024원이다. 한편 피고 회사는 제2신탁계약의 우선수익자로서 △△△호 처분대금 중 선순위인 위 각 근저당권의 피담보채권액을 뺀 나머지 금액에 대하여 그 수익한도금액 26억 원의 범위에서 일반채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 수 있었는데, 당시 피고 회사의 디엠산업개발에 대한 이 사건 대여금 채권의 원리금은 553,537,782원이었다.  (2) 그런데 이 사건 대물변제계약 체결 당시 △△△호의 시가는 7억 6,000만 원으로, 위 각 근저당권의 피담보채권액과 피고 회사의 우선수익권으로 담보되는 이 사건 대여금 채권액의 합계 1,016,538,806원에 미치지 못한다. 그렇다면 △△△호는 애초에 디엠산업개발의 일반 채권자들의 공동담보가 아니었으므로, 디엠산업개발이 △△△호를 피고 회사에 대물변제로 제공하였더라도 이를 사해행위라고 할 수 없다.  (3) △△△호에 관하여, 피고 회사가 이 사건 대물변제계약에 기해 소유권이전등기를 하기 전에 잠시 디엠산업개발이 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 하기는 하였으나, 이는 제2신탁계약에 따른 정산·환가의 일환으로 이루어진 것이어서 이로써 피고 회사의 우선수익권이 상실되었다고 할 수 없다.  다. 대법원의 판단 (1) 신탁법상 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정한 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이다. 이는 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 체결한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 참조).  신탁행위로 정한 바에 따라 수익자로 지정된 사람은 당연히 수익권을 취득한다(신탁법 제56조 제1항). 신탁재산에 속한 재산의 인도와 그 밖에 신탁재산에 기한 급부를 요구하는 청구권이 수익권의 주된 내용을 이루지만, 수익자는 그 외에도 신탁법상 수익자의 지위에서 여러 가지 권능을 가지며, 수익권의 구체적인 내용은 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 따라 신탁계약에서 다양한 내용으로 정할 수 있다. 우선수익권은 구 신탁법이나 신탁법에서 규정한 법률 용어는 아니나, 거래 관행상 통상 부동산담보신탁계약에서 우선수익자로 지정된 채권자가 채무자의 채무불이행 시에 신탁재산 처분을 요청하고 그 처분대금에서 자신의 채권을 위탁자인 채무자나 그 밖의 다른 채권자들에 우선하여 변제받을 수 있는 권리를 말한다. 우선수익권은 수익급부의 순위가 다른 수익자에 앞선다는 점을 제외하면 그 법적 성질은 일반적인 수익권과 다르지 않다. 채권자는 담보신탁을 통하여 담보물권을 얻는 것이 아니라 신탁이라는 법적 형식을 통하여 도산 절연 및 담보적 기능이라는 경제적 효과를 달성하게 되는 것일 뿐이므로, 그 우선수익권은 우선 변제적 효과를 채권자에게 귀속시킬 수 있는 신탁계약상 권리이다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면, 앞서 본 사건 경위에 더하여 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 제1신탁계약의 신탁부동산으로서 수탁자인 아시아신탁이 신탁계약 제18조에 따라 처분한 이 사건 아파트 ○○○동 □□□호의 경우, ① 디엠산업개발은 우선수익자들의 ‘환가처분 요청서’(신탁계약 제18조, 특약사항 제7조에 따라 신탁재산 처분을 요청한다는 내용이다)를 첨부하여 아시아신탁에 ‘신탁재산 처분요청’을 하고, ② 이에 따른 처분절차의 일환으로 아시아신탁이 매수인과 위 부동산에 관한 매매계약을 체결한 다음 매수인에게 직접 소유권이전등기를 마쳐주었으며, ③ 그 매매계약서에는 매매대금 납부계좌로 아시아신탁의 은행 계좌가 기재되어 있다. 그러나 제2신탁계약의 신탁부동산인 △△△호의 경우, ① 디엠산업개발은 2012. 7. 23. 우선수익자인 피고 회사의 동의서를 첨부하여 아시아신탁에 신탁 해지를 요청하였고(위 동의서와 ‘해지요청서’에는 모두 ‘신탁계약 특약 제12조에 따라 해지를 요청합니다.’라는 내용이 기재되어 있다), ② 이에 따라 디엠산업개발이 2012. 7. 30. △△△호에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤으며, ③ 이 사건 대물변제계약 이행을 위하여 작성된 분양계약서에는 매도인이 아시아신탁이 아닌 디엠산업개발로 기재되어 있고, ④ 피고 회사에 △△△호에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것도 아시아신탁이 아닌 디엠산업개발이다. 또한 디엠산업개발이 이 사건 대물변제계약에 의하여 △△△호의 소유권을 피고 회사에 이전할 때에 수탁자인 아시아신탁은 어떠한 명목으로든 피고 회사로부터 분양대금을 수령하거나 그 정산에 관여한 적도 없다.  사정이 이와 같다면, 이 사건 대물변제계약은 제2신탁계약 제18조 제1항 등에 정한 처분·환가의 일환으로 체결된 것이라고 보기 어렵다. 오히려 제2신탁계약은 신탁계약 제24조 제1항, 제25조 제1항, 특약사항 제12조에 따라 2012. 7. 23.자 신탁계약의 해지로 말미암아 종료되었고, 이에 따라 피고 회사는 신탁계약 제7조 제4항에 따라 더 이상 우선수익자로서 수익권을 행사할 수 없게 되었다고 보아야 한다.  (3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 대물변제계약이 제2신탁계약에 따른 정산·환가의 일환에 해당함을 전제로 이 사건 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 부동산담보신탁계약의 해지 및 그 종료 사유와 우선수익권의 법적 성질 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2, 3점 중 이 사건 대출금 관련 채권에 대한 부분에 관하여 가. 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니므로 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결 등 참조).  나. 원심은 디엠산업개발이 이 사건 대출금을 사업비로 집행하거나 위 대출금에 대한 이자를 납부한 다음, 실제 지출한 사업비와 이자를 내부적인 계산기준에 따라 그때그때 디엠산업개발의 회계장부 중 공동사업자인 피고 2, 피고 3에 대한 미수금 채권 계정에 계상하였다고 판단하였다. 그리고 그 근거로 ① 이 사건 아파트 신축·분양 사업과 관련한 기존의 PF 대출금과 관련하여서도 유사한 방식으로 회계처리가 이루어진 점, ② 디엠산업개발의 제4기와 제6기 재무제표에 대한 각 감사보고서에 ‘이 사건 아파트 신축공사는 디엠산업개발과 특수관계자가 공동으로 사업을 수행하고 있고, 디엠산업개발이 비용을 지출한 후 안분하여 대금을 청구하고 있습니다.’라고 기재되어 있는 점, ③ 디엠산업개발의 8기 말부터 10기 말까지의 대차대조표상 단기차입금 중 이 사건 대출금 부분은 증감이 없는 반면 피고 2, 피고 3에 대한 미수금 채권은 계속 증가하였는데, 이는 이 사건 대출금을 사업비로 지출하면서 그때그때 위 피고들에 대한 미수금 계정에 계상한 결과로 보이는 점 등을 들었다.  나아가 원심은 위와 같은 사실과 디엠산업개발의 제4기부터 제13기까지의 재무제표에 대한 각 감사보고서는, 회계법인이 국내 회계감사기준에 따라 디엠산업개발을 감사한 다음 그 재무제표가 중대하게 왜곡되지 않았다는 사실을 검증한 것이어서 디엠산업개발의 채권·채무관계를 사실대로 기재한 것으로 볼 수 있음을 전제로 하여, 원고가 이 사건에서 디엠산업개발을 대위하여 피고 2, 피고 3에게 지급을 청구하는 각 채권은 위 피고들의 디엠산업개발에 대한 채권과 차례로 상계되어 모두 소멸하였다고 판단하였다.  다. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 디엠산업개발의 제4기와 제6기 재무제표에 대한 감사보고서는 각 이 사건 대출이 이루어지기 전인 2003. 9. 30.과 2005. 9. 30. 현재 위 회사 재무제표 등을 감사한 결과이고, 그 이후에 작성된 감사보고서에서는 위 ②항에 기재된 것과 같은 내용을 찾아볼 수 없다.  (2) 디엠산업개발의 8기 말(2007. 9. 30.)부터 10기 말(2009. 9. 30.)까지 대차대조표상 피고 2에 대한 미수금 채권이 증가한 것은 주로 디엠산업개발의 소득세 대납, 단기대여금의 미수금 전환 및 피고 2가 약 25억 5,000만 원에 달하는 디엠산업개발의 예금을 인출한 것 등에 기인하는 것으로 보인다. 또 위 기간 디엠산업개발의 피고 3에 대한 미수금과 단기대여금 등 총 채권액은 큰 변동이 없고 일시적으로 감소하기도 하였다. 한편 이 사건 아파트는 2004. 10.경 완공되어 사용승인까지 마쳤으므로, 금융비용 등을 제외하면 이 사건 대출이 이루어진 후 그와 관련하여 지출된 사업비는 많지 않아 보인다.  (3) 피고 2, 피고 3은, 디엠산업개발이 이 사건 대출금을 사업비로 집행하거나 그에 대한 이자를 납부한 후 ‘내부적인 계산기준’에 따라 이를 안분하여 위 피고들에 대한 미수금 계정에 계상하였다고 주장하면서도, 그 ‘내부적인 계산기준’이 무엇인지에 관해 별다른 주장·증명을 하지 않았다.  (4) 디엠산업개발의 제12기, 제13기 재무제표에 대한 감사보고서에는 “본 감사인은 감사범위 제한 때문에 채권·채무에 대한 조회절차를 수행할 수 없었으며, 회계감사기준에서 요구하는 감사 절차를 취하지 못하였습니다. 본 감사인은 위에 기술한 사항의 유의성 때문에 상기 재무제표에 관한 의견을 표명하지 아니합니다.”라는 외부감사인의 의견이 각 기재되어 있고, 달리 위 각 재무제표의 정확성을 담보할 자료가 없다.  라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원심이 인정한 것과 같은 미수금 계상 방식은 이 사건 대출이 이루어진 후에 작성된 재무제표에 대한 감사보고서에 의해 뒷받침되는 방식이 아니다. 관련 회계장부 기재에 의하면 이 사건 대출이 이루어진 후 2009. 9. 30.경까지 원심이 인정한 것과 같은 방식으로 미수금 계상이 이루어진 결과 디엠산업개발의 재무제표상 피고 2, 피고 3에 대한 미수금 채권이 증가하였다고 보기 어렵고, 이는 이 사건 아파트 준공 시점 등 사업 진행 경과나 피고들 스스로 이 사건 대출금은 이미 집행한 사업비 관련 채무를 대환한 것이라고 주장하기도 한 점 등에 비추어 보더라도 마찬가지이다. 무엇보다 원심이 2011. 9. 30. 당시의 수동채권액을 확정하는 근거로 삼은 디엠산업개발의 재무제표 중 일부는 그 정확성이 담보되지도 않는다.  그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 디엠산업개발이 이 사건 대출금으로 사업비를 지출한 후 그중 피고 2, 피고 3의 부담비율에 해당하는 금액을 그때그때 위 피고들에 대한 미수금 채권으로 회계장부에 계상하였고, 디엠산업개발의 재무제표 등에 의하면 위 채권은 모두 상계로 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 논리나 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연

대법원 2022. 3. 31. 선고 2020다245408 판결 [질권실행에따른공사대금청구의소][공2022상,794] 【판시사항】 [1] 처분문서상 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 계약 내용의 해석 방법  [2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙하면 그 원인채권에 대하여도 질권설정승낙의 효력이 발생하는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다.  [2] 위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다. 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조 [2] 신탁법 제2조, 제65조, 제66조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결(공1995하, 2239) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 [2] 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결(공2017하, 1534) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결(공2017하, 1960) 【전 문】 【원고, 상고인】 비욘드캐피탈소셜대부 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 케이에이치엘 담당변호사 김현석) 【피고, 피상고인】 아시아신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김재황 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 6. 11. 선고 2019나2050374 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 서안홀딩스 주식회사(이하 ‘서안홀딩스’라 한다)는 ‘감포해양관광단지 소형숙박시설2 라마다호텔’을 신축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진한 회사이고, 주식회사 대명토건(이하 ‘대명토건’이라 한다)은 서안홀딩스로부터 위 호텔의 신축공사를 도급받은 회사이다.  나. 서안홀딩스, 대명토건, 주식회사 예가람저축은행(이하 ‘예가람저축은행’이라 한다)은 예가람저축은행이 수분양자에게 중도금 대출을 하고, 서안홀딩스와 대명토건이 위 중도금 대출에 대하여 연대보증을 하는 업무협약을 체결하였다(갑 제16호증).  다. 서안홀딩스, 대명토건은 2017. 2. 23. 신탁회사인 피고와 관리형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 계약서와 특약사항에 기재된 주요 내용은 다음과 같다. ① 서안홀딩스는 피고에게 사업부지와 신축 호텔 등을 신탁하여 이 사건 사업을 시행하도록 한다(계약서 제1조, 특약사항 제4조). ② 피고는 서안홀딩스와 대명토건 사이에 체결된 공사도급계약을 승계한다(계약서 제13조, 특약사항 제15조). ③ 제1순위 우선수익권은 예가람저축은행에 있고 그 범위는 ‘중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 예가람저축은행에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상)채무’로 한다. 제2순위 우선수익권은 대명토건에 있고 그 범위는 ‘중도금대출 연대보증과 관련하여 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 (구상)채무’로 한다. 제3순위 우선수익권은 대명토건에 있고 그 범위는 ‘공사도급계약에 따라 서안홀딩스가 대명토건에 대하여 부담하는 현재 또는 장래의 모든 공사의 지급채무(이하 이에 대응하는 채권을 ‘이 사건 공사비 채권’이라 한다)’로 한다(특약사항 제10조).  라. 원고는 2017. 7. 25.경 대명토건에 53억 원을 대출하였다. 원고와 대명토건은 위 대출원리금 채무를 담보하기 위해 ‘이 사건 신탁계약상 대명토건의 수익권과 공사비채권’을 근질권의 목적으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 피고는 2017. 7. 27.경 위 근질권설정과 관련하여 원고에게 질권설정승낙서(이하 ‘이 사건 질권설정승낙서’라 한다)를 작성·교부하였는데, 위 질권설정승낙서의 ‘질권의 목적물’란에는 ‘질권설정자의 수익권 및 공사비 채권’이라고 기재되어 있으나, 그 하단에는 ‘상기 표시 관리형 토지신탁 관련하여 질권자 원고와 질권설정자 대명토건이 체결한 근질권설정계약에 의거하여 제2순위 우선수익권의 질권설정을 상기 조건으로 승낙합니다.’라는 문구(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)가 기재되어 있다.  2. 피고가 이 사건 공사비 채권에 대해서도 질권설정을 승낙하였는지(상고이유 제1, 2점) 가. 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다. 그러나 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 문언의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 당사자가 계약으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약내용을 합리적으로 해석해야 한다. 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다264420 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유를 들어 피고가 제2순위 우선수익권에 대해서만 질권설정을 승낙한 것이고, 이 사건 공사비 채권에 대해서는 질권설정을 승낙한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. ① 원고는 대부업과 대부중개업 등을 목적으로 하는 법인으로서 자금의 대부, 그에 따른 담보의 확보 등을 주된 업무로 한다. ② 이 사건 질권설정승낙서 하단에는 다른 내용보다 더 큰 글씨로 이 사건 문구가 기재되어 있다. 그 문언에 따르면 질권설정승낙의 대상이 제2순위 우선수익권에 한정된다는 것이 명확하다. ③ 이 사건 질권설정승낙서의 ‘질권의 목적물’란에서는 수익권과 공사비 채권을 구별하고 있는데, ‘특기사항’란에는 ‘본건 수익권’이라고 기재하고 있을 뿐이고 이 사건 공사비 채권을 언급하고 있지 않다. ④ 원고와 대명토건 사이에 작성된 근질권설정계약서에도 근질권의 목적을 “수익권(본건 수익권) 및 공사비 채권”이라고 기재하여 양자를 구별하고 있다. ⑤ 이 사건 공사비 채권을 질권설정승낙의 대상에 포함시키기로 하는 별도의 합의가 있었다고 볼 자료가 없고 이 사건 문구가 단순히 인쇄된 예문이라고 보기도 어렵다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 계약의 해석에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 제2순위 우선수익권에 대한 질권설정승낙의 효력이 이 사건 공사비 채권에도 미치는지(상고이유 제3점) 가. 이 부분 상고이유 주장은, 피고가 대명건설의 우선수익권에 대하여 질권설정을 승낙한 이상 우선수익권의 부종성에 따라 원인채권인 이 사건 공사비 채권에도 질권설정승낙의 효력이 미친다는 것이다.  위탁자가 자신이 소유하는 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하여 건물을 신축·분양하는 사업을 시행하게 하고 대주와 시공사를 우선수익자로 정하는 관리형 토지신탁을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 원인채권과는 독립한 신탁계약상 별개의 권리가 된다(부동산 담보신탁에 관한 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조). 이러한 경우 우선수익권은 원인채권과 별도로 담보로 제공될 수 있으므로 우선수익자인 시공사가 우선수익권에 질권을 설정하는 것에 대하여 수탁자가 승낙했다고 해서 그 원인채권에 대해서까지 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.  한편 위에서 보았듯이 이 사건 질권설정승낙서에 따라 질권설정을 승낙한 제2순위 우선수익권의 경우 그 원인채권은 대명토건이 중도금대출과 관련하여 보증책임을 이행하게 될 경우에 발생하는 구상금 채권이다(이 사건 공사비 채권은 제3순위 우선수익권의 원인채권이다). 이에 비추어 보더라도 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.   나. 원심이 같은 취지에서 우선수익권에 대한 질권설정승낙만으로 이 사건 공사비 채권에 대한 질권설정승낙의 효력이 발생한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 우선수익권의 법적 성격, 민법 제352조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  4. 질권실행에 따라 원고가 지급받을 우선수익금이 있는지(상고이유 제4점) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 질권실행에 따라 원고가 지급받을 우선수익금이 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 증명책임이나 지적의무에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

   한편 분양대금은 금융기관이나 시공사 등의 채권의 실현 및 분양사업을 위한 중요한 재원이 되므로, 분양사업과 관련한 채권자들은 시행사가 아닌 제3자로 하여금 이를 보유, 관리, 집행하도록 할 필요가 있다. 그래서 신탁계약과는 별개로 분양대금의 엄격한 관리와 집행을 위해 시행사와 신탁회사는 소위 대리사무계약을 체결하고, 이에 기해 신탁회사는 대출금의 관리 및 집행, 자금관리계좌의 관리와 공사비 등 사업비의 집행에 대한 위임사무를 처리한다. 그리고 채권자들은 대리사무계약의 당사자 또는 개별 사항의 동의권자로서 대리사무계약에 개입하게 된다. 이때 수분양자가 분양대금을 신탁회사에 지급하더라도 분양계약의 당사자는 시행
사이며, 수분양자와 시행사 사이의 분양계약 및 시행사와 신탁회사 사이의 대리사무계약에 기해 각각 변제의 효과가 발생하는 것이다.7) 그리고 자금관리계좌에 입금된 자금은 대리사무계약에서 정한 항목과 절차에 따라 분양사업과 관련한 사업비로 집행된다.  

7) 서희경, “시행사와 수분양자간의 분양계약이 해제된 경우 시행사와 담보신탁 및 자금관리대리약정을 체결한 신탁회사의 분양대금반환책임” 재판과 판례 제26집, 대구판례연구회, 2017. 12., 219면은 신탁회사가 자금관리대리사무계약에 따라 시행사의 대리인으로서 분양대금을 취득하므로 신탁재산에 해당한다고 보기 어렵다고 한다. 그러나 대금의 수납이 의사표시를 요소로 하는 법률행위는 아니므로 대리행위가 아니며, 분양대금은 당사자의 약정에 따라 신탁재산이 아닌 자금관리계좌에 귀속되는 것이다.

2. 양 계약의 관계  

부동산담보신탁계약에 따라 분양목적물인 부동산은 신탁재산으로서 신탁회사가 소유하고, 대리사무계약에 따라 대출원금과 분양대금 등 분양사업과 관련한 수입금은 신탁회사 명의의 자금관리계좌에 보유된다. 이들 신탁회사가 동일해야 하는 것은 아니지만 일반적으로 시행사는 동일한 신탁회사와 각각의 계약을 체결하게 
되는데, 이 경우에도 자금관리계좌 및 그 자금은 위 계약의 해석상 신탁재산과는 구분되는 별개의 목적재산이다.8) 대상판결의 사안에서도 부동산담보신탁계약 제4조는 신탁원본으로 신탁부동산 내지 그 처분대금 등을 정하고 있을 뿐이며, 자금관리계좌는 사업약정에서 따라서 신탁회사가 별도로 개설, 관리한다. 분양계약이나 도급계약 등의 당사자는 시행사지만, 이에 소요되는 자금은 시행사의 고유재산과 분리하여 제3자에게 귀속시키고 그를 통해 관련 비용들을 집행함으로써, 채권자들은 시행사의 무자력위험을 차단하고 안정적으로 사업을 진행할 수 있게 되는 것이다. 가령 시공사는 도급계약의 상대방인 시행사에 대해 공사대금을 청구해야 하며, 대리사무계약상 시공사에게 직접 권리를 귀속시키는 정함이 없는 한, 신탁회사에 대해 공사대금의 지급
을 청구할 수 없다.9) 대리사무계약상 시행사의 요청에 의해 그리고 때로 우선수익자의 동의를 받아 신탁회사가 직접 시공사에 자금을 집행할 수 있지만, 이 경우에도 신탁회사는 공사대금의 채무자가 아니다.  

8) 이때 자금관리계좌가 신탁회사의 고유재산과 구분되는 별개의 신탁재산인지가 문제될 수 있다. 물론 대리사무계약에서는 이를 명시적으로 신탁으로 정하고 있지 않지만, 명시적으로 신탁계약을 체결하지 않은 때에도 신탁의 효과를 의도하는 신탁설정의사가 확인된다면 신탁으로서의 효력을 인정할 수 있다. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다17070 판결도 사채원리금 지급대행계약에 대해 보증사채의 모집 또는 매출에 관한 공시제도의 취지, 사채원리금 지급대행사무를 금융기관의 업무로 하는 취지, 그리고 사채원리금 지급대행계약의 내용 등을 근거로 신탁계약으로서의 성질을 인정하였다. 그렇다면 분양사업을 위해 신탁회사의 고유재산과 독립하고 신탁회사의 도산으로부터도 절연된 자금관리계좌의 개설 및 유지가 중요한 의미를 가진다는 점에서는 이를 부동산담보신탁과는 또 다른 신탁재산으로 볼 여지도 있을 것이나, 결국은 의사해석에 달린 문제이다.  9) 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결.

대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다18804 판결 [전부금][공2006.10.15.(260),1717] 【판시사항】 [1] 제3자를 위한 계약인지 여부의 판단 방법 [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례  【판결요지】 [1] 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.  [2] 건축주와 부동산신탁회사가 상가건물의 건축·분양에 관하여 체결한 부동산처분신탁계약 및 자금관리대리사무계약에서 ‘건설비 등을 건축주의 요청에 의하여 부동산신탁회사가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다’라는 취지로 약정하였더라도, 이는 부동산신탁회사가 자신 명의로 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 도급계약의 당사자도 아닌 부동산신탁회사가 위 상가건물의 건축공사의 수급인에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점 등에 비추어, 위 상가건물의 건축공사의 수급인은 위 약정에 근거하여 부동산신탁회사에 직접 공사대금지급청구를 할 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제539조 [2] 민법 제105조, 제539조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다54481 판결(공1996상, 726) 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결(공1997하, 3602) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 태원종합기술단건축사사무소 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 김문희외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우) 【원심판결】 서울고법 2004. 3. 16. 선고 2003나19420 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 가. 엡스이공일 주식회사(2002. 3. 12. 상호가 주식회사 원앤올디앤씨로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘원앤올’이라고만 한다)는 인천 남구 (주소 생략) 등 그 일대 8필지(이하 ‘이 사건 신탁부동산’이라고 한다)의 토지상에 지상 14층 지하 5층의 ‘엡스201’ 이라는 패션상가(그 후 ‘주안청소년복합타운’으로 이름이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)를 건축하여 분양하기로 하고, 2002. 2. 5. 피고와의 사이에 ‘부동산처분신탁계약’을, 그리고 같은 달 20.에 피고 및 주식회사 근하건설(이하 ‘근하건설’이라고만 한다)과 ‘자금관리대리사무계약’을 체결하였다.  나. 위 부동산처분신탁계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 피고에게 이 사건 신탁부동산에 대한 소유권이전 및 신탁등기를 하고(제3조 제1항), 피고는 그 등기명의를 보존·관리하고 이를 14,283,360,000원 이상으로 처분하여 그 처분대금을 원앤올에게 교부하는 업무를 행하며(제1조, 제7조), 그 대가로 피고는 원앤올로부터 소정의 신탁보수를 받는다(제16조).  (2) 원앤올은 신탁등기 후 신탁부동산 분양을 실시하되, 분양 주체는 원앤올과 피고 공동명의로 하고, 분양대금은 피고의 예금계좌로 관리한다(특약 제4조).  (3) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(특약 제6조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금(토지 및 건물대금을 가리킨다. 특약 제5조)의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(특약 제6조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올과 피고 등이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(특약 제6조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금.  다. 자금관리대리사무계약의 내용은 아래와 같다. (1) 원앤올은 건축주로서 건축허가 등 인·허가 업무, 공사도급계약의 체결, 금융기관으로부터의 사업자금의 차입 등의 업무를 수행한다(제3조). (2) 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급한다(제5조 제4항). (3) 분양대금은 토지 및 건물대금과 개발비로 구분하여 피고 명의의 예금계좌로 관리한다(제7조 제1항). (4) 본 사업 수행에 따른 건설비, 판매비, 신탁사무처리비용, 기타 본 계약과 관련된 제반 비용 및 개발비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다(제9조 제1항). 본 사업 수행에 따른 다음의 필수경비는 분양금의 범위 내에서 그 비용 발생시마다 다음 순서에 따라 집행한다(제9조 제3항). ① 본 사업 수행에 따른 제세공과금(부담금 포함), ② 분양대행수수료, ③ 신탁보수(자금관리대리사무보수 포함), ④ 설계·감리비, ⑤ 금융비용, ⑥ 광고·홍보비, ⑦ 기타 원앤올·피고·근하건설이 협의하여 필요하다고 인정하는 필수경비. 필수경비 집행 후의 잔여 가처분자금은 2개월마다 다음과 같은 순서로 집행한다(제9조 제4항). ① 공사비(잔여 가처분자금의 60%), ② 금호개발 주식회사의 기성금 미지급액(4,206,000,000원 이내), ③ 근저당권자인 국민은행, 국제화재, 경인상호신용금고, 진흥상호신용금고에 대한 채무액, ④ 잔여공사비, ⑤ 기타 사업추진비용, ⑥ 위탁자 원앤올의 사업수익 정산금.  라. 한편, 원앤올은 2000년 월일불상경 근하건설에게 이 사건 상가건물의 건축을 도급하는 계약을 맺는 한편, 2000. 9. 20. 원고와의 사이에 위 건축공사의 감리업무를 500,000,000원(부가가치세 별도)에 계약하였다.  마. 그 후 감리업무는 2002. 2. 28. 중단되었으나, 원앤올은 2002. 4. 11. 원고에게 미지급된 감리비 채권이 74,860,000원 있음을 확인하여 주면서, 감리비 결제를 위하여 이미 원고에게 교부하였던 소외 삼웅건설산업 주식회사의 약속어음이 부도처리될 경우 20,000,000원을 추가로 원고에게 지급하기로 약정하였고, 이 때 원고에게 지급기일을 2002. 6. 15.로 기재한 액면금 74,860,000원의 약속어음 공증을 하였는데, 근하건설은 그 지급을 연대보증한다는 취지에서 원앤올과 함께 위 어음의 공동발행인이 되었다.  바. 그 후 원고는 2002. 7. 2.에 위 약속어음 공정증서에 기하여 원앤올에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 원앤올이 피고에 대하여 가지는 신축공사의 공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 인천지방법원 2002타채2215호로 발령받았고(이하 ‘제1차 전부명령’이라고 한다), 2002. 7. 5.에는 역시 위 약속어음 공정증서에 기하여 근하건설에 대한 채권의 존재를 주장하면서, 근하건설이 피고에 대하여 가지는 신축공사대금 지급청구채권 중 74,860,000원에 이를 때까지의 청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 대전지방법원 홍성지원 2002타채513호로 발령받았다(이하 ‘제2차 전부명령’이라고 한다).  사. 원고는 2002. 8. 14. 피고로부터 위 감리비 중 일부인 30,000,000원을 수령하였다. 2. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이므로, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).  나. 그런데 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항에서 자금집행의 방법으로 원앤올의 요청에 의하여 피고가 당사자에게 직접 지급함을 원칙으로 한다고 하고, 자금관리대리사무계약 제5조 제4항에서 공사비는 원앤올의 요청에 의하여 피고가 근하건설에게 직접 지급하기로 한 것은, 피고가 피고 명의의 예금계좌를 개설하여 그 계좌로 분양대금을 받아 자금관리를 하기로 하였기 때문으로 보이고, 여기에 도급계약의 당사자도 아닌 피고가 근하건설에 대한 공사대금지급채무를 인수할 뚜렷한 이유가 없는 점, 위 각 조항은 원앤올과 피고 사이에 근하건설 또는 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 것이라기보다는 자금집행의 순서 또는 방법을 정한 것으로 보이는 점 등을 더하여보면 근하건설은 위 각 조항에 의해서 피고에게 직접 공사대금지급청구를 할 수 없고, 따라서 그러한 공사대금지급청구권이 있음을 전제로 하는 제2차 전부명령은 무효라고 할 것이다.  다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 근하건설의 공사비채권 중 이 사건 청구취지 금액 상당에 관하여 원앤올측에서 지급요청을 한 바가 없는 이상 부동산처분신탁계약에 기해서도 피고는 근하건설에 대한 지급을 할 지위에 있지 않다고 하면서 제2차 전부명령에 따른 전부금의 지급을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였는바, 그 설시된 이유는 적절치 않으나 위에서 본 것과 같이 원앤올의 요청이 있는지의 여부에 관계없이 근하건설의 피고에 대한 공사대금지급청구권이 존재하지 않는 이상 주위적 청구를 기각한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 전부명령에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여 가. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 특약 제6조 제1항 및 자금관리대리사무계약 제9조 제1항이 제3자를 위한 계약으로 볼 수 없으므로 원고는 감리계약의 당사자가 아닌 피고에게 직접 감리비의 지급을 청구할 수는 없다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원앤올이 액면금 74,860,000원의 약속어음 공정증서를 원고에게 발행한 것은 원고에 대한 감리비 잔금채무의 액수를 그만큼 확인하여 준 것이므로 이는 ‘원앤올의 요청’에 준한다고 볼 수가 있고 따라서 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권은 위 금액 범위 내에서 인정되지만, 원고가 원앤올에 대한 감리비지급청구권을 집행채권으로 삼아 제1차 전부명령을 발령받았으므로 이 전부명령의 효력발생에 의하여 원고가 원앤올 및 피고에 대하여 가지는 감리비지급청구권은 소멸하였다는 이유로 원고의 예비적 청구를 기각하였는바, 원심이 원고의 피고에 대한 감리비지급청구권이 인정된다고 본 것은 잘못이나 원고의 예비적 청구를 기각한 것은 결과적으로 정당하므로 거기에 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

   한편 신탁재산인 분양목적물은 신탁계약에 따라서 시행사의 채무불이행시에 처분되고, 그 환가대금은 본래의 신탁재산에 갈음하는 신탁재산으로서 수익급부의 대상이 된다. 이와 동시에 신탁재산은 분양계약에 따라 수분양자에게 소유권이 이전될 것이 예정되어 있다. 우선수익자인 금융기관으로서도 분양이 원활하게 이루
어져 그 대금으로부터 대출원리금을 회수하기를 기대하며, 대리사무계약에서도 자금집행 내역 중 대출원리금의 상환에 우선순위를 부여하는 것이 일반적이다.10) 그리고 수분양자가 분양대금을 완납한 때 시행사의 요청과 우선수익자의 동의를 거쳐 신탁회사는 해당 목적물에 대한 신탁을 종료하고 수분양자에게 직접 이전등기를 하거나, 위탁자에게 이전등기를 하면 위탁자가 이를 다시 수분양자에게 이전등기를 하게 된다.11) 이때 분양목적물의 이전등기에 의해 신탁재산이 감소하지만, 그럼에도 불구하고 신탁회사의 의무위반이 문제되지 않을뿐더러 이에 대해 우선수익자가 동의하는 것은, 그에 상응하여 자금관리계좌상의 분양대금으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있어서 신탁재산의 감소 내지 담보가치의 하락이 문제되지 않기 때문이다.  

10) 대상판결에서의 추가약정 제6조도 대출원리금에 대해 우선순위를 정하고 있다. 각주 2 참조. 11) 다만 대법원 2011. 3. 10. 선고 2009다50353 판결은 시행사가 현저한 저가에 분양을 한 경우 신탁계약의 해지에 따른 소유권이전등기를 허용한다면 수익자의 이익을 심각하게 해치게 될 것이 명백하여 신탁계약의 본지에 반하게 된다는 근거에서 위탁자인 시행사의 신탁해지권 및 수분양자의 대위를 인정하지 않았다. 위 판결은 건축물분양법이 적용되는 분양관리신탁에 관한 것이나, 그 법리는 부동산담보신탁이 설정된 때에도 동일하게 적용된다.

대법원 2011. 3. 10. 선고 2009다50353 판결 [소유권이전등기][공2011상,703] 【판시사항】 상가건물을 신축분양하는 사업의 시행사가 구 건축물의 분양에 관한 법률에 따라 신탁회사와 체결한 신탁계약에서 ‘위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다’라고 정한 사안에서, 위 조항은 피분양자에게 소유권이전등기가 경료될 수 있도록 하기 위하여 위탁자가 분양된 목적물에 관하여 신탁을 해지할 수 있는 권리를 가진다는 취지로 해석하여야 하나, 현저한 저가에 분양이 이루어진 경우에도 위탁자에게 위 조항에 따른 신탁해지권이 부여된다고 해석할 수는 없다고 한 사례  【판결요지】 상가건물을 신축분양하는 사업의 시행사가 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것)에 따라 신탁회사와 체결한 신탁계약에서 “위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다.”라고 정한 사안에서, 위 조항은 신탁계약으로 인하여 분양목적물인 신탁부동산의 소유명의가 분양자가 아닌 수탁자에게 귀속하게 되므로, 위탁자와 수탁자 사이에서 정한 절차와 내용에 따른 정상적인 분양계약이 이루어진 경우 소유명의자인 수탁자로부터 궁극적으로 피분양자에게 분양된 목적물의 소유권이전등기가 용이하게 경료될 수 있도록 하기 위하여 위탁자는 분양된 목적물에 관하여 신탁을 해지할 수 있는 권리를 가지고, 다만 그와 같이 신탁이 해지된 경우 수탁자로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 위탁자에게 경료하는 대신 피분양자에게 직접 경료하게 하는 것도 허용하는 취지를 규정하고 있다고 해석하여야 하나, 위 분양사업의 예상매출액과 예상비용을 세부 항목별로 구체적으로 기재한 사업성 분석표에 기재된 분양가격의 4분의 1에도 미치지 아니하는 정도의 현저한 저가에 분양이 이루어진 경우까지 피분양자 앞으로 신탁해지에 기한 소유권이전등기가 허용된다면 수익자의 이익을 심각하게 해치게 될 것임이 명백하여 신탁계약의 본지에 반하게 되므로, 이러한 경우에도 위탁자에게 위 조항에 따른 신탁해지권이 부여된다고 해석할 수는 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제105조, 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제4조 제1항 제1호, 구 건축물의 분양에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 신탁법 제28조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 최영로 외 2인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 28. 선고 2008나98664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심 공동피고 주식회사 노블팰리스(이하 ‘노블팰리스’라고 한다)는 아산시 (주소 생략) 대 1,530㎡에 지하 2층, 지상 12층 규모의 상가건물인 이 사건 건물을 신축분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기로 하고, 2006. 1. 24. 피고와 사이에 이 사건 사업부지를 피고에게 신탁하기로 하는 신탁계약을 체결한 사실, 같은 날 노블팰리스와 피고, 시공사 및 사업자금 대출기관은 이 사건 사업시행을 위하여 사업약정 및 자금관리 대리사무계약(이하 ‘이 사건 대리사무계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 그 후 이 사건 건물이 신축되자 노블팰리스는 2007. 9. 12. 피고와 사이에 이 사건 건물을 피고에게 신탁하기로 하는 신탁계약(신탁부동산을 제외하고는 2006. 1. 24.자 신탁계약과 내용이 같다. 이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하고 같은 날 이 사건 건물에 관하여 피고에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 한편 노블팰리스는 2007. 1. 18. 원고와 장래 신축될 이 사건 건물 중 601호, 602호, 603호 3개 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 분양대금 301,000,000원에 원고에게 분양하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결한 사실, 이 사건 신탁계약 제27조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 “위탁자가 피분양자에게 소유권을 이전하기 위하여 신탁해지를 요청하는 경우 수탁자는 신탁해지와 동시에 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하거나 피분양자에게 직접 소유권이전등기를 할 수 있다.”고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.  나. 구 건축물의 분양에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건분법’이라고 한다) 제2조 제3호는 ‘분양사업자’라고 함은 건축법 제2조 제1항 제12호의 규정에 의한 건축주로서 건축물을 분양하는 자를 말한다고 정하고, 구 건분법 제4조 제1항 제1호는 분양사업자가 건축법의 규정에 의한 착공신고 후에 건축물을 분양하기 위하여는 신탁회사와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하도록 규정하고 있으며, 구 건분법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 신탁계약에는 피분양자의 소유권등기 전날까지의 토지와 그 정착물의 소유권 관리에 관한 사항, 신탁받은 소유권의 처분에 관한 사항, 신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항을 포함하도록 정하고, 같은 조 제2항은 대리사무계약에는 피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항, 분양사업자는 분양수입금 총액을 신탁회사에게 양도하여야 한다는 사항 등을 포함하도록 규정하고 있다.  또한 기록에 의하면, 위와 같은 구 건분법 및 구 건분법 시행령의 각 규정에 따라 체결된 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약(이 사건 신탁계약 제34조 제1항은 대리사무계약은 신탁계약과 상호 보완적인 효력을 가진다고 정하고 있다)은 ‘수탁자가 신탁부동산의 소유권을 보전·관리하여 피분양자를 보호하고 위탁자가 부담하는 채무불이행 시 신탁부동산을 환가·처분하여 정산하는 것’을 이 사건 신탁계약의 목적으로 정하고, 위탁자인 노블팰리스는 신탁부동산을 점유·사용하면서 자신의 책임하에 분양광고 및 분양계약체결 등 분양업무를 수행하되, 신규분양계약서는 수탁자인 피고가 관리·보관하면서 노블팰리스가 분양계약체결을 위하여 요청할 경우 신규분양계약서에 관리번호를 부여한 뒤 이를 노블팰리스에게 교부하고, 분양계약 체결 시 시공사가 확인하는 등 분양업무 수행에 관하여 엄격한 절차에 따르기로 정한 사실, 한편 수탁자인 피고는 신탁부동산의 소유명의를 자신 앞으로 보유하되 위탁자에 의한 분양계약이 이루어질 경우 피분양자에게 소유권이전등기가 경료되도록 하고, 자신 앞으로 개설된 자금관리계좌로 분양대금이 입금되면 그 분양대금 및 기타 노블팰리스가 조달한 자금 등을 신탁재산으로 관리하면서 각종 비용 및 시공사에 대한 공사비를 집행하고 신탁 종료 시에는 각종 신탁비용, 대출금, 공사비 잔금, 노블팰리스의 사업수익금 등을 정하여진 순서에 따라 정산하도록 되어 있는 사실, 또한 최초의 분양계약을 체결한 이후에는 피고는 신탁부동산을 처분할 수 없으나 다만 노블팰리스의 부도, 파산, 기타 천재지변 등의 사유로 사업추진이 불가능하거나 신탁의 목적 달성이 불가능할 경우에는 신탁부동산을 처분하여 그 환가대금으로 각종 비용과 채무를 정산하되 피분양자가 분양대금의 반환을 요구하는 경우에는 그 분양대금을 우선수익자에 대한 채무나 시공사에 대한 공사대금채무 등보다 우선하여 정산하도록 정하고 있는 사실을 알 수 있다.  다. 위와 같은 구 건분법 및 구 건분법 시행령의 관련 규정과 그에 따른 이 사건 신탁계약 및 대리사무계약의 내용을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약은 위탁자인 노블팰리스가 자신의 책임하에 분양계약을 체결하면 수탁자인 피고는 그에 따라 분양목적물인 신탁부동산에 관한 소유권이 피분양자에게 이전되도록 하고 그 대가로 받은 분양대금을 신탁재산으로 편입·관리하면서 신탁계약에서 정한 취지에 따라 이를 집행하고 정산하는 등 신탁업무를 수행함으로써 수익자의 이익도 도모하는 것을 그 기본적인 구조로 하고 있다고 볼 수 있다.  그러한 이 사건 신탁계약의 기본 구조와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 조항은 이 사건 신탁계약으로 인하여 이 사건 건물의 소유명의가 분양자가 아닌 피고에게 귀속하게 되므로, 위탁자인 노블팰리스와 수탁자인 피고 사이에서 정한 절차와 내용에 따른 정상적인 분양계약이 이루어진 경우 소유명의자인 피고로부터 궁극적으로 피분양자에게 분양된 목적물의 소유권이전등기가 용이하게 경료될 수 있도록 하기 위하여 노블팰리스는 분양된 목적물에 관하여 신탁을 해지할 수 있는 권리를 가지고, 다만 그와 같이 신탁이 해지된 경우 피고로 하여금 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 노블팰리스에게 경료하는 대신 피분양자에게 직접 경료하는 것도 허용하는 취지를 규정하고 있다고 해석함이 상당하다.  원심판결 이유를 보면, 원심은 이 사건 조항을 위와 같은 신탁해지권 부여의 근거규정으로 해석하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 계약해석에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단 가. 원심은, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약이 이 사건 조항에 따라 해지되었음을 전제로 피고는 원고로부터 분양대금의 잔금 270,900,000원을 지급받은 다음 노블팰리스에게 이 사건 점포에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여 원고의 피고에 대한 이 사건 예비적 청구를 인용하고, 나아가 노블팰리스는 피고와 사이에 이 사건 점포를 3.3㎡(1평)당 450만 원에 분양하기로 약정하였음에도 그보다 저렴한 가격에 분양하였으므로 이 사건 조항에 따라 피고를 상대로 이 사건 점포에 관한 신탁을 해지할 권리가 발생하지 아니한다는 취지의 피고의 주장에 대하여는, 노블팰리스와 피고가 위와 같은 가격에 분양하기로 약정한 사실을 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라, 위와 같은 약정 사실이 인정된다고 하더라도 이는 노블팰리스와 피고 사이에서만 효력이 있을 뿐 원고와 노블팰리스 사이의 이 사건 분양계약의 효력에는 영향을 줄 수 없는 것이라는 이유로 이를 배척하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단 및 조처는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하면, 이 사건 대리사무계약의 계약서에는 이 사건 사업의 예상매출액과 예상비용을 세부 항목별로 구체적으로 기재한 사업성 분석표가 첨부되어 있고, 위 사업성 분석표에는 이 사건 점포가 속한 지상 6층의 평당 분양가가 450만 원으로 기재되어 있는 사실, 이 사건 대리사무계약 제25조 제4항은 ‘미분양 물건에 대하여는 시공사 및 대전상호저축은행의 채권확보를 위하여 피고가 소유권을 보전·관리한다. 준공 후 3개월까지 미분양물건이 있음에도 예상되는 신탁수익금으로 시공사의 미지급 공사대금 및 대전상호저축은행의 대출원리금을 지급함에 부족할 경우에는 미분양 물건을 할인분양, 임대, 담보대출, 처분 등의 방법으로 미지급된 대출원리금 및 공사대금에 충당하기로 하며, 미분양 물건의 처분방법 및 가격, 절차 등에 대하여는 시공사, 피고, 대전상호저축은행이 협의하여 정하기로 한다. 이에 대하여 노블팰리스는 일체의 이의제기를 하지 않고 필요시 동 처분행위에 적극적으로 협조하여야 한다.’고 규정하여 이 사건 건물의 미분양시 할인분양을 할 수 있도록 하되 그 경우 처분가격을 시공사, 수탁자, 대출금융기관이 상호 협의하여 정하도록 하고 있는 사실, 원고는 면적 합계가 964.6919㎡(약 291.82평)인 이 사건 점포를 301,000,000원에 분양받았다는 것인데 그에 의하면 평당 분양가격은 약 1,031,460원인 사실을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면, 비록 노블팰리스와 피고가 이 사건 대리사무계약에 의하여 이 사건 점포의 평당 분양가를 450만 원으로 약정한 것이라고 단정할 수는 없다고 하더라도, 수탁자는 수익자에 대한 관계에서 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리·처분할 의무를 지는 점(신탁법 제28조), 앞서 보았듯이 수탁자인 피고가 분양대금을 재원으로 하여 신탁업무를 수행함으로써 피분양자의 이익 외에 수익자의 이익도 아울러 도모하고자 하는 데에 이 사건 신탁계약의 목적이 있는 점, 이 사건 대리사무계약에서 미분양 물건이 발생하는 경우 수탁자와 우선수익자 등이 협의하여 할인분양 가격을 정하도록 한 점 등을 종합하면, 위 사업성 분석표에 기재된 분양가격의 4분의 1에도 미치지 아니하는 정도의 현저한 저가에 분양이 이루어진 이 사건과 같은 경우에 있어서까지 피분양자 앞으로 신탁해지에 기한 소유권이전등기가 허용될 경우 특별한 사정이 없는 한 수익자의 이익을 심각하게 해치게 될 것임이 명백하여 이 사건 신탁계약의 본지에 반하게 되므로, 이러한 경우에도 노블팰리스에게 이 사건 조항에 기한 신탁해지권이 부여되었다고 해석할 수는 없다.  또한 위와 같이 노블팰리스에게 이 사건 조항에 기한 신탁해지권이 부여되지 아니한 이상, 노블팰리스의 위 신탁해지권을 대위하여 행사함을 전제로 하는 원고의 피고에 대한 이 사건 예비적 청구 또한 인용될 수 없는 것이다.  그럼에도 원심은, 노블팰리스와 피고가 이 사건 점포를 평당 450만 원에 분양하기로 약정한 사실을 인정할 증거가 부족하고, 위와 같은 약정 사실이 인정된다고 하더라도 이는 노블팰리스와 피고 사이에서만 효력이 있을 뿐 원고와 노블팰리스 사이의 이 사건 분양계약의 효력에는 영향을 미칠 수 없는 것이라는 이유로 원고의 예비적 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 신탁계약의 해석 및 채권자 대위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고의 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

   이처럼 신탁계약과 대리사무계약이 각각 체결되고 그 재산의 귀속도 구분되지만, 양자는 밀접하게 연결되어 있다. 견해에 따라서는 신탁계약의 경우 채무자의 채무불이행과 같은 신탁부동산의 처분사유 발생 이전에는 신탁부동산이 담보물로 남아 있어야 하는 반면, 대리사무계약은 시행사가 분양하는 것을 전제로 그 대금을 제3자에게 관리하도록 하는 것이므로 양자가 상호 모순, 충돌하고, 따라서 두 계약이 동시에 체결되면 그 중 하나는 효력을 잃을 수밖에 없다고 한다.12) 그러나 두 계약의 관계는 위에서 살펴본 것처럼 분양사업의 진행과 채권의 확보라고 하는 목적과 기능에 따라 상호 유기적으로 연결되어 있다. 그러므로 이를 피상적으로 파악하여 충돌, 모순의 관계로 볼 것은 아니다.  

12) 유현송, “담보신탁계약과 대리사무계약의 상호관계” 인권과정의 제438호, 대한변호사협회, 2013., 119면

   한편 자금관리계좌의 자금은 대리사무계약에 따라서 제세공과금, 설계·감리비, 공사대금과 같은 사업경비 및 대출원리금에 집행되므로 분양사업과 관련한 채권자들의 일종의 책임재산이 되는데, 여기에 수분양자도 당연히 포함되는지는 명확하지 않다. 대리사무계약에서 정한 사업비집행 항목 중 “설계·감리비, 광고홍보비, 분양경비 등 필수적 사업추진비” 또는 “사업경비”에 분양대금반환채무가 포함된다고 해석할 수 있는지의 문제이다. 분양사업의 진행이 불가능하게 된 경우 이미 무자력상태인 시행사로부터 수분양자가 분양대금을 반환받기는 사실상 어려우며, 신탁재산은 거의 우선수익자에게 수익급부로 귀속되기 때문에 시행사가 가지는 후순위 수익권에 대한 보전조치나 강제집행도 무용하다. 그러므로 분양계약의 해제나 취소로 인한 분양대금
반환채무에 대해 시행사의 고유재산만 책임을 진다고 할 것인지, 아니면 위 조항에 기초하여 시행사가 신탁회사에 대해 분양대금반환 자금의 집행을 구할 수 있는지, 그리고 이에 대해 우선수익자의 동의를 구할 수 있는지에 대한 의문이 차례로 제기된다. 이와 관련해서는 특별법의 취지 및 규율방식을 먼저 살펴보고, 그 적용 여하에 따라서 종래 수분양자의 분양대금반환과 관련한 분쟁들이 어떻게 제기되고 해결되었는지를 유형별로 분석해보는 것이 대상판결과 같은 사안의 해법을 모색하는 데 유용하다. 

3. 특별법의 규율  

(1) 주택법  

주택법은 주택의 건설 및 공급에 관한 일반법으로, 일정 규모 이상의 주택건설사업주체는 사업계획승인권자에게 사업계획승인을 받아야 하며(동법 제15조 및 시행령 제27조 제1항), 주택의 건설, 공급에 있어서 입주자를 모집하려는 경우 승인을 받아야 한다(동법 제54조 제1항). 그리고 동법에 따른 주택의 공급에 대해 주택공급에 관한 규칙 제15조 제1항은 입주자 모집시기에 대해 대지소유권을 확보하고 분양보증을 받은 때에는 착공과 동시에 입주자 모집이 가능하도록 한다. 그러므로 일정 규모 이상의 주택에 대한 사전분양에 있어서는 주택도시보증공사 또는 보험업법상의 보험회사에 의한 분양보증이 수반된다. 주택도시기금법에 따라 주택도시보증공사가 행하는 주택분양보증은 사업주체가 파산 등의 사유로 분양계약을 이행할 수 없게 되는 때 해당 주택의 분양의 이행 또는 납부한 계약금 및 중도금의 환급을 책임지는 보증이다(주택도시기금법 시행령 제21조 제1항 제1호 가목). 이러한 주택분양보증계약의 성질에 대해 판례는 시행주체가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 보증기관이 수분양자가 이미 납부한 계약금과 중도금의 환급이나 주택의 분양
에 대해 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보면서, 보증보험이 보증의 성격과 보험의 성격을 함께 가지고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보험과 보증의 규정이 모두 적용되는 만큼, 성질상 보증보험과 유사한 주택분양보증계약도 마찬가지라고 새긴다.13) 즉 수분양자는 명시적 또는 묵시적 의사표시에 의해 보증기관에 대해 권리를 취득하게 되고, 그 결과 분양이행시에는 분양받은 목적물을 취득하며, 환급이행시에는 이미 납부한 계약금 및 중도금을 반환받게 된다. 따라서 주택법의 적용을 받는 주택의 사전분양에 있어서 수분양자는 위 법률에 따른 분양보증을 통해 목적물 자체 또는 기납부한 분양대금을 확보할 수 있다.

주택법  일부개정 2024. 1. 16. [법률 제20048호, 시행 2024. 1. 16.]   제15조(사업계획의 승인) ① 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 다음 각 호의 사업계획승인권자(이하 "사업계획승인권자"라 한다. 국가 및 한국토지주택공사가 시행하는 경우와 대통령령으로 정하는 경우에는 국토교통부장관을 말하며, 이하 이 조, 제16조부터 제19조까지 및 제21조에서 같다)에게 사업계획승인을 받아야 한다. 다만, 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 건축하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2021.1.12>   1. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 이상인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 「지방자치법」 제198조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 시장   2. 주택건설사업 또는 대지조성사업으로서 해당 대지면적이 10만제곱미터 미만인 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수   주택법 시행령  타법개정 2023. 9. 12. [대통령령 제33699호, 시행 2023. 9. 12.]   제27조(사업계획의 승인)   ① 법 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 호수"란 다음 각 호의 구분에 따른 호수 및 세대수를 말한다. <개정 2018.2.9>  1. 단독주택: 30호. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 단독주택의 경우에는 50호로 한다.  가. 법 제2조제24호 각 목의 어느 하나에 해당하는 공공사업에 따라 조성된 용지를 개별 필지로 구분하지 아니하고 일단(일단)의 토지로 공급받아 해당 토지에 건설하는 단독주택  나. 「건축법 시행령」 제2조제16호에 따른 한옥  2. 공동주택: 30세대(리모델링의 경우에는 증가하는 세대수를 기준으로 한다). 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공동주택을 건설(리모델링의 경우는 제외한다)하는 경우에는 50세대로 한다.  가. 다음의 요건을 모두 갖춘 단지형 연립주택 또는 단지형 다세대주택　 1) 세대별 주거전용면적이 30제곱미터 이상일 것　 2) 해당 주택단지 진입도로의 폭이 6미터 이상일 것. 다만, 해당 주택단지의 진입도로가 두 개 이상인 경우에는 다음의 요건을 모두 갖추면 진입도로의 폭을 4미터 이상 6미터 미만으로 할 수 있다.　 가) 두 개의 진입도로 폭의 합계가 10미터 이상일 것　 나) 폭 4미터 이상 6미터 미만인 진입도로는 제5조에 따른 도로와 통행거리가 200미터 이내일 것 나. 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제1호에 따른 정비구역에서 같은 조 제2호가목에 따른 주거환경개선사업(같은 법 제23조제1항제1호에 해당하는 방법으로 시행하는 경우만 해당한다)을 시행하기 위하여 건설하는 공동주택. 다만, 같은 법 시행령 제8조제3항제6호에 따른 정비기반시설의 설치계획대로 정비기반시설 설치가 이루어지지 아니한 지역으로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지정ㆍ고시하는 지역에서 건설하는 공동주택은 제외한다.

13) 대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결

대법원 2018. 10. 25. 선고 2014다232784 판결 [보증수수료반환청구][공2018하,2201] 【판시사항】 [1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항에 따라 설명의무의 대상이 되는 약관의 ‘중요한 내용’의 의미 및 약관에 정해진 사항이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 계약 상대방이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있거나 이미 법령에서 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 경우, 보험자에게 설명의무가 있는지 여부(소극)  [2] 주택분양보증계약의 법적 성질 / 보증보험의 법적 성격 및 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보험과 보증의 규정이 모두 적용되는지 여부(적극) / 이는 주택분양보증계약에서도 마찬가지인지 여부(적극)  [3] 약관의 해석에서 작성자 불이익의 원칙 및 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약관 조항이 일의적으로 해석되는 경우, 작성자 불이익의 원칙이 적용되는지 여부(소극)  [4] 대한주택보증 주식회사의 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항에 입주자모집공고 승인으로 보증기간이 개시된 후 분양률 저조 등의 사유로 입주자모집공고 승인이 취소되어 보증서를 반환하는 경우 보증계약을 해지하고 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불한다는 내용을 규정하고 있는데, 아파트 건설사업주체인 갑 주식회사 등이 대한주택보증 주식회사와 주택분양보증계약을 체결하면서 계약에 따른 채무를 보증하기 위하여 주택분양보증채무약정을 체결하고 보증료를 지급한 후 관할 관청으로부터 입주자모집공고 승인을 받았으나 입주자모집을 공고하지 않았고, 그 후 위 승인이 취소되자 대한주택보증 주식회사를 상대로 이미 지급한 보증료 전액의 반환을 구한 사안에서, 위 해당 조항은 약관의 중요한 내용이 아니어서 설명의무의 대상으로 볼 수 없고, 보증규정과 그 시행세칙이 문언과 체계상 객관적이고 획일적인 해석이 가능하고 다의적으로 해석되지 않으므로 작성자 불이익 원칙이 적용되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과한다. 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 한다. 설명의무의 대상이 되는 약관의 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 약관 조항 중에 무엇이 중요한 내용에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없고, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 그러나 사업자에게 이러한 약관의 설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 근거가 있다. 따라서 약관에 정해진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 계약 상대방이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에서 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대해서까지 보험자에게 설명의무가 있다고 할 수 없다.  [2] 주택분양보증계약은 시행주체가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 보증기관이 수분양자가 이미 납부한 계약금과 중도금의 환급이나 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 성질상 보증보험과 유사하다. 보증보험은 보험계약자의 채무불이행으로 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 손해보험으로서 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 한다. 따라서 보증보험은 보증의 성격과 보험의 성격을 함께 가지고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보험과 보증의 규정이 모두 적용되며, 이는 성질상 보증보험과 유사한 주택분양보증계약에서도 마찬가지이다.  [3] 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명확하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다. 그러나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약관 조항이 일의적으로 해석된다면 약관 조항을 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없다.  [4] 대한주택보증 주식회사의 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항에 입주자모집공고 승인으로 보증기간이 개시된 후 분양률 저조 등의 사유로 입주자모집공고 승인이 취소되어 보증서를 반환하는 경우 보증계약을 해지하고, 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불한다는 내용을 규정하고 있는데, 아파트 건설사업주체인 갑 주식회사 등이 대한주택보증 주식회사와 주택분양보증계약을 체결하면서 계약에 따른 채무를 보증하기 위하여 주택분양보증채무약정을 체결하고 보증료를 지급한 후 관할 관청으로부터 입주자모집공고 승인을 받았으나 입주자모집을 공고하지 않았고, 그 후 위 승인이 취소되자 대한주택보증 주식회사를 상대로 이미 지급한 보증료 전액의 반환을 구한 사안에서, 상법 제649조는 보험사고가 발생하기 전에 보험계약자가 언제든지 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있고, 이러한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 미경과보험료의 반환을 청구할 수 있도록 정하고 있는데, 위 해당 조항은 이를 풀어서 규정한 것으로 볼 수 있고, 위 해당 조항은 분양보증계약에서 입주자모집공고 승인이 이루어지고 보증기간이 개시된 이후에 승인이 취소됨에 따라 계약의 목적을 달성하기 어려워 계약의 해지를 인정할 만한 상당한 이유를 구체적으로 예시하고, 해지의 효과로서 보증료의 반환범위를 잔여 보증기간에 대한 보증료만 반환하도록 정한 것인데, 이는 거래상 일반적이고 공통된 것으로 계약 상대방인 갑 회사 등이 대한주택보증 주식회사의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 해당하므로, 위 해당 조항은 약관의 중요한 내용이 아니어서 설명의무의 대상으로 볼 수 없고, 한편 대한주택보증 주식회사의 보증규정, 그 시행세칙과 분양보증계약에 적용되는 약관의 내용을 종합하면, 위 분양보증계약은 입주자모집공고 승인을 얻을 때 장래 주채무가 발생할 것을 조건으로 보증채무가 성립하고, 보증기간은 입주자모집공고 승인시점부터 소유권 보존등기일까지이며, 보증채무가 성립하기 전에는 보증을 취소하고 보증료를 전액 반환받을 수 있지만, 보증채무가 성립한 후에는 입주자모집공고 여부를 묻지 않고 보증을 해지할 수 있고 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 취소일 다음 날부터 잔여 보증기간에 대한 보증료를 반환받을 수 있을 뿐이어서, 위 보증규정과 그 시행세칙은 문언과 체계상 위와 같은 객관적이고 획일적인 해석이 가능하고 다의적으로 해석되지 않으므로, 이를 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없어 작성자 불이익 원칙이 적용되지 않는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항, 상법 제638조의3 제1항 [2] 주택도시기금법 제26조 제1항 제2호, 제3항, 주택도시기금법 시행령 제21조 제1항 제1호 (가)목, 민법 제428조, 제539조, 상법 제726조의5, 제726조의7 [3] 약관의 규제에 관한 법률 제5조 [4] 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항, 제5조, 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제77조 제1항 제1호(현행 주택도시기금법 제26조 제1항 제2호 참조), 제2항(현행 주택도시기금법 제26조 제3항 참조), 구 주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정되기 전의 것) 제106조(현행 주택도시기금법 시행령 제21조 참조), 구 주택공급에 관한 규칙(2010. 2. 23. 국토해양부령 제225호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 (가)목[현행 제15조 제1항 제2호 (가)목 참조], 제8조 제1항(현행 제19조 제1항, 제20조 제1항 참조], 민법 제428조, 제539조, 상법 제638조의3 제1항, 제649조, 제726조의5, 제726조의7  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결(공1999상, 41) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결(공2007상, 780) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다69053 판결 [2] 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결(공2005상, 191) 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결(공2006하, 1115) [3] 대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다5120 판결(공2010하, 1863) 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결(공2011상, 100) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다92841 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 케이에스케이펀드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 현진 담당변호사 주경진) 【피고, 상고인】 주택도시보증공사 (변경 전 명칭: 대한주택보증 주식회사) (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 11. 선고 2014나2003984 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적인 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 용인시 수지구 성복동 195-2 일대와 같은 동 산 69-1 일대에 성복동 e-편한세상 1단지 아파트와 2단지 아파트(이하 ‘이 사건 각 아파트’라 한다)를 건설·공급하기 위하여 관할 관청인 용인시장으로부터 주택건설촉진법 제16조 제1항의 주택건설사업계획승인을 받은 사업주체이다.  나. 원고들은 2009. 1. 13. 피고와 보증기간을 입주자모집공고 승인일부터 소유권 보존등기일(사용검사 포함)까지로, 보증채권자를 입주예정자로, 사용검사 예정일을 2011. 3. 31.로 정하여 주택분양보증계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 분양보증계약’이라 한다).  다. 원고들은 같은 날 이 사건 각 분양보증계약에 따른 원고들의 채무를 보증하기 위하여 피고와 주택분양보증채무약정을 체결하고(이하 ‘이 사건 주택분양보증채무약정’이라 한다), 피고에게 이 사건 각 분양보증계약의 보증료로 1,305,036,000원과 2,930,842,000원을 지급하였다. 이 사건 주택분양보증채무약정에는 약정서에서 정한 사항 외에 주택법·동 시행령·동 시행규칙, 주택공급에 관한 규칙, 피고의 정관과 제 규정을 준수하도록 정하고 있다.  라. 원고들은 2009. 1. 14. 용인시장으로부터 이 사건 각 아파트에 관하여 주택공급에 관한 규칙 제8조 제1항의 입주자모집공고 승인을 받았다.  마. 그런데 원고들은 위 주택공급에 관한 규칙에 따른 입주자모집을 공고하지 않았다. 바. 원고들은 2010. 8. 24. 피고에게 이 사건 각 아파트에 관한 입주자모집을 공고하지 못하여 수분양자가 없다는 이유로 이 사건 각 분양보증계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 이미 지급한 각 보증료를 반환해 달라고 하였다. 그러나 피고는 2010. 11. 3. 보증기간 내에 보증채권자가 존재하지 않아도 분양보증계약 자체는 유효하고 입주자모집공고 승인이 취소되기 전까지는 보증채권자가 발생할 가능성이 있다는 이유로 반환을 거절하였다.  사. 용인시장은 2010. 10. 28.과 2010. 12. 17. 각각 원고들에 대한 입주자모집공고 승인을 취소하였다. 아. 피고는 원고들에게 각각의 입주자모집공고 승인일부터 승인을 취소한 날까지의 보증료를 제외하고 잔여 보증기간에 대한 보증료를 계산하여 288,105,000원과 472,152,000원을 반환하였다.  자. 이 사건 각 분양보증계약과 관련된 주택법, 주택법 시행령, 주택공급에 관한 규칙 등의 규정은 아래와 같다. (1) 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 피고는 사업주체가 건설·공급하는 주택에 대한 분양보증업무를 수행하고, 이를 수행하기 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제77조 제1항 제1호와 제2항).  (2) 구 주택법 시행령(2012. 3. 13. 대통령령 제23665호로 개정되기 전의 것) 제106조에 따르면, 피고가 주택분양의 이행 또는 납부한 계약금과 중도금의 환급을 책임지는 보증을 할 때 지급받는 보증료 등에 관한 사항은 정관으로 정하고(제1항, 제2항), 피고가 하는 보증의 구체적인 내용, 책임범위와 조건 등에 관하여 약관으로 정할 수 있다(제3항).  (3) 구 주택공급에 관한 규칙(2010. 2. 23. 국토해양부령 제225호로 개정되기 전의 것)에 따르면, 사업주체가 피고로부터 분양보증을 받은 경우에는 착공과 동시에 입주자를 모집할 수 있다[제7조 제1항 제2호 (가)목]. 사업주체는 입주자를 공개모집하여야 하고, 이 경우 관할 관청으로부터 승인을 얻어야 한다(제8조 제1항).  (4) 피고의 보증규정(이하 ‘이 사건 보증규정’이라 한다) 제23조 제9항은 보증료의 산정방법, 환불, 추징 등과 관련한 구체적인 사항을 시행세칙으로 정하도록 하고 있다.  이 사건 보증규정과 그 시행세칙에 따르면, 보증서 발급 후 보증채무가 성립하기 전에 보증의 취소를 신청하는 경우에는 이를 취소할 수 있고, 이미 받은 보증료를 환불한다(보증규정 제24조, 시행세칙 제45조 제3항). 주채무가 소멸한 경우 등 세칙이 정하는 해지사유가 발생한 경우에는 보증을 해지하고, 보증기간 이내에 보증을 해지하는 경우에는 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불한다(보증규정 제25조, 시행세칙 제45조 제4항). 주택분양보증의 경우 ‘분양률 저조 등의 사유로 입주자모집공고 승인이 취소되어 보증서를 반환하는 경우’가 해지사유 중 하나이고, 이처럼 입주자모집공고 승인 취소로 보증이 해지될 때에는 그 취소일을 기준으로 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불한다(시행세칙 제64조 제2호, 제45조 제7항).  (5) 이 사건 각 분양보증계약에 적용하는 약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)에 따르면, 피고의 보증채무는 주채무자가 보증서 발급일부터 2월 이내에 입주자모집공고 승인을 얻은 때 유효하게 성립하고 주택분양계약일부터 효력이 발생한다(제2조). 또한 피고는 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금에 대하여는 보증채무를 이행하지 않는다(제4조 제1항 제3호).  2. 설명의무의 대상 가. (1) 약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과한다. 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 한다. 설명의무의 대상이 되는 약관의 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 약관조항 중에 무엇이 중요한 내용에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없고, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다69053 판결 등 참조). 그러나 사업자에게 이러한 약관의 설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 계약 상대방이 알지 못하는 가운데 약관에 정해진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다. 따라서 약관에 정해진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 계약 상대방이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에서 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대해서까지 보험자에게 설명의무가 있다고 할 수 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98다32564 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조).   (2) 주택분양보증계약은 시행주체가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 보증기관이 수분양자가 이미 납부한 계약금과 중도금의 환급이나 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로서(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결 참조), 성질상 보증보험과 유사하다. 보증보험은 보험계약자의 채무불이행으로 피보험자가 입게 될 손해의 전보를 보험자가 인수하는 손해보험으로서 형식적으로는 채무자의 채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 한다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다20265 판결 등 참조). 따라서 보증보험은 보증의 성격과 보험의 성격을 함께 가지고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 보험과 보증의 규정이 모두 적용되며, 이는 성질상 보증보험과 유사한 주택분양보증계약에서도 마찬가지이다.  나. 원심은, 피고가 이 사건 각 분양보증계약과 주택분양보증채무약정 체결 당시 원고들에게 이 사건 보증규정과 그 시행세칙을 설명하거나 고지하지 않아 이것이 이 사건 주택분양보증채무약정의 내용이 될 수 없다고 보아, 이 사건 각 분양보증계약이 이 사건 보증규정 제25조와 그 시행세칙 제64조 제2호에 따라 해지되었다는 피고의 주장을 받아들이지 않았다.  다. 그러나 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 보증규정과 그 시행세칙에 따르면, 입주자모집공고 승인으로 보증기간이 개시된 후 분양률 저조 등의 사유로 입주자모집공고 승인이 취소되어 보증서를 반환하는 경우에는 보증계약을 해지하여야 하고, 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불한다. 이처럼 주택분양보증계약이 보증기간 이내에 해지될 때에 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불받을 수 있도록 정한 것은 급부의 변경, 피고의 면책, 원고의 책임가중, 보험사고의 내용 등에 해당하지 않는다. 따라서 보증기관인 피고에게 유리한 조항이라거나 피고에게 허용된 재량을 벗어나 사회통념상 용인할 수 있는 한도를 넘어선 것으로 보기 어렵다.  (2) 보증보험과 성질상 유사한 주택분양보증계약도 보증의 성격과 보험의 성격이 함께 있고 그 성질이 허용하는 범위 내에서 보증과 보험의 규정을 모두 적용할 수 있다. 상법 제649조는 보험사고가 발생하기 전에 보험계약자가 언제든지 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있고, 이러한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 미경과보험료의 반환을 청구할 수 있도록 정하고 있다. 피고의 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항은 위 상법 조항을 풀어서 규정한 것으로 볼 수 있다.  (3) 이 사건 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항은 이 사건 각 분양보증계약에서 입주자모집공고 승인이 이루어지고 보증기간이 개시된 이후에 그 승인이 취소됨에 따라 계약의 목적을 달성하기 어려워 계약의 해지를 인정할 만한 상당한 이유를 구체적으로 예시하고, 해지의 효과로서 보증료의 반환범위를 잔여 보증기간에 대한 보증료만 반환하도록 정한 것이다. 이는 거래상 일반적이고 공통된 것으로 계약 상대방인 원고들이 피고의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 해당한다.  (4) 따라서 이 사건 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항은 약관의 중요한 내용이 아니어서 설명의무의 대상으로 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심이 이 사건 보증규정과 그 시행세칙의 해당 조항이 설명의무의 대상이 되는 것을 전제로 피고가 이를 설명하지 않았으므로 이 사건 주택분양보증채무약정의 내용으로 삼을 수 없다고 판단한 것에는 약관의 설명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 작성자 불이익 원칙의 적용 여부 가. 약관의 해석은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개별 계약 당사자가 의도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명확하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조). 그러나 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로, 그리고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적이고 획일적으로 해석한 결과 약관 조항이 일의적으로 해석된다면 약관 조항을 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다5120 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다92841 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 보증규정과 그 시행세칙에 작성자 불이익 원칙이 적용되어 그 시행세칙 제64조 제2호를 이 사건에 적용할 수 없다고 판단하였다.  이 사건 보증규정 시행세칙 제64조 제2호는 ‘분양률의 저조 등’을 입주자모집공고 승인 취소 사유로 정하고 있어 입주자모집공고 승인 취소 사유의 내용이 명확하지 않다. 위 조항은 ‘분양률의 저조’를 그 사유로 정하여 입주자모집공고 승인 이후 실제로 입주자모집공고를 한 경우를 전제로 하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건과 같이 입주자모집공고 승인을 받은 후 입주자모집공고를 하지 않아 분양계약을 체결할 여지가 없는 경우는 적용되지 않는다고 보아야 한다.  다. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (1) 이 사건 보증규정 시행세칙과 약관에 따르면, 이 사건 각 분양보증계약의 보증기간은 입주자모집공고 승인을 얻은 시점부터 보존등기일까지이다(시행세칙 제55조). 피고의 보증채무는 입주자모집공고 승인을 얻은 때에 유효하게 성립하며 주택분양계약일부터 효력이 발생한다(약관 제2조). 보증채무는 성립의 부종성으로 말미암아 주채무가 발생할 때에 성립하므로 위 약관의 취지는 장래 주채무인 주택분양계약이 성립할 것을 조건으로 입주자모집공고 승인 시에 보증채무가 성립하고 주택분양계약일에 조건의 성취로 효력이 발생한다고 보아야 한다.  (2) 이 사건 보증규정과 그 시행세칙에 따르면, 보증기간이 계속 진행되는 중에 보증계약을 해지하는 경우에는 잔여 보증기간에 대한 보증료를 환불하고, 분양보증의 경우 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 한다(시행세칙 제45조 제4항).  (3) 주택보증계약의 해지사유로 이 사건 보증규정 시행세칙 제64조 제2호는 ‘분양률 저조 등의 사유로 입주자모집공고 승인이 취소되어 보증서를 반환하는 경우’를 정하고 있는데, 여기서 분양률 저조 등의 사유는 승인이 취소되는 여러 사유 중 하나를 예시한 것으로서 이를 승인 취소 사유를 제한하는 해석 기준으로 삼을 수는 없다.  (4) 이러한 이 사건 보증규정, 그 시행세칙과 약관의 내용을 종합하면, 이 사건 각 분양보증계약은 입주자모집공고 승인을 얻을 때 장래 주채무가 발생할 것을 조건으로 보증채무가 성립하고, 보증기간은 입주자모집공고 승인시점부터 소유권 보존등기일까지이다. 보증채무가 성립하기 전에는 보증을 취소하고 보증료를 전액 반환받을 수 있지만, 보증채무가 성립한 후에는 입주자모집공고 여부를 묻지 않고 보증을 해지할 수 있고 입주자모집공고 승인 취소일을 기준으로 취소일 다음 날부터 잔여 보증기간에 대한 보증료를 반환받을 수 있을 뿐이다.  (5) 이 사건 약관 제4조 제1항 제3호는 ‘입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자’에 대하여 보증채무를 부담하지 않는다고 정하지만, 이는 관련 법령상 사업주체가 공개모집의 방법으로 입주자를 모집하도록 하고 있으므로 보증기간이 개시되었더라도 위법한 분양계약은 보증의 대상에서 배제하겠다는 취지로서 보증채무의 범위를 제한하는 의미로 해석해야 한다.  (6) 따라서 이 사건 보증규정과 그 시행세칙은 문언과 체계상 위와 같은 객관적이고 획일적인 해석이 가능하고 다의적으로 해석되지 않으므로, 이를 고객에게 유리하게 해석할 여지가 없어 작성자 불이익 원칙이 적용되지 않는다.  라. 그런데도 원심이 작성자 불이익 원칙을 적용하여 이 사건 보증규정 시행세칙 제64조 제2호가 이 사건과 같이 입주자모집공고 승인을 받은 후 입주자모집공고를 하지 않은 경우에는 적용되지 않는다고 판단한 것에는 약관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(2) 건축물분양법  

건축물분양법은 건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아야 하는 건축물로서 사용승인 이전에 분양하는 일정 규모 이상의 건축물에 대해 적용된다.14) 건축물분양법은 분양시기에 대해, 분양사업자가 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하거나 금융기관 등으로부터 분양보증15)을 받는 경우에는 착공신고 후, 그리고 
해당 건축물의 사용승인에 대해 다른 건설업자 둘 이상의 연대보증을 받아 공증을 한 경우에는 골조공사의 2/3 이상이 완료된 후로 법정하고 있다(동법 제4조 제1항). 분양사업자로서는 조기에 자금을 조달하기 위해 신탁계약 및 대리사무계약을 체결하거나 분양보증을 받게 되는데, 전자의 경우에는 일정 계약내용이 강제된다.16) 

14) 원칙적으로 분양하는 부분의 바닥면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 건축물 또는 오피스텔 30실 이상, 주택 이외 시설과 주 택을 동일 건축물로 짓는 건축물 중 주택 외의 용도로 쓰이는 바닥면적의 합계가 3천제곱미터 이상, 바닥면적 합계가 3천제곱미터 이상으로 임대후 분양전환을 조건으로 임대하는 경우에 적용된다(건축물분양법 제3조 제1항 및 동법 시행령 제2조).  15) 건축물분양법 제4조 제3항은 분양보증을 위 주택도시기금법 시행령 제21조 제1항 제1호 가목과 동일하게 정의한다. 16) 분양사업자가 건축물을 분양하기 위해 허가권자에게 분양신고를 함에 있어 분양신고서에는 신탁계약서 및 대리사무계약서를 첨부해야 한다(건축물분양법 제5조 및 동법 시행령 제7조). 허가권자는 신고 접수일로부터 5일 이내에 수리 여부를 결정해야 하고, 분양신고의 내용이 적법한 경우에는 분양신고를 수리하여 분양신고확인증을 발급해야 하며, 이후 분양사업자는 분양광고에 따라 수분양자를 모집할 수 있다(동법 제6조). 만약 분양신고를 하지 않거나 부정한 방법으로 분양신고를 하고 건축물을 분양한 경우, 또는 분양신고의 수리 사실을 통보받지 않고 분양광고를 하는 등의 경우에는 벌칙이 부과된다(동법 제10조). 그러므로 건축물분양법이 적용되는 건축물의 적법한 선분양에 있어서는 수분양자는 신탁재산으로부터의 우선변제를 통해 기납부한 분양대금을 확보할 수 있다.

 

즉 분양사업자가 소위 분양관리신탁계약17) 및 대리사무계약을 체결하고 선분양을 하는 경우, 신탁계약에는 신탁을 정산할 때 수분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산해야 한다는 사항이 포함되어야 한다(동법 시행령 제3조 제1항 제3호). 그리고 대리사무계약에는 수분양자를 보호하기 위
한 분양수입금관리계좌의 개설에 관한 사항과(동법 시행령 제3조 제2항 제1호), 부도·파산 등으로 사업 추진이 불가능한 경우 분양수입금관리계좌에 남은 금액을 수분양자에게 우선 지급하는 사항을 포함한 분양대금의 지출 원칙, 방법 및 용도, 그리고 자금 집행순서 및 시공사에 공사비를 지급하는 방법·시기 등이 포함되어야 한다(동법 시행규칙 제2조 제2호 및 제4호).  

17) 건축물분양법에 따른 신탁계약을 일반적으로 분양관리신탁계약이라고 부른다. 그러나 분양목적물의 소유권을 신탁회사가 보유함으로써 수분양자를 보호하고 동시에 분양사업과 관련한 채권자를 우선수익자로 지정함으로써 그 채권을 담보한다는 점에서는 부동산담보신탁과 그 성격이 다르지 않다.

사실 수분양자는 신탁계약과 대리사무계약의 당사자가 아니고 신탁수익자도 아니다. 하지만 건축물분양법은 동법이 적용되는 신탁계약과 대리사무계약에 분양대금의 반환을 우선적으로 정산 또는 집행하는 조항을 강제하고 있으므로, 수분양자는 이 조항을 근거로 분양대금을 반환받을 수 있다고 해야 한다. 위 조항이 단순히 계약당사자인 시행사와 신탁회사에만 구속력을 가진다고 하는 것은 수분양자의 보호라고 하는 위 법률의 취지에 반하며, 따라서 수분양자에게 직접 권리를 취득시키는 제3자약관으로 해석할 것이다. 
   이때 건축물분양법은 분양대금의 반환에 있어 신탁계약과 대리사무계약의 관계 내지 신탁의 정산과 분양수입금관리계좌로부터의 지급 사이의 선후에 대해서는 명시하고 있지 않다. 많은 경우 분양관리신탁계약에서는 신탁원본, 신탁수익, 위탁자가 양도한 분양대금채권과 분양수입금, 신축건물을 모두 신탁재산으로 정하
고, 이에 상응하여 대리사무계약에서는 시행사로 하여금 분양대금채권을 신탁회사에 양도할 것을 정하고 있다. 그리고 그 정산 내지 자금집행방법도 양 계약이 동일하게 정하고 있다. 그러므로 시행사의 부도, 파산 등으로 사업추진이 불가하거나 기타 사유로 중도에 신탁계약 및 대리사무계약을 해지하여 정산하는 경우, 수분양자는 부동산의 처분대금 및 분양수입금을 포함한 신탁재산으로부터 우선적으로 분양대금을 반환받을 수 있다고 하면 충분하다. 이는 건축물분양법의 적용이 없는 부동산담보신탁계약의 경우, 시행사가 분양대금채권자이며, 단축급부로서 수분양자가 신탁회사에게 분양대금을 지급하고, 이는 신탁재산과는 별개의 재산에 속하는 것과 대비된다.18)  

18) 물론 분양대금채권이 신탁재산에 속하는지 여부가 분양관리신탁과 부동산담보신탁을 구분하는 징표는 아니다. 신탁업의 경우 수탁가능한 재산 범위를 기준으로 인가단위가 설정되고, 인가단위별로 필요한 전문인력의 종류와 최소보유인원, 최저자기자본이 결정된다. 그러므로 신탁계약을 체결하는 신탁회사가 어느 범위에서 신탁재산을 수탁할 수 있는지, 그리고 신탁계약과 대리사무계약에서 어떻게 정하는가에 따라서 얼마든지 그 내용은 달라질 수 있다.

Ⅳ. 종래 분양대금반환청구의 유형과 법리  

1. 채권자대위권의 행사  

  대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 (ⅰ)은 분양사업의 구조나 계약의 내용이 대상판결과 유사하다. 이 사건에서 수분양자인 원고는 상가에 관한 분양계약을 해제하고 시행사를 상대로 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 분양대금의 반환을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결이 확정되었다. 그리고 시행사에 대한 분양대금반환채권을 피보전권리로 하여 신탁회사인 피고에 대한 시행사의 사업비지출 요청권을 대위행사하였다. 이 사건에서의 법적 쟁점은 채권자대위권의 행사에 있어서 채권보전의 필요성과 피대위권리의 존부인데, 위 판결은 채권자대위권 행사의 요건 일반을 설시하면서 전자는 인정한 반면 후자는 부정하였다. 

대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 [분양대금반환][공2015상,103] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 갑이 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다.  [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정도성) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 14. 선고 2012나46537 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 채권자대위 청구에 관하여 가. 채권자대위권 행사요건에 대하여 (1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조).  (2) 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 주식회사 에스티에이건설(이하 ‘에스티에이건설’이라 한다)은 2007. 12. 26. 피고와 사이에 우선수익자를 대출금융기관들로, 수익자를 에스티에이건설로 하여 원심 판시 “스타피카소” 건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라 한다)을 체결하면서, 신탁의 원본을 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익 및 기타 이에 준하는 것으로 약정하였다.  (나) 에스티에이건설은 2007. 12. 26. 이 사건 상가에 관하여 점포별로 소유권보존등기를 마친 다음 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다.  (다) 에스티에이건설은 2008. 3. 31. 피고 및 시공사, 대출금융기관들과 사이에 원심 판시 “사업 및 대리사무 약정”(이하 ‘이 사건 대리사무 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고가 이 사건 상가의 분양수입금 등의 수납·관리·집행 등 자금관리업무를 위탁받아 에스티에이건설을 대리하여 이를 처리하되, 대출금·분양수입금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설된 분양수입금 관리계좌에 입금하도록 하고, 분양개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관들의 확인을 받은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 정하였다.  (라) 원고는 2009. 11. 20. 에스티에이건설과 사이에 이 사건 상가 중 4층 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 원심판시 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다가 2010. 6.경 이를 해제하였다.  (마) 원고는 에스티에이건설을 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호로 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 분양대금(이하 ‘이 사건 분양대금’이라 한다)의 반환을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었다.  (3) 이러한 사실관계에 의하면, 에스티에이건설은 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 분양수입금 등의 자금관리를 위탁하면서 공사비를 제외한 사업비 지출을 위하여 필요한 경우 시공사와 대출금융기관들의 확인과 같은 일정한 요건을 갖추어 지급을 요청할 수 있도록 약정하였고, 그 사업비에는 분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환하여야 할 분양대금도 포함되므로, 에스티에이건설은 이 사건 분양계약의 해제에 따른 이 사건 분양대금 반환을 위하여 피고에게 위 요건을 갖추어 그 상당의 사업비 지출을 요청할 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 사업비 지출 요청권’이라 한다)를 가진다고 할 것이며, 따라서 이 사건 사업비 지출 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다고 할 것이다.  나아가, 에스티에이건설은 피고에게 이 사건 상가를 신탁하였으므로 소유권이 남아 있지 않고 신탁계약에 따른 수익권만을 가지고 있을 뿐인데, 이러한 수익권은 장래의 채권으로서 강제집행에 의한 현금화와 변제가 즉시 이루어지기 어려우므로, 분양계약을 해제한 수분양자로서는 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 이 사건 분양대금 반환채권의 유효·적절한 만족을 얻을 수 없을 위험이 있다고 볼 수 있으며, 결국 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 이 사건 분양대금 반환 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라 할 수 있다.  한편 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이 사건 분양계약의 해제에 따라 미분양상태로 되고, 에스티에이건설이나 수탁자인 피고 등은 이를 제3자에게 다시 분양하거나 이 사건 담보신탁계약에 따라 처분하여 그 대금으로 사업비나 에스티에이건설의 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 원고가 분양자인 에스티에이건설의 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다.  이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포의 수분양자인 원고로서는 분양자인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 에스티에이건설을 대위하여 피고에게 이 사건 분양대금 상당의 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 에스티에이건설이 무자력인 경우에만 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 잘못된 전제 아래 에스티에이건설이 무자력이라고 인정하기에 부족하므로 보전의 필요성이 없다고 인정하여 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.  나. 피대위채권의 존부에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심은 앞서 본 것처럼 원고의 채권자대위 청구가 부적법하다고 보는 한편 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권의 존재에 관하여 판단하면서, 판시와 같은 이유를 들어, (가) 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 하고, 이 사건 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 이 사건 담보신탁계약에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, (나) 피고가 이 사건 담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 이 사건 분양대금을 취득하였음을 전제로 하여 이 사건 분양계약의 해제로 에스티에이건설이 피고에게 이 사건 분양대금반환청구를 할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없고, 또한 설령 이 사건 분양대금이 이 사건 담보신탁계약의 신탁 원본에 해당한다고 하더라도 이 사건 담보신탁계약 제21조에서 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 해제, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정의 해석, 신탁법 제22조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 그리고 원심판결 이유 및 앞서 본 사실관계에 의하여 살펴보면, 원고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 분양계약이 해제되었다고 하더라도, 피고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 담보신탁계약의 효력이 상실되거나 이를 일부 해지할 수 있다고 볼 수 없고, 여전히 피고는 유효하게 존속하는 이 사건 대리사무 약정에 기하여 에스티에이건설로부터 위탁받은 자금을 관리하므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 분양계약과 관련한 에스티에이건설과 피고 사이의 이 사건 담보신탁계약이 해제·해지되었다고 할 수 없다.   따라서 이와 다른 전제에서 그 신탁해지권을 대위행사할 수 있고 피고는 그 신탁해지에 따른 분양대금 반환의무를 진다는 상고이유 주장 부분 역시 받아들일 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (3) 또한 원심은 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 에스티에이건설에 이 사건 대리사무 약정에 의하여 이 사건 분양대금을 반환할 의무를 지는지에 관하여 살펴보면서, (가) 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 대리사무 약정이 해지되었다거나 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 에스티에이건설과 피고 사이에 이 사건 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 피고가 이 사건 분양대금을 에스티에이건설에 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, (나) 또한 이 사건 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 에스티에이건설이 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 바로 이 사건 분양대금 반환을 청구할 수 없어 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 없다는 취지로 판단하였다.  이러한 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다.  다. 불이익변경금지에 대하여 앞서 본 것처럼 원심이 채권자대위 청구에 관하여 보전의 필요성이 없다고 인정하여 그 청구를 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.  그렇지만 위에서 본 것처럼 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권이 부존재하거나 피대위채권을 행사할 수 없다고 인정한 원심의 판단이 정당한 이상, 채권자대위 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.  그러나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 소를 각하한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다.  2. 직접 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 분양계약의 해제에 따른 부당이득으로서 또는 이 사건 담보신탁계약 제14조 제1항, 제21조 제1항 제1호나 신탁법 제22조 제1항 단서에 의하여 원고에게 직접 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니고 원고는 이 사건 담보신탁계약이나 이 사건 대리사무 약정의 당사자가 아니라는 취지에서, 원고가 피고에 대하여 직접 이 사건 분양대금의 반환을 구할 수 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 위 1. 나. (1)항의 판단에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

   원고는 분양계약의 해제에 따라 시행사와 피고 사이의 담보신탁계약의 효력이 상실되었거나 이를 일부 해지할 수 있으므로 신탁해지권을 대위행할 수 있고, 피고는 그에 따른 분양대금반환의무를 진다고 주장하였다. 그러나 위 판결은 정당하게도, “이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무약정은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 하고, 이 사건 대리사무약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 이 사건 담보신탁계약에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다”는 원심의 판단을 근거로, 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 그리고 분양계약의 해제에 따라 피고가 시행사에 이 사건 대리사무약정에 의하여 분양대금을 반환할 의무를 진다는 원고의 주장에 대해서도, 특별한 사정이 없는 한 분양계약이 해제되었다는 사정만으로 피고가 시행사에게 분양대금을 반환해야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, 또한 대리사무약정에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 시행사의 서면요청에 의해 피고가 집행해야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 시행사가 대리사무약정에 의해 피고에게 바로 분양대금의 반환을 청구할 수 없어 사업비지출 요청권을 행사할 수 없다고 하였다.19)

19) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2012다70852 판결 및 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다82388 판결에서도 분양계약을 해제한 수분양자들이 시행사를 상대로 한 분양대금반환청구소송에서 승소판결을 받았으나 시행사가 무자력이었기 때문에 신탁회사를 상대로 채권자대위권을 행사하였는데, 이에 대해 법원은 판결 (ⅰ)과 동일한 설시를 하였다.

  수분양자는 신탁계약 및 대리사무계약의 당사자가 아닐뿐더러, 대리사무계약이 분양계약의 효력을 조건이나 기한으로 하지 않는 한 분양계약의 해제로부터 영향을 받지 않음은 물론이다. 그리고 유효한 대리사무계약에 기해 시행사가 신탁회사에 분양대금의 반환을 청구할 수 있는지는 다음 두 가지 요건에 달려있다. 첫째, 분양대금의 반환이 사업비의 집행에 해당되는지에 관한 대리사무계약의 해석 문제이다. 사실 대리사무계약의 당사자나 이에 관련된 채권자들이 자신들의 채권에 대한 재원을 별도로 확보하기 위해 계약을 체결하거나 개입하게 되는 사정에 비추어본다면, 분양대금반환채무를 일종의 사업비로서 우선적으로 집행하도록 명시 유인은 희박하다. 그럼에도 불구하고 그 재원을 출연한 수분양자의 이해를 고려하고, 사업비를 적극적인 사업진행에 소요되는 것만 포함된다고 해석해야 할 이유는 없으므로, 분양대금반환채무도 일종의 사업비로 해석할 수 있다. 둘째, 이 경우에도 사업비의 집행을 위해서는 대리사무계약상 동의권자의 확인을 얻은 시행사의 서면요청이 필요하다. 그러므로 일련의 방식이나 절차를 거치지 않은 한 시행사의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구 및 수분양자의 대위행사는 인정될 수 없다.   
   그리고 분양계약이 해제되었음에도 불구하고 신탁회사가 신탁재산으로서 분양목적물을 소유하면서 분양대금도 보유한다고 해서 이것이 수분양자에 대한 관계에서 이중으로 이익을 보유하거나 부당이득이 되는 것은 아니다. 시행사는 신탁회사가 소유한 부동산에 대해 분양계약을 체결하는 점에서 타인권리의 매매와 유사한데, 매도인이 소유자인 제3자와의 사이에 별도의 법률관계에 기해 매수인으로 하여금 매매대금을 제3자에게 지급하도록 한 경우, 제3자는 매매계약의 목적물을 소유하면서 매수인으로부터 매매대금을 지급받지만, 이를 매수인에 대한 관계에서 이중으로 재산적 이익을 취하였다거나 법률상 원인 없는 이득이라고 하지 않는다. 그리고 신탁재산과 분양대금은 비록 동일한 신탁회사 명의에 속하지만, 각각 별개의 독립한 재산에 귀속된다는 점에서 더욱 그러하다.  

2. 우선수익권의 침해로 인한 손해배상청구  

   대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결(ⅱ) 은 대출금융기관인 우선수익자가 신탁회사를 상대로 손해배상을 청구한 사안이다. 하지만 신탁회사가 수분양자에게 분양대금을 반환 및 상계한 것의 효력이 문제되었다는 점에서 대상판결과 중요한 연결점을 가진다. 이 사건에서도 대상판결과 유사한 분양사업구조하에 부동산담보신탁계약 및 대리사무계약이 체결되었고, 수분양자는 계약금 및 중도금을 분양계약서에 기재된 피고 신탁회사 명의의 분양대금납부계좌로 입금하였다. 그런데 시행사의 채권자들이 신탁해지시 시행사가 신탁회사에 대해 가지는 소유권이전등기청구권을 가압류함에 따라 수분양자들이 분양잔대금을 납부하더라도 소유권을 이전받을 수 없게 되었다. 그리고 원고인 우선수익자는 피고에 대해 시행사의 채무불이행을 이유로 분양된 부동산이 포함된 이 사건 부동산 전부를 처분하여 그 대금으로 우선수익급부를 할 것을 요청하였다. 그러자 일부 수분양자들은 수분양자조합을 결성하여 공매절차에서 자신들이 분양받은 부동산을 낙찰받았고, 시행사와는 기존 분양계약을 합의해제하였다. 피고는 낙찰대금과 시행사가 위 수분양자들에게 반환해야 할 분양대금을 상계처리하고 나머지만을 지급받아, 위 조합에 참여하지 않은 수분양자들이 납부한 분양대금에 해당하는 금원을 각 수분양자를 피공탁자로 하여 변제공탁하고, 나머지는 원고에게 수익급부로 지급하였다. 그러자 원고는 피고를 상대로 위 상계 및 변제공탁으로 인해 대출원리금의 일부를 변제받지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서, 우선수익권의 침해를 원인으로 하는 손해배상을 청구하였다. 

대법원 2009. 7. 9. 선고 2008다19034 판결 [손해배상(기)][공2009하,1413] 【판시사항】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 것이 정당하다고 한 사례  [2] 항소심에서 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우, 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용한 부분에 관한 지연손해금에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산담보신탁의 수탁자가 분양된 신탁부동산을 매각한 후 매매대금을 정산하면서 그 매각대금채권과 분양계약 해제로 인한 분양대금반환채무를 상계하거나 공탁한 사안에서, 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 부동산담보신탁계약에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무이므로 위 행위가 정당하다고 한 사례.  [2] 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제38조, 제51조 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결(공1991, 845) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 우인외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 전용희외 1인) 【피고 보조참가인】 참가인 1 주식회사외 1인 【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유 제1, 2점에 대하여 위 각 상고이유의 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 원고의 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양된 건물 부분을 처분하여 정산하는 경우에 있어서 수분양자에 대하여 부담하는 분양대금 반환채무는 이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고가 위탁자인 소외 1 주식회사의 요청을 받아 이미 분양된 건물 부분인 102호를 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  이 사건 부동산담보신탁계약, 이 사건 대리사무계약의 관련 규정 내용 등에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 신탁계약 제21조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1 주식회사가 이 사건 대리사무계약을 위반하여 소외 2 주식회사와의 사이에 이 사건 극장 부분에 관한 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알고 있었음에도 이를 방치함으로써 위 매매대금 중 31억 원이 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌로 입금되지 아니하였고, 그 결과 원고가 위 금원 상당을 상환받지 못하는 손해를 입게 되었다는 원고의 주장에 대하여, 소외 1 주식회사가 소외 2 주식회사와의 사이에 위 매매계약을 체결한 사실을 피고가 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 주식회사가 2003. 6. 20. 피고에게 보낸 ‘대리사무관련 분양수익금에 대한 대출이자, 신탁수수료 및 공사비 지급의 건’이라는 제목의 문서에는 “…극장 분양계약서상에 명기된 대로 극장 부분 매매대금 중 일금 일십억 원은 ○○건설의 공사비 정산금액으로 당사에서 지급하기로 계약된 내용이오니 참고하시기 바랍니다”라는 문구가 기재되어 있는 사실, 소외 2 주식회사가 위 매매계약에 따라 지급한 대금 중 2003. 6. 19. 3억 원, 2003. 6. 23. 2억 원, 2003. 7. 11. 161,311,000원, 2003. 7. 18. 167,200,000원이 각 피고가 관리하는 분양수입금 관리계좌에 입금된 사실, 피고가 2003. 12. 9. 이 사건 건물 8, 9층에 관한 신탁등기를 경료한 사실을 알 수 있고, 기록에 의하면, 피고가 2003. 6. 19.부터 2003. 7. 18.까지 사이에 이 사건 극장 부분 매매대금 11억 원을 공사비 등으로 지급한 사실을 자백하였음을 알 수 있는바, 위 각 사실들을 종합하면, 피고는 2003. 6. 20.경 또는 적어도 2003. 12. 9.경에는 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 이에 반하는 원심의 사실인정은 부당하다.  그러나 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고는 이 사건 부동산담보신탁계약에 따라 수탁자로서 신탁부동산의 보존·관리 등에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무가 있으나 소외 1 주식회사가 임의로 소외 2 주식회사에게 매도한 이 사건 극장 부분은 아직 신탁등기가 경료되기 전이어서 신탁재산에 해당하지 아니하는 점, ② 이 사건 부동산담보신탁계약에 의하면 이 사건 건물의 분양업무는 소외 1 주식회사가 수행하도록 규정되어 있었고 피고는 그 분양계약에 따라 입금된 분양수입금을 관리하는 소극적 지위에 있었던 점, ③ 분양계약의 당사자가 아닌 피고로서는 소외 2 주식회사로 하여금 매매대금을 분양수입금 관리계좌로 입금하도록 강제할 방법이 없고, 소외 2 주식회사를 상대로 소유권이전청구권가등기의 말소를 구할 권원도 없었던 점, ④ 달리 피고가 소외 1 주식회사와 소외 2 주식회사 사이의 매매계약 체결을 알선하거나 적극적으로 가담한 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 단순히 위 매매계약 체결사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유만으로는 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임이 발생한다고 할 수 없다.   따라서 원심이 그 이유설시는 부적절하나 결국 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척한 결론은 정당하므로, 원심의 조치에 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항에서 분양수입금 관리계좌의 자금집행순서를 1순위부터 5순위까지 규정하고 있고, 제10조 제2항은 제1항에서 규정한 각 항목에 관하여 지급시기나 개별적 지급방법 등을 정할 수 있도록 한 규정에 불과하다고 보아, 위 제2항의 규정에 따라 자금집행순서를 변경할 수 있다는 취지의 피고의 주장을 배척하고, 피고가 원고의 동의 없이 위 제1항의 자금집행순서를 위반하여 공사비를 지급한 부분에 관하여 손해배상책임을 인정하였다.  이 사건 대리사무계약 제10조 제1항, 제2항의 규정 내용, 조항의 순서 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정을 살펴보면, 같은 조 제1항 제3호에 규정한 ‘필수적 사업비’란 같은 항에 규정되어 있지 아니한 사업비 중 같은 조 제1항 제3호에 병렬적으로 규정된 ‘분양경비(분양대행수수료 및 광고비)’에 준하는 성격의 필수적 비용으로서, 우선수익권자인 원고와 국민은행의 동의를 그 전제요건으로 하는 비용을 의미한다 할 것이므로, 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금은 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금이 이 사건 대리사무계약 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘필수적 사업비’에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 위 대리사무계약 제10조의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 피고의 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유를 원심이 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 주장의 사정만으로는 원고가 피고의 계약금, 선급금 지급에 관하여 묵시적으로 동의한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 없다.  6. 피고의 상고이유 제3점에 대하여 제3자를 위한 계약이라 함은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약인바, 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서 이는 계약 체결의 목적, 계약에 있어서의 당사자의 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 합리적 의사를 해석함으로써 판별할 수 있다( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조).  원심판결 이유와 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 대리사무계약은 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 부동산담보신탁계약과 동시에 체결된 것으로서 부동산담보신탁계약과 밀접하게 관련되어 있는 점, ② 부동산담보신탁은 위탁자와 수탁자간의 신탁계약에 의하여 제3자인 채권자에게 수익권을 취득케 하는 점에서 민법 제539조의 제3자를 위한 계약과 유사한 구조를 가지고 있는 점, ③ 분양수입금 집행순서를 정한 이 사건 대리사무계약 제10조의 규정은 신탁계약에 의하여 수익자인 원고가 취득한 수익권의 구체적인 이행방법에 관하여 정한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 원고가 이 사건 대리사무계약에 동의하고 기명날인함으로써 수익의 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 대리사무계약은 비록 소외 1 주식회사와 피고 사이에 체결된 것이기는 하지만, 최소한 분양수입금의 집행순서 위반으로 인한 손해배상청구와 관련하여서는 제3자를 위한 계약으로 봄이 상당하다.  같은 취지에서 이 사건 대리사무계약 중 분양수입금 집행순서를 정한 부분이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  피고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 7. 피고의 상고이유 제4점에 대하여 가. 계약이 합의에 의하여 해제되어 원상회복의무를 부담하는 경우에도 민법 제548조가 준용되어 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없는 것이므로( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다6341 판결 참조), 소외 1 주식회사가 이 사건 건물 중 102호 수분양자들과 분양계약을 합의해제하기 전에 피고가 이 사건 대리사무계약에 따라 위 수분양자들이 납부한 분양대금을 관리하며 시공사들에게 계약금, 선급금을 지급한 것은 유효하고, 위 대리사무계약 제10조가 규정한 분양수입금 집행순서에 의하면 피고가 시공사들에게 지급한 계약금, 선급금 상당액은 원고에게 지급되어야 할 금원에 해당하므로 원고에게 손해가 발생하였다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 건물 중 분양계약이 해제된 102호에 관한 분양대금은 확정된 분양수입금이 아니어서 원고에게 추가로 손해가 발생하지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 손해액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 1, 2, 3순위 사업비용으로 지급될 금액을 특정한 후 원고의 손해액에서 이를 공제하여야 한다는 상고이유의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장한 것으로서 원심 변론종결 이전에는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하며 또한 직권조사사항도 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  8. 피고의 상고이유 제5점에 대하여 항소심에서 피고의 항소를 상당 부분 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분의 일부를 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하는 경우라 하더라도 수개의 청구 중 어느 청구에 대하여 제1심판결과 동일한 입장에서 청구를 전부 인용하였다면 그 부분에 관한 지연손해금에 대하여는 제1심판결 선고일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항이 정한 이율을 적용할 수 있다 ( 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결 참조).  원심판결 및 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 원고의 청구 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구와 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구를 각 인용하면서 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용하였고, 원심은 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분(이는 102호 매각대금의 상계처리로 인한 손해배상청구 부분임)을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 계약금 등 선지급으로 인한 손해배상청구에 관하여 제1심과 동일한 입장에서 피고의 항변을 배척하면서 그 인용금액에 관한 지연손해금에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 소촉법 제3조 제1항이 정한 이율을 적용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 소촉법 제3조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  원고가 상고이유에서 인용한 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다. 9. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

   위 판결은 미분양건물을 처분하여 정산하는 경우와 달리 이미 분양계약이 체결된 건물을 처분하여 정산하는 경우에는 수분양자에 대한 분양대금반환채무는 “이 사건 부동산담보신탁계약 제21조 제1항에서 정한 1순위로 정산하여야 하는 채무 또는 그보다 앞선 순위로 정산하여야 할 채무에 해당하는 것으로 보아야 한다”고 전제한 다음, 피고가 위탁자의 요청을 받아서 이미 분양된 건물을 매각한 대금으로 먼저 수분양자에 대한 분양대금과 상계하거나 공탁한 행위는 위 신탁계약 제21조의 정산의무를 위반하여 원고의 우선수익권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 하여 원고의 이 부분 손해배상청구를 배척하였다.  
   위 판결의 사안은 이미 분양계약이 체결된 신탁재산을 우선수익자의 요청에 따라 처분한 점, 그리고 그 목적물에 갈음하여 신탁재산이 된 대금을 시행사의 수분양자에 대한 분양대금반환채무의 변제로서 지급한 점에 주목할 필요가 있다. 사실 분양계약이 체결되었더라도 목적부동산에 대한 신탁계약의 해지에 따라 수분양자에게 이전등기가 이루어지기 전까지 목적물은 여전히 신탁재산에 속하기 때문에, 분양계약의 체결 자체가 우선수익권의 행사에 장애가 되지 않는다. 수분양자는 시행사에 대해 소유권이전등기청구권을 가지며, 시행사는 그에 상응하여 소유권을 취득한 후 이전등기를 해주거나 신탁회사로 하여금 직접 이전등기를 하도 할 의무를 부담할 뿐이다.  
   견해에 따라서는 우선수익자의 대리사무계약에 대한 동의는 수분양자가 대금을 완납한 때 해당 부동산에 대한 신탁계약의 해지에 동의한 것이라는 의미에서 분양된 목적물에 대해서는 우선수익자의 환가권이 제한되므로, 위 사안에서도 신탁재산의 처분이 우선수익자의 처분요청에 따른 것이라기보다는 그 처분대금으로부터 분양대금을 반환해줄 것을 요청하는 시행사와 수분양자의 요청에 따른 것으로, 우선수익자는 처분대금에서 수분양자에게 분양대금이 반환되고 남는 금원에 대해 권리를 가질 뿐이라고 한다.20) 그러나 신탁계약과 대리사무계약의 상호관계에 비추어 볼 때 분양대금이 완납된 목적물에 대해 우선수익자가 신탁계약의 해지에 동의하는 것은 예정되어 있지만, 이를 분양잔대금이 아직 완납되지도 않은 상태에서 신탁재산에 대한 수익권 행사의 제한에 대한 동의로까지 확대해석할 근거는 없다.21) 그리고 신탁계약상 신탁재산의 처분은 우선수익자의 수익권행사에 따라 이루어지고, 시행사는 그 처분을 요청할 권리가 없으며, 수분양자는 더욱 그러하다. 만약 신탁상 별도의 정함이 없음에도 불구하고 신탁회사가 시행사 혹은 수분양자의 요청에 따라 신탁재산을 처분하고 그 대금으로 시행사의 분양대금반환채무를 변제였다면, 신탁회사는 수탁자로서의 의무위반에 따른 원상회복 또는 손해배상책임을 면할 수 없다(신탁법 제43조 제1항). 그러므로 판결 (ⅱ)가 신탁회사의 분양대금반환이 적법하다는 전제로서 신탁회사가 위탁자의 요청을 받아 분양목적물을 처분하였다고 설시한 부분이나, 위 견해가 신탁재산의 처분이 시행사와 수분양자의 요청에 따른 것이라고 한 설명은 타당하지 않다.

신탁법   타법개정 2017. 10. 31. [법률 제15022호, 시행 2018. 11. 1.]    제43조(수탁자의 원상회복의무 등)    ① 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다.   ② 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산이 변경된 경우에도 제1항과 같다.  ③ 수탁자가 제33조부터 제37조까지의 규정에서 정한 의무를 위반한 경우에는 신탁재산에 손해가 생기지 아니하였더라도 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제3자가 얻은 이득 전부를 신탁재산에 반환하여야 한다.

20) 유현송, 앞의 논문, 122면 이하. 이는 판결 (ⅱ)의 원심판결(서울고등법원 2008. 1. 25. 선고 2005나69542 판결)이 시행사가 분양한 건물에 대해 우선수익권이 제한되고, 신탁재산을 매각한 대금에서 분양대금반환채무를 우선적으로 정산되어야 할 채무로 해석하지 않으면 우선수익자는 수분양자의 희생하에 이중의 만족을 얻게 되는 불합리한 결과에 이른다고 설시한 것과 동일한 취지로 보인다.  21) 이 사안에서는 수분양자가 계약금과 중도금만 납부하였다는 점에서 위 견해에 의할 때에도 우선수익권의 행사는 제한되지 않는다고 해야 한다.

   그리고 건축물분양법의 적용이 없는 위 사안에서 신탁계약은 수분양자에 대한 분양대금반환에 대해 정하고 있지 않다. 그리고 위 신탁계약은 신탁재산의 처분대금으로 “신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용”을 우선적으로 지급하도록 정할뿐이므로, 신탁재산에 속하지도 않은 분양대금반환채무가 이러한 비용에 해당하지 않음은 문맥상 분명하다. 그럼에도 불구하고 위 판결이 이를 긍정하고 심지어 우선적으로 정산해야 할 채무라고 한 것은, 계약의 해석이나 다른 법령에 의거한 것이라기보다는, 오직 수분양자의 보호를 위한 취지라고밖에 볼 수 없다. 우선수익자는 분양대금납부계좌의 분양대금으로부터 원리금의 일부를 지급받고 나아가 신탁재산을 처분한 대가로부터도 우선적으로 급부를 받는 반면, 정작 분양대금을 납부한 수분양자는 
분양목적물의 취득은 물론 분양대금도 반환받을 수 없다는 사실이 부당하게 느껴졌을 것이다. 그러나 신탁회사가 신탁재산의 환가대금으로부터 수분양자에게 분양대금을 반환한 것은 신탁계약의 정함에 명백히 반하는 것이며 이를 정당화할 다른 법적 근거도 없는 만큼, 원고의 청구를 배척한 위 판결의 결과는 부당하다.  

3. 분양대금채권의 양수인에 대한 반환청구 

 (1) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결(ⅲ)에서, 시행사는 이 사건 부지에 건물을 신축하는 사업과 관련하여 신탁회사인 피고에게 부지를 신탁하는 내용의 분양관리신탁계약을 체결하였다. 그리고 시행사, 피고, 시공사, 대출금융기관 사이에 사업약정 및 대리사무계약이 체결되었고, 이에 따라 시행사는 분양수입금 
등의 수납, 관리, 집행을 피고에게 위임하고, 분양대금채권을 피고에게 양도하기로 하였다. 원고는 시행사와 피고가 참여한 가운데 시행사와 분양계약을 체결하였다. 분양계약에는 시행사가 원고에 대한 분양대금채권을 피고에게 양도하고 원고는 이를 승낙하며, 원고는 분양대금을 피고 명의의 계좌에 입금하고 분양관리신탁계약과 대리사무계약에 따라 피고가 분양대금을 관리하는 데 동의한다고 정하였다. 원고는 계약금과 중도금을 피고 명의의 계좌에 입금하였고, 이후 시행사와 분양계약을 합의해제하고 피고에 대해 분양대금의 반환을 청구하였다. 

대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 [분양대금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 갑 주식회사가 을 주식회사와의 대리사무계약에 따라 을 회사에 분양대금채권을 양도하고, 병 주식회사와 병 회사가 을 회사에 분양대금을 직접 납부하는 내용의 분양계약을 체결하여 병 회사가 을 회사에 분양대금을 직접 납부한 사안에서, 병 회사가 갑 회사와의 분양계약 해제를 이유로 을 회사를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330) 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다13733 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 에스엠이앤아이 (소송대리인 법무법인 선명 담당변호사 김정욱 외 6인) 【피고, 상고인】 국제자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심판결】 서울고법 2014. 10. 16. 선고 2014나9252 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 필러스건설(이하 ‘필러스건설’이라고 한다)은 이 사건 부지에 건물을 신축하는 사업과 관련하여 2010. 4. 8. 피고에게 부지를 신탁하는 내용의 분양관리신탁계약을 피고와 체결하였다.  나. 필러스건설은 2011. 11. 29. 피고, 시공사인 에이치엔종합건설 주식회사(이하 ‘에이치엔종합건설’이라고 한다), 대출금융기관인 일산농업협동조합과 사업약정 및 대리사무변경계약(이하 ‘대리사무계약’이라고 한다)을 체결하였다. 위 대리사무계약에 의하면, 필러스건설은 위 건물의 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 피고에게 위임하고, 위 사업과 관련된 분양대금채권을 피고에게 양도하여야 한다.  다. 원고는 2012. 6. 7. 피고와 에이치엔종합건설이 참여한 가운데 필러스건설과 이 사건 호실을 분양받는 내용의 분양계약을 체결하였다. 위 분양계약에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.  ○ 필러스건설은 원고에 대한 분양대금채권을 피고에게 양도하고 원고는 이를 승낙한다. ○ 원고는 분양대금을 피고 명의 계좌에 입금한다. ○ 원고는 분양관리신탁계약과 대리사무계약에 따라 피고가 분양대금을 관리하는 데 동의한다. 라. 원고는 2012. 6. 7. 분양대금 중 계약금과 중도금을 피고 명의 계좌에 입금하였다. 마. 원고와 필러스건설은 2012. 7. 분양계약을 합의해제하였다. 3. 위 사실에서 알 수 있는 바와 같이, 필러스건설은 피고와의 대리사무계약에 따라 피고에게 분양대금채권을 양도하고, 원고로 하여금 피고에게 분양대금을 직접 납부하도록 하는 내용의 분양계약을 원고와 체결하였다. 그리고 원고는 분양계약에 따라 분양대금 지급 과정을 단축하여 피고에게 직접 분양대금을 납부하였다. 앞서 본 법리에 의하면, 피고의 분양대금 수령은 필러스건설과의 대리사무계약을 법률상 원인으로 하여 실질적으로 필러스건설로부터 분양대금을 수령한 것으로서 그 법률상 원인이 없다고 볼 수 없다. 또한, 피고는 대리사무계약이 해지되지 않는 한 적법하게 분양대금을 보유할 권리가 있고, 원고는 대리사무계약에 기한 피고의 위와 같은 권리 행사에 동의하면서 분양계약을 체결하였다. 만약 원고가 분양계약 해제에 따라 피고를 상대로 분양대금의 반환을 구하는 것을 허용한다면, 이는 원고가 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 피고에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 피고가 필러스건설과의 대리사무계약에 기하여 가지는 권리를 침해하게 되어 부당하다. 따라서 원고는 필러스건설과의 분양계약 해제를 이유로 하여 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보아야 한다.  4. 그런데도 피고가 원고로부터 분양대금을 수령함으로써 이를 부당이득하였다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 원심판결에서 들고 있는 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  5. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박보영 김신(주심) 권순일

대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 [분양대금반환][공2017하,1607] 【판시사항】 [1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 병 회사를 상대로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.  [2] 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 분양계약에 따라 병 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 병 회사는 갑 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 을 등이 병 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제548조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 리얼스페이스 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 30. 선고 2011나82454 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 리얼스페이스에 대한 상고이유에 관하여 원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라고 한다) 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재가 없다.  2. 피고 케이비부동산신탁 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 1) 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 등 참조).  2) 원심은, 주위적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 원고들에게 이 사건 각 분양계약상 이 사건 상가를 수산물유통센터로 기능할 수 있도록 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다는 점, 이 사건 상가의 기본시설이 갖추어져 있지 않아 원고들이 분양계약상 본래의 목적을 달성할 수 없다는 점, 이 사건 상가에 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함이 존재한다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 피고 리얼스페이스가 원고들로 하여금 이 사건 상가의 주차장 부분을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있게 하고 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 창고, 경매장 및 업무시설 등을 설치한다고 약정하였더라도, 그 약정은 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과하므로 원고들이 그 채무불이행을 원인으로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제할 수 없다고 판단하여 원고들의 주위적 청구를 모두 배척하였다.  나아가 원심은, 제1예비적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 원고들과 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시 이 사건 각 분양대금채권을 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라고 한다)에 양도하였고 원고들이 이를 승낙하였으며 원고들이 이 사건 각 분양대금을 전부 피고 케이비신탁 계좌로 납입한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 분양대금채권이 양도됨으로써 채무자인 원고들과 양수인인 피고 케이비신탁 사이에 직접적인 채권·채무관계가 설정되었고 피고 케이비신탁이 양수한 분양대금채권의 행사가 그 고유의 이익을 위한 것이 아니어서, 그 기초가 된 이 사건 각 분양계약이 취소되어 소급적으로 무효가 된 경우에 위 채권·채무관계에 의하여 원고들이 피고 케이비신탁에 이행한 급부는 법률상 원인이 없게 되었다는 이유로, 수탁자인 피고 케이비신탁은 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 수분양자인 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다는 취지로 판단하였고, 이 사건 각 분양계약의 당사자인 피고 리얼스페이스와 또 다른 계약관계에 있는 제3자인 피고 케이비신탁은 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다는 위 피고의 주장을 배척하였다.  3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 피고 케이비신탁 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 피고 케이비신탁은 피고 리얼스페이스와의 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 원고들이 피고 케이비신탁을 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심이 주위적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가를 수산물유통센터로서 기능을 다할 수 있도록 필요한 기본시설을 설치할 의무를 부담하지 않거나 그러한 의무를 위반하였음을 인정할 수 없다고 판단한 것과, 이 사건 상가의 주차장 부분에 상가를 위한 부대시설을 설치·구비하여야 할 의무를 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과하다고 본 것은 적절하지 않다고 볼 여지가 있지만, 이러한 판단과 상관없이 피고 케이비신탁에 이 사건 각 분양계약 해제에 따른 원상회복의무가 있음을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 그러므로 주위적 청구에 관한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  한편 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 제1예비적 청구를 일부 인용한 것은 잘못이지만, 원고들만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고들에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 원심이 인용한 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 있는 것이 아니다.  나. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 제2예비적 청구에 관하여 피고 케이비신탁이 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있으면서 이에 가담하였다는 점, 피고 케이비신탁이 이 사건 대리사무계약 및 분양관리신탁계약에 기하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 설령 피고 케이비신탁이 위 계약에서 약정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 하더라도 곧바로 원고들에 대한 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다고 판단하여 이 부분 청구를 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하고 불법행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

   위 판결은 대상판결과 마찬가지로 단축급부에 관한 법리 일반을 설시하면서, 원고는 시행사와의 분양계약의 해제를 이유로 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심을 파기하였다. 피고가 분양대금을 수령한 것은 시행사와의 대리사무계약을 법률상 원인으로 하여 실질적으로 시행
사로부터 분양대금을 수령한 것으로서 그 법률상 원인이 없다고 볼 수 없으며, 피고는 대리사무계약이 해지되지 않는 한 적법하게 분양대금을 보유할 권리가 있고, 원고는 대리사무계약에 기한 피고의 위와 같은 권리 행사에 동의하면서 분양계약을 체결하였으며, 만약 원고가 분양계약의 해제에 따라 피고를 상대로 분양대금의 반환을 구하는 것을 허용한다면, 이는 원고가 자기책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 피고에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 피고가 대리사무계약에 기해 가지는 권리를 침해하게 되어 부당하다는 근거를 들었다. 

 (2) 대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결 (ⅳ)에서도, 시행사인 피고1은 상가를 신축 및 증축하여 분양하는 사업을 하기 위해 신탁회사인 피고2와 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하였다. 분양관리신탁계약에는 건축물분양법에 따라서 피고1의 부도·파산 등으로 사업추진이 불가한 경우 등의 사유로 중도에 신탁계약을 해지하여 정산하는 경우 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에서 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 수분양자에게 분양대금을 반환하기로 하는 조항이 포함되었다. 그리고 대리사무계약에서 피고2는 선관의무에 따른 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납·관리와 자금관리계좌에서 제반 비용 지급 등의 업무를 수행하며, 건축물분양법 등 관련 법령에 따를 것을 약정하였다. 피고들은 원고들과 각 분양계약을 체결하면서, 피고2가 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하고 그 외에 매도인으로서의 책임을 지지 않으며, 피고1이 피고2에게 분양대금채권을 양도한다고 정하였다. 그리고 원고들은 분양계약의 취소를 들어 피고들을 상대로 부당이득의 반환을 구하였다.

대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결 [매매대금][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득의 수익자가 ‘악의’라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) / 여기서 ‘악의’의 의미 및 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로 ‘악의의 수익자’로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 처분문서에 나타난 법률행위의 해석 방법  [3] 갑 주식회사가 상가를 신축 및 증축하여 분양하는 사업을 하기 위하여 신탁회사인 을 주식회사와 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하고, 그 후 병 등 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 분양계약서에 ‘을 주식회사가 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며, 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 아니하며, 갑 회사가 을 회사에 분양대금채권을 양도한다’고 정하였는데, 병 등이 분양계약의 취소를 이유로 갑 회사 및 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 분양관리신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 구 건축물의 분양에 관한 법률 및 같은 법 시행령의 규정들에 비추어 을 회사는 갑 회사와 같은 매도인으로서의 책임을 지지 않으므로 병 등은 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구할 수 없다고 한 사례  [4] 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 상고법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제748조 제2항, 제749조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조 [4] 민사소송법 제208조, 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(공2010상, 398) [2] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결(공2000하, 2284) 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결(공2011하, 2436) [4] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결(공2003상, 488) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결(공2008하, 1146) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결(공2012상, 863) 【전 문】 【원고, 상고인】 별지 원고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 리얼스페이스 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 29. 선고 2011나106145 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 주식회사 리얼스페이스에 관한 상고에 대하여 원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라 한다) 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장에 상고이유를 적지 아니하였고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재가 없다.  2. 피고 케이비부동산신탁 주식회사에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 부당이득의 경우에 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하는데(민법 제748조 제2항), 부당이득의 수익자가 악의라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다. 여기서 ‘악의’는, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제하는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).  한편 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  (2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라 한다)가 원고들이 납부한 분양대금에 관하여 악의 수익자임을 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 분양대금에 대하여 최종 납부일 다음 날부터 발생한 이자를 지급하여야 한다는 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.  (3) 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 원심 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거의 가치판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결 등 참조).  (2) 원심은, ① 원심 판시 이 사건 각 분양계약서 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 분양계약 조항’이라 한다)은 “신탁 및 대리사무”라는 제목 아래에서 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며, 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 아니한다고 정하고 있고, 제2항은 피고 리얼스페이스가 피고 케이비신탁에 분양대금채권을 양도하도록 정하고 있는데, ② 이는 피고 케이비신탁이 신탁 및 대리사무의 업무를 수행하는 수탁자로서 분양수입금의 관리를 위하여 분양대금채권을 양도받은 것이고 그 업무 목적을 초과하여서는 이 사건 각 분양계약에 따른 책임이 없음을 명확히 한 것으로 해석된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 수탁자인 피고 케이비신탁은 원심 판시 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 수분양자인 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다는 취지로 판단하였다.  (3) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 피고들은 원고들과 이 사건 각 분양계약서를 작성하기에 앞서 2008. 12. 17. 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하였는데, ① 위 분양관리신탁계약은 구 건축물의 분양에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축물분양법’이라 한다)에 근거하여 피고 리얼스페이스가 신탁부동산에 건물을 신축 또는 증축하여 분양하는 사업에 관하여 신탁부동산의 소유권을 보전·관리하여 피분양자를 보호하고 피고 리얼스페이스의 채무불이행 시에 신탁부동산을 환가·처분하여 정산함을 목적으로 한 계약으로서(제1조), 피고 리얼스페이스의 부도·파산 등으로 사업추진이 불가한 경우 등의 사유로 중도에 신탁계약을 해지하여 정산하는 경우에는 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에서 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 피분양자의 분양대금반환에 우선 지급한다고 약정하였고(제12조), ② 또한 위 대리사무계약에서, 피고 케이비신탁은 대리사무 신탁자로서 선관의무에 따른 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납·관리와 자금관리계좌에서의 제반 비용 지급 등의 업무를 수행하며(제3조 제3항 제3호, 제5호), 건축물분양법 등 관련 법령에 따라 그 효력을 가진다는 취지로 약정하였다(제4조).  (나) 건축물분양법은 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하여 건축물의 분양 절차 및 방법에 관한 사항을 정한 법률로서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우 또는 금융기관 등으로부터 분양보증을 받는 경우에 착공신고 후의 건축물 분양을 허용하고(제4조 제1항 제1호), 신탁계약·대리사무계약의 방법과 기준, 분양보증을 할 수 있는 금융기관 등의 종류와 범위는 대통령령으로 정하도록 하는 한편(제4조 제4항), 분양사업자가 분양받을 자로 선정된 자와 체결하는 분양계약서에는 분양 건축물의 표시, 신탁계약·대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류, 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 포함하도록 규정하였다(제6조 제4항).  그리고 구 건축물분양법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축물분양법 시행령’이라 한다)은 ① 제3조 제1항에서 위 신탁계약에 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’(제3호)을 포함하도록 규정하고, 제2항은 ‘피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항’(제1호), ‘분양사업자는 분양수입금 총액을 신탁업자에게 양도하여야 한다는 사항’(제2호), ‘분양대금은 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 토지매입비, 공사비, 설계비, 감리비, 그 밖의 부대사업비 등 해당 분양사업과 관련된 용도로만 사용할 수 있다는 사항’(제2호의2) 등을 포함하도록 규정하고, ② 제3조 제3항에서 제2항 제2호의 규정에 의하여 양도받은 분양수입금을 별도의 독립된 계정으로 회계처리하여야 하며, 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 목적으로만 사용하도록 규정하고, ③ 제9조는 분양계약서에 ‘분양대금 계좌번호 및 예금주, 분양대금의 관리자’(제4호), 착공신고 후 분양을 하는 경우에 ‘신탁계약 및 대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류와 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭’(제5호) 등을 포함하도록 규정하였다.  (다) 이러한 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약의 내용 및 건축물분양법령 규정들에 비추어 보면, ① 피고들은 건축물분양법 및 건축물분양법 시행령의 관련 규정들에 근거하여 제1심 판시 이 사건 상가의 분양에 관하여 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 맺은 후, 원고들과 이 사건 각 분양계약을 맺으면서 그 내용을 반영하여 이 사건 분양계약 조항과 같이 약정하였다고 보이고, ② 피고 케이비신탁이 이 사건 분양계약 조항에 따라 원고들에 대한 분양대금채권을 양도받았다 하더라도 이는 건축물분양법령과 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로 보이며, ③ 결국 피고 케이비신탁은 원고들에 대한 관계에서 이 사건 각 분양계약에 관하여 피고 리얼스페이스와 같은 매도인으로서의 책임을 지지 아니하고 다만 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 의하여 위 분양수입금을 보유하면서 그 관리 및 정산 등의 사무를 처리할 뿐이므로, 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약에 의한 분양대금 수령자로서 분양계약의 취소에 따라 분양대금에 관한 부당이득반환의무를 지며, 원고들은 분양계약의 취소를 이유로 피고 케이비신탁을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 등 참조).  (4) 위와 같은 사정들과 아울러 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고들만이 상고한 이 사건에서 위와 같이 원심이 인용한 피고 케이비신탁의 책임 범위를 넘어서서 피고 케이비신탁이 원고들에게 부당이득 반환의무를 진다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심의 결론에 법률행위의 해석 및 신탁법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하며 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 상고법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).  (2) 원심은, 원고들의 피고 케이비신탁에 대한 계약해제로 인한 원상회복청구 및 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원심 판시 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구권과 청구권 경합의 관계에 있는데, 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구권을 인정하는 이상 계약해제로 인한 원상회복청구 및 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 존부에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다고 하여, 위 청구들을 받아들이지 아니하였다.  (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 청구들에 관하여 구체적으로 판단하지 아니한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 계약해제 사유가 인정된다 하더라도 원상회복의무나 그 범위 역시 앞에서 본 부당이득반환의무와 다르지 아니하고 또한 사기의 불법행위에 관한 증명이 충분하지 아니하여 추가로 위 청구들을 받아들일 수 없다고 보이므로, 결국 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 병합된 청구의 판단에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고들 명단: 생략] 대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

   위 판결은 분양관리신탁계약과 대리사무계약의 내용 그리고 건축물분양법령에 비추어, 피고2가 분양계약에 따라 피고1로부터 원고들에 대한 분양대금채권을 양도받았더라도 이는 건축물분양법령과 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로, 결국 피고2는 원고들에 대한 관계에서 피고1과 같은 매도인으로서의 책임을 지지 않고 다만 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 의하여 분양수입금을 보유하면서 그 관리 및 정산 등의 사무를 처리할 뿐이므로, 피고1이 각 분양계약에 의한 분양대금 수령자로서 분양계약의 취소에 따라 분양대금에 관한 부당이득반환의무를 지며, 원고들은 분양계약의 취소를 이유로 피고2를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 하였다.22) 

22) 다만 원심(서울고법 2012. 11. 29. 선고 2011나106145 판결)은 피고2가 신탁재산의 한도내에서만 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다고 판단하였고, 이에 대해 원고들만 상고함으로써 불이익변경금지의 원칙에 따라 결과적으로 피고2가 분양대금을 반환하게 되었다. (대법원 2017.6.15. 선고 2013다8960 판결)

대법원 2017. 6. 15. 선고 2013다8960 판결 [매매대금][미간행] 【판시사항】 [1] 부당이득의 수익자가 ‘악의’라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) / 여기서 ‘악의’의 의미 및 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로 ‘악의의 수익자’로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 처분문서에 나타난 법률행위의 해석 방법 [3] 갑 주식회사가 상가를 신축 및 증축하여 분양하는 사업을 하기 위하여 신탁회사인 을 주식회사와 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하고, 그 후 병 등 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 분양계약서에 ‘을 주식회사가 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며, 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 아니하며, 갑 회사가 을 회사에 분양대금채권을 양도한다’고 정하였는데, 병 등이 분양계약의 취소를 이유로 갑 회사 및 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 분양관리신탁계약 및 대리사무계약의 내용, 구 건축물의 분양에 관한 법률 및 같은 법 시행령의 규정들에 비추어 을 회사는 갑 회사와 같은 매도인으로서의 책임을 지지 않으므로 병 등은 을 회사를 상대로 부당이득반환을 구할 수 없다고 한 사례  [4] 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) 및 상고법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제748조 제2항, 제749조 [2] 민법 제105조 [3] 민법 제105조 [4] 민사소송법 제208조, 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(공2010상, 398) [2] 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결(공2000하, 2284) 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결(공2011하, 2436) [4] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결(공2003상, 488) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결(공2008하, 1146) 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결(공2012상, 863) 【전 문】 【원고, 상고인】 별지 원고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 리얼스페이스 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 29. 선고 2011나106145 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 주식회사 리얼스페이스에 관한 상고에 대하여 원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라 한다) 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장에 상고이유를 적지 아니하였고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재가 없다.  2. 피고 케이비부동산신탁 주식회사에 관한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  가. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 부당이득의 경우에 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하는데(민법 제748조 제2항), 부당이득의 수익자가 악의라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다. 여기서 ‘악의’는, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제하는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조).  한편 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  (2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라 한다)가 원고들이 납부한 분양대금에 관하여 악의 수익자임을 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 분양대금에 대하여 최종 납부일 다음 날부터 발생한 이자를 지급하여야 한다는 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였다.  (3) 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 원심 판단에 이른 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거의 가치판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 형식과 내용, 그 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다53645, 53652 판결 등 참조).  (2) 원심은, ① 원심 판시 이 사건 각 분양계약서 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 분양계약 조항’이라 한다)은 “신탁 및 대리사무”라는 제목 아래에서 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며, 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 아니한다고 정하고 있고, 제2항은 피고 리얼스페이스가 피고 케이비신탁에 분양대금채권을 양도하도록 정하고 있는데, ② 이는 피고 케이비신탁이 신탁 및 대리사무의 업무를 수행하는 수탁자로서 분양수입금의 관리를 위하여 분양대금채권을 양도받은 것이고 그 업무 목적을 초과하여서는 이 사건 각 분양계약에 따른 책임이 없음을 명확히 한 것으로 해석된다는 등의 판시와 같은 이유를 들어, 수탁자인 피고 케이비신탁은 원심 판시 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 수분양자인 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다는 취지로 판단하였다.  (3) 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 피고들은 원고들과 이 사건 각 분양계약서를 작성하기에 앞서 2008. 12. 17. 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 체결하였는데, ① 위 분양관리신탁계약은 구 건축물의 분양에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축물분양법’이라 한다)에 근거하여 피고 리얼스페이스가 신탁부동산에 건물을 신축 또는 증축하여 분양하는 사업에 관하여 신탁부동산의 소유권을 보전·관리하여 피분양자를 보호하고 피고 리얼스페이스의 채무불이행 시에 신탁부동산을 환가·처분하여 정산함을 목적으로 한 계약으로서(제1조), 피고 리얼스페이스의 부도·파산 등으로 사업추진이 불가한 경우 등의 사유로 중도에 신탁계약을 해지하여 정산하는 경우에는 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에서 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 피분양자의 분양대금반환에 우선 지급한다고 약정하였고(제12조), ② 또한 위 대리사무계약에서, 피고 케이비신탁은 대리사무 신탁자로서 선관의무에 따른 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납·관리와 자금관리계좌에서의 제반 비용 지급 등의 업무를 수행하며(제3조 제3항 제3호, 제5호), 건축물분양법 등 관련 법령에 따라 그 효력을 가진다는 취지로 약정하였다(제4조).   (나) 건축물분양법은 건축물 분양과정의 투명성과 거래의 안전성을 확보하여 분양받는 자를 보호하고 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하여 건축물의 분양 절차 및 방법에 관한 사항을 정한 법률로서, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 신탁업자와 신탁계약 및 대리사무계약을 체결한 경우 또는 금융기관 등으로부터 분양보증을 받는 경우에 착공신고 후의 건축물 분양을 허용하고(제4조 제1항 제1호), 신탁계약·대리사무계약의 방법과 기준, 분양보증을 할 수 있는 금융기관 등의 종류와 범위는 대통령령으로 정하도록 하는 한편(제4조 제4항), 분양사업자가 분양받을 자로 선정된 자와 체결하는 분양계약서에는 분양 건축물의 표시, 신탁계약·대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류, 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭 등 분양계약의 체결에 영향을 줄 수 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항을 포함하도록 규정하였다(제6조 제4항).  그리고 구 건축물분양법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축물분양법 시행령’이라 한다)은 ① 제3조 제1항에서 위 신탁계약에 ‘신탁을 정산하는 때에 피분양자가 납부한 분양대금을 다른 채권 및 수익자의 권리보다 우선하여 정산하여야 한다는 사항’(제3호)을 포함하도록 규정하고, 제2항은 ‘피분양자 보호를 위한 분양수입금 관리계좌의 개설에 관한 사항’(제1호), ‘분양사업자는 분양수입금 총액을 신탁업자에게 양도하여야 한다는 사항’(제2호), ‘분양대금은 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 토지매입비, 공사비, 설계비, 감리비, 그 밖의 부대사업비 등 해당 분양사업과 관련된 용도로만 사용할 수 있다는 사항’(제2호의2) 등을 포함하도록 규정하고, ② 제3조 제3항에서 제2항 제2호의 규정에 의하여 양도받은 분양수입금을 별도의 독립된 계정으로 회계처리하여야 하며, 신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 목적으로만 사용하도록 규정하고, ③ 제9조는 분양계약서에 ‘분양대금 계좌번호 및 예금주, 분양대금의 관리자’(제4호), 착공신고 후 분양을 하는 경우에 ‘신탁계약 및 대리사무계약 또는 분양보증계약의 종류와 신탁업자 또는 분양보증기관의 명칭’(제5호) 등을 포함하도록 규정하였다.  (다) 이러한 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약의 내용 및 건축물분양법령 규정들에 비추어 보면, ① 피고들은 건축물분양법 및 건축물분양법 시행령의 관련 규정들에 근거하여 제1심 판시 이 사건 상가의 분양에 관하여 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약을 맺은 후, 원고들과 이 사건 각 분양계약을 맺으면서 그 내용을 반영하여 이 사건 분양계약 조항과 같이 약정하였다고 보이고, ② 피고 케이비신탁이 이 사건 분양계약 조항에 따라 원고들에 대한 분양대금채권을 양도받았다 하더라도 이는 건축물분양법령과 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에서 정한 바에 따라 신탁재산을 이루는 분양수입금의 관리 및 그 분양수입금에 의한 분양대금의 우선적 정산 등의 업무처리를 위한 것으로 보이며, ③ 결국 피고 케이비신탁은 원고들에 대한 관계에서 이 사건 각 분양계약에 관하여 피고 리얼스페이스와 같은 매도인으로서의 책임을 지지 아니하고 다만 위 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 의하여 위 분양수입금을 보유하면서 그 관리 및 정산 등의 사무를 처리할 뿐이므로, 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약에 의한 분양대금 수령자로서 분양계약의 취소에 따라 분양대금에 관한 부당이득반환의무를 지며, 원고들은 분양계약의 취소를 이유로 피고 케이비신탁을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 할 수 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 등 참조).  (4) 위와 같은 사정들과 아울러 위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고들만이 상고한 이 사건에서 위와 같이 원심이 인용한 피고 케이비신탁의 책임 범위를 넘어서서 피고 케이비신탁이 원고들에게 부당이득 반환의무를 진다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심의 결론에 법률행위의 해석 및 신탁법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하며 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 상고이유 제3점에 대하여 (1) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(민사소송법 제208조). 따라서 상고법원의 판결에 당사자가 상고이유로 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않았더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결 등 참조).  (2) 원심은, 원고들의 피고 케이비신탁에 대한 계약해제로 인한 원상회복청구 및 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구권이 원심 판시 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구권과 청구권 경합의 관계에 있는데, 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구권을 인정하는 이상 계약해제로 인한 원상회복청구 및 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 존부에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다고 하여, 위 청구들을 받아들이지 아니하였다.  (3) 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 청구들에 관하여 구체적으로 판단하지 아니한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 계약해제 사유가 인정된다 하더라도 원상회복의무나 그 범위 역시 앞에서 본 부당이득반환의무와 다르지 아니하고 또한 사기의 불법행위에 관한 증명이 충분하지 아니하여 추가로 위 청구들을 받아들일 수 없다고 보이므로, 결국 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 병합된 청구의 판단에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 원고들 명단: 생략] 대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

   그리고 위와 동일한 사안에서 또 다른 수분양자들이 피고2를 상대로 분양계약의 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환으로서 분양대금의 지급을 구한 데 대해, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 (ⅴ) 은 위 판결 (ⅳ)와 동일한 설시를 하였다. 즉 원고들이 각 분양계약에 따라서 피고2 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 단축급부에 해당하고, 피고2는 피고1과의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 원고들이 피고2를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것이다.23)   

23) 이 사건에서도 원심(서울고법 2013. 5. 30. 선고 2011나82454 판결)은 채무자인 원고들과 채권양수인인 신탁회사 사이에 직접적인 채권·채무관계가 설정되었고, 분양계약이 취소되어 소급적으로 무효가 된 경우 위 채권·채무관계에 의해 원고들이 이행한 급부는 법률상 원인이 없게 되었다는 이유로, 신탁회사는 신탁재산의 한도내에서 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 원고들만 상고함으로써 이 부분에 관한 원심판결은 유지되었다

대법원 2017. 7. 11. 선고 2013다55447 판결 [분양대금반환][공2017하,1607] 【판시사항】 [1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 제3자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 병 회사를 상대로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다.  [2] 갑 주식회사가 을 등과 상가 분양계약을 체결할 당시 병 주식회사와 체결한 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 병 회사에 양도하였고, 을 등이 이를 승낙하여 분양대금을 전부 병 회사의 계좌로 납입하였는데, 그 후 을 등이 갑 회사와 병 회사를 상대로 분양계약 해제로 인한 원상회복 또는 분양계약 취소로 인한 부당이득반환으로 을 등이 납부한 분양대금 등의 지급을 구한 사안에서, 을 등이 분양계약에 따라 병 회사 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 병 회사는 갑 회사와의 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 을 등이 병 회사를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제741조 [2] 민법 제548조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결(공2004상, 207) 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다46278 판결(공2008하, 1330) 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 3인) 【피고, 피상고인】 주식회사 리얼스페이스 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 30. 선고 2011나82454 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 주식회사 리얼스페이스에 대한 상고이유에 관하여 원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라고 한다) 부분에 대하여 상고를 제기하였으나, 상고장에 상고이유를 적지 않았고 상고이유서에도 이에 관한 불복 이유의 기재가 없다.  2. 피고 케이비부동산신탁 주식회사에 대한 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 1) 계약의 일방당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우(이른바 삼각관계에서의 급부가 이루어진 경우), 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부도 이루어지는 것이므로 계약의 일방당사자는 제3자를 상대로 하여 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 이러한 경우에 계약의 일방당사자가 계약상대방에 대하여 급부를 한 원인관계인 법률관계에 무효 등의 흠이 있거나 그 계약이 해제되었다는 이유로 제3자를 상대로 하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면 자기 책임 아래 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가하는 것이 되어 계약법의 원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인 제3자가 계약상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다77956 판결 등 참조).  2) 원심은, 주위적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 원고들에게 이 사건 각 분양계약상 이 사건 상가를 수산물유통센터로 기능할 수 있도록 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았다는 점, 이 사건 상가의 기본시설이 갖추어져 있지 않아 원고들이 분양계약상 본래의 목적을 달성할 수 없다는 점, 이 사건 상가에 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함이 존재한다는 점을 인정할 증거가 부족하고, 피고 리얼스페이스가 원고들로 하여금 이 사건 상가의 주차장 부분을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있게 하고 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 창고, 경매장 및 업무시설 등을 설치한다고 약정하였더라도, 그 약정은 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과하므로 원고들이 그 채무불이행을 원인으로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제할 수 없다고 판단하여 원고들의 주위적 청구를 모두 배척하였다.  나아가 원심은, 제1예비적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 원고들과 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시 이 사건 각 분양대금채권을 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라고 한다)에 양도하였고 원고들이 이를 승낙하였으며 원고들이 이 사건 각 분양대금을 전부 피고 케이비신탁 계좌로 납입한 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 분양대금채권이 양도됨으로써 채무자인 원고들과 양수인인 피고 케이비신탁 사이에 직접적인 채권·채무관계가 설정되었고 피고 케이비신탁이 양수한 분양대금채권의 행사가 그 고유의 이익을 위한 것이 아니어서, 그 기초가 된 이 사건 각 분양계약이 취소되어 소급적으로 무효가 된 경우에 위 채권·채무관계에 의하여 원고들이 피고 케이비신탁에 이행한 급부는 법률상 원인이 없게 되었다는 이유로, 수탁자인 피고 케이비신탁은 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 수분양자인 원고들에게 분양대금을 반환할 책임이 있다는 취지로 판단하였고, 이 사건 각 분양계약의 당사자인 피고 리얼스페이스와 또 다른 계약관계에 있는 제3자인 피고 케이비신탁은 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다는 위 피고의 주장을 배척하였다.  3) 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 피고 케이비신탁 명의의 계좌에 분양대금을 입금한 것은 이른바 ‘단축급부’에 해당하고, 이러한 경우 피고 케이비신탁은 피고 리얼스페이스와의 이 사건 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령한 것이므로, 원고들이 피고 케이비신탁을 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 원상회복청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다.  원심이 주위적 청구에 관하여 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가를 수산물유통센터로서 기능을 다할 수 있도록 필요한 기본시설을 설치할 의무를 부담하지 않거나 그러한 의무를 위반하였음을 인정할 수 없다고 판단한 것과, 이 사건 상가의 주차장 부분에 상가를 위한 부대시설을 설치·구비하여야 할 의무를 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과하다고 본 것은 적절하지 않다고 볼 여지가 있지만, 이러한 판단과 상관없이 피고 케이비신탁에 이 사건 각 분양계약 해제에 따른 원상회복의무가 있음을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 그러므로 주위적 청구에 관한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  한편 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 제1예비적 청구를 일부 인용한 것은 잘못이지만, 원고들만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고들에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 관한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 원심이 인용한 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 있는 것이 아니다.  나. 상고이유 제3점에 관하여 원심은, 제2예비적 청구에 관하여 피고 케이비신탁이 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있으면서 이에 가담하였다는 점, 피고 케이비신탁이 이 사건 대리사무계약 및 분양관리신탁계약에 기하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 설령 피고 케이비신탁이 위 계약에서 약정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 하더라도 곧바로 원고들에 대한 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다고 판단하여 이 부분 청구를 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하고 불법행위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  3. 결론 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박보영(주심) 김재형

서울고등법원 2013. 5. 30. 선고 2011나82454 판결 [분양대금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영 외 9인) 【피고, 피항소인】 주식회사 리얼스페이스 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 3인) 【변론종결】 2013. 5. 9. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 9. 7. 선고 2010가합124552 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장 및 추가된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다. 나. 원고들의 제1 예비적 청구에 기하여, 원고들에게, 1) 피고 주식회사 리얼스페이스는 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 같은 표의 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하고,  2) 피고 케이비부동산신탁 주식회사는 원고들로부터 별지2 “등기현황표”의 “목적 부동산”란 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 같은 표 중 “소유권이전등기”란 기재 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 신탁재산의 한도 내에서 피고 주식회사 리얼스페이스와 각자 위 1)항 기재 금원 중 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2010. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 연 6%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  다. 원고들의 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고들에게 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 같은 표 중 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당초 주위적으로 분양계약 해제로 인한 원상회복청구를, 예비적으로 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구를 하다가, 당심에 이르러 최종적으로 사기의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 제2 예비적 청구로 추가하면서, 위와 같이 청구취지를 확장하였다. 그러나 원고들의 주위적 및 제1 예비적 청구는 성질상 양립 가능한 청구인바, 이는 선택적 관계에 있는 청구를 심판의 순위를 붙여 구하는 이른바 부진정 예비적 병합으로서 허용된다).  2. 항소취지 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 일부 청구로서, 피고들은 연대하여 원고들에게 각 31,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고 주식회사 리얼스페이스(이하 ‘피고 리얼스페이스’라고 한다)는 용인시 수지구 (주소 생략) 소재의 ○○○○○○○센터(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 건축하여 분양한 시행사이고, 피고 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘피고 케이비신탁’이라고 한다)는 피고 리얼스페이스로부터 이 사건 상가의 부지인 용인시 수지구 (주소 생략) 주차장 5,582.10㎡(이하 ‘이 사건 상가 부지’라고 한다)를 신탁받은 수탁자이다.  나. 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁은 2008. 12. 17. 이 사건 상가 부지에 관하여 다음과 같은 내용의 대리사무계약 및 분양관리 신탁계약을 각 체결하였다. 그 주요내용은 다음과 같다.  [대리사무계약] 제3조 (역할 및 업무) ① 피고 리얼스페이스는 본 사업의 시행자로서 다음 각호의 업무를 수행한다. 6. 사업자금 및 분양수입금 등의 수납, 관리, 집행을 피고 케이비신탁에게 위임하고 그에 대한 업무지원 8. 본 사업부지 전체에 대하여 피고 케이비신탁에게 분양관리신탁할 의무 9. 건축물의 완공시 소유권보존 등기 후 피고 케이비신탁에게 분양관리신탁할 의무 11. 본 사업과 관련하여 체결하는 모든 계약을 피고 케이비신탁에게 통보 16. 분양계약 현황 일일자료를 피고 케이비신탁에게 제출 18. 준공이후 소유권 보존에 관한 등기사무 및 피분양자에 대한 이전등기를 피고 케이비신탁에게 위임하고 등기관련 제반 서류 제출 20. 피고 케이비신탁이 요구하는 일체의 자료제출 21. 본 사업과 관련된 일체의 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도할 의무 ③ 피고 케이비신탁은 본 계약 당사자들의 위임에 따른 대리사무 신탁자로서 다음 각 호의 업무를 수행한다. 1. 사업부지 전체에 대한 분양관리신탁 계약의 체결 2. 건축물의 신축 후 보존등기된 건물에 대한 분양관리신탁을 수탁 3. 선관의무에 따른 분양수입금 관리계좌 개설 및 분양대금의 수납, 관리 4. 선관의무에 따른 본 사업 관련 대출금, 분양수입금 등 사업자금의 관리 및 집행 5. 건축공사의 공정에 따른 공사비 등 제반 비용을 자금관리계좌에서 지급 6. 피고 리얼스페이스의 분양계약에 따른 분양계약서보관 및 분양현황에 대한 전산관리 제4조 (계약의 효력 및 개별계약체결) ① 본 계약은 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁간에 체결되는 분양관리신탁계약과 상호보완적 효력을 가지며, ‘건축물의 분양에 관한 법률’과 동법 시행령, 시행규칙 등 관련법령에 위배할 수 없고 위배시에는 위 법령에 따른다.  [분양관리 신탁계약] 제1조(신탁목적) 이 신탁계약은 ‘건축물의 분양에 관한 법률’에 의거하여 피고 리얼스페이스가 신탁부동산상에 건물을 신축 또는 증축하여 분양하는 사업에 있어 피고 케이비신탁이 신탁부동산(완공된 건축물이 추가 신탁된 경우를 포함한다)의 소유권을 보전·관리하여 피분양자를 보호하고, 피고 리얼스페이스가 부담하는 채무불이행시 신탁부동산을 환가·처분하여 정산함에 그 목적이 있다.  제2조(용어의 정리) ④ 피분양자: 신탁부동산상에 건축되는 건축물에 대하여 피고 리얼스페이스와 분양계약을 체결한 자 ⑤ 신탁재산: 신탁의 원본, 신탁의 수익 및 본건 분양사업과 관련하여 피고 리얼스페이스로부터 양수받은 분양대금채권과 분양수입금  제3조(소유권 이전 및 신탁의 등기) ① 피고 리얼스페이스는 신탁계약 체결 후 지체 없이 신탁부동산을 피고 케이비신탁 앞으로 소유권이전 및 신탁등기를 경료하여야 한다. ② 피고 리얼스페이스는 신탁부동산상에 별지2와 같은 건물이 완공될 경우 사용검사를 받은 다음 그 완공건물에 대한 피고 리얼스페이스 명의로 소유권보존등기와 동시에 피고 케이비신탁에게 추가 신탁하여야 한다.  ③ 제1항의 등기에 소요되는 비용은 피고 리얼스페이스가 부담하며 피고 리얼스페이스는 소유권이전 및 신탁등기에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 등기위임장 등 제반서류를 수탁자에게 제공하여야 한다.  제12조(피분양자의 보호) ② 피고 리얼스페이스의 부도, 파산 등으로 사업추진이 불가한 경우 기타 사유로 중도에 신탁계약을 해지하여 정산하는 경우에는 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에서 우선수익자 등 다른 권리자에 우선하여 피분양자의 분양대금반환에 우선 지급한다.  다. 피고 리얼스페이스는 2008. 12. 12. 용인시에 이 사건 상가의 착공신고를 하고 2009. 2. 16. 공사에 착공하여 완공한 다음, 2010. 3. 26. 용인시로부터 이 사건 상가에 관한 사용승인을 받았다.  라. 원고들은 별지1 “분양계약 내역표”의 “분양계약 체결일”란 기재 일자에 매도인 피고 리얼스페이스, 책임준공사 주식회사 다우와키움건설(이하 ‘다우와키움건설’이라 한다), 자금관리신탁사 피고 케이비신탁과 이 사건 상가 내의 같은 표 중 ‘“호수”란 기재 점포에 관한 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 피고 리얼스페이스와 사이에 위와 같이 분양받는 각 점포 면적에 비례하여 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장(이하 ‘이 사건 주차장’이라고 한다) 중 각 일부를 함께 분양받되, 위 주차장에 관한 공유지분을 이전받기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 각 주차장 분양계약’이라고 한다)을 각 체결하였다. 위 각 분양계약의 주요 내용은 아래와 같고, 원고별 각 분양계약의 구체적 내역은 별지1 “분양계약 내역표”의 해당 부분 기재와 같다(원고들이 각 체결한 이 사건 각 분양계약의 대상이 되는 점포, 공급면적, 분양대금 및 이 사건 각 주차장 분양계약의 공급면적은 각각 다르다. 아래 각 분양계약의 내용은 원고 1과 피고 리얼스페이스 사이에 체결된 각 분양계약의 내용이다). 다만 원고 3, 원고 4의 경우 이 사건 상가 중 △△△호 중 각 1/2 지분씩 분양받았고, 원고 5, 원고 6의 경우, 소외 1과 공동으로 이 사건 상가 중 □□□호를 분양받으면서, 소외 1은 위 상가의 1/2 지분을, 위 원고들은 각 1/4 지분을 분양받았다.  [이 사건 각 분양계약] ○ 재산의 표시 소재지; 용인시 수지구 (주소 생략) 1층 ◇◇◇호 ○ 준공예정일 : 2009. 12.(공정에 따라 다소 변경될 경우 추후 개별통지키로 함) ○ 공급면적(단위 : ㎡) 구분 건물 대지지분 (공유지분) 전용 공용(기타) 계 면적 17.55 8.65 26.20 3.98 ○ 부대시설(공영) : 이 상가에 따른 전기, 도로, 상수도 시설 및 기타 부대시설 제1조(분양금액) (1) 위 표시 문건의 분양대금은 343,689,571원(부가세포함)으로 하고, 매수인은 아래의 납부방법에 의하여 피고 리얼스페이스가 지정하는 장소에 납부하여야 한다.  (4) 입금계좌 계좌번호: 국민은행 (계좌번호 생략), 예금주 : 피고 케이비신탁 공급대금은 피고 케이비신탁 명의의 위 계좌에 입금하여야 하고, 타계좌, 타인명의 또는 개별적으로 직원에게 납부한 분양대금은 납부금액으로 인정하지 아니한다.  제3조 (소유권 이전) (1) 피고 리얼스페이스는 공부정리가 완료되면 즉시 매수인에게 통지하고, 매수인은 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 60일 이내에 소유권이전을 매수인 비용으로 완료하여야 한다.  제4조 (계약해제) (3) 매수인은 피고 리얼스페이스의 귀책사유로 인하여 준공이 당초 준공예정일로부터 3개월을 초과하여 지연된 경우 또는 계약기간 중 피고 리얼스페이스의 계약이행이 불가능하게 된 경우에는 본 계약을 해제할 수 있으며, 피고 리얼스페이스는 제2조 제2항에서 정한 연체요율을 적용한 연체료를 납부하여야 한다.  (5) 매수인은 피고 리얼스페이스 또는 피고 케이비신탁이 허가권자로부터 ‘건축물의 분양에 관한 법률’ 제9조에 의한 시정명령을 받고 당해 시정을 치유하지 않을 경우에는 해약할 수 있다.  제7조 (상가의 용도) (1) 피고 리얼스페이스는 사업계획승인 또는 건축허가 내용의 범위 내에서 작성한 분양계획에 따라 분양하고, 매수인은 관련법규에 위반되지 않는 용도로 개점 영업되도록 하여야 한다.  제9조 (관리) (1) 위 표시상가는 입점일 이후에는 매수인이 관리함을 원칙으로 하여 조속한 시일 내에 상가자치위원회 또는 관리운영사가 관리한다. (2) 입점지정일 이후 발생되는 모든 관리비는 매수인의 부담으로 하며 입점시 소정의 관리비예치금을 납부하여야 한다. (3) 매수인의 영업종목에 따른 영업허가 및 허가조건에 따른 시설보완 등은 매수인의 책임과 비용으로 처리한다. 제11조 (내부구조 변경 등) (1) 건축물의 분양에 관한 법률 시행령 제10조에 해당하는 설계변경의 경우 피고 리얼스페이스는 매수인의 서면동의를 득하여야 한다. (2) 건축물의 분양에 관한 법률 시행규칙 제8조 제2항에 해당하는 설계변경의 경우 피고 리얼스페이스는 매수인에게 통보하여야 한다. 제13조 (신탁 및 대리사무) (1) 본 계약은 ‘건축물 분양에 관한 법률’에 의거 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 않는다.  (2) 피고 리얼스페이스의 피분양자에 대한 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도하고 피분양자는 이를 승낙한다. 제15조 (기타) (6) 매도인인 피고 리얼스페이스는 본 사업을 진행할 수 없을 경우 사업시행자가 다우와키움건설 등으로 변경될 수 있으며 그에 대하여 피분양자는 이의하지 않는다.  * 본 계약의 내용을 증명하기 위하여 계약서 4통을 작성하여 피고 리얼스페이스, 다우와키움, 피고 케이비신탁, 매수인(수분양자)이 각 1통씩 보관한다.  [이 사건 각 주차장 분양계약] 1. 위 상가를 분양받는 조건으로 위 상가 매수인에 한하여 3~4층 주차장 총 면적 7,488.24㎡ 중 28.73㎡(공사와 관련하여 다소 증감할 수 있음)를 준공필 후 상가 소유권 이전과 동시에 1,000,000원에 매매하여 소유권 이전하기로 확약합니다(단, 공유지분 등기임).  3. 지상 3, 4층은 계약자 전용주차장으로 사용한다. 마. 원고들의 분양대금 납부 원고들은 이 사건 각 분양계약에 따라 별지1 “분양계약 내역표”의 “최종납입일”란 기재 각 일자까지 같은 표의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원을 피고 케이비신탁 명의의 계좌로 납입하였다. 그 후 원고들은 위와 같이 분양받은 이 사건 상가 중 해당 점포에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 별지2 “등기현황표” 중 “소유권이전등기”란 기재와 같이 각 소유권이전등기를 마쳤으나(다만 이 사건 상가 중 △△△호의 공동피분양자인 원고 3, 원고 4는 각 1/2 지분에 관하여, 이 사건 상가 중 □□□호의 공동피분양자 중 일부인 원고 5, 원고 6은 위 점포 중 그들이 분양받은 지분인 각 1/4 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다), 이 사건 변론종결일까지도 분양받은 주차장 중 각 일부에 관하여 지분이전등기를 마치지 못하였다. 한편 원고들 이외 피분양자 중 일부는 이 사건 상가 3층 301호 주차장 중 그들이 분양받은 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3, 21 내지 24호증의 각 1, 2, 갑 제6호증 내지 갑 제11호증, 갑 제26호증, 갑 제28호증 내지 갑 제31호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증, 을가 제2호증, 을가 제3호증의 1, 3 내지 6, 을가 제7호증, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1, 3 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고들의 주장 부부가 공동명의로 분양계약을 체결하는 경우에 있어서 형식상으로는 부부 각자가 분양대금을 분담하는 방식을 취하나 실제로는 부부 중 일방만이 분양대금 전부를 납부하는 것이 일반적이다. 이 사건의 경우 부부이거나 부부로 추정되는 원고 3, 원고 4와 원고 5, 원고 6의 경우에도 실제로는 부부 중 일방만이 분양대금 전부를 납부하였으므로, 이 사건 각 분양계약이 해제되었음을 이유로 그 원상회복을 구하는 원고들의 이 사건 청구와 관련하여, 위 각 원고들의 경우에는 자신의 비용으로 피고들에게 분양대금을 납부한 부부 중 일방만이 원고적격을 가진다.  나. 판단 이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 정당한 원고가 된다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다18451 판결, 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다3158 판결 등 참조).  이 사건에서 피고들 주장의 위 원고들은 피고들에게 지급한 분양대금과 관련하여 원상회복청구 또는 부당이득반환청구 등을 하고 있으므로 당연히 원고적격이 있고, 그 청구권이 위 원고들에게 귀속하는지 여부는 원고적격을 좌우할 사유가 되지 아니한다. 피고들의 위 본안전 항변은 이유 없다.  3. 원고들의 주장 가. 주위적 청구 - 이 사건 각 분양계약의 해제로 인한 원상회복의무 1) 피고들은 피분양자들에게 이 사건 분양대상이 1층 상가 및 3, 4층 주차장 건물임을 알리면서 분양자들의 분양대금 평균액을 위 주차장면적까지 포함한 면적의 평균분양단가를 산출하여 설명하였고, 실질적으로 단일한 분양계약을 이 사건 상가분양계약서 및 주차장공급확약서의 형태로 나누어 계약체결 하였다. 그러나 실제로 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장 부분은 관련 법령의 위반으로 당초부터 분양대상이 될 수 없고, 분양되더라도 원고들이 이 부분에 대한 소유권이전을 받을 수는 없다. 이와 같이 수산물도소매유통센터 상가인 1층 구분건물에 대한 분양계약의 필수불가결한 분양대상으로, 이 사건 각 분양계약의 분양목적물의 핵심요소 중 하나인 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장 부분에 관한 피고들의 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있다.  2) 또한 피고들은 이 사건 상가를 ‘수산물유통센터’로 그 용도를 특정하여 분양하였으므로, 분양자로서는 이 사건 상가가 수산물유통센터로서 기능할 수 있도록 활어보관소, 냉동·냉장시설, 얼음 제빙시설, 급냉동시설, 수산물 하역장 공간, 해수관, 배수시설 등 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 이 사건 상가는 위와 같은 기본 시설이 전혀 갖추어져 있지 아니하여 원고들은 분양계약상 본래의 목적인 수산물 유통·판매의 목적을 달성하지 못하고 있다.  뿐만 아니라 이 사건 상가에는 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함 즉, 계단을 통한 1층 상가의 진입문제, 오물처리장 미설치, 상하차시설 미설치, 오폐수처리조 용량부족, 공조시설 미설치, 구배의 미시공, 트랜치의 불완전 설치, 화물 엘리베이터 미설치, 경매장 및 냉장실·저빙실 미설치 등의 결함이 존재하고, 그 중 일부는 하자의 치유가 불가능하여서 피고들의 계약에 따른 채무 이행이 불가능하다.  한편 피고들은 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 상가 3, 4층 주차장에 경매장, 창고 및 업무시설 등 1층 상가 운영을 위한 부수시설을 만들어 제공할 것이라고 설명하였으나, 주차장에 위와 같은 부수시설을 설치하지 아니하였을 뿐만 아니라 주차장에 부수시설을 설치하는 것은 건축 관련 법령위반으로 그 이행이 불가능하다.  3) 위와 같은 사유로 원고들은 이 사건 소장부본 또는 원고들의 2012. 6. 12.자 준비서면 부본의 송달 등으로 피고들을 상대로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제한다는 의사를 표시하였다. 따라서 피고들은 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약의 해제로 인한 원상회복으로써 원고들에게 원고들이 납부한 각 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 제1 예비적 청구 - 사기를 원인으로 한 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환의무 피고들은 피분양자들인 원고들에게 아래와 같이 허위·과장 광고를 통하여 적극적으로 원고들을 기망하였고, 원고들은 피고들의 기망행위로 인하여 착오에 빠져 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 따라서 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 분양계약을 취소하므로, 피고들은 원고들에게 그 취소에 따른 부당이득반환으로 원고들이 납부한 각 분양대금과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  1) 피고들은 이 사건 상가가 ‘정부가 민간에 허가한 최초의 수산물 관련 인정사업’이라고 광고함으로써 원고들로 하여금 이 사건 상가가 정부의 허가를 얻은, 정부의 주도에 의해 운영되는 사업의 일환이라고 믿게 하였다. 그러나 실제 이 사건 상가의 건축 및 분양은 정부의 허가 대상사업이 아니었다.  2) 피고들은 이 사건 상가 인근에 GTX(도심철도) 죽전역 및 경부고속도로 죽전IC의 개통이 확정되었다고 광고하였으나, 원고들이 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시 위 GTX 죽전역 및 죽전IC 개통은 확정된 바 없었다.  3) 피고들은 이 사건 상가가 100% 분양완료되었고, 임대 역시 모두 완료되었으며, 노량진수산시장에서 영업을 하고 있는 상인들 중 70여 명이 이 사건 상가에 대한 입점의향서를 제출하였다고 광고하였다. 그러나 이 사건 상가 1층의 2/3 정도만 분양되었을 뿐이었고, 2층 식당가는 전혀 분양이 이루어지지 않았으며, 임대 역시 완료되지 않았다. 노량진수산시장의 상인들 70여 명이 이 사건 상가에 입점의향서를 제출한 바도 없었다.  4) 피고들은 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장 면적을 분양면적에 포함시켜 산출한 평당 분양가 2,000만 원을 이 사건 상가 1층의 분양가라고 광고하였을 뿐만 아니라, 원고들에게 분양받은 각 점포의 면적에 비례하여 이 사건 상가 3, 4층에 위치한 주차장 일부를 함께 분양받기를 권유하면서, 위와 같이 분양받은 주차장에 상가 운영을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 만들어 줄 것이라고 설명하였다. 그러나 이 사건 상가 3, 4층의 주차장은 애초에 분양대상이 될 수 없는 것이었고, 분양되더라도 원고들이 위 주차장부분에 관하여 소유권이전을 받을 수 없었다. 피고들은 주차장 면적이 분양대상이 되는 것처럼 광고함으로써 계약의 본질적인 내용인 분양가격을 기망하였다.  다. 제2 예비적 청구 - 사기의 불법행위로 인한 손해배상청구 피고들은 앞서 본 사기의 불법행위에 관한 공동불법행위자로서 각자 원고들에 대하여 손해배상책임을 지는바, 만약 이 사건 각 분양계약이 해제 또는 취소됨에도 불구하고, 피고 리얼스페이스에 대해서는 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도한 후 실제 분양대금을 피고 케이비신탁이 수령하였다는 등의 이유로 분양대금반환의무가 부인되거나, 피고 케이비신탁에 대하여서는 선의의 제3자라는 이유 또는 현존이익이 존재하지 않는다거나 반환의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한된다는 등의 이유로 분양대금반환의무의 전부 또는 일부가 부인되는 경우에는, 피고들은 원고들에게 사기로 인한 손해의 배상으로 원고들이 지급한 분양대금 상당액과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 원고들의 주장에 대한 판단 가. 인정사실 1) 분양신고 및 분양 모집공고 가) 피고 리얼스페이스는 2008. 12.경 용인시에 이 사건 상가에 관하여 주차장 부분까지 포함하여 분양신고를 하려고 하였다. 그러나 용인시는 ‘이 사건 상가는 일반인에게 주차공간을 전용으로 제공하기 위하여 건축된 주차전용건축물로서 주차장법상 건축물 연면적의 70% 이상(지구단위계획에 의할 경우 80% 이상)이 일반에 제공되는 주차장으로 사용되어야 하는바, 위 비율에 해당하는 부분의 면적을 부설주차장으로 구분하여 매각할 수 없다’는 이유로 주차장 부분에 관한 분양신고는 받아들일 수 없다는 의견을 표명하였다. 이에 피고 리얼스페이스는 아래와 같이 이 사건 상가의 주차장 부분 면적을 제외하여 상가에 관한 분양신고를 하였고, 2008. 12. 10. 용인시로부터 신고필증을 교부받았다.  ○ 분양 연면적: 6,828.53㎡(주차장 부분 제외) ○ 분양용도: 판매시설(상점) 및 제2종 근린생활시설(일반음식점) ○ 분양구획수: 판매시설(상점) 및 제2종 근린생활시설(일반음식점) 112실 나) 피고 리얼스페이스는 2008. 12. 23. 이 사건 상가에 관하여 분양 모집공고를 하였는데, 공급규모와 공급내역에 관한 내용은 다음과 같다. 분양 모집공고에 의할 경우 이 사건 상가 1층의 평당 분양가는 평균 4,000만 원 상당이었다.  ○ 공급규모 : 지상 1층 ~ 지상 2층 [판매시설(상점) 91개 및 근린생활시설(일반음식점) 21개] ○ 공급내역(일부분을 표본으로 표시한 것이다) 호수 면적 대지지분(㎡) 분양가(천원) 전용면적(㎡) 공용면적(㎡) 분양면적(㎡) 101 42.07 20.74 62.81 9.532 838,328 102 39.49 19.46 58.95 8.947 773,108 103 39.49 19.46 58.95 8.947 773,108 다) 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 1층을 용인시에 분양신고 또는 분양모집공고한 바와 같이 평당 4,000만 원 상당으로 분양할 경우 주변시세보다 분양가가 높아 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이라고 예상하였다. 이에 피고 리얼스페이스는, 이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분에 관하여는 건축물의 분양에 관한 법률에 따른 분양신고를 하지 아니하였기 때문에 위 주차장 부분을 분양하여서는 아니 될 뿐만 아니라, 이 사건 상가는 주차전용건축물로서 주차장법에 따라 건축물 연면적의 30%(지구단위계획에 의할 경우 20%)를 초과하여서 상가 및 상가 부설주차장으로 분양할 수 없다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고(이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분을 상가에 부속하여 함께 분양할 경우 상가 및 그 주차장 면적은 이 사건 상가건물 연면적의 30%를 초과하게 된다), 1층 상가에 비하여 상대적으로 분양가가 낮은 3, 4층 주차장 부분을 1층 상가와 함께 묶어 분양함으로써 마치 1층 상가의 평당 분양가가 2,000만 원 상당인 것처럼 보이게 하는 편법을 사용하기로 결정하였다.  2) 이 사건 상가에 관한 광고 및 기사 가) 피고 리얼스페이스의 위와 같은 분양가 결정 및 홍보에 따라, 인터넷 부동산 정보 뉴스 등에는 2009. 1. 13.부터 이 사건 상가 1층의 평당 분양가가 1,846만 원 ~ 2,067만 원으로 소개되었다. 피고 리얼스페이스는 2009. 4. 15.에서 2009. 4. 16.까지 사이에 조선일보, 중앙일보, 매일경제 등 일간지에 ‘소유권이전등기 상가투자 및 직영모집’이라는 제목하에 이 사건 상가의 평당 분양가에 대하여 ‘지상 1층 평당가 1,800만 원 ~ 2,100만 원대, 주변 상업 시설 2/3 가격’이라는 내용의 광고를 게재하였고, 2009. 10. 26. 조선일보를 통하여 ‘1평당 분양가는 지상 1층 1,846만 원 ~ 2,067만 원’이라는 내용의 광고를 게재하였다.  나) 뿐만 아니라 피고 리얼스페이스는 분양 점포에 대한 청약금을 입금한 자를 기준으로 할 때 2009. 1. 6. 현재 청약경쟁률은 4 : 1에서 최고 8 : 1에 불과하였음에도 불구하고, 2009. 1. 6.부터 2009. 2. 6.까지 사이에 8회에 걸쳐 조선일보, 중앙일보, 매일경제 등 일간지에 이 사건 상가 분양광고를 하면서, ‘관련시설 도매업소 청약 경쟁률’이라는 제목하에 ‘활어 수산판매 28.2 : 1, 건어물 수산판매 13.8 : 1, 조/패류 및 갑각류 판매 18.5 : 1, 젓갈류 및 기타판매 11.2 : 1, 각 판매시설은 조기마감 될 수 있으니 청약접수 후 상담 바랍니다’라는 내용의 광고를 게재하였다.  다) 피고 리얼스페이스는 ‘경부선 죽전 IC 진출로를 줄기차게 건의하였다’는 중부일보(2009. 2. 2.)의 기사, ‘죽전 IC가 단지 인근에 개통 예정’이라는 연합뉴스(2009. 11. 23.) 및 한국주택신문(2009. 11. 27.)의 기사내용을 단순히 믿고 이를 관계기관 등에 확인하지도 아니한 채, 2009. 2. 26.부터 2009. 9. 18.까지 사이에 조선일보 등 일간지에 이 사건 상가에 관한 분양광고를 하면서 ‘GTX(도심철도 확정) 죽전역’, ‘경부고속도로 죽전 IC 개통확정’, ‘죽전 IC 확정’ 등의 내용을 게재하였다.  그러나 위 광고 당시 수도권광역급행철도 사업은 경기도가 대한교통학회의 연구용역을 토대로 국토해양부에 사업추진을 건의(2009. 4.)하여 국토해양부에서 타당성 검증 용역을 완료한 상태였을 뿐 사업계획이 국가계획에 반영된 것이 아니었고, 위 광고 당시 죽전 IC 건설계획 또한 확정되지 않은 상태였다.  라) 또한 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 분양광고를 하면서 ‘민자 1호’와 같은 표현을 사용하였고, 2009. 1. 13., 2009. 1. 19., 2009. 1. 22.에 인터넷 신문 등을 통하여 이 사건 상가가 ‘정부가 민간에게 허가한 최초의 수산물 관련인정사업’이라고 소개하기도 하였다. 그러나 사실 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가에 관하여 관련 관청으로부터 ‘수산물 관련 허가’를 받은 사실이 없다.  3) 이 사건 각 분양계약의 체결 경위 가) 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가 1층 점포 면적과 주차장 면적을 합하여 평당 분양가격을 산정한 분양조견표를 작성한 다음 이를 분양대행업체인 주식회사 신우디앤씨(이하 ‘신우디엔씨’라 한다), 주식회사 나래디앤씨(이하 ‘나래디엔씨’라 한다)에게 전달하였다.  나) 나래디엔씨는 피고 리얼스페이스의 지시에 따라 1층 점포를 분양받기 원하는 원고들에게 위와 같은 분양조견표를 제시하며 이 사건 상가 1층 점포의 평당 분양가가 2,000만 원 상당이라고 설명하면서, 원고들로 하여금 3, 4층 주차장 부분까지 일괄 분양받도록 하기 위하여 ‘이 사건 상가 3, 4층 주차장에 1층 상가 운영을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등 부수시설을 만들어 피분양자들에게 제공할 예정이며, 분양받은 주차장은 1층 상가 부속 주차장으로서 1층 상가 전용으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 주차장 운영을 통하여 추가적 수익 창출도 가능하다’는 설명을 하였다(피고들의 소송대리인은 원고들에게 3층 주차장을 1층 상가 피분양자들을 위한 창고 및 업무공간으로 활용할 수 있도록 해 주겠다고 약속한 사실이 없다고 주장한다. 그러나 위 주장에 의할 경우, 피고 리얼스페이스 측 광고를 보고 ‘1층 상가를 평당 1,800만 원 내지 2,100만 원 정도에 분양받을 수 있을 것’이라는 기대를 가지고 분양사무실을 찾았던 원고들이, “점포 면적에 비례하여 주차장 부분을 무상으로 주겠으니 평당 분양가를 4,000만 원 정도로 올려 분양계약을 체결하자”는 피고측 제의를 그대로 받아들여, 광고보다 두 배 높은 가격으로 이 사건 각 분양계약을 체결하였다는 것이 되는바, 주차장 부분의 가치가 점포 가치에 근접하거나 원고들이 주차장 부분을 반드시 분양받아야만 할 만한 필요성이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 경험칙이나 거래관행에 비추어 극히 이례적인 일이어서 피고들의 위 주장은 받아들이기 어렵다).  다) 이 사건 상가 분양안내서에도 이 사건 상가 지상 3층이 ‘창고 및 업무시설’로 표시되어 있고, 2009. 1. 14.에서 2009. 4. 19.까지 인터넷에 게재된 중앙일보 등 각종 인터넷 기사에도 이 사건 상가 3층이 창고와 업무공간인 것처럼 표시되어 있다.  라) 원고들은 이 사건 상가 3층 주차장을 1층 점포 영업을 위한 용도로 사용할 수 있도록 변형하여 줄 뿐만 아니라 1층 상가 운영을 위한 부속주차장으로 사용할 수 있다는 피고 리얼스페이스의 위와 같은 약정을 신뢰하여, 1층 상가와 함께 그 점포 면적에 비례하여 이 사건 주차장 중 일부 면적도 함께 분양받기로 하였다(3, 4층 주차장 면적을 제외하고 이 사건 1층 상가 면적만을 기준으로 평당 분양가를 계산하면 광고상에 기재되었던 분양가보다 약 2배 가까이 높아지게 됨은 앞에서 본 바와 같다). 다만 위 1. 기초사실에서 본 바와 같이, 원고들이 분양계약서를 작성함에 있어서는 피고 리얼스페이스의 요구에 따라 분양면적란에 주차장 부분을 제외한 1층 점포의 면적만을 기재하였고, 주차장 부분에 관하여는 별도의 주차장 분양계약서를 작성하기로 하였다.  4) 3층 주차장의 이용상황 가) 피고 리얼스페이스는 2010. 7.경 불법임을 잘 알면서도 지상 3층 120㎡의 공간에 활어 보관을 위한 수족관 설치 구역 및 수산물 상하차 구역을 마련하기 위한 공사를 실시하고 수족관을 설치하였으나, 용인시로부터 2010. 7. 22. 위 공사 및 수족관 설치는 주차장법 제19조의 4 부설주차장의 용도변경금지 등 규정에 위반함을 이유로 건축법 제79조 규정에 따라 위반건축물에 대한 시정명령을 받았다. 그 후 피고 리얼스페이스는 용인시의 시정명령에 따라 수족관을 철거하였고, 2010. 8. 12. 용인시로부터 위반건축물 시정완료 통보를 받았다.  나) 이 사건 소송 중이던 2011. 4. 18.경 현재 3층 주차장 입구 좌측에 마련되어 있는 상하차 구역에는 빈 박스 등이 쌓여 있었다. 한편 위 구역에서 1층 상가로 물품 등을 운반하기 위하여서는 엘리베이터를 이용하여야 하는데, 이 사건 상가에는 고객용 엘리베이터 3기 이외에 화물용 엘리베이터는 따로 설치되어 있지 않으며, 고객용 엘리베이터를 화물운송용으로 사용할 수 있다 하더라도, 위 구역에서 고객용 엘리베이터까지 이동하려면 50m 이상을 걸어야 한다.  5) 공정거래위원회의 결정 가) 공정거래위원회는 2011. 1. 31. 피고 리얼스페이스에 대하여, 위 피고가 이 사건 상가 분양광고를 하면서 수도권 광역급행철도 및 죽전 IC 건설사업에 대한 추진 여부가 결정되지 않았음에도 사업추진이 확정되어 분양물 주변에 새로운 교통관련 시설이 건설되는 것처럼 허위·과장 광고한 것에 대하여 시정명령 및 공표를 명하였다.  나) 공정거래위원회는 2011. 10. 24. 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가에 관한 분양광고를 하면서 상가 분양 청약경쟁률을 실제 경쟁률보다 훨씬 높은 것처럼 광고한 행위, 1층에 소재한 점포의 분양이 완료되지 않았음에도 분양이 완료된 것처럼 광고한 행위, 분양가를 객관적인 근거 없이 주변 상업시설 가격보다 현저히 낮은 것처럼 광고한 행위에 관하여 시정명령을 하고, 위 사항과 관련하여 피고 리얼스페이스와 그 대표이사 소외 2를 검찰에 고발하였다.  [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 2, 갑 제6호증 내지 갑 제15호증, 갑 제17호증 내지 갑 제20호증, 갑 제36호증 내지 갑 제45호증의 5, 갑 제47호증의 1, 2, 갑 제48호증, 갑 제60호증 내지 갑 제66호증, 갑 제70호증, 갑 제72호증, 갑 제74호증의 1 내지 갑 제76호증의 2, 갑 제85호증, 을가 제1호증, 을가 제10호증의 1, 2, 을가 제15호증 내지 을가 제19호증의 42, 을나 제3호증의 1 내지 을나 제4호증의 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지  나. 주위적 청구에 관한 판단 1) 계약으로부터 발생하는 부수적 채무의 불이행을 원인으로 하여 계약을 해제할 수 있는 것은 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에 한정된다. 또한 계약으로부터 발생하는 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다102301 판결 등 참조).  2) 우선 원고들의 주장과 같이 피고들이 이 사건 각 분양계약과 관련하여 ‘수산물유통센터’로서 그 용도를 특정하여 분양된 이 사건 상가가 수산물유통센터로서 기능할 수 있도록 기본시설을 갖추어 상가를 공급하여야 할 계약상 의무가 있음에도 불구하고 이 사건 상가의 경우 그 기본시설이 전혀 갖추어져 있지 아니하여 원고들이 분양계약상 본래의 목적을 달성할 수 없다거나, 이 사건 상가에 수산물유통센터로서의 구조적, 기능적 결함이 존재하는지에 관하여 본다. 살피건대 갑 제36호증, 갑 제37호증의 1 내지 19의 각 기재에 의하면, 피고 리얼스페이스가 이 사건 상가 중 해당 점포를 원고들에게 분양할 당시 ‘수산물유통센터’로 그 용도를 특정한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 위 피고에게 원고들의 주장과 같은 의무가 존재한다고 인정하기에 부족하고, 갑 제37호증의 1, 2, 3, 7, 8, 13, 14, 18, 19, 갑 제43호증, 갑 제48호증, 갑 제49호증 내지 갑 제56호증의 4, 갑 제69호증, 갑 제71호증의 4 내지 9의 각 기재 및 영상만으로는 위 피고가 원고들의 주장과 같은 의무를 부담하고 나아가 그 의무를 이행하지 아니하였다거나, 이 사건 상가에 위 용도로 사용할 수 없을 정도의 치유 불가능한 하자가 존재한다는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.   다만 앞서 본 바와 같이 피고 리얼스페이스는 원고들에게, 3, 4층 주차장을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 설치하여 준다고 약정하였고, 원고들은 위 약정을 신뢰하여 1층 상가와 함께 이 사건 주차장 중 그 점포 면적에 비례한 일부 면적도 함께 분양받기로 한 사실은 인정된다. 그런데 이 사건 상가는 주차전용건축물로서 주차장법에 따라 건축물 연면적의 70% 이상(지구단위계획에 의할 경우 80% 이상)이 일반에 제공되는 주차장으로 사용되어야 하고, 이를 위반하여 사용할 경우 주차장법에 따라 형사처벌을 받거나 관련 행정청으로부터 행정조치를 받을 수 있다. 따라서 원고들은 이 사건 상가 3, 4층 주차장 부분을 피고 리얼스페이스로부터 분양받더라도 이를 일반의 이용에 제공되는 노외주차장 이외의 용도로 변경하여 사용할 수 없어 1층 상가에 부속하는 전용주차장(주차장법상의 부설주차장)으로 사용할 수 없다. 설령 위 주차장 부분이 건축물 연면적 30%에 포함되어 부설주차장으로 사용될 수 있다 하더라도, 주차장법에 의하면 부설주차장은 주차장 이외의 용도로 변경하여 사용할 수 없으므로(실제 피고 리얼스페이스가 3층 주차장에 설치한 활어보관소는 주차장법 제19조에 따라 용인시의 시정명령으로 철거되기도 하였다), 원고들은 사실상 이 사건 상가 3, 4층 주차장을 주차장 용도 이외에 1층 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설로는 사용할 수 없다. 그리고 원고들이 분양(확정)받은 이 사건 상가 3층 주차장 부분에 관한 지분이전등기를 마치지 아니한 사실은 인정된다.  그러나 다른 한편 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 각 사정 즉, ① 원고들은 이 사건 상가 중 1층에 위치한 해당 점포를 분양받기 위하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 점, ② 피고 리얼스페이스의 분양 모집공고 및 이 사건 각 분양계약서에 의하면, 이 사건 상가 1층의 평당 분양가는 평균 4,000만 원 상당으로 작성되어 있고, 이와 별도로 체결한 이 사건 각 주차장 분양계약에 의하면, ‘위 상가를 분양받는 조건으로 위 상가 매수인에 한하여 3, 4층 주차장 중 정하여진 면적에 관하여 상가 소유권이전과 동시에 100만 원에 매매하여 공유지분 등기에 의하여 소유권을 이전하기로 확약한다’고 명시적으로 규정되어 있으며, 비록 피고 리얼스페이스의 요구에 따른 것이라고는 하나 원고들은 위와 같은 내용의 이 사건 각 분양계약서 및 주차장 분양계약서에 각 날인한 점, ③ 이 사건 상가 3층 주차장 중 해당 지분에 관하여 원고들 명의의 지분이전등기 자체는 불가능한 것으로는 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 분양계약은 원고들의 이 사건 상가 중 각 분양받은 점포 취득을 주된 취지로 하는 것으로, 그와 함께 체결된 이 사건 각 주차장 분양계약에 기하여 원고들이 분양(확정)받은 이 사건 상가 3층 주차장 부분과 관련하여 앞서 인정한 바와 같이 피고 리얼스페이스가 그 약정을 이행하는 것이 불가능하다는 점만으로는, 뒤에서 보는 바와 같이 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약 체결시 총 분양면적에 위 주차장 면적을 포함하는 등으로 분양가격에 대하여 기망하였다고 보아 이 사건 계약을 취소할 수 있는지 여부는 별론으로 하더라도, 이 사건 각 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 이를 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨지지 아니한다. 따라서 이 사건 상가 중 3층 주차장 부분에 관한 원고들과 피고 리얼스페이스 사이의 약정은 이 사건 각 분양계약의 부수적 채무에 불과할 뿐이고 주된 채무에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고들은 피고 리얼스페이스의 위 의무 이행이 불가능하다 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들이 이를 원인으로 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제할 수 없다.  결국 이와 반대의 전제에서 원고들이 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 해제하였음을 전제로 하여 그 원상회복을 구하는 원고들의 주위적 청구에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 제1 예비적 청구에 관한 판단 1) 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약의 취소 여부 가) 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결 등 참조).  위 인정사실에 의하면, 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가를 수산물유통센터로 운영함에 있어 관련관청으로부터 수산물 사업과 관련한 아무런 허가를 받은 사실이 없음에도 불구하고, ‘민자 1호’ 또는 ‘정부가 민간에게 허가한 최초의 수산물 관련 인정사업’이라는 등의 홍보 또는 광고를 하였는바, 원고들로서는 위와 같은 분양광고의 표현을 보고 이 사건 상가에서 운영되는 수산업 유통 사업이 정부의 허가를 얻어 운영됨으로써 점포를 상대적으로 안정적으로 운영할 수 있고, 소비자들에게도 신뢰성을 부여할 수 있어 정부 허가 사업의 이점을 얻을 수 있을 것이라는 기대를 하게 되었다고 봄이 상당하다. 또한 피고 리얼스페이스는 GTX 죽전역 및 경부고속도로 죽전 IC 개통이 이 사건 각 분양계약 체결 당시 확정되지 아니하였음에도 이를 정확히 확인해 보려는 별다른 노력도 기울여보지 않고 이 사건 상가 주변에 새로운 교통관련 시설이 건설되는 것처럼 광고하였는바(다만 원고 1의 경우 위와 같은 내용의 공고일보다 앞선 2009. 1. 15. 이 사건 분양계약이 체결되었으므로, 위 원고에 대한 분양계약에 관하여 이 부분은 크게 관련이 없다), 원고들로서는 이 사건 상가에 관한 교통의 편리성이 높을 것으로 예상하였을 것이고, 교통의 편리성 여부는 상가 분양 여부를 결정함에 있어 중요한 사항이므로, GTX 죽전역 및 죽전IC 개통 여부는 원고들이 이 사건 상가 분양 여부를 결정함에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다. 위와 같은 광고는 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 경우에 해당하고, 이는 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우로서 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다.  나) 또한 앞서 본 바와 같이 피고 리얼스페이스는 원고들에게, 3, 4층 주차장을 1층 상가를 위한 전용 부속 주차장으로 사용할 수 있을 뿐만 아니라 위 주차장 공간에 1층 상가 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설 등을 설치하여 준다고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 원고들은 사실상 이 사건 상가 중 3, 4층 주차장을 주차장 용도 이외에 1층 영업을 위한 경매장, 창고 및 업무시설로는 사용할 수 없다.  한편 피고 리얼스페이스는 처음부터 3, 4층 주차장을 상가에 부속하는 주차장으로 분양할 수 없다는 사실 및 이 사건 상가 주차장의 용도변경이 불가능하다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고, 이 사건 상가 분양광고 등에 실릴 평당 분양가격을 낮추기 위하여 상대적으로 1층 상가에 비하여 분양가가 현저히 낮은 주차장 면적을 1층 점포 면적에 포함시켜 1층 상가의 분양가를 산출하였고, 이 사건 1층 상가의 평당 분양가가 주변 시세의 2/3에 불과하다는 분양광고에 현혹된 원고들로 하여금 주차장 면적이 포함된 이 사건 상가 1층 점포를 분양받도록 유인하기 위하여, 3, 4층 주차장을 상가 부속전용 주차장으로 운영할 수 있다거나 주차장의 용도변경이 가능하다고 약정하였다. 피고 리얼스페이스의 위와 같은 일련의 행위는 통상의 선전·영업활동을 넘어서서 피분양자들의 의사결정에 영향을 줄 수 있는 중요한 사정에 관하여 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 정도의 기망행위에 해당하고, 원고들로서는 3, 4층 주차장 공간을 1층 상가를 위한 부속전용 주차장으로 이용하거나 창고 및 업무시설 등으로 활용할 수 있다는 사정까지 감안하여 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.  다) 이에 대하여 피고 리얼스페이스는 이 사건 상가의 사용승인 이후에 이 사건 각 분양계약을 체결한 원고들의 경우 착오에 빠짐이 없이 자신의 책임과 판단 하에 그 계약에 나아간 것이므로, 사기 등을 이유로 한 이 사건 각 분양계약 및 주차장 분양계약을 취소할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고 2, 원고 4, 원고 3, 원고 5, 원고 6은 이 사건 상가에 대하여 사용승인이 이루어진 2010. 3. 26. 이후에 이 사건 각 분양계약을 체결한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 피고 리얼스페이스의 위 기망행위 내용 등을 고려하면, 이 사건 상가에 사용승인이 이루어졌다는 점만으로 피분양자인 위 원고들이 그 기망 여부를 알았다거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없으며, 오히려 위 원고들 역시 피고 리얼스페이스의 기망행위로 말미암아 착오에 빠져 이 사건 각 분양계약을 체결한 것으로 보인다. 피고 리얼스페이스의 위 주장은 이유 없다.  라) 따라서 이 사건 각 분양계약 및 이와 일체로 체결된 각 주차장 분양계약은 피고 리얼스페이스의 기망행위에 의하여 체결된 것으로서, 원고들의 취소의 의사표시가 포함된 이 사건 소장부본 송달로써 적법하게 취소되었다.  2) 계약취소로 인한 부당이득반환의무의 성립 가) 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양계약 체결 당시 이 사건 각 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도하였고 원고들이 이를 승낙하였으며(이 사건 각 분양계약 제13조 제2항), 원고들이 이 사건 각 분양대금을 전부 피고 케이비신탁 계좌로 납입한 사실은 1. 기초사실에서 인정한 바와 같다.  이러한 사실관계에서 이 사건 각 분양계약이 취소된 경우의 법률관계에 관하여 보건대, 이 사건 각 분양대금채권이 양도됨으로써 채무자인 원고들과 양수인인 피고 케이비신탁 사이에는 직접적인 채권·채무관계가 설정되었는바, 그 기초가 된 이 사건 각 분양계약이 취소되어 소급적으로 무효로 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 채권·채무관계에 의하여 원고들이 피고 케이비신탁에게 이행한 급부는 법률상 원인이 없게 되었다고 할 것이므로, 급부를 이행받은 피고 케이비신탁은 원고들에게 이를 반환할 의무가 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조).  그리고 피고 리얼스페이스는 이 사건 각 분양대금채권을 전부 피고 케이비신탁에게 양도함에 따라 원고들로부터 어떠한 급부도 이행받은 사실이 없기는 하지만, ① 피고 케이비신탁은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 건축물의 분양에 관한 법률이 정한 바에 따라 분양수입금을 적정하게 관리·집행함으로써 피분양자들을 보호하기 위하여 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리할 권리와 의무를 가지게 된 것이고, 이 사건 분양대금채권의 실질적, 종국적 귀속 주체는 시행사인 피고 리얼스페이스인 점, ② 뒤에서 상술하는 바와 같이 피고 케이비신탁은 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 분양계약의 취소로 인한 반환의무를 질 뿐이므로, 그 종국적인 반환의무는 시행사이자 분양자인 피고 리얼스페이스에게 있다고 봄이 합당한 점 등을 고려하여 보면, 피고 리얼스페이스도 또한 원고들에 대하여 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환의무를 부담한다.  한편 피고 리얼스페이스와 피고 케이비신탁의 각 부당이득반환채무는 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 어느 일방이 채무를 이행함으로써 다른 일방의 채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로 각 채무가 중첩되는 범위 내에서는 서로 부진정연대채무의 관계에 있다.  나) 피고 케이비신탁의 주장에 관한 판단 (1) 피고 케이비신탁은, 설령 이 사건 각 분양계약이 적법하게 취소되었다 하더라도 ① 제3자를 위한 계약의 수익자에 불과하거나, ⑵ 이 사건 각 분양계약의 당사자인 피고 리얼스페이스와 또 다른 계약관계에 있는 제3자로서 단축급부의 상대방에 불과하므로, 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득반환청구의 상대방이 될 수 없다고 주장한다.  그러나 피고 케이비신탁이 이 사건 각 분양대금 채권을 행사하여 원고들로부터 분양대금을 지급받은 것은, 앞서 살펴본 바와 같이 원고 및 피고들이 각 당사자가 된 이 사건 각 분양계약 체결 당시 피고 리얼스페이스가 이 사건 각 분양대금 채권을 피고 케이비신탁에게 양도하였고 원고들이 이를 승낙한 것에 따른 것이고, 더욱이 피고 케이비신탁은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 건축물의 분양에 관한 법률이 정한 바에 따라 분양수입금을 적정하게 관리·집행함으로써 피분양자들을 보호하기 위하여 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리한 것일 뿐, 그가 양수한 분양대금채권의 행사가 피고 케이비신탁 고유의 이익을 위한 것이 아니므로, 피고 케이비신탁이 제3자를 위한 계약의 수익자에 불과하다거나 지시에 의한 단축급부의 단순한 상대방에 불과하다고 할 수 없다. 이와 반대의 전제에 선 피고 케이비신탁의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  (2) 피고 케이비신탁은, 원고들이 이 사건 각 분양대금채권의 양도에 관하여 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 하였으므로 민법 제451조 제1항에 따라 이 사건 각 분양계약의 취소로서 채권양수인인 피고 케이비신탁에게 대항할 수 없다고 주장한다.  우선 이 사건 각 분양계약서 제13조 제2항에 의하면, ‘피고 리얼스페이스의 피분양자에 대한 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도하고, 피분양자(원고들)는 이를 승낙한다’라고 규정되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 ① 이 사건 각 분양계약이 체결됨과 동시에 분양대금채권의 양도 및 승낙이 함께 이루어졌는바, 원고들이 이 사건 각 분양계약 체결 당시에는 피고 리얼스페이스에게 기망 당하였다는 사실을 알지 못하여 그에 관한 이의를 보류하고 채권양도에 승낙한다는 것은 애당초 가능하지 않았던 점, ② 민법 제451조 제1항은 양수인의 신뢰를 보호하고 채권양도 거래의 안전을 보장하려는 규정인데, 앞서 살펴본 바와 같이 피고 케이비신탁이 이 사건 분양대금채권을 양수하여 수납·관리하게 된 것은 분양관리신탁계약의 수탁자로서 피분양자들을 보호하기 위한 것일 뿐, 피고 케이비신탁 고유의 이익을 위한 것이 아닌 점 등을 고려하여 보면, 원고들은 이 사건 각 분양계약의 취소로서 채권양수인인 피고 케이비신탁에게 대항할 수 있다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장은 이유 없다.  (3) 다음으로 피고 케이비신탁은, 사기를 이유로 한 법률행위의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없는데(민법 제110조 제3항) 피고 케이비신탁이 ‘선의의 제3자’에 해당하므로 이 사건 각 분양계약의 취소로써 피고 케이비신탁에게 대항할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 사기를 이유로 한 법률행위의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자라 함은 사기에 의한 의사표시를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 자를 의미하고(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다44860 판결 등 참조), 이에 해당하는지 여부는 형식적으로만 판단할 것이 아니라 권리관계에 기초하여 실질적으로 판단하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고 케이비신탁은 수탁자로서 분양수입금의 관리·집행을 위하여 분양자인 피고 리얼스페이스로부터 이 사건 분양대금채권을 양수하였을 뿐 양수한 분양대금채권에 관하여 고유한 법률상의 이익을 가지는 것은 아닌 점, 뒤에서 상술하는 바와 같이 피고 케이비신탁은 신탁재산의 범위 내에서 분양계약의 취소로 인한 반환의무를 질뿐인 점 등을 고려하면, 피고 케이비신탁은 이 사건 각 분양계약의 취소로써 대항할 수 없는 민법 제110조 제3항 소정의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장도 이유 없다.  (4) 피고 케이비신탁은 마지막으로, 이 사건 상가 중 각 해당 점포에 관하여 마쳐진 원고들 명의의 소유권이전등기가 각 말소될 때까지는 원고들의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 한다.  앞서 본 바와 같이 원고들이 각 분양받은 이 사건 상가 중 해당 점포에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 별지2 “등기현황표” 중 “소유권이전등기”란 기재와 같이 각 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되고, 이 사건 각 분양계약이 적법하게 취소되었으므로, 원고들은 피고 케이비신탁에게 이 사건 각 분양계약의 취소에 따른 부당이득반환으로서 위 각 부동산에 대하여 마쳐진 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으며, 위 각 소유권이전등기의 말소의무와 피고들의 원고들에 대한 분양대금 반환의무는 동시이행관계에 있다.  피고 케이비신탁의 위 동시이행항변은 이유 있다. 3) 부당이득반환의 범위 가) 기본 법리 및 당사자들 주장의 요지 (1) 부당이득을 반환함에 있어서 선의의 수익자는 그가 받은 이익이 현존하는 한도에서 그 반환 의무를 지고 악의의 수익자는 그가 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 의무가 있다(민법 제748조). 여기서 ‘악의’라고 함은 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다. 그리고 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 입증책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조).  한편 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있고(민법 제749조 제1항), 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다(같은 조 제2항).  (2) 원고들은 피고들이 수익자에 해당함을 전제로 이미 납부한 분양대금 및 이에 대하여 최종 납부일 다음날부터 발생한 이자의 지급을 구함에 대하여, 피고 케이비신탁은 피고 케이비신탁이 선의의 수익자이므로 이자를 반환할 의무는 없고 나아가 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리 중인 신탁재산의 한도 내에서만 반환의무가 있다고 주장한다.  나) 반환 범위에 관한 판단 (1) 먼저 악의의 수익자 여부에 관하여 보건대, ① 피고 리얼스페이스에 대하여는, 앞서 본 제4,의 가.항 및 다.항에서 인정한 사실관계, 기망의 정도 등에 비추어 보면 악의 수익자임을 넉넉히 인정할 수 있다. 그러나 ② 피고 케이비신탁에 대하여는, 갑 제11호증, 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제78호증의 1 내지 갑 제83호증의 4, 갑 제84호증, 을가 제7호증의 기재만으로는 피고 케이비신탁이 악의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.  (2) 다음으로 원고들은 피고들에 대하여 기 지급 분양대금의 반환을 구하면서 각 지급일 이후인 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 이자 내지 지연손해금의 지급도 구하고 있다. 그러나 피고들의 원고들에 대한 부당이득반환으로서 이미 지급한 분양대금 반환의무와 원고들의 피고 케이비신탁에 대한 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의무가 동시이행 관계에 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 원고들이 피고들을 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 그 말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다고 할 것인데, 원고들이 그러한 조치를 취하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 지연손해금청구 부분은 이유 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 민법 제748조가 규정하는 법정이자는 일종의 부당이득반환의 성질을 가지는 것이고 반환의무의 이행지체로 인한 것이 아니므로, 이 사건과 같이 이 사건 각 분양계약이 취소된 경우 피고들의 분양대금 반환의무와 원고들의 소유권이전등기 말소등기의 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부와는 관계없이 피고들이 반환하여야 할 분양대금에 대하여 그 받은 날로부터 법정이자를 부가하여 지급하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다53357, 53654 판결, 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결 등 참조). 따라서 피고들은 원고들에게 원고들이 이미 납부한 분양대금 및 이에 대하여 상법에 정한 연 6%(주택건설사업 등을 목적으로 하는 영리법인인 피고 리얼스페이스 등과의 사이에 체결된 이 사건 각 분양계약은 그의 영업을 위하여 하는 상행위로서 이 사건 각 분양계약의 취소에 따른 이미 납부한 분양대금반환채권도 상사채권에 해당하므로 상법 소정의 연 6%의 법정이율을 적용한다)의 비율에 의한 법정이자를 지급할 의무가 있다. 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.  (3) 마지막으로 피고 케이비신탁이 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리 중인 신탁재산의 한도 내에서만 반환의무를 부담하는 지에 관하여 보건대, ① 이 사건 각 분양계약서 제13조 제1항은 “신탁 및 대리사무”라는 제목 아래 피고 케이비신탁이 사업부지 신탁등기 및 분양수입금 등의 자금관리를 담당하며 그 외 매도인으로서의 책임을 지지 않는다고 정하고 있고, 제2항에는 피고 리얼스페이스가 피고 케이비신탁에게 분양대금채권을 양도하도록 정하고 있는바, 이는 피고 케이비신탁이 신탁 및 대리사무의 업무를 수행하는 수탁자로서 분양수입금의 관리를 위하여 분양대금채권을 양도받은 것이고, 그 업무 목적을 초과하여서는 이 사건 각 분양계약에 따른 책임이 없음을 명확히 한 것으로 해석되는 점, ② 이 사건 분양신탁계약에 따르면, 수탁자는 분양수입금을 사업약정 및 대리사무계약에 따라 본건 분양사업에 사용하고(제6조), 수탁자가 신탁사무의 집행에 관하여 선관주의의무를 위반하지 않는 한 신탁사무의 처리와 관련하여 발생한 제반 비용이나 채무에 관하여 책임이 없고, 다만 신탁재산으로부터 지급할 수 있을 뿐이며(제14조, 제16조, 제19조, 제24조), 이 사건 분양신탁계약서는 등기된 신탁원부로서 그 내용으로 제3자에게 대항할 수 있는 점(갑 제34호증, 을가 제7호증) 등을 종합하여 보면, 수탁자인 피고 케이비신탁은 달리 그 고유의 불법행위책임이 인정되는 경우가 아닌 한, 이 사건 분양신탁계약 및 대리사무계약에 따라 관리하고 있는 신탁재산의 한도 내에서만 반환책임이 있다. 피고 케이비신탁의 이 부분 주장은 이유 있다.  그리고 수탁자가 신탁재산의 한도 내에서 책임을 부담하는 경우 채권자의 수탁자에 대한 이행판결 주문에는 수탁자의 고유재산에 대한 강제집행을 할 수 없도록 집행력을 제한하기 위하여 신탁재산의 한도에서 지급을 명하는 취지를 명시하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다83797 판결 등 참조).  4) 소결론 따라서 이 사건 각 분양계약의 취소로 인한 부당이득의 반환으로, 원고들에게 ① 피고 리얼스페이스는 악의의 수익자로서 민법 제748조 제2항에 따라 그 받은 이익에 해당하는 것으로서 원고들이 납부한 분양대금인 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 같은 표 중 “최종납입일”란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 상법에 정한 연 6%의 비율에 의한 법정이자를 지급하고(피고 리얼스페이스는 이 사건에서 피고 케이비신탁과 달리 동시이행항변권을 행사한 바 없다), ② 피고 케이비신탁은 원고들로부터 별지2 “등기현황표”의 “목적부동산”란 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소의 같은 표 중 “소유권이전등기”란 기재 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 신탁재산의 한도 내에서 피고 리얼스페이스와 각자 위 ①항 기재 금원 중 별지1 “분양계약 내역표”의 “납부한 분양대금”란 기재 각 금원 및 이에 대하여 민법 제749조 제2항에 따라 악의로 간주되는 이 사건 소제기일인 2010. 12. 3.부터 다 갚는 날까지 상법에 정한 연 6%의 비율로 계산한 이자를 지급할 의무가 있다.  라. 제2 예비적 청구에 관한 판단 1) 피고 리얼스페이스에 대한 제2 예비적 청구는 분양대금채권을 피고 케이비신탁에게 양도한 후 실제 분양대금을 피고 케이비신탁이 수령하였다는 등의 이유로 분양대금반환의무가 부인되는 경우에 구하는 것이어서, 앞서 본 바와 같이 위 피고에 대한 납부한 분양대금 상당의 부당이득반환청구가 받아들여진 이상, 위 피고에 대한 제2 예비적 청구는 더 나아가 살피지 아니한다.  2) 다음으로 피고 케이비신탁에 대하여는 이미 납부한 분양대금반환채무가 인정되기는 하였으나 그 반환의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한되었는바, 원고들의 제2 예비적 청구를 살펴볼 필요가 있다.  원고들의 제2 예비적 청구는 피고 케이비신탁은 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있으면서 이에 가담한 공동불법행위자임을 전제로 불법행위책임을 구하는 것이다. 그런데 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제78호증의 1 내지 갑 제83호증의 4, 갑 제84호증, 을가 제7호증의 각 기재만으로는 피고 케이비신탁이 피고 리얼스페이스의 사기행위를 잘 알고 있었다거나 더 나아가 이에 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고들은 피고 케이비신탁이 적어도 피고 리얼스페이스와 체결한 대리사무계약 및 분양관리 신탁계약에 기하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다는 취지로 주장하나, 위 각 증거들만으로 피고 케이비신탁의 선량한 관리자의 주의의무 위반을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설령 피고 케이비신탁이 위 계약에서 약정한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 하더라도 이로 인하여 곧바로 원고들에 대한 손해배상책임을 부담한다고 할 수도 없다.   원고들의 피고 케이비신탁에 대한 제2 예비적 청구도 이유 없다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고들의 제1 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하며, 원고들의 피고들에 대한 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 당심에서의 확장 및 추가된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용대(재판장) 박순영 김유범

 (3) 먼저 건축물분양법이 적용되는 위 사안들에서 신탁계약 및 대리사무계약은 분양대금의 우선 반환을 정하고 있다. 그러나 당해 조항은 시행사의 부도나 파산 등으로 신탁을 정산하는 경우를 요건으로 한다. 그러므로 신탁계약 등이 존속하는 동안 분양계약을 해제 또는 취소한 수분양자는 적어도 위 조항을 근거로 신탁회사에 대해 분양대금의 반환을 구할 수 없으며, 분양대금의 반환에 대해서는 여타의 사안과 마찬가지로 일반적인 법리가 적용된다.  
   그런데 건축물분양법은 대리사무계약에서 분양사업자가 ‘분양수입금 총액’을 신탁업자에게 양도할 것을 정하도록 한다(동법 시행령 제3조 제2항 제2호). 이때 분양수입금의 양도는 시행사가 수분양자로부터 받은 분양대금을 신탁회사에게 지급하는 것은 물론, 지시에 의한 단축급부의 형태로 또는 분양대금채권 자체를 양도하는 형태로도 가능하며, 이는 어디까지나 계약상의 정함에 달린 문제이다. 만약 신탁계약과 대리사무계약에서 분양대금채권을 양도하기로 정하였다면, 시행사는 분양계약을 체결하고 수분양자에 대한 채권을 신탁회사에 양도함으로써 자신의 채무를 이행하였고, 분양대금에 관한 채권·채무는 이제 신탁회사와 수분양자 사이에 존속하게 된다. 

   소위 삼각관계에서의 부당이득반환 유형 중 채권양도는 계약당사자의 지위와 채권이 분리된다는 점에서 단축급부와 구분되는데, 학설은 채권양도에서 원계약이 해소된 때 그 반환관계에 대해 대립한다. 채권양도 이후 원계약이 해제된 때 양도인이 원상회복의 당사자라고 보는 입장에서는,24) 수분양자가 양수인인 피고에게 
분양대금을 지급하였더라도 해제에 따른 원상회복은 해제된 원계약의 당사자 사이에서 이루어져야 할 것이므로, 양수인의 반환의무를 부정한 위 판결들의 결론 자체는 잘못이 없다. 그리고 양도된 채권의 이행 여부를 기준으로 삼아 이행 이후의 양수인은 민법 제548조 제1항 단서의 보호받는 제3자에 해당한다는 견해에 의할 
때에도25) 동일한 결과에 이른다. 반면 원계약이 무효, 취소, 해제된 경우 원칙적으로 반환의무자는 양수인이며, 민법 제548조 제1항 단서에 채권양수인은 포함되지 않는다고 하는 견해에 의하면,26) 위 판결들의 결론은 해명이 어렵거나 부당한 것이 된다.  

24) 최수정, “지명채권양도에 있어서 다수인 사이의 부당이득반환” 민사법학 제30호, 한국민사법학회, 2005., 314면 이하. 25) 정태윤, “독일에서의 부당이득의 삼각관계에 대한 논의가 우리민법에도 그대로 타당한가? -채권이 양도되어 이행된 후 보상관계가 해제된 경우를 중심으로-” 비교사법 제14권 4호, 한국비교사법학회, 2007., 243면 이하. 26) 이동진, “채권양도, 부당이득, 동시이행” 비교사법 제22권 1호, 한국비교사법학회, 2015., 284면 이하.

대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 (ⅵ)은 민법 제548조 제1항 단서가 정한 제3자의 범위와 관련하여, “계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여
기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다”는 종래 판례 법리를 확인하였다. 그리고 “계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다”고 보아, 양수인에게 채무자로부터 지급받은 금원을 반환할 의무가 있다고 하였다.27) 그러므로 판결 (ⅲ) 내지 (ⅴ)는 채권양도에 있어서 그 원상회복에 관한 종래 판결 (ⅵ)과도 상반된다.28)  

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]    제548조(해제의 효과, 원상회복의무)   ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

27) 제3자를 위한 계약도 요악자와 낙약자 사이의 기본관계와 채권이 분리된다는 점에서 채권양도와 다르지 않은데, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566,7573 판결은 낙약자와 요약자 사이의 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에서 이루어져야 하므로 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 하면서, 제3자가 계약해제시에 보호되는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않음은 물론이나, 그렇다고 당연히 계약해제로 인한 원상회복의무를 부담해야 하는 것은 아니라고 설시하였다. 이러한 관점에서는 채권양수인이 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않는다는 이유만으로 원상회복의무가 있다고 한 판결 (ⅵ)이 확고한 판례라고 할 수 있는지는 의문이다.   28) 판결 (ⅲ)과 (ⅴ)의 각 원심판결은 수분양자에 대한 신탁회사의 분양대금반환의무를 인정하면서 판결 (ⅵ)을 근거로 들었다. 그러나 판결 (ⅲ)과 (ⅴ)는 당해 사건과 사안을 달리하기 때문에 판결 (ⅵ)을 원용하기에 적절하지 않다고만 하였는데, 그 의미나 범위는 명확하지 않다

대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 [손해배상(기)][공2003.3.15.(174),685] 【판시사항】 [1] 채무의 이행불능의 의미 [2] 소유권이전등기의무의 이행불능을 이유로 매매계약을 해제함에 있어서 잔대금지급의무의 이행제공이 필요한지 여부(소극)  [3] 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자의 의미 및 계약해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복할 의무가 있는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 [1] 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.   [2] 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다.  [3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제390조[2] 민법 제390조, 제536조, 제546조, 제549조[3] 민법 제449조, 제548조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결(공1995상, 1463) 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결(공1996하, 2606) [2] 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결(공1977, 10293) [3] 대법원 1964. 9. 22. 선고 64다596 판결(집12-2, 민123) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515) 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결(공2000상, 1177) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주용) 【피고,피상고인겸상고인】 요진산업 주식회사 (소송대리인 변호사 최병륜) 【원심판결】 서울고법 2000. 4. 4. 선고 99나35999 판결 【주문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 분양 부분에 관한 분양계약의 당사자로서 또는 제1심 공동피고 등과 공동으로 원고를 기망하여 이 사건 분양계약을 체결하게 한 공동불법행위자로서 원고가 납부한 분양대금을 반환 내지 배상할 의무가 있고, 또 피고가 제1심 공동피고 등으로부터 이 사건 분양대금채권을 양도받음으로써 그와 쌍무관계에 있는 이 사건 분양부분에 관한 소유권이전등기절차의 이행의무도 함께 양도받았으며, 이 사건 건물의 신축과 분양에 있어서 제1심 공동피고 등과 피고의 관계는 동업계약(조합계약)의 관계이므로 원고와 제1심 공동피고 등과 사이에서 체결된 이 사건 분양계약의 효력이 피고에게도 미치게 되어 이 사건 분양계약이 해제된 이상 피고도 원고가 납부한 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하였는바, 원심판결 이유와 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결 등 참조).  원심은, 그 채택증거들에 의하여 판시의 사실들을 인정한 다음, 제1심 공동피고 등은 이 사건 분양 부분을 포함한 이 사건 건물에 설정된 채권최고액 70억 원의 근저당권설정등기와 수 개의 가압류 또는 압류등기를 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 있으므로, 이 사건 분양계약은 제1심 공동피고 등의 원고에 대한 이 사건 분양 부분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 한 원고의 해제통고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였는바, 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 매도인의 매매계약상의 의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방인 원고의 잔대금지급의무가 매도인의 위 의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니므로( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77다918 판결 참조), 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  나. 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하고 있는 제3자란 일반적으로 계약이 해제되는 경우 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하고, 계약상의 채권을 양수한 자는 여기서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것인바 ( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 계약이 해제된 경우 계약해제 이전에 해제로 인하여 소멸되는 채권을 양수한 자는 계약해제의 효과에 반하여 자신의 권리를 주장할 수 없음은 물론이고, 나아가 특단의 사정이 없는 한 채무자로부터 이행받은 급부를 원상회복하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 분양계약상의 분양대금채권 중 미수금채권을 양도받은 피고는 원고에게 그 양수 이후 원고로부터 지급받은 판시 금원을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약해제시 보호되는 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편, 피고는 분양계약상의 매도인의 지위를 양도받은 것이 아니라 분양대금 미수금채권을 양도받았을 뿐이고, 이 사건 계약해제로 인하여 원고가 지급한 분양대금 중 일부만을 원고에게 반환할 의무를 부담하고 있는바, 위와 같은 의무는 원고가 계약해제로 인하여 분양계약의 당사자인 제1심 공동피고 등에게 부담하는 이 사건 분양 부분의 명도의무와 동시이행관계에 있다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 피고의 동시이행항변을 배척한 원심의 조치 역시 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.   3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 [손해배상(기)·약정금][미간행] 【판시사항】 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우, 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것에 대해 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 있는지 여부 (소극)   【참조조문】 민법 제539조, 제548조, 제741조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 송진규 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이용희) 【원심판결】 광주지법 2004. 12. 31. 선고 2002나2443, 2450 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)는 소외인으로부터 이 사건 물건을 매수하고, 매매대금은 소외인이 피고에게 부담하고 있는 채무금 상당의 금원을 피고에게 지급함으로써 소외인에 대한 매매대금의 지급에 갈음하기로 한 것이고, 소외인의 피고에 대한 채무는 원고가 위와 같이 피고에게 금원을 지급함으로써 일응 소멸하는 관계에 있다고 할 것이므로, 이 사건 매매대금의 지급방법에 관한 약정은 원고를 낙약자, 소외인을 요약자, 피고를 제3자(수익자)로 하여 원고와 소외인 사이에 위와 같은 기본관계(보상관계) 및 소외인과 피고 사이에 위와 같은 대가관계(원인관계)가 모두 존재하고, 피고로 하여금 원고에 대하여 이 사건 대금지급방법에 관한 약정에 따라 대금을 직접 청구할 수 있는 권리를 취득케 하는 제3자를 위한 계약에 해당하며, 동시에 위 약정은 원고가 소외인의 피고에 대한 채무를 인수하는 병존적 채무인수에도 해당한다고 판단하였다.   기록에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원심은 또한, 고명숙이 이미 이 사건 물건의 소유권을 취득함으로써 소외인의 원고에 대한 이 사건 물건의 소유권이전의무가 이행불능 상태에 빠졌음을 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 해제에 따른 원상회복으로서 원고로부터 지급받은 이 사건 매매계약의 매매대금 2,600만 원을 반환할 의무가 있다는 원고의 본소청구에 대하여는, 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시가 담긴 이 사건 본소장 부본이 매도인인 소외인에게 송달됨으로써 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이나, 비록 위와 같이 기본관계를 이루는 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었다고 하더라도, ① 피고에 대한 원고의 모든 급부는 기본관계를 이루는 이 사건 매매계약의 당사자인 원고와 소외인 사이의 채권관계에 기한 급부일 뿐이므로(제3자인 피고는 이와 직접적인 관련이 없다.) 이로 인한 부당이득반환의무는 당연히 원고와 소외인 사이에서만 발생한다고 봄이 타당한 점, ② 기본관계는 해제로 인하여 무효라 하더라도 대가관계에 아무런 하자가 없는 경우 제3자의 급부수령은 요약자와의 관계에 기한 정당한 수령으로서 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다 할 것이고, 또한 제3자에 대한 낙약자의 급부에 의하여 요약자가 채무를 면하게 되며, 요약자와 제3자 사이의 유효한 결제를 부인할 필요가 없으므로, 낙약자로서는 제3자가 아닌 요약자에 대하여 부당이득의 반환을 청구하여야 한다고 봄이 상당한 점, ③ 또한, 원고가 피고에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 그 계약관계의 청산은 이 사건 매매계약의 당사자인 원고와 소외인 사이에 이루어져야 할 것이고, 제3자인 피고를 상대로 하여 해제에 따른 원상회복 또는 위 매매대금을 지급받은 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수는 없다고 하여 원고의 본소청구를 배척하였다.   제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다.   원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 제3자를 위한 계약에서의 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 제3자를 위한 계약에서의 제3자가 계약해제시 보호되는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하지 않음은 물론이나, 그렇다고 당연히 계약해제로 인한 원상회복의무를 부담해야 하는 것은 아니고, 또한 낙약자는 미지급급부에 대해서는 민법 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있는 것이나, 이는 이미 지급한 급부에 대해 계약해제에 따른 원상회복을 구하는 것과는 다른 경우로서 동일한 법리가 적용될 수는 없는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 본소와 반소청구를 판단하고 있는 것은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 드는 이유모순의 위법이 없다.   4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

    그런데 위 판결들은 분양대금채권의 양도에 따른 수분양자의 대금지급을 ‘단축급부’로 취급하고 그 법리를 설시하였다. 신탁회사가 수분양자로부터 분양대금을 수령한 것은 “대리사무계약을 법률상 원인으로 하여 실질적으로 시행사로부터 분양대금을 수령한 것”(ⅲ), 또는 신탁회사가 분양대금채권을 양도받았더라도 이는 법령 및 분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 의하여 분양수입금의 관리 등 업무처리를 위한 것으로, “시행사가 각 분양계약에 의한 분양대금의 수령자”라거나(ⅳ), 신탁회사는 시행사와의 “분양관리신탁계약 및 대리사무계약에 따른 변제로서 정당하게 분양대금을 수령”하였다는(ⅴ) 것이다. 그러므로 판결 (ⅵ)의 입장을 정면에서 변경하였다고 평가하기는 어렵지만, 동일한 채권양도 사안에서 서로 다른 결론에 이른 데 대해서는 해명이 필요하다.  
  견해에 따라서는29) 가급적 계약당사자들 사이에서 반환이 이루어져야 한다고 하면서도, 채권양도를 부당이득법상의 단축급부로 평가할 수 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하여, 급부시점을 기준으로 양도인과 양수인 사이에 또 다른 급부원인이 전제되어 있고 양수채권의 변제와 다른 급부원인에 기초한 변제가 동시에 
이루어지는 경우에는 부당이득법상 단축급부로 평가할 수 있다고 한다. 그리고 신탁계약 및 대리사무계약에 따라 분양대금채권을 양도한 경우가 이에 해당한다고 한다. 그러나 시행사는 분양대금채권을 양도함으로써 이미 대리사무계약상의 채무를 이행하였다. 수분양자는 양수인인 신탁회사에 변제함으로써 자신의 채권자에 대한 채무를 이행하였을 뿐이며, 수분양자가 대금을 지급하지 않는 때에도 수분양자의 신탁회사에 대한 채무불이행만 문제된다. 분양대금의 지급에 단축급부의 징표인 수분양자의 시행사에 대한 채무이행과 시행사의 신탁회사에 대한 채무이행이라고 하는 이중의 의미는 없다.30)  

29) 윤지영, “채권양도와 부당이득” 민사판례연구 XLI, 박영사, 2019., 647면 이하. 30) 그리고 위 견해처럼 급부시점을 기준으로 한다면 계약체결시에는 통상의 채권양도였으나 이후 급부시점에서 단축급부로 성질전환이 될 수 있는데, 이처럼 당사자의 법률관계를 불명확하게 만들 이유가 없다. 더욱이 채권양도의 경우 그 반환관계가 법적 평가의 문제라고 하더라도, 이를 위와 같은 기준에 따라 단축급부로 평가할 수 있는지를 개별적으로 판단해야 하는 결코 간단하지 않은 부담을 당사자와 법원에 지우는 것도 바람직하지 않다.

 

   일부 견해는31) 채권양도의 경우 그 반환관계는 사안에 따라서 당사자들의 의사와 목적에 비추어 개별적으로 판단해야 한다고 하면서, 분양대금은 경제적으로 시행사의 자산이기 때문에 신탁회사가 직접 반환하더라도 시행사가 반환하는 것으로 볼 수 있다고 한다. 그러나 채권양도의 경우 계약당사자의 지위와 채권이 분리되는 특수성이 있지만, 그렇다고 해서 당사자의 의사와 목적에 따라 각각의 경우를 개별적으로 판단해야 한다는 것은 하나의 법원칙이 될 수 없다. 더욱이 분양대금을 포함한 신탁재산은 시행사가 아닌 신탁회사의 소유이며, 시행사는 신탁계약상 후순위수익자 또는 귀속권리자로서의 지위를 가질 뿐이다. 신탁재산은 시행사나 신탁회사의 고유재산과는 독립한 재산으로서 신탁채권자와 수익자를 위한 책임재산이 되므로, 막연히 시행사의 자산인 분양대금을 신탁회사가 반환하는 것이라고 해서는 안 된다. 

31) 장보은, “계약의 해소와 부당이득반환의 문제” 저스티스 제171호, 한국법학원, 2019., 302면 이하.

   건축물분양법의 적용하에 분양대금채권이 양도된 사안에서 위 판결들은 동법이 적용되지 않는 사안에서와 마찬가지로 단축급부를 근거로 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 배척하였지만, 이는 계약해석에 반하고 그 법적 근거도 취약하다. 위 판결들은 분양수입금의 관리 및 집행이라고 하는 신탁회사의 업무를 이유로 시행사가 수분양자로부터 분양대금을 수령하여 신탁회사에 이전하거나 수분양자로 하여금 신탁회사에 직접 지급하도록 약정한 경우와 분양대금채권 자체를 양도한 경우를 동일하게 본 것이 아닌가 한다. 그러나 전자의 경우 분양대금채권자는 여전히 시행사이며, 이는 시행사의 책임재산을 이루고, 그 채권자들에 의한 강제집행도 가능하다. 반면 후자의 경우 신탁재산에 속하는 분양대금채권에 대해 시행사의 채권자들에 의한 강제집행은 허용되지 않으며(신탁법 제22조), 시행사의 도산절차로부터도 영향을 받지 않는다.32) 따라서 분양대금채권의 양도가 있는 경우 분양대금을 신탁재산으로 확실하게 편입시킬 수 있는 장점이 있지만, 신탁회사가 채권자의 지위를 갖게 되는 점은 감안해야 한다. 건축물분양법에 따라 분양수입금 총액을 신탁회사에 양도함에 있어서 어떠한 방식에 의할 것인가는 계약당사자들이 각각의 장단점을 고려하여 선택할 문제이며, 그러한 정함에 따른 법률효과를 부여하면 충분하다. 단축급부와 채권양도의 법적 효과가 상이함에도 불구하고 신탁회사의 업무처리를 위한 것이라는 명목하에 계약상의 정함을 무시한 채 양자를 ‘단축급부’로 동일하게 취급할 것은 아니다.  

32) 종래부터 판례는 신탁재산에 대해 위탁자로부터의 도산격리효를 인정해왔다. 가령 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 ; 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 ; 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결.

대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 [근저당권말소등][공2001.9.1.(137),1854] 【판시사항】 채무담보를 위하여 자기소유의 부동산을 수탁자에게 수탁하고 그 수익권을 채권자에게 부여한 신탁자에 대하여 회사정리절차가 개시된 경우, 채권자가 가지는 신탁부동산에 대한 수익권이 정리계획의 영향을 받는지 여부(소극)  【판결요지】 신탁법상의 신탁은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로, 신탁자가 어음거래약정상의 채무에 대한 담보를 위하여 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 담보신탁용 부동산관리·처분신탁계약을 체결하고 채권자에게 신탁원본 우선수익권을 부여하고서, 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다면, 위탁자의 신탁에 의하여 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 귀속되었다고 할 것이고, 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 가지는 신탁부동산에 대한 수익권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이므로 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 수익권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.  【참조조문】 회사정리법 제240조 제2항, 신탁법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 1995. 1. 24. 선고 94다40321 판결(공1995상, 1132) 【전 문】 【원고,피상고인】 정리회사 신원종합개발 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 상록 담당변호사 박수근 외 4인) 【피고,상고인】 엘지투자증권 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 이승규) 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 22. 선고 2000나34855 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이고, 다만 그 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 모든 채무를 포괄적으로 포함하는 것으로 기재한 경우에, 당해 근저당권설정계약의 체결 경위나 거래 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보 확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 일반적인 거래 관례에 어긋난다고 보이고 당사자의 의사는 특정한 계속적 거래나 일정한 종류의 거래로 인하여 발생하는 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는, 그 계약서의 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과하므로 그에 구속되지 말고 구체적인 당사자의 의사를 밝혀 그 피담보채무의 범위를 확정하여야 함은 물론이다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 1997. 5. 28. 선고 96다9508 판결 등 참조).  그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 백마건설 주식회사(이하 '원고 백마건설'이라고 한다) 소유의 원심 판시 각 아파트에 대하여 채무자, 신원종합개발 주식회사(이하 '신원종합개발'이라고 한다), 채권최고액 9억 5,000만 원으로 된 근저당권을 설정하기 위하여, 원고 백마건설과 피고 엘지투자증권 주식회사(이하 '피고 엘지투자증권'이라고 한다) 사이에 작성한 근저당권설정계약서(을 제3호증)에는, "채권자의 채무자에 대한 어음대출·어음할인·지급보증 기타의 거래로 인해 부담하는 채무·보증채무·수표채무 기타 어음상의 채무·채권자가 체당 가지급한 채무자 또는 설정자의 부담할 모든 비용·보험료·채무자의 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금·기타 여러 가지의 원인으로 채무자가 채권자에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공통 담보하기 위하여 이 사건 아파트에 근저당권을 설정한다."고 기재되어 있음은 사실이나, 한편 원고 백마건설은 당시 신원종합개발에 대하여 아파트 공사대금 채무 3,576,278,684원을 부담하고 있었고, 그 무렵 신원종합개발은 피고 엘지투자증권에 대하여 29억 원은 주채무자로서, 45억 원은 소외 주식회사 신원에 대한 연대보증인으로서 채무를 부담하고 있었는데, 외환위기로 인해 경기가 침체되면서 대출금 회수에 대한 불안감을 느낀 피고 엘지투자증권이 담보제공을 요구하고 이에 신원종합개발은 원고 백마건설에게 위 아파트를 담보로 제공해 달라고 요청함으로써 결국 위와 같은 근저당권이 설정되게 되었다는 것인바, 이와 같이 근저당권설정계약을 체결하게 된 경위, 설정 당시 신원종합개발이 주채무자 또는 연대보증인으로서 부담하고 있던 채무액, 그리고 원고 백마건설이 위 아파트를 신원종합개발을 위하여 담보로 제공하게 된 경위와 위 백마건설이 신원종합개발에 대하여 부담하고 있던 공사대금 채무액 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 위 근저당권설정계약을 체결하는 당사자의 의사는 채권최고액의 범위 내에서는 그 당시 신원종합개발이 주채무자로서 부담하고 있던 채무뿐만 아니라 주식회사 신원을 위한 연대보증인으로서 부담하고 있던 채무도 그 피담보채무에 포함하기로 했던 것이라고 봄이 상당하다.  그렇다면 설사 신원종합개발의 주채무자로서의 채무가 피고 엘지투자증권의 상계로 인하여 전부 소멸하였다고 하더라도 그의 연대보증인으로서의 채무가 아직 남아 있는 이상 피담보채무는 아직 소멸하지 않았다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 연대보증인으로서의 채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 판단한 다음 이 사건 근저당권의 말소를 명하였으니, 원심판결에는 예문해석에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 근저당권설정계약서에 담긴 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 회사정리법 제240조 제2항에 의하면, "정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있다.  원심판결 이유에 의하면, 소외 신원종합개발은 피고 엘지투자증권과 체결한 어음거래약정상의 채무에 대한 담보를 위하여, 1998년 1월 초순경 신원종합개발 소유의 부동산에 대하여 피고 한국부동산신탁 주식회사(이하 '피고 한국부동산신탁'이라고 한다)와의 사이에 담보신탁용 부동산관리·처분신탁계약을 체결하고 피고 엘지투자증권에게 수익권리금 9억 5,000만 원의 신탁원본 우선수익권을 부여하고, 1998. 1. 13. 피고 한국부동산신탁 앞으로 원심 판시 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는데, 그 후 위 신원종합개발은 1998. 12. 16. 회사정리절차가 개시되어 1999. 7. 21. 정리계획이 인가되었으며, 피고 엘지투자증권은 정리채권 신고기간에 신원종합개발에 대한 채권을 신고하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 아니하였다는 것이다.  그런데 신탁법상의 신탁은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말하므로, 위탁자인 신원종합개발의 신탁에 의하여 이 사건 신탁부동산의 소유권은 수탁자인 피고 한국부동산신탁에게 귀속되었다고 할 것이고, 피고 엘지투자증권이 그 신탁부동산에 대하여 수익권을 가지게 된 원인이 비록 소외 신원종합개발의 신탁행위로 말미암은 것이라 하더라도, 그 수익권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이고, 따라서 피고 엘지투자증권이 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 피고 엘지투자증권이 정리회사인 소외 신원종합개발에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 피고 한국부동산신탁에 대하여 가지는 위 신탁부동산에 관한 수익권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, "피고 엘지투자증권이 가지는 수익권은 신탁자인 신원종합개발이 제공한 담보라고는 할 수 있을지언정 이를 가리켜 피고 한국부동산신탁이 제공한 담보에 해당하는 것으로 볼 수 없다."고 판단하였으니, 원심판결에는 신탁법상의 신탁의 경우 신탁재산의 귀속에 관한 법리 내지는 정리계획이 영향을 미칠 수 없는 권리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 [부당이득금][공2003.2.15.(172),478] 【판시사항】 분양형 토지(개발)신탁계약시 위탁자인 정리 전 회사가 채권 담보목적으로 제3자를 수익자로 지정한 경우, 제3자의 수익권에 대한 권리가 회사정리법 제123조 제1항 소정의 정리담보권으로서 이를 신고하지 아니하면 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 것인지 여부(소극)  【판결요지】 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로, 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 회사정리법 제123조 제1항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 【전 문】 【원고,상고인】 정리회사 한신공영 주식회사의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 2인) 【피고,피상고인】 동양현대종합금융 주식회사의 소송수계인 동양종합금융증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 11. 선고 2001나68558 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은, 소외 한신공영 주식회사(이하 '한신공영'이라 한다)가 1996. 10. 31. 소외 한국부동산신탁 주식회사(이하 '수탁회사'라고 한다)와 사이에 분양형 토지(개발)신탁계약(이하 '이 사건 신탁계약'이라 한다)을 체결하면서, 한신공영이 피고에 대하여 부담하고 있던 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채무를 담보할 목적으로 금 270억 원을 한도로 피고를 제1순위 수익자로, 한신공영을 제2순위 수익자로 지정하여 신탁계약을 체결한 사실, 한신공영은 1997. 12. 16. 회사정리절차 개시결정을 받아 원고가 관리인으로 선임되었고 1998. 6. 30. 정리계획인가결정을 받았는데, 피고는 1998. 1. 9. 원고에게 위 어음거래약정에 기한 할인어음 대출금 채권 등 합계 금 19,030,421,928원을 정리채권으로 신고하였을 뿐, 별도의 정리담보권 신고는 하지 않았던 사실, 한편 피고는 2000. 9. 30. 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약의 제1순위 수익자로서 금 48억 원을 중간배당금으로 지급받은 사실을 인정한 다음, 한신공영과 수탁회사가 피고를 제1순위 수익자로 지정하여 이 사건 신탁계약을 체결한 것은 이 사건 신탁계약이 체결됨으로써 한신공영이 취득한 수익권을 피고에게 위 대출금채권의 양도담보로 제공하는 것과 같다 할 것이어서, 피고는 정리채권 신고 당시 대출금채권을 정리담보권으로 신고했어야 함에도 불구하고 단순히 정리채권으로만 신고하였으므로, 이 사건 수익권에 설정된 양도담보권은 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되고 그 결과 피고는 수탁회사로부터 이 사건 신탁계약에 따른 수익금을 배당받을 아무런 권리가 없게 되었음에도 불구하고 금 48억 원을 배당받았으므로 이는 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당하여 수탁회사로부터 배당받은 위 돈을 원고에게 반환하여야 한다는 원고의 주장에 대하여 양도담보는 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타 재산권을 채권자에게 이전하여 그 담보목적 범위 내에서만 소유권 또는 재산권을 행사케 하는 것으로서 소유권 또는 재산권을 채권자에게 양도담보로 제공하기 이전에 채무자가 이를 보유하고 있어야 함이 전제되어야 할 것인데, 개발형 부동산 신탁계약상의 수익권은 신탁계약을 체결함으로써 비로소 창설되는 것으로서 신탁계약에서 수익자로 지정된 자에게 애당초 귀속되는 것이므로, 신탁계약에서 위탁자가 아닌 제3자가 수익자로 지정된 경우에는 그 제3자에게 수익권이 처음부터 귀속하고 제3자를 수익자로 지정한 목적이 위탁자의 제3자에 대한 채무의 담보목적으로 이루어진 것이라 하더라도 달리 볼 것이 아니므로, 이 사건 수익권은 금 270억 원의 한도 내에서는 피고에게 처음부터 귀속되었다 할 것이고, 따라서 위 금액을 한도로 하는 이 사건 수익권은 피고의 한신공영에 대한 대출금채권의 담보의 목적으로 수탁회사가 제공한 담보라고 볼 수 있을지언정, 일단 한신공영에게 귀속되었던 이 사건 수익권이 위 금액의 한도 내에서 피고에게 양도담보로 제공하기 위하여 이전된 것이라고 볼 수 없으므로 이와 다른 견해를 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각하였다.  2. 대법원의 판단 회사정리법 제123조 제1항 본문에 의하면, "정리채권 또는 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 회사 이외의 자에 대한 재산상의 청구권으로서 정리절차개시 당시 회사 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권, 양도담보권, 가등기담보권, 전세권 또는 우선특권으로 담보된 범위의 것은 정리담보권으로 한다."고 규정하고 있으므로, 정리담보권으로 신고하지 아니하였을 때 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권이 되기 위해서는 그 담보권이 정리절차개시 당시 회사 재산을 대상으로 하는 담보권이어야만 한다 할 것인데, 신탁법상의 신탁을 함에 있어서는 그 위탁자가 당연히 수익권자가 되는 것이 아니고 위탁자와 전혀 별개의 존재인 수익자를 지정하여야만 하는 것이며, 위탁자가 자신을 수익자로 지정하는 경우에도 위탁자와 수익자의 지위는 전혀 별개의 것이라고 보아야 할 것이므로( 신탁법 제1조 제2항 참조), 특히 담보신탁이 아니라 분양형 토지(개발)신탁의 경우에 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 제3자를 수익자로 지정한 이상, 비록 그 제3자에 대한 채권담보의 목적으로 그렇게 지정하였다 할지라도 그 수익권은 신탁계약에 의하여 원시적으로 그 제3자에게 귀속한다 할 것이지, 위탁자인 정리 전 회사에게 귀속되어야 할 재산권을 그 제3자에게 담보 목적으로 이전하였다고 볼 수는 없는 것이어서, 그 경우 그 수익권은 정리절차개시 당시 회사 재산이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 그 제3자가 정리절차에서 그 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였다고 하여 회사정리법 제241조에 의하여 소멸된다고 볼 수는 없다 할 것이다(물론 신탁계약시에 위탁자인 정리 전 회사가 자신을 수익자로 지정한 후 그 수익권을 담보 목적으로 제3자에게 양도한 경우에는 그 수익권을 양도담보로 제공한 것으로서 정리절차개시 당시 회사 재산에 대한 담보권이 된다고 볼 것이다).  위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하나, 이 사건 신탁계약에 기하여 피고가 취득한 수익권에 대한 권리를 정리담보권으로 신고하지 아니하였어도 회사정리법 제241조에 의하여 소멸되는 정리담보권에 해당하지 아니한다고 본 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익권 및 양도담보에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다18685 판결 [정리채권자표기재무효확인등][공2003.7.1.(181),1452] 【판시사항】 [1] 회사정리법 제241조의 규정에 의해 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항에 따라 정리채권자 등이 보증인이나 물상보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니하는지 여부(적극)  [2] 신탁자가 자신의 채무담보를 위하여 수탁자로 하여금 신탁부동산상에 근저당권설정등기를 경료하도록 한 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우, 정리채권자가 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 대한 담보권이나 그 피담보채권이 정리계획이나 정리채권 또는 정리담보권의 실권에 의하여 영향을 받는지 여부(소극)  [3] 회사정리법 제145조 소정의 '확정판결과 동일한 효력'의 의미 [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정된 경우 관리인이 다시 부인권을 행사하여 정리채권자표기재무효확인을 구하는 등의 방법으로 채권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 회사정리법 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 같은 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 같은 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 같은 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는다.  [2] 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 회사정리법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다.  [3] 회사정리법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다.  [4] 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조[2] 회사정리법 제240조 제2항, 제241조, 신탁법 제1조 제2항[3] 회사정리법 제145조[4] 회사정리법 제78조, 제144조, 제145조  【참조판례】 [1] 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결(공2001하, 1565) 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결(공2001하, 1919) [2] 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결(공2001하, 1854) 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결(공2003상, 478) [3] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결(공1992상, 469) 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 변호사 안문태) 【피고,상고인】 한국공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 최직렬) 【원심판결】 서울고법 2003. 3. 12. 선고 2002나23231 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1998. 3.경부터 주식회사 성원(이하 '성원'이라 한다)에 대하여 1,763,962,019원 상당의 물품대금채권을 보유하고 있었던 사실, 성원은 1998. 7. 15. 부도를 내어 동일자로 거래은행으로부터 지급정지처분이 내려진 사실, 피고는 그 직후인 1998. 8. 8. 위 물품대금채권의 변제를 위하여 성원으로부터 성원 소유인 이 사건 아파트 80세대에 관한 임차권(임대아파트 분양권)을 갖는 것으로 합의하고 그에 따라 위 아파트를 임대차보증금 17억 6,000만 원으로 하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실, 성원은 1998. 8. 10. 원고 토지신탁회사에게 이 사건 아파트 80세대를 포함하여 논산시 두마면 엄사리 282 외 1필지상에 신축한 계룡엄사 성원임대아파트 전부에 관하여 신탁(을종 부동산관리신탁)을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 1998. 8. 14. 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 성원의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 채권최고액 17억 6,000만 원으로 한 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 원·피고는 위 근저당권의 피담보채무를 채무자인 성원이 채권자인 피고에 대하여 기왕, 현재 부담하고 있는 채무 또는 장래 부담하게 될 단독 또는 연대채무나 보증채무, 기타 상거래로 인하여 생기는 모든 채무로 하기로 약정한 사실, 성원은 1999. 1. 8. 서울지법으로부터 회사정리절차 개시결정을 받았다가 1999. 9. 3. 회사정리절차가 진행중이었던 성원기업 주식회사(이후 광토건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 '정리회사'라 한다)에 흡수합병된 사실, 이에 피고는 1999. 2. 9. 위 임대차보증금채권을 성원에 대한 정리채권으로 신고하였고 그 정리채권조사기일인 1999. 4. 1. 관리인이 이의를 하지 아니하여 그 채권은 정리채권으로 확정된 사실, 한편 피고는 성원과의 위 임대차계약에 터잡아, 1999. 9. 6. 및 같은 달 26. 대한민국(소관 : 육군참모총장)에게 이 사건 아파트 80세대를 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하면서 정리회사로부터 임차인 명의변경에 대한 동의를 얻지 못하면 대한민국이 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 하는 특약을 하였는바, 정리회사의 관리인이 그 임차인 명의변경을 계속 거부하는 바람에, 위 임대차계약은 대한민국에 의하여 해지된 사실, 이에 피고는 2000. 3. 28. 정리회사의 관리인을 상대로 정리회사 측의 계약위반으로 인하여 이 사건 아파트를 대한민국에 전대하지 못함으로써 입게 된 손해의 배상을 구하는 소(인천지방법원 2000가합3824호)를 제기한 사실, 위 사건의 재판과정에서 위 관리인은 성원과 피고 사이의 이 사건 임대차계약 체결행위는 성원이 거래은행으로부터 지급정지를 당한 후에 행한 정리채권자 등을 해하는 행위라는 이유로 회사정리법 제78조 제1항 제2호의 규정에 따라 부인권을 행사하는 항변을 한 사실, 위 법원은 2000. 11. 29. 이러한 관리인의 항변을 받아들여 관리인의 부인권 행사에 따라 이 사건 임대차계약의 효력이 상실되었고 따라서 피고에게 유효한 임차권이 있음을 전제로 하는 피고의 손해배상청구를 기각하였으며 이 판결은 2000. 12. 21. 확정된 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 성원의 피고에 대한 이 사건 임대차보증금채무와 물품대금채무 모두가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 해당된다고 전제하고, 그런데 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였고 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하여 성원은 위 물품대금채권에 관하여 회사정리법 제241조의 규정에 의하여 면책되었으며, 이 사건 제1심에서 제1심 공동원고인 정리회사 관리인과 피고 사이에 위 정리채권자표 기재 중 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금 부분이 무효임을 확인하는 판결이 선고됨으로써 피고의 임대차보증금 채권은 무효로 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 면책되었거나 무효로 되었다는 이유로, 피고에게 그 등기의 말소를 명하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 성원에 대한 회사정리절차에서 피고가 성원에 대한 채권 중 위 임대차보증금채권만 정리채권으로 신고하였을 뿐 위 물품대금채권은 정리채권으로 이를 신고하지 아니하였다고 한 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 회사정리법(이하 '법'이라 한다) 제241조 본문은 정리계획의 인가가 있는 때에는 계획의 규정 또는 같은 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 회사는 모든 정리채권과 정리담보권에 관하여 그 책임을 면한다고 규정하고 있고, 한편 법 제240조 제2항에서는 정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 정리계획에 따라 회사의 채무가 면책되거나 변경되더라도 보증인이나 물상보증인 등의 의무는 면책되거나 변경되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로서 여기서 '회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'라고 함은 정리채권자 등이 회사에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 제3자의 재산상에 가지고 있는 담보물권을 말한다고 할 것인데, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 비추어 보면 법 제241조의 규정에 따라 채권자의 권리가 실권된 경우에도 법 제240조 제2항의 규정이 마찬가지로 적용되어 실권된 채권의 권리자의 보증인이나 물상보증인에 대한 권리에는 영향을 미치지 않는 것으로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결 등 참조).  한편, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로( 신탁법 제1조 제2항), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니라 할 것이며, 이와 같이 신탁의 효력으로서 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전되는 결과 수탁자는 대내외적으로 신탁재산에 대한 관리권을 갖는 것이고, 다만, 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁계약에 정하여진 바에 따라 신탁재산을 관리하여야 하는 제한을 부담함에 불과하다고 할 것인데( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 참조), 신탁자가 자기 소유의 부동산에 대하여 수탁자와 부동산관리신탁계약을 체결하고 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주어 대내외적으로 신탁부동산에 관한 소유권을 수탁자에게 완전히 이전한 다음 수탁자로 하여금 신탁부동산에 관하여 다시 신탁자의 채권자의 채권을 위하여 근저당권설정등기를 경료하도록 하였다면, 수탁자는 결국 신탁자를 위한 물상보증인과 같은 지위를 갖게 되었다고 할 것이고 그 후 신탁자에 대한 회사정리절차가 개시된 경우 채권자가 신탁부동산에 대하여 갖는 근저당권 등 담보권은 법 제240조 제2항에서 말하는 '정리회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보'에 해당하여 정리계획이 여기에 영향을 미칠 수 없다고 할 것일 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 채권자가 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 이로써 실권되는 권리는 채권자가 신탁자에 대하여 가지는 정리채권 또는 정리담보권에 한하고, 수탁자에 대하여 가지는 신탁부동산에 관한 담보권과 그 피담보채권에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다9267 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002다49484 판결 등 참조).  돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 성원과 원고 사이의 이 사건 신탁계약(을종 부동산관리신탁)이 신탁법 제8조 소정의 사해신탁에 해당한다거나 또는 원고가 그 신탁계약을 해제하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약은 유효한 것이라고 할 것이고, 대내외적으로 이 사건 아파트에 관한 적법한 소유권을 보유하게 된 원고가 성원을 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해 준 것이라면, 원고는 결국 성원을 위한 물상보증인에 해당된다고 할 것이므로, 성원에 대한 회사정리절차가 개시된 후 비록 피고가 그 피담보채무인 자신의 이 사건 물품대금채권을 정리채권 신고기간 내에 신고를 하지 아니함으로써 정리계획에 변제의 대상으로 규정되지 않았다 하더라도, 법 제240조 제2항의 규정 취지에 따라 원고에 대하여는 여전히 유효하게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 이 사건 물품대금채권의 존재를 주장할 수 있다고 할 것이어서 이러한 피담보채권이 잔존하는 한 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 수는 없을 것이다.  (2) 한편, 법 제145조가 확정된 정리채권과 정리담보권에 관한 정리채권자표와 정리담보권자표의 기재는 정리채권자, 정리담보권자와 주주 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정한 취지는, 정리채권자표와 정리담보권자표에 기재된 정리채권과 정리담보권의 금액은 정리계획안의 작성과 인가에 이르기까지의 정리절차의 진행과정에 있어서 이해관계인의 권리행사의 기준이 되고 관계인집회에 있어서 의결권 행사의 기준으로 된다는 의미를 가지는 것으로서, 위 법조에서 말하는 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않고, 이미 소멸된 채권이 이의 없이 확정되어 정리채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 이것이 명백한 오류인 경우에는 정리법원의 경정결정에 의하여 이를 바로잡을 수 있으며, 그렇지 아니한 경우에는 무효확인의 판결을 얻어 이를 바로잡을 수 있다고 할 것이나 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다4096 판결 참조), 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권은 그 정리채권 신고시점이나 채권조사기일인 1999. 4. 1.에 관리인 등으로부터의 이의가 없어 그 정리채권자표가 확정될 당시까지도 유효하게 성립되어 존속하고 있었던 것인데, 다만 그 이후에 피고가 제기한 관련 민사소송 진행과정에서 정리회사의 관리인이 피고의 청구에 대한 항변으로 회사정리법상 부인권을 행사하였고 이러한 항변을 그 법원이 받아들여주는 판결이 확정되는 바람에 사후적으로 그 채권의 소멸 여부가 비로소 다툼의 대상이 되었음을 알 수 있는바, 이처럼 채권조사기일 당시 유효하게 존재하였던 채권에 대하여 관리인 등으로부터의 이의가 없는 채로 정리채권자표가 확정되어 그에 대하여 불가쟁의 효력이 발생한 경우에는 관리인으로서는 더 이상 부인권을 행사하여 그 채권의 존재를 다툴 수 없게 되었다고 할 것이고, 나아가 관리인이 사후에 한 그러한 부인권 행사의 적법성을 용인하는 전제에서 정리채권으로 이미 확정된 정리채권자표 기재의 효력을 다투어 그 무효확인을 구하는 것 역시 허용될 수 없다고 할 것이다.  그리고 피고와 정리회사 관리인 사이의 확정판결에서 관리인의 부인권 행사가 용인되었고 더 나아가 그러한 부인권 행사로 말미암아 피고가 정리채권으로 신고한 임대차보증금채권의 존재가 부정되어 그 부분 정리채권자표의 기재가 무효로 선언되었다고 하더라도 그러한 판결들의 효력이 그 임대차보증금채권을 피담보채권으로 하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소 여부를 논하는 원고와 피고 사이의 이 사건에도 당연히 미치는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 확정판결들에도 불구하고 원·피고 사이의 이 사건 근저당권말소청구사건에서 관리인의 부인권 행사의 적법성과 이 사건 임대차보증금채권에 관한 정리채권자표 기재의 효력 등을 따져보아 피고의 성원에 대한 이 사건 임대차보증금채권의 존부에 관하여 더 심리를 하였어야 할 것이고, 만일 그러한 부인권 행사의 효력을 인정할 수 없는 것이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 임대차보증금채권 역시 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 유효하게 존속하고 있다고 볼 수밖에는 없을 것이다.  (3) 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 피고의 이 사건 물품대금채권과 임대차보증금채권은 원고와 피고 사이에서는 다른 특별한 사정이 없는 한 모두 유효하게 존재하고 있다고 볼 여지가 있어 그 권리의 소멸이나 무효를 이유로 하여서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명할 수 없다고 할 것임에도, 이와 결론을 달리한 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 근저당권의 피담보채무의 존부 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

4. 대상판결에서 수분양자의 지위  

   대상판결에서 원고는 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 피고 신탁회사의 분양대금반환의무를 주장하였다. 그러나 시행사와 분양계약을 체결한 수분양자는 시행사에 대한 채권자에 지나지 않으며, 분양계약상의 정함에 따라 수분양자가 분양대금을 신탁회사에 지급한 때에도 그 지위는 다르지 않다. 이는 시행사와 도
급계약을 체결한 시공사가 시행사의 채권자일 뿐이며, 대리사무계약상 공사비가 집행항목으로 명시되었더라도 직접 신탁회사를 상대로 공사대금을 청구할 수 없는 것에 비추어보아 그러하다. 대상판결은 단축급부에서 부당이득반환에 관한 종래의 법리를 확인하면서, 수분양자가 계약상대방인 시행사에 대해 분양대금의 반환을 청구할 수 있을지언정, 분양대금을 지급받은 피고는 수분양자에 대해 반환할 의무가 없다고 판단하였으며, 그 근거는 타당하다.  
   한편 피고가 Y를 A에게 이전등기하고 같은 날 E에게 처분한 것은 일반적인 분양절차에 따른 것이 아니라 신탁재산의 환가절차에 해당하는 것으로, 그 대금은 신탁재산에 속한다. 분양대금반환채무는 신탁재산에 속한 채무가 아니기 때문에, 역시 수분양자는 그 처분대금으로부터 분양대금을 반환받을 수 없다. 만약 판결 
(ⅱ)의 설시에 따른다면, 분양된 목적물을 다시금 처분한 것이므로 분양대금반환채무는 신탁계약상 우선하여 정산해야 할 채무가 될 것이다. 원고도 항소심에서 이를 주장하였으나 받아들여지지 않았고, 상고심에서는 더 이상 다투지 않았다. 그러나 그 근거가 정당화되기 어려운 만큼 향후 동일한 사안에서 그러한 주장이 인용될 것을 기대할 수는 없다.  
  이상에서와 같이 건축물분양법의 적용이 없는 사안에서 또는 적용이 있더라도 신탁계약 및 대리사무계약 자체가 해지되지 않는 한, 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 허용하지 않는 것이 현재의 ‘판례’ 라고 할 수 있다. 분양사업의 구조와 그 재산관계, 그리고 이를 규율하는 당사자들의 계약에 비추어보면, 이러한 결과는 이미 예견된 것일지 모른다. 그렇다고 해서 수분양자의 보호를 위해 입법적으로 모든 분양사업에 분양보증을 강제하거나33) 신탁계약 및 대리사무계약에서 수분양자의 분양대금반환채권에 대한 무조건적, 우선적 지위를 정하도록 강제하는 것은 현실적이지 않다. 그 비용을 감당할 수 없는 대다수의 소규모 분양사업자는 더 이상 설자리가 없게 될 것이기 때문이다.34) 주택법이나 건축물분양법이 일정 규모 이상의 주택 또는 건축물의 공급만을 대상으로 하는 것을 보아도 그러하다. 그래서 현행 법하에서도 계약의 해석을 통해 당사자들의 이익을 조정할 수 있는 방안을 모색하지 않을 수 없게 된다. 

33) 서희경, 앞의 논문, 221면도 시행사로 하여금 분양보증에 가입하도록 하거나 신탁회사의 수분양자에 대한 분양대금반환책임에 관한 규정을 신탁계약서에 반영하도록 하는 입법적인 해결이 필요하다고 한다.  34) 이 경우 수분양자를 보호할 것인지 아니면 소규모 사업자의 존속을 보장할 것인지의 사회 전체적 비용 또한 문제될 것이다.

   생각건대 분양사업에 소요되는 자금은 금융기관으로부터의 대출금과 수분양자가 납부한 분양대금으로부터 충당되는데, 금융기관은 자금관리계좌로부터의 상환과 신탁재산에 대한 우선수익권의 행사를 통해 시행사의 자력과 무관하게 채권을 실현할 수 있다. 반면 수분양자는 그러한 조치를 취할 여지가 없으며, 계약법 법
리 일반에 따라 계약상대방인 시행사의 무자력위험에 고스란히 노출되어 있다. 분양사업과 관련한 다른 채권자들이 자금관리계좌로부터 사업비를 우선적으로 회수할 수 있는 것과 비교해볼 때, 수분양자는 가장 열악한 지위에 놓여있는 것이다. 그래서 이러한 당사자들의 이해관계를 고려하고, 사업약정에서 정한 사업비를 적극
적인 비용지출로만 새겨야 할 이유는 없으며 오히려 분양계약의 해소에 따르는 대금반환은 분양사업에 내재된 필연적으로 발생하는 비용이라는 점에서, 분양대금반환채무도 사업비의 하나로 해석할 수 있다.35) 

35) 이러한 해석에 의하면 건축물분양법이 적용되는 사안에서도, 채권양도에 있어서 원계약의 해제에 따른 원상회복의 당사자를 양수인으로 보는 입장에서는 신탁재산에 속하는 분양대금의 반환은 신탁사무처리비용에 해당하므로 수분양자는 신탁회사에 대해 반환을 청구할 수 있다. 그리고 원상회복의 당사자를 양도인으로 보는 입장에서도 필수적 사업비의 하나로서 양도인이 가지는 사업비지출 요청권을 수분양자가 대위할 수 있으므로, 어느 입장에 의하든 신탁회사로부터의 반환이라는 동일한 결과를 얻을 수 있다.

  견해에 따라서는 시행사가 신탁회사에 분양대금의 반환을 청구를 할 수 있다면 사업이 진행될 수 없고, 다른 일반채권자들도 이를 대위할 수 있으며, 이에 따른 보전처분 및 강제집행도 가능해지는 문제가 있다고 한다. 36) 그러나 가령 광고홍보비나 공사비에 대해서는 위와 같은 문제를 들어 시행사의 청구를 부정하지 않을 뿐더러, 대위나 강제집행의 문제는 비단 분양대금반환을 위한 사업비지출 요청권에 국한된 문제는 아니다. 만약 모든 수분양자들이 분양대금의 반환을 구한다면 이미 분양사업 자체가 진행될 수 없는 상태일 것이므로, 위 견해는 분양대금반환채무를 사업비로 해석하는 데 대한 반대의 근거로는 설득력이 없다.  

36) 오상민, “담보신탁 및 자금관리대리사무에서 신탁회사의 분양대금반환책임” 판례연구 제29집 2권, 서울지방변호사회, 2015., 129면 이하.

   하지만 신탁계약상 사업비를 집행하기 위해서는 우선수익자의 동의가 요구되기 때문에, 이를 얻지 않은 한 신탁회사를 상대로 한 청구가 받아들여지기는 어렵다. 대상판결에서 원고가 제3자약관의 존재를 주장한 것도 바로 그 때문일 것이다. 그런데 우선수익자가 가지는 동의권은 사업비의 적정한 집행을 감독하고 자신의 채권을 확보하기 위한 조치로서 중요한 기능을 한다. 하지만 이것이 사업비의 집행을 자의적으로 판단하고 저지할 수 있는 권능까지 의미하지는 않는다. 만약 대리사무계약에서 정한 바에 따라서 자금을 집행하고자 함에도 불구하고 우선수익자가 특별한 근거 없이 동의를 해주지 않는다면, 이는 동의권의 부적법한 불행사 내지 우선
수익자의 권리남용에 해당한다. 그러므로 이러한 경우 우선수익자의 동의를 법적으로 강제할 수 있어야 함은 물론이다. 그리고 분양목적물은 여전히 신탁재산으로서 우선수익권의 대상이 되는 만큼, 자금관리계좌로부터 사업비의 집행으로서 분양대금을 반환하는 데 대한 동의를 강제하더라도 우선수익자의 권리를 부당히 침해하는 결과는 되지 않는다. 따라서 수분양자는 분양대금반환채권을 피보전권리로 하여 시행사를 대위하여 신탁회사에 대해 사업비지출 요청권을 행사함과 동시에 우선수익자를 상대로 동의도 함께 청구함으로써 대리사무계약상의 자금집행요건을 충족할 수 있다고 해야 한다. 이때 우선수익자에 대한 동의요청권이 대위객체로서의 적격성을 가지는지가 문제될 수 있다.  
   그러나 판례는 일신전속권과 압류금지채권을 제외한 재산권에 대해, 청구권이나 형성권 등은 물론 토지거래허가구역 내의 토지매매에서 신청절차 협력의무의 이행청구권37)이나 조합원의 조합탈퇴권38)과 같은 권리에 대해서도 폭넓게 대위를 허용해왔다. 더욱이 판결 (ⅰ)이 제시한 채권보전의 필요성에 비추어볼 때에도, 동의요청권은 수분양자가 가지는 분양대금반환채권과 밀접하게 관련되어 있고 또한 이를 대위행사를 하지 않으면 수분양자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어서 시행사의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에 해당한다. 따라서 시행사가 우선수익자를 상대로 동의요청권을 행사하지 않는 한 수분양자는 이를 대위할 수 있다고 할 것이다.  

37) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결. 38) 대법원 2007. 11. 30. 자 2005마1130 결정

대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 [소유권이전등기][공1996.12.1.(23),3428] 【판시사항】 [1] 매도인의 토지거래허가 신청절차 협력의무와 매수인의 매매대금 또는 약정에 따른 양도소득세 상당의 금원 지급의무가 동시이행의 관계에 있는지 여부  (소극)   [2] 채무자에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자에게 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행을 구할 수 있는지 여부  (적극)   【판결요지】 [1] 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라 그 매수인이 그 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 그 매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 그 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것은 아니다.  [2] 토지거래규제구역 내의 토지에 대하여 갑과 을 사이에 권리이전 약정을 포함한 토지매수 위임계약이 이루어지고 그 수임인인 을과 토지 소유자 병 사이에 매수인을 을로 한 토지 매매계약이 체결된 경우, 갑은 을에 대하여 그 위임계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 권리가 있고 그와 같은 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 을을 대위하여 그에게 토지를 매도한 병을 상대로 을과 병 사이의 토지 매매에 대한 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제583조 제1항, 제2항, 국토이용관리법 제21조의3[2] 민법 제404조, 국토이용관리법 제21조의3 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다15366 판결(공1993하, 2620) [2] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상, 1159) 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결(공1995상, 658) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다22917 판결(공1995하, 3358) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종창) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이익우) 【원심판결】 서울고법 1996. 4. 30. 선고 95나27280 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 원고가 1990. 3. 초순 피고 3의 제의에 따라 국토이용관리법상 토지거래계약허가구역 내의 토지인 경기 광주군 (주소 생략) 답 1,814평 중 1,000평(이하 이 사건 토지라 한다)의 매수대금으로 금 350,000,000원을 지급하면서 그 매수를 위임하였는데, 피고 3은 같은 달 25. 원고의 대리인임을 표시하지 아니한 채 소유자인 피고 1과 사이에 이 사건 토지를 대금 250,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 같은 해 6. 5.까지 그 매매대금을 모두 지급한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 3 사이에는 동 피고가 이 사건 토지를 취득한 후 곧바로 이를 원고에게 이전해 주기로 하는 약정이 있었다고 보아야 할 것이며, 피고들 사이의 이 사건 토지의 매매계약 당시 "매도자는 잔금을 받을 때 명의변경을 할 수 있는 모든 서류를 매수자에게 주기로 약정한다."고 하면서 "잔금 완불 후 소유권이전등기절차는 매수인이 책임지며 매도인은 필요한 서류만을 제시한다."라고 특약한 사실이 인정되나 이러한 특약 사실만으로는 매매대금을 모두 수령한 매도인이 부담하는 토지거래허가 신청절차 이행의무의 이행기가 아직 도래하지 아니하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 계약의 효력과 계약내용의 해석이나 계약자유에 관한 법리를 오해하였거나, 증거 없이 경험칙과 논리칙에 반한 사실을 인정한 위법이 없고 또 원심판결에는 소론 주장과 같이 국토이용관리법 제21조의3 규정에 대한 법리를 오해하고 원고와 피고 3 사이의 약정에 있어서 대가관계의 유무에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라, 그 매수인이 위 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 위 매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 위 협력의무의 이행을 거절할 수 없다고 할 것이다( 당원 1993. 8. 27. 선고 93다15366 판결 참조).  같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 토지거래허가 신청절차에 관한 법리 및 매매계약에 있어서의 이행상의 견련성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  3. 원고는 피고 3과 체결한 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내에 있는 이 사건 토지에 관한 1990. 3. 25. 자 권리이전 약정을 포함한 위임계약에 관하여 피고 3에 대하여 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 권리가 있고 이와 같은 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인인 피고 3을 대위하여 동 피고에게 이 사건 토지를 토지거래허가 없이 매도한 피고 1을 상대로 피고들 사이의 이 사건 토지 매매에 대한 토지거래허가 신청절차에 협력할 것을 청구할 수 있는 것이고( 당원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결 등 참조) 원고와 피고 3 사이의 이 사건 토지에 관한 위 1990. 3. 25. 자 약정에 대한 토지거래허가를 받아야만 비로소 채권자대위권을 행사할 수 있게 되는 것은 아니다.  이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 [추심명령][미간행] 【판시사항】 [1] 민법상 조합원의 조합탈퇴권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부  (적극)   [2] 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 관하여 압류 기타 강제집행이 가능한지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제271조, 제273조, 제704조, 제714조, 제716조, 제719조, 민사집행법 제251조 【전 문】 【재항고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 임채균외 12인) 【원심결정】 수원지법 2005. 10. 24.자 2005라287 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제2점에 대하여 민법상 조합원은 조합의 존속기간이 정해져 있는 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 언제든지 조합에서 탈퇴할 수 있고( 민법 제716조 참조), 조합원이 탈퇴하면 그 당시의 조합재산상태에 따라 다른 조합원과 사이에 지분의 계산을 하여 지분환급청구권을 가지게 되는바( 민법 제719조 참조), 조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다 할 것이고, 일반적으로 조합원이 조합을 탈퇴하면 조합목적의 수행에 지장을 초래할 것이라는 사정만으로는 이를 불허할 사유가 되지 아니한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 조합원의 채권자가 조합원 개인에 대한 채권을 집행하기 위하여 조합원을 조합에서 탈퇴하게 하는 것은 조합목적 수행을 방해하는 결과가 된다는 이유만으로 그 탈퇴의 의사표시의 대위행사가 허용되지 아니한다고 판단한 것은 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 그러나 이는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 추심명령 신청을 배척한 결과에는 영향을 미치지 못하므로 원심결정을 파기할 사유가 되지는 못한다.    2. 재항고이유 제1점에 대하여 민법 제714조는 “조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.”고 규정하여 조합원의 지분에 대한 압류를 허용하고 있으나, 여기에서의 조합원의 지분이란 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분을 의미하는 것이고, 이와 달리 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 대하여는 압류 기타 강제집행의 대상으로 삼을 수 없다 할 것이다.   원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 재항고인은 채무자에 대한 집행권원에 기하여, 채무자가 제3채무자들과 합유하는 이 사건 임야에 관하여 합유자로서 가지는 지분권에 대하여 압류명령을 신청하였고 이에 따라 집행법원은 채무자의 위 합유지분권에 대하여 압류명령을 한 사실, 그 후 재항고인은 채무자를 대위하여 제3채무자들, 즉 다른 합유자들에 대하여 채무자를 조합으로부터 탈퇴시키고자 한다는 의사표시를 한 다음, 위 합유(조합) 탈퇴의 의사표시에 따라 채무자가 이 사건 임야에 관하여 제3채무자들에게 가지게 된 합유지분 환급청구권을 추심의 대상으로 삼아 이 사건 추심명령 신청을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 특정재산인 이 사건 임야에 대한 합유지분권을 대상으로 한 위 압류명령은 집행적격이 없는 권리에 대한 것이어서 부적법하므로 그 효력을 인정할 수 없고, 그 후 재항고인이 채무자를 대위하여 위 합유 내지 조합관계로부터 탈퇴의 의사표시를 하였다고 한들, 이 사건 추심명령 신청 대상 채권, 즉 그로 인하여 채무자가 제3채무자들에 대하여 가지는 이 사건 임야에 관한 합유지분 환급청구권 역시 집행적격이 없을 뿐만 아니라, 설사 이를 채무자가 제3채무자들과의 조합으로부터 탈퇴함으로써 가지는 조합원 지분의 환급청구권이라고 보더라도 이는 당초 압류명령의 대상이 된 권리가 아니므로 그 동일성을 인정할 수 없다. 따라서 이 사건 추심명령 신청은 압류되지 아니한 채권을 대상으로 하는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.  원심의 이유 설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 추심명령 신청을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 합유(조합)관계에서 지분권에 대한 압류의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

Ⅴ. 결론  

   분양사업에 있어서 분양계약을 해제 또는 취소한 수분양자는 계약상대방인 시행사가 무자력인 상태에서 자력이 있는 신탁회사를 상대로 분양대금을 반환받을 수 있는 방안을 강구하게 된다. 종래 수분양자는 분양계약의 취소나 해제로 인한 신탁계약과 대리사무계약의 소멸을 주장하면서 신탁회사를 상대로 분양대금의 반환
을 구하였다. 그러나 분양계약의 무효, 취소, 해제는 원칙적으로 신탁계약이나 대리사무계약의 효력에 영향을 미치지 않는다. 그리고 단축급부에 있어서 반환관계는 해소된 계약의 당사자 사이에서 이루어져야 하므로, 신탁회사가 수분양자로부터 분양대금을 지급받았다고 해서 분양계약 해제시에 수분양자에 대해 원상회복의무
를 지지는 않는다. 대상판결을 포함한 판례는 이러한 확고한 계약법 법리를 기초로 수분양자의 신탁회사에 대한 분양대금반환청구를 부정해왔다. 이는 건축물분양법이 적용되는 사안에서도 신탁재산으로부터 우선적으로 분양대금반환이 강제되지 않는 경우에 다르지 않았다. 그러나 이러한 태도는 가령 부동산담보신탁이 설정된 체육필수시설이 처분된 경우 그 양수인에게 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지와 관련하여, 대법 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결의 다수의견이 법해석의 범주를 벗어나고 부동산담보신탁에 관한 종래 판례 법리와도 어긋남에도 불구하고 이를 긍정함으로써 적극적으로 회원의 보호를 도모한 것과는 
극명하게 대비된다.  
   판례에서 근거로 제시된 계약법 법리 자체는 정당하다고 하더라도, 수분양자는 분양사업에 소요되는 자금의 중요한 부분을 출연하였음에도 불구하고 여타의 분양사업 관련한 채권자들에 비해 취약한 지위에 놓인 것이 사실이다. 수분양자의 보호를 위한 특별법이 존재하지만 그 적용범위와 요건은 제한적이기 때문에, 수분양
자의 보호를 위한 방안이 필요하다. 그리고 그 방안은 계약의 해석에서 찾을 수 있다. 사업약정 및 이를 기초로 한 신탁계약과 대리사무계약은 분양사업과 관련한 당사자들의 법률관계에 일차적인 기준이 되며, 분양대금반환의 가부도 대리사무계약의 해석에 달려 있다. 분양계약의 해제에 따른 대금반환은 분양사업에 내재된 필연적인 비용이므로, 이를 대리사무계약에서 정한 사업비 지출항목 중 필수적 사업비로 볼 수 있다. 시행사가 사업비지출 요청권을 행사함에 있어서 요구되는 우선수익자의 동의도 우선수익자가 근거 없이 이를 거부하는 때에는 강제할 수 있다고 할 것이다. 그리고 수분양자는 이러한 시행사의 권리를 대위행사함으로써 분양대금반환채권을 확보할 수 있다. 수분양자가 시행사의 무자력위험을 전적으로 부담하게 되는 부당한 결과를 방지하기 위해서도 향후 법원의 이와 같은 전향적인 해석과 판단을 기대해본다.  

대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 [입회보증금반환등]〈골프장 회원들이 담보신탁을 근거로 한 공매 등 매각절차에서 골프장 시설을 매수한 자를 상대로 입회보증금반환채무 승계를 주장한 사건〉[공2018하,2183]  【판시사항】  체육필수시설에 관하여 담보신탁계약이 체결되었다가 그 계약에서 정한 공개경쟁입찰방식의 매각 절차나 수의계약으로 위 시설이 일괄하여 이전되는 경우, 인수인이 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하는지 여부 (적극)   【판결요지】 [다수의견]    체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “민사집행법에 따른 경매”, 제2호로 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 환가”, 제3호로 “국세징수법·관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.  이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’ 이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.  체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 문제이다.  이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.  [대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견]    담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다.  담보신탁을 근거로 한 매매는 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 성격을 달리한다.  채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.  체육시설법 제27조 제2항 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다.  【참조조문】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 다옴 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2016. 4. 21. 선고 2015나22107 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 그리고 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고 그 다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.  이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’ 이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.  2. 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.  이러한 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다.  가. 체육필수시설이 일괄하여 인수인에게 이전되는 경우 회원에 대한 권리·의무도 승계된다고 보는 것이 법률의 목적에 부합한다. 체육시설법 제27조는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 체육시설업자에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지하게 하려는 취지와 함께, 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하기 위하여 일반적인 영업양도나 경매 절차 등에 대한 특례를 인정한 것이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결, 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 참조).  일반적으로 영업양도는 ‘영업을 수행하기 위하여 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 뜻한다. 그런데 체육시설법 제27조에서 정한 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’도 포함한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 대법원은 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행해지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도로, 영업용 자산의 일부를 담보권 실행을 위한 경매 절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등을 종전 영업자로부터 별도 양도·양수계약으로 잇달아 취득함으로써, 사회 통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에도 위 규정에서 말하는 영업양도에 해당한다.’고 판단하였다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결 참조). 이는 영업양도의 개념을 넓게 파악하여 체육시설의 설치·이용을 장려하려는 목적과 그러한 목적을 달성하고자 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 두텁게 보호하기 위한 것이다.  체육필수시설이 담보신탁에 제공된 다음 체육시설업자의 채무불이행 등 신탁재산의 처분사유가 발생하면 수탁자는 담보신탁계약에서 정한 바에 따라 공매 절차를 진행한다. 이러한 공매는 체육필수시설을 포괄적으로 이전한다는 점에서 체육시설법상의 영업양도와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약의 경우에도 공매로 체육필수시설이 이전되는 경우와 마찬가지로 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정할 필요가 있다.  나. 위와 같이 담보신탁에 따른 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 이전된 경우에도 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 문언해석에 부합한다.  체육시설법 제27조 제2항 제4호는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 매우 포괄적인 규정을 두어 같은 항 제1호부터 제3호까지 명시되지 않은 다른 절차도 적용대상이 될 수 있음을 명시하고 있다. 이러한 입법 형식과 내용을 보더라도 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 “준하는 절차”를 지나치게 좁게 해석할 필요가 없다. 공매는 채무자인 체육시설업자의 의사와 무관하게 진행되는 강제환가절차를 통한 소유권 이전이라는 점에서 민사집행법에 따른 경매 절차 등과 실질적으로 차이가 없다. 또한 담보신탁계약에 따른 공매 절차가 유찰되어 최종 공매 조건으로 체결되는 체육필수시설에 관한 수의계약도 공매의 경우와 실질적으로 같다. 따라서 이와 같은 공매 절차나 수의계약도 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다고 볼 수 있다.  다. 이러한 해석은 입법 연혁과 경위에서 알 수 있는 입법자의 의사에도 부합한다. 체육시설법 제정 당시에는 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계 규정이 없었다. 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 체육시설법이 전부 개정될 때 제30조 제1항에서 체육시설업자의 영업양도 등에 따른 승계가 규정되기 시작하였고, 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 체육시설법이 개정될 때 제30조 제2항이 신설되면서 민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계가 추가되었다. 그 후 2007. 4. 11. 법률 제8349호로 체육시설법이 전부 개정될 때 위 조항들이 구 체육시설법 제27조 제1항, 제2항으로 개정되면서 현재까지 이르고 있다.  이와 같은 ‘민사집행법에 의한 경매 등에 따른 승계’ 조항은 신설 당시 구 공중위생법(1986. 5. 10. 법률 제3822호로 제정된 것) 제8조 제2항, 구 관광진흥법(1993. 12. 27. 법률 제4645호로 개정된 것) 제13조 제4항, 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정된 것) 제8조 제2항 등의 조문 형식과 내용을 그대로 참조하여 입법한 것이다.  이 조항에 관한 입법과정이나 입법자료를 보면, 체육필수시설이 영업양도, 경매나 이와 유사한 방식으로 이전되는 때에는 체육시설의 회원을 보호하기 위하여 회원에 대한 권리·의무의 승계를 인정하고자 하였던 것으로 볼 수 있다.  라. 담보신탁의 기능 등에 비추어 그에 따른 공매 등은 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차 등과 구별하여 다루어야 할 만큼 실질적인 차이가 없다.  (1) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정하고 있는 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 다음과 같이 본질적으로 유사하다. ① 채권자의 채권을 변제하기 위해서 채무자의 의사와 무관하게 채무자의 재산을 처분하는 강제적이거나 비자발적인 환가절차이다. ② 법원의 감독이나 허가를 받거나 법원 또는 관청이 절차를 주관하는 등 당사자들의 의사만으로 절차의 진행이 좌우되는 것은 아니다. ③ 우선적으로 불특정 다수를 대상으로 한 공개경쟁입찰방식 등을 거친다. ④ 일정한 요건 아래에 임의매각이나 수의계약 방식에 의한 처분도 허용된다(채무자회생법 제492조, 제496조에 따른 임의매각, 국세징수법 제62조에 따른 수의계약, 관세법 제210조 제3항에 따른 수의계약, 지방세징수법 제72조에 따른 수의계약).  (2) 담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 수탁자 앞으로 신탁재산의 소유권이 이전된 다음 절차가 진행되고, 신탁재산이 공매로 처분되어도 그 제한물권은 소멸하지 않는다는 점에서 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 차이가 있다. 그러나 담보신탁을 근거로 한 공매 절차가 저당권 등 담보권 실행을 위한 경매 절차와 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 수탁자로의 소유권 이전은 신탁재산의 담보가치를 유지·보전하기 위한 조치일 뿐이고, 위탁자가 여전히 신탁재산을 사용·수익하면서 영업 등을 그대로 영위한다. 또한 채무불이행의 경우에 수탁자가 담보신탁계약에 따라 공매 절차를 진행해야 하고 다른 방식으로 처분할 수 없다. 한편 경매 등으로 인한 제한물권의 소멸은 민사집행법 등에서 이른바 소멸주의를 채택한 결과에 따른 것이고, 체육시설법 제27조 제2항이 반드시 제한물권을 소멸시키는 절차만을 상정한 것도 아니다.  실제로 체육필수시설에 관한 담보신탁은 위탁자가 자신의 소유권을 수탁자에게 이전하는 형식으로 체육필수시설의 취득·운영에 드는 재원을 조달하기 위한 수단으로 이용된다. 위탁자인 채무자가 채무를 이행하지 않는 때에 채무자의 의사와는 관계없이 채권자의 의사에 따라 신탁재산의 공매와 같은 강제환가절차를 통해서 체육필수시설의 소유권이 이전된다. 따라서 체육필수시설에 관한 담보신탁은 실질적으로는 저당권 등 담보권과 유사한 기능을 수행한다.  만일 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자나 금융회사가 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 회원들의 입회금을 받아 체육시설의 경제적 가치가 증가되었는데도 이러한 체육필수시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다.  (3) 소유권 이전의 설정 방식과 관련하여 담보신탁은 소유권 등 권리이전형 담보의 일종인 ‘양도담보’와 유사한 측면이 있다. 즉, 담보신탁은 채권담보 목적을 실현하기 위하여 채무자의 처분권한을 제한하는 조치로 수탁자가 위탁자인 채무자로부터 신탁부동산의 소유권을 이전받는다. 그 부동산을 처분할 때에도 채무자에게로 다시 그 소유권이 회복되지 않은 채 그대로 처분절차가 진행된다. 대출금 채무를 담보하기 위하여 체육필수시설에 대해 양도담보나 가등기가 설정된 경우 그 양도담보나 가등기담보가 실행될 때 체육시설법 제27조 제2항 제1호나 제4호가 적용될 여지가 있는데(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 이하에서 이 법률이 적용되는 부동산양도담보나 가등기담보에 대하여 담보권 실행 등에 관한 규정을 두고 있다. 특히 제12조는 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다고 정하고 있다), 이를 긍정한다면 담보신탁과 양도담보는 채권담보 목적으로 설정되고 설정 당시 소유권이전등기가 이루어진다는 점에서 실질적으로 같으므로, 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약도 양도담보의 실행과 마찬가지로 체육시설법 제27조 제2항이 적용될 수 있다.  (4) 신탁사무는 법원의 감독을 받는다[구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조 제1항, 이는 현행 신탁법 제105조 제1항도 마찬가지이다]. 다만 신탁의 인수를 업으로 하는 경우는 신탁사무에 대해 법원의 감독을 받지 않지만(구 신탁법 제64조 제1항 단서, 신탁법 제105조 제1항 단서 참조), 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제415조에 따라 금융위원회의 감독을 받아야 하고, 신탁법에 규정된 법원의 감독권한사항에 대하여는 여전히 법원의 감독을 받는다(신탁법 제105조 제2항 등 참조). 담보신탁계약에 따른 공매나 수의계약도 법원이나 금융위원회의 감독을 받는다는 점에서 일반적인 매매와는 다르다.  일반적으로 이용되고 있는 담보신탁계약서는 “채무불이행 시 신탁재산을 처분할 때에는 일반경쟁입찰방식(공매)에 의한다. 다만 유찰 시 다음 처분일 공고 전까지 직전 처분 시 조건으로 수의계약을 할 수 있다.”라는 규정을 두고 있다. 담보신탁을 근거로 한 수의계약의 경우에는 경매 등과는 다르다고 볼 여지가 있지만, 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차에서도 이미 임의매각이나 수의계약을 허용하고 있다. 또한 체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 피담보채무를 갚지 않는 경우에도 경매 등의 절차가 아니라 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 담보권을 실행할 수 있다. 이러한 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제1호 또는 제4호에 포섭될 수 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 대하여 체육시설법 제27조에서 정한 당연승계를 부정할 이유가 없다.  채무자회생법에 따른 파산관재인에 의한 환가와 담보신탁을 근거로 한 수탁자에 의한 수의계약은 그 절차와 방식 등 여러 면에서 유사하므로, 위 두 절차에 대한 체육시설법 제27조 제2항의 적용 여부가 달라져서는 안 된다. 즉, 채무자의 의사에 반하여 절차가 개시되고, 선량한 관리자의 의무를 부담하는 자가 절차를 주관하며, 채권 회수를 통한 채권자들의 만족을 위한 절차라는 점에서 유사하다. 또한 절차의 주관자가 계약 당사자가 되고, 파산관재인이 수의매각 방법을 취할 경우 이를 통해 특정인과 매매계약을 체결하게 되며, 적정한 가격에 의한 계약체결을 위해 계약체결의 자유에 대한 일정한 제약이 있고, 법률행위에 의한 물권변동이라는 점도 유사하다.  마. 담보신탁을 근거로 한 공매 절차에서 도산격리 효과를 일부 제한하여 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다.  체육시설법 제27조는 회원들의 권익을 보호하기 위하여 체육필수시설의 인수인에게 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정한다. 체육시설업자의 자력이 부족하여 그 채권자들이 제대로 채권 만족을 얻을 수 없는 상황에서 나아가 지급불능 또는 이에 직면한 상태에 이르러 개시된 파산절차나 회생절차에서도 회원들의 권익을 보호하기 위하여 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 인정하고 있다.  체육시설에 관한 담보신탁계약에서 미리 그 시설의 처분방법을 정하고 처분에 따른 매매계약의 내용을 공매 공고를 통해 미리 공개하고 있다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약은 체육시설법 제27조 제2항 제1호에서 제3호까지의 절차와 마찬가지로 예측할 수 있는 공정한 절차이다.  체육시설법 제17조, 같은 법 시행령 제17조, 제18조, 같은 법 시행규칙 제17조의2, 제19조는 회원모집의 시기, 방법, 절차와 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등에 관하여 정하고 있으므로, 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있다. 담보신탁을 근거로 한 공매와 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 포함된다고 해석하더라도, 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생한다고 볼 수 없다.  체육시설에 담보신탁을 설정하는 이유 중 하나는 위탁자인 체육시설업자가 도산상태에 빠진 경우에도 이른바 도산격리 효과에 따라 수탁자와 수익자를 보호하기 위해 일반채권자들이 신탁재산에 대해 채권 행사를 할 수 없도록 하는 것이다. 그러나 담보신탁의 도산격리 효과를 부분적으로 수정해서라도 회원들의 권익 보호라는 체육시설법 제27조의 입법 취지를 우선하여 실현하는 것이 이익형량의 관점에서도 타당하다. 따라서 도산격리 효과를 근거로 담보신탁에 따른 공매 절차에서 체육필수시설의 인수인에 대해 입회금반환채무를 포함한 권리·의무의 승계를 부정할 수 없다.  바. 요컨대, 체육시설법 제27조는 체육필수시설을 이전하는 경우 인수인 등이 회원에 대한 권리·의무를 승계함으로써 회원의 권익을 보호하려는 목적을 가지고 있고, 위 규정의 문언이 포괄적이어서 담보신탁에 따른 공매나 수의계약을 포함하는 데 문제가 없다. 위와 같은 해석이 입법 연혁에서 드러나는 입법자의 의사에 부합할 뿐만 아니라 담보신탁의 실질에 비추어 공평한 해결방안이라고 볼 수 있다.  3. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)는 원심판결 별지 부동산 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 베네치아코리아 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 30. 수탁자인 하나은행과 사이에 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관한 신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등의 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라 한다).  다. 그 후 베네치아코리아가 위 대출금채무의 이행을 지체하자, 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 절차(이하 ‘이 사건 공매 절차’라 한다)를 진행하였다.  라. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매 절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 소외인과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 소외인은 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 그 직후인 2014. 5. 27.경 하나은행은 이 사건 골프장을 운영하고자 하는 피고 주식회사 다옴(이하 ‘피고 다옴’이라 한다)과 매매대금을 위와 같이 1,410,000,000원으로 하여 수의계약 방식으로 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음, 2014. 5. 30. 피고 다옴에 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 그 후 피고 다옴은 2014. 6. 26. 피고 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 국제자산신탁’이라 한다) 등과 피고 3을 우선수익자로 하여 이 사건 사업부지에 관하여 담보신탁계약을 체결하고, 2014. 6. 27. 피고 국제자산신탁에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 한편 베네치아코리아는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 이 사건 골프장 설치 사업의 시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획 인가를 받고 2013. 12. 5. 경상북도지사에게 체육시설업(골프장업)의 조건부등록을 하였다. 원고들은 베네치아코리아에 회원보증금을 내고 이 사건 골프장의 회원으로 가입하였다.  4. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 다옴이 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 신탁부동산을 공매 절차에서 수의계약 방식으로 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고 다옴은 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하였다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 ‘이 사건 매매계약이 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 해당하지 않아 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회금반환채무를 승계하지 않는다.’는 이유로, 원고들의 피고 다옴에 대한 입회금반환청구를 기각하고, 피고 다옴이 입회금반환채무를 승계하지 않아 사해행위의 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 원고들의 피고 국제자산신탁, 피고 3에 대한 사해행위취소와 원상회복청구도 기각하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  한편 원심이 입회금반환채무의 승계를 부정한 근거로 삼은 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012다4817 판결 등은 담보신탁의 위탁자가 체육시설업자가 아닌 사안에 관한 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 조재연의 보충의견이 있다.  6. 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은, 담보신탁된 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매에 따라 처분된 때에 그 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하고, 이러한 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다는 것이다.  그러나 이처럼 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식이나 수의계약 방식에 의한 매매(이하 ‘담보신탁을 근거로 한 매매’라 한다)에 따라 체육필수시설을 인수한 자는 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하지 않고, 이와 같은 매매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에도 해당하지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차는 법령에 의해 매각되는 절차이고 그 매각조건을 당사자의 협의로 정할 수 없고 법령에서 정하거나 법령에 근거한 법원 또는 관계기관이 정하도록 규정한 절차이다. 그런데 다수의견은 담보신탁을 근거로 한 매매가 법률행위에 의한 특정승계에 해당하는데도 그 매각조건을 법률로 정한다는 태도이다. 이는 입법 없이는 불가능한 해석이고 사적 거래의 계약관계에 대한 해석으로는 쉽사리 상정하기 어렵다.  (2) 담보신탁을 근거로 한 매매는 체육시설법 제27조 제1항, 제2항에서 열거한 법률행위나 절차와 그 법적 성격이 다르므로 이들 법률행위나 절차와 구별되어야 한다.  우선 담보신탁을 근거로 한 매매는 그 법적 성격이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정하는 영업양도나 합병과는 전혀 다르다. 또한 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호에서 규정하는 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도, 그 시행 주체, 절차, 매매대금의 배분 방식 등에서 그 성격을 달리한다. 즉, 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 정하는 절차이고, 법원과 같은 공적 기관이 아닌 수탁자가 그 절차를 주관한다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 신탁계약에서 ‘공매’에 의한다고 정하고 있을 뿐이고 ‘공매’의 개념과 절차를 정하는 특별한 법률 규정도 없으나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법률에서 정하는 절차에 따라 진행된다. 담보신탁을 근거로 한 매매는 수탁자가 매각대금을 받아서 처리하나, 민사집행법에 따른 경매 절차 등은 법원과 같은 공적 기관이 담당하여 배당까지 마무리한다.  다수의견은 ‘신탁사무를 법원이 감독한다는 것과 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다는 점 등을 근거로 담보신탁을 근거로 한 매매에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용해야 한다’고 주장하기도 한다. 그러나 담보신탁의 인수를 업으로 하는 신탁회사의 신탁사무는 신탁법 제105조 제1항 단서에 따라 법원의 감독을 받지 않게 되어 있고, 파산관재인은 공적 수탁자로서 법원의 허가를 받아 매각 절차를 진행한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 매매가 파산관재인에 의한 환가와 유사하다고도 볼 수 없다.  (3) 명확한 법률상 근거 없이 의무를 부과할 수 없다. 채무자의 재산이 어떤 사유로 제3자에게 처분된다고 하더라도, 채무자가 부담하던 의무는 그 재산의 소유권을 취득한 제3자에게 승계되지 않는 것이 일반적인 법 원칙이다. 체육시설법 제27조가 체육시설업자의 의무를 승계하는 근거 규정을 둔 것은 이와 같은 법 원칙에 대한 예외를 정한 것이므로, 그 예외 규정의 해석이 명확하지 않은 경우에는 일반적인 법 원칙으로 돌아가야 하는 것이지 예외 규정을 확장해석해서는 아니 된다.  담보신탁을 근거로 한 매매는 일반 매매와 같은 사적 영역에서 체결되는 것이고, 앞서 본 바와 같이 민사집행법에 따른 경매 절차 등과도 다르다. 다수의견은 명확한 근거도 없이 체육시설법 제27조를 담보신탁을 근거로 한 매매에 확장하여 적용하는 우를 범함으로써 위와 같은 일반적인 법 원칙에 반하는 결과를 초래하고 있다.  (4) 담보신탁을 근거로 한 매매에 체육시설법 제27조를 적용하여 권리·의무의 승계를 인정할 수 없는 것은 문리해석상 당연한 결과이다.  담보신탁된 부동산을 공개경쟁입찰방식으로 매매하는 것을 거래계에서 흔히 ‘공매’라고 호칭하고 있기도 하나, 이러한 공매는 법률상 일반 매매와 전혀 다를 바 없는 매매 그 자체일 뿐이다. 체육시설법 제27조가 법률상 매매의 경우에 적용되지 않는다는 점에 대해서는 아무런 의문이 없다. 다수의견은 매매 중 유독 신탁재산의 처분과 관련된 매매에만 권리·의무의 승계를 인정하는 것이어서 부당하다.  체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”의 문언상 의미는 다음과 같다. 즉, 다른 법령에서 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차를 인용하거나 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차의 규정을 명시적으로 준용하는 경우에, 그러한 매각 절차를 체육시설법 제27조 제2항의 적용 범위에서 빠뜨리지 않기 위해 규정한 것이다. 또한 위 제4호는 같은 항 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 본질적으로 유사한 절차를 염두에 둔 규정이므로, 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고, 법원, 공적 기관 또는 공적 수탁자가 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다.  (5) 담보신탁된 재산의 매매에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합한다. 입법 과정에서 논의가 있었다 하더라도 법률 조항으로 규정하지 않았다면, 그 논의의 타당성 유무에도 불구하고 결국 법률 조항으로 규정하지 않은 영역의 문제는 법률의 적용대상에서 배제한다는 입법자의 의사가 표현된 것으로 보아야 한다. 그런데도 다수의견은 체육필수시설의 매매에 대하여 위 법률 조항에서 규정하고 있지 않음에도 담보신탁된 재산의 처분과 관련된 매매에 대하여만 굳이 법률 조항에 규정된 개념에 속하는 것으로 취급하여 체육시설법 제27조 제2항을 적용하는 결과에 이르고 있다. 이러한 다수의견은 법률해석의 한계를 뛰어넘어 법원이 법원의 권한에 속하지 않는 입법작용에 이르는 우를 범하는 것이다.   (6) 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에는 ‘거래 안전의 도모’도 포함되므로, 위 조항은 문언 그 자체로 엄격하게 해석하여야 한다. 체육시설법 제27조 제2항이 체육필수시설이 타인에게 이전되는 모든 거래 절차를 규정하고 있는 것이 아니라 민사집행법에 따른 경매 등의 절차와 이에 준하는 절차로 제한하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 조항의 규정 취지에는 체육시설업자와 회원들 사이에 체결된 사법상 약정의 승계를 제한적으로 인정함으로써 체육필수시설의 인수를 둘러싼 거래의 안전을 도모하려는 것도 포함된다고 보아야 한다.  이처럼 체육시설법 제27조 제2항은 회원의 법적 지위를 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 규정이므로 이에 대한 엄격한 해석이 요청된다. 다수의견과 같이 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 넓게 해석하면, 당해 부동산 거래에 큰 부담을 주게 되고 거래가격이 낮아져서 담보채권자 등이 채권의 만족을 제대로 얻을 수 없는 문제가 발생한다. 나아가 이 판결선고 전에는 의무 승계 여부가 명확하지 않았기 때문에 향후 매매에 관하여 중요 부분에 착오가 있어 이를 취소한다고 주장하는 경우 그 주장이 받아들여질 여지가 있어 매매를 둘러싼 새로운 분쟁을 일으키게 될 우려가 있고, 이렇게 되면 매매를 둘러싼 법률관계가 쉽게 안정되지 않게 된다.  (7) 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매와 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 정한 절차가 실질적인 차이가 없다’는 점을 근거로 한다. 그런데 이러한 절차 간 유사성을 기초로 하는 다수의견은 체육필수시설의 매각 절차에 임하는 당사자에게 입회금반환채무의 승계 여부에 관해 명확한 예측 가능성을 부여해 주지 못한다. 즉, 당사자가 선택한 어떠한 매각 절차가 위 제1호부터 제3호까지 정한 절차와 어느 정도로 얼마만큼이나 유사해야 하는지, 그래서 같은 항 제4호에 해당하여 그 매각 절차로 입회금반환채무가 승계되는지를 전혀 예측할 수 없게 한다. 다수의견은 법률행위에 의한 특정승계의 매각조건을 법률로 정하려고 시도하였다가 결국 거래 당사자에게는 불명확함을 남기는 결론에 이르고 만다.  (8) 담보신탁의 특성 등을 고려하면, 다수의견은 신탁재산의 매매를 통해 체육필수시설을 취득한 제3자에게 신탁재산과 절연된 위탁자의 부담을 곧바로 전가해 버리는 결과를 낳으므로 부당하다.  담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수탁자 명의의 체육필수시설을 인수하였음에도, 위탁자인 기존 체육시설업자의 공법상 지위나 회원에 관한 권리·의무가 체육필수시설의 법률상 소유자인 수탁자를 거치지 않고 당연히 체육필수시설의 인수인에게 승계된다고 보아야 할 법적 근거를 찾기 어렵다.  신탁재산은 위탁자의 재산과 분리되고 그 소유자인 수탁자의 고유재산과도 독립되어, 위탁자에 대하여 회생절차나 파산절차가 개시되는 때에도 수익자의 지위 또는 신탁재산에 대한 담보권은 영향을 받지 않는다. 따라서 독립한 신탁재산에 대해 담보물권을 설정하거나 수익권을 취득한 채권자는 담보제공자의 도산위험으로부터 절연된 강력한 담보를 취득할 수 있다. 그런데도 우선수익권의 가치를 평가하면서 위탁자가 회원들에 대하여 부담하는 입회금반환채무까지 당연히 고려하여야 한다면, 위탁자의 신용상 위험으로부터 신탁재산을 분리하고자 하는 신탁제도의 취지에 정면으로 반할 수 있다.  또한 일반적으로 신탁재산의 매매 절차에서 체육시설업의 등록 등에 따른 권리·의무가 당연승계되는 것을 전제로 하여 적절한 가치평가가 이루어진다거나 그와 같은 부담이 공고된다고 보기도 어렵다.  (9) 그 밖에 다수의견은 ‘담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 회원에 대한 입회금반환채무의 승계를 부정한다면, 체육시설업자 등이 체육시설법 제27조 제2항의 적용을 회피하는 길을 열어 주고, 입회금으로써 경제적 가치가 증가된 체육시설을 취득한 자가 그 입회금반환채무를 인수하지 않는다는 불합리한 결과가 초래된다’고 주장한다. 그러나 담보신탁계약의 체결이 회원들을 비롯한 이해관계인을 해하는 사해신탁에 해당하는 때에는 신탁법 제8조에 따라 사해신탁을 이유로 취소와 원상회복을 구할 방법이 따로 마련되어 있다. 따라서 다수의견이 주장하는 것처럼 불합리한 결과가 초래된다는 점이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에 대하여 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용할 근거가 될 수는 없다.  또한 다수의견은 ‘체육필수시설에 양도담보나 가등기담보를 설정한 다음 귀속정산이나 처분정산의 방식으로 이들 담보권을 실행할 수 있는데, 이러한 절차가 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다’고 주장한다. 그러나 양도담보나 가등기담보의 실행이 체육시설법 제27조 제2항에 열거된 절차에 포함된다는 근거를 찾기 어렵다.  (10) 끝으로 다수의견을 따른다면 사회경제적으로 바람직하지 못한 결과가 발생한다. 다수의견을 따른다면, 골프장 체육필수시설에 대한 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 매수 의사를 가진 자들로서는 입회금반환채무의 승계를 고려하여 위 골프장의 자산 가치를 평가하게 되는데, 통상 그 자산 가치가 떨어지게 되고 경우에 따라 ‘0’에 수렴하는 경우도 발생할 수 있다.  다수의견을 따라 회원들의 이익만을 도모하는 결과, 골프장 체육필수시설에 대한 매각 자체가 어려워지고, 매각이 이루어지지 아니한 채 시간만 경과하게 되어 해당 골프장을 둘러싸고 얽혀 있는 채권자들의 경제적 이해관계가 사적 영역에서는 해결할 방법이 없게 됨으로써 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이다.  나. 결국 원심이 ‘피고 다옴이 담보신탁을 근거로 한 매매 절차에서 수의계약 방식에 따라 체육필수시설인 이 사건 사업부지를 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 따라 위 사업부지를 인수한 경우에 해당할 수 없으므로, 피고 다옴이 베네치아코리아의 원고들에 대한 입회보증금반환채무를 승계하였다고 볼 수 없다’고 판단한 것은 정당하다.  나아가 원심이 ‘피고 다옴이 체육시설법 제27조 제1항에서 규정한 영업양수인에 해당한다고 볼 수 없다’고 판단한 것도 정당하다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 체육시설법 제27조 제2항에 관한 법리, 같은 조 제1항의 영업양도에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없으므로, 상고를 기각하여야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 김재형의 보충의견 가. 이 사건 쟁점은 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에 그 회원에 대한 권리·의무도 승계되는지 여부이다.  위와 같은 권리·의무의 승계를 긍정하는 방법으로는 세 가지를 상정해 볼 수 있다. 첫 번째는 체육시설법 제27조 제1항을 유추 적용하는 방법이 있고, 두 번째는 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법이 있으며, 세 번째는 같은 조 제2항 제4호의 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 포섭하는 방법이 있다.  그런데 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라는 포괄적인 규정 방식을 사용하고 있으므로, 굳이 제1항이나 제2항 제1호부터 제3호를 유추 적용하는 방법으로 해결할 필요 없이 제2항 제4호를 적용함으로써 문제를 해결할 수 있다.  법률의 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 사용하여야 한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  법률의 해석에서는 우선 문언의 가능한 의미가 무엇인지를 살펴보아야 한다. 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약을 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’로 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는다. 이처럼 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 한도 내에서 다수의견에서 보았듯이 법률의 목적이나 입법자의 의사에 부합하면서 공평한 해결을 도모하기 위해서 그 규정에 포섭하는 것은 법률해석상 아무런 문제가 없다.  나. 반대의견은 다수의견이 명확한 근거도 없이 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 따라 체육필수시설을 인수한 자에게 의무를 부과한다는 취지로 주장한다.  그러나 위와 같은 의무 부과 근거는 체육시설법 제27조이다. 다수의견은 체육시설법 제27조 제2항 제4호의 해석을 통해서 해결하는 것이므로, 법적 근거 없이 의무를 부과한다고 볼 수 없다.  다. 반대의견은 적어도 그 절차 자체에 관하여 법률에 구체적 규정을 두고 있고 법원 등이 그 절차를 주관하는 등의 근거를 갖추었을 때 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용된다고 보는 것이 문리해석상으로도 자연스럽다고 주장한다.  그러나 이는 문리해석의 범위를 벗어나서 전형적인 목적론적 축소해석에 해당한다. 반대의견이 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되는 근거로 들고 있는 것은 같은 항에서 명시적으로 정하고 있는 문언이 아니다. 반대의견의 이러한 주장은 법률 조항에서 명시하지 않은 내용을 추가함으로써 그 적용을 배제하는 방향으로 이루어지는 해석이다. 이는 엄밀한 의미에서 문리해석이라기보다는 목적론적 해석이라고 보아야 한다.  라. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와는 법적 성격이 다르다고 주장한다. 이는 체육시설법 제27조 제2항에서 열거한 절차가 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약과 달리 법률에서 정한 절차라는 점을 근거로 하고 있다.  그러나 법률에서 정한 절차라는 것과 그 절차의 법적 성질은 별다른 관계가 없을 뿐만 아니라, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 민사집행법에 따른 경매나 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 등과 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다.  민사집행법에 따른 경매 절차에서는 최고가매수신고인이 신청한 가격에 따라 매각가격이 결정되므로 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 갖고 있음을 부인할 수 없다. 판례도 민사집행법에 따른 경매를 매매의 일종이라고 보거나(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결 등 참조), 이러한 경매가 사법상 매매의 성질을 가진다고 하고 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다69197 판결 등 참조). 또한 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차도 그 본질은 사적인 매매계약이므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다고 보는 것이 판례의 태도이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56265 판결 참조). 특히 파산관재인이 수의매각 방법에 따를 때는 특정인과의 매매계약 체결이라는 점에서 담보신탁을 근거로 한 수의계약 절차와 유사하다. 이처럼 민사집행법에 따른 경매와 파산관재인의 임의매각에 의한 환가 절차가 법률에서 정한 절차라고 하여 그 법적 성질이 사법상 매매라는 것을 부정하지 않는다.  국가를 당사자로 하는 계약도 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 정하고 있지만, 이러한 계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약이고 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 것이 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).  따라서 어떤 법률행위나 처분 절차를 법률에서 정하고 있는지는 그 법률행위나 절차의 법적 성질과는 관계가 없고, 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약의 법적 성질이 체육시설법 제27조 제2항 제1호부터 제3호까지 열거한 절차와 본질적으로 다르다고 볼 수도 없다.  마. 반대의견은 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에는 체육시설법 제27조 제2항을 적용하지 않는 것이 입법자의 의사에 부합하고 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘어 입법작용에 이른다고 주장한다.  그러나 체육시설법 제27조 제2항 제4호는 ‘준하는 절차’라는 포괄적 용어를 사용하였으므로 입법자의 의사는 이와 같은 개방적이고 포괄적인 입법 형식에 투영되어 있다고 보아야 한다. 위 조항은 ‘제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’라고만 정하고 있을 뿐이고, ‘그 매각조건을 법령에서 정하거나 법령에 근거하여 법원 등이 정하도록 규정한 절차에 한하여 적용된다’는 취지로 정하고 있지도 않다. 따라서 다수의견이 법률해석의 한계를 뛰어넘었다고 할 수 없다.  바. 반대의견은 체육시설법 제27조 제2항의 입법 취지에 ‘거래 안전의 도모’도 포함됨을 이유로 위 조항을 엄격하게 해석하여야 한다고 주장한다.  그러나 담보신탁을 근거로 한 공매나 수의계약에 체육시설법 제27조 제2항 제4호를 적용한다고 하더라도 거래 안전을 해한다고 볼 수 없다. 예를 들어 골프장 시설을 매수하려는 자는 회원권과 입회금반환채무 등의 존재를 충분히 예상할 수 있다. 또한 체육시설법령에서 회원모집의 방법, 모집 총금액, 회원모집계획서의 제출 등을 규정하고 있으므로 회원을 모집한 체육시설업의 체육필수시설을 인수하려는 자는 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계되는 회원규모 등을 얼마든지 예측할 수 있다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌바197 전원재판부 결정 참조). 따라서 다수의견과 같이 해석한다고 하더라도 거래 안전에 별다른 문제가 발생하지 않는다.  사. 반대의견은 다수의견이 회원들의 이익만을 도모하는 결과 골프장 운영 회사의 회생이나 파산절차를 통한 해결 외에 대안을 찾기 어렵게 될 것이라고 주장한다.  그러나 채무초과 상태에 빠진 회사를 둘러싼 채권자들의 이해관계는 회생이나 파산절차를 통해서 해결하는 것이 우리 법체계에 부합하는 정상적인 방식이다. 부도가 난 기업에 대해서 법이 마련해 둔 도산절차로 해결하지 않고 다른 절차나 방식으로 해결하는 통로를 만들어 놓는 것은 도산법체계를 통한 이해관계의 공평한 해결에 중대한 혼란을 초래할 수 있다. 골프장 운영 회사에 대해서도 회생절차나 파산절차를 적용하는 것이 기존 회원들과 체육필수시설 인수인 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하는 결과를 가져올 수 있다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 8. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 체육시설법은 체육시설업을 등록 체육시설업과 신고 체육시설업으로 구분하고 있는데, 골프장업은 등록 체육시설업으로 되어 있다(법 제10조 제1항). 등록 체육시설업을 하려는 자는 시설을 설치하기 전에 사업계획서를 작성하여 시·도지사의 승인을 받아야 하고, 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 시·도지사에게 체육시설업의 등록을 하여야 한다(법 제12조, 제19조). 따라서 골프장업을 하는 데 있어서는 이러한 사업계획의 승인과 등록이 반드시 필요하다(이하에서는 이를 통틀어 ‘인허가권’이라 한다).  그런데 시·도지사는 국토의 효율적 이용, 지역 간 균형 개발, 재해 방지, 자연환경보전 및 체육시설업의 건전한 육성 등 공공복리를 위하여 필요하면 골프장에 대한 사업계획의 승인을 제한할 수 있다(법 제13조). 따라서 골프장 사업의 인허가를 받는 데에는 각종 제한이 있고 상당한 시일이 소요된다. 또한 골프장 부지나 시설을 취득하더라도 인허가권이 없으면 골프장 영업을 할 수 없고 회원 모집도 할 수 없다(법 제17조). 이런 이유로 골프장의 경우 그 부지나 시설 외에 인허가권 자체가 상당한 경제적 가치를 가지고 있다.  한편 골프장 사업자는 골프장이 완성되지 않은 공사 진행 단계에서도 회원 모집을 하여 그 수입금을 골프장 건설에 투자할 수 있고, 골프장 개장 후 운영 중에도 시·도지사 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하고 추가로 회원을 모집하여 그 수입금을 활용할 수 있다(법 제17조). 회원제 골프장의 대부분은 골프장 건설 또는 개보수에 소요되는 비용을 회원 모집을 통하여 조달하는 것이 일반적인 현실이다. 따라서 골프장의 물적 시설에는 회원들이 입회금으로 납부한 자금이 화체되어 있다고 볼 수 있다.  나. 여기서 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정이 마련되기 이전의 상황을 살펴본다. 그 당시에는 부동산 경매 등의 절차에서 골프장 부지와 클럽하우스 등 골프장의 물적 시설을 취득하더라도 인허가권이 당연히 수반하여 승계되지 않고 종전 사업자에게 그대로 남아 있었고, 낙찰자는 골프장의 물적 시설을 인수하고도 인허가권이 없기 때문에 그대로는 골프장 사업의 추진이나 운영을 할 수 없었다. 그래서 물적 기반을 상실하여 빈껍데기뿐인 인허가권을 다시 막대한 금액을 주고 종전 사업자로부터 별도로 취득하여야만 하였다. 그 결과 골프장 사업부지에 대한 낙찰금액이 저감되어 채권자들의 손실로 이어지고 결국 물적 기반을 상실한 종전 사업자의 주머니만 채워주는 결과가 되었다. 한편 골프장 회원들은 골프장 이용관계가 채권적 관계라는 법리에 따라 골프장 사업자가 변경되면 회원으로서의 지위와 권리를 주장할 수 없었다. 회원제 골프장의 회원들은 적지 않은 금액의 입회금을 지급함으로써 골프장 건설의 경제적 비용을 분담하고도 사업자가 변경되는 경우 법적으로 전혀 보호를 받지 못하여 다수의 피해자가 속출하는 사회적 문제를 일으키게 되었다.  이러한 문제를 해결하기 위하여 체육시설법 제27조 제2항과 같은 규정을 마련하게 되었다. 즉 골프장과 같은 체육시설을 운영하는 데 필요한 체육필수시설을 인수한 경우 그에 따라 인허가권도 별도의 양도양수절차 없이 종전 사업자로부터 체육필수시설 인수자에게 당연승계 되도록 하는 한편 종전 사업자와 회원 간에 약정한 사항도 당연승계 되도록 하였다. 이렇게 함으로써 필수시설 인수자로 하여금 종전 사업자로부터 인허가권을 양도받거나 새로 인허가 절차를 밟아야 하는 부담과 비용을 덜어주고 그대신 기존 회원들에 대한 의무를 승계하도록 한 것이다.  다. 이러한 입법적 배경을 염두에 두고 체육시설법 제27조를 살펴본다. 체육시설법 제27조 제1항은 체육시설업자의 사망, 영업양도, 법인 합병의 경우에 관하여 규정하고 있다. 위의 사유들은 이른바 권리·의무의 포괄적 승계가 일어나는 법률요건의 대표적인 경우이다. 이러한 경우에는 종전 체육시설업자의 권리·의무 일체가 포괄적으로 상속인, 영업양수인, 합병법인(존속법인 또는 신설법인)에게 그대로 이전된다. 한편 체육시설업에 대한 인허가는 체육시설이라는 물적 시설을 대상으로 이루어지는 대물적 성격이 크다. 따라서 제1항은 이와 같이 체육시설의 물적 시설을 포함한 종전 사업자의 권리·의무 일체가 법률상 당연히 포괄적으로 이전되는 경우에 공법상의 권리인 인허가권과 사법상의 의무인 회원과의 약정사항도 그대로 승계된다는 것을 주의적으로 확인하는 규정이다.  그런데 이에 더하여 제2항을 둔 취지는 앞서 입법 배경에서 보았듯이 법률상 권리·의무의 포괄적 이전이 일어나는 제1항의 경우가 아니더라도 체육시설업을 추진 또는 운영하는 데 있어서 필수적인 시설을 인수 확보한 경우에는 제1항과 마찬가지로 별도로 인허가를 새로 받을 필요 없이 종전 사업자가 가지고 있던 인허가에 따른 권리·의무를 승계하여 체육시설업을 계속할 수 있도록 하는 한편 회원과의 약정사항도 승계되도록 하는 데 있다. 이들 절차에 위와 같은 법률상 효과를 부여한 이유는 절차 그 자체를 중요시해서가 아니라 이들 절차에 의하여 통상 체육시설의 물적 기반이 되는 체육필수시설 인수자의 변동이 일어나기 때문이다. 체육시설법 제27조 제2항은 제1항을 준용하는 경우로서, ‘1. 민사집행법에 따른 경매 2. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 환가 3. 국세징수법, 관세법 또는 지방세징수법에 따른 압류 재산의 매각’을 규정하고, 제4호로 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차를 규정하고 있다.  위 제1호 내지 제3호는 각 절차의 법률적 공통점을 중시하여 규정하였다기보다는 그 기능이나 효과 면에 착안하여 규정한 것으로 보아야 한다. 왜냐하면, 제2항의 핵심 내용은 체육필수시설이 이전되는 경우에는 제1항과 마찬가지로 인허가권 및 회원에 대한 의무도 당연승계 되도록 하려는 데 있기 때문이다. 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매가 제1항의 상속, 영업양도, 합병과 그 법적 성격이 유사하기 때문에 그렇게 규정한 것이 아니다. 또한 제1호 내지 제3호의 경매, 환가, 공매 상호 간에도 그 제도의 취지나 절차에 있어서 유사점도 있고 차이점도 있어서 이들 절차의 성격을 반드시 통일적으로 이해하기도 어렵다. 오히려 제1호 내지 제3호가 정하고 있는 경매, 환가, 공매는 채무자 즉 종전 체육시설업자의 의사에 불구하고 채권회수를 위한 강제적 환가절차로서 그에 의하여 체육필수시설이 이전되는 대표적인 경우에 착안하여 이를 열거한 것으로 보아야 한다. 입법자는 이에 그치지 않고 나아가 제1호 내지 제3호에 열거하지 않았어도 그 밖에 이에 준하여 체육필수시설의 이전이 일어날 수 있는 환가절차까지 망라하기 위하여 제4호를 두었다고 보아야 한다.  따라서 제4호의 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”라 함은 절차의 기능적 측면에 방점을 두어 ‘채무자의 의사에 불구하고 체육필수시설의 이전이 일어나는 환가절차’를 의미하는 것으로 새겨야 한다. 따라서 제4호의 절차를 제1호 내지 제3호에 열거된 각 절차의 법률적, 제도적 성질과 공통성이 있는 절차로 엄격히 한정해서 해석할 일은 아니다. 그렇게 해석하면 이 조항의 핵심 취지에서 빗나가게 된다.  라. 이제 이 사건 담보신탁에 관하여 본다. 채권담보를 목적으로 신탁을 설정하는 것과 저당권을 설정하는 것은 법률적 성질이 분명히 다르다. 저당권에 기한 경매절차와 담보신탁계약에 기한 신탁재산의 공매절차 상호 간에도 유사점과 차이점이 각각 있다. 그러나 환가절차라는 기능적 측면에서 보면 크게 다르지 않다. 채권담보라는 동일한 목적, 신탁에서의 도산격리 효과와 저당권에서의 우선변제권, 채무불이행 시 채무자 의사에 불구하고 환가절차가 진행되는 점, 어느 경우나 골프장 부지와 클럽하우스 등 체육필수시설을 대개 일괄하여 담보로 제공하는 점, 감정평가를 거치고 원칙적으로 경쟁에 의하여 인수자가 결정되는 점(공매절차에서의 유찰 후 이루어지는 수의계약은 공매의 연장으로 볼 수 있다), 매각이 이루어지면 골프장 체육필수시설 소유자의 변동이 일어나는 점 등 그 기능과 효과 면에서 보면 크게 다르다고 할 수 없다. 따라서 신탁재산의 공매를 위 제1호 내지 제3호의 절차에 준하는 절차로 보아도 무방하다.  체육시설법 제27조 제2항은 체육시설의 필수시설 인수자에게 사업인허가권의 당연승계라는 혜택을 주는 한편 회원에 대한 의무도 당연승계하도록 하여 다수의 회원을 보호하고자 하는 데에 입법 취지가 있다. 그렇다면 제4호에 대하여 이러한 입법 취지를 가급적 살리는 방향으로 해석해야 하고, 이를 좁게 해석함으로써 회원보호에 허점이 생기게 할 필요는 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)        대법관   김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

대법원 2018. 11. 15. 선고 2016두45158 판결 [사업계획변경승인처분취소][공2019상,46] 【판시사항】 신탁법에 따른 담보신탁을 근거로 공개경쟁입찰방식에 의한 매각 절차를 통하여 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 사업계획 승인의 승계를 위한 별도의 원인 없이 체육필수시설의 인수만으로 기존 체육시설업자와 회원 간에 체결된 사법상의 약정을 포함하여 승인에 따른 권리·의무를 승계하는지 여부 (적극)   【판결요지】 체육시설의 설치 · 이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 체육시설업자의 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.  체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.  체육시설법 제27조 제3항은 “제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 정하고 있다. 이는 체육시설업의 승계에 관한 제27조 제1항과 제2항의 요건과 효과를 사업계획 승인의 승계에 준용하기 위한 것이다. 그중 제2항을 준용하는 부분은, 민사집행법에 따른 경매절차 등에 의한 체육필수시설의 인수인이 기존의 사업계획 승인권자로부터 사업계획 승인권을 양도받는 등 사업계획 승인의 승계만을 위한 별도의 원인이 없더라도, 체육필수시설의 인수만으로 사업계획 승인을 승계함으로써 기존의 사업계획 승인에 기초하여 모집된 회원과의 약정을 포함하여 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석하여야 한다.  담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매 절차를 통한 체육필수시설의 인수인은 체육필수시설의 인수만으로 기존 체육시설업자에 대한 사업계획 승인을 승계함으로써 기존 체육시설업자와 회원 간에 체결된 사법상의 약정을 포함하여 그 승인에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.  【참조조문】 체육시설의 설치 · 이용에 관한 법률 제27조 제1항, 제2항 제4호, 제3항 【참조판례】 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결(공2018하, 2183) 【전 문】 【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 코리핸랜드의 관리인 소외인의 소송수계인 파산자 주식회사 코리핸랜드의 파산관재인 원고 (소송대리인 변호사 함준표)  【피고, 상고인】 경기도지사 (소송대리인 법무법인 제이원 담당변호사 장원 외 4인) 【피고보조참가인, 상고인】 유진로텍 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 17. 선고 2015누52397 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고와 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 코리핸랜드(이하 ‘코리핸랜드’라 한다)는 2007년경 포천시 (주소 생략) 일대에 위치한 회원제 골프장인 ‘가산노블리제컨트리클럽’(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)에 관하여 체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)에 따라 피고로부터 골프장업 사업계획을 승인받아 회원을 모집하고, 유진기업 주식회사(이하 ‘유진기업’이라 한다)에 위 골프장 조성 공사를 도급하였다.  나. 코리핸랜드는 골프장 공사대금 등을 조달하기 위하여 유진기업의 연대보증 아래 국민은행 등 금융회사로부터 자금을 차용하였다. 코리핸랜드는 위 대출채무를 담보하기 위하여 2007. 9. 4., 2010. 10. 15., 2011. 5. 13. 수탁자인 케이비부동산신탁 주식회사(이하 ‘케이비부동산신탁’이라 한다)와 이 사건 골프장 부지와 건물에 관한 담보신탁계약을 체결하고 위 금융회사들을 우선수익자로 정했으며, 그 무렵 이 사건 골프장 부지와 건물에 관하여 케이비부동산신탁에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 유진기업은 위 금융회사들에 대한 연대보증채무를 이행하고, 담보신탁계약의 우선수익자 지위를 승계하였다.   다. 코리핸랜드는 피고에게 조건부로 체육시설등록을 마치고 2010. 4.경 골프장영업을 개시하였으나, 자금사정이 악화되어 2011. 12. 9. 의정부지방법원 2011회합28호로 회생절차가 개시되고 2013. 1. 15. 회생계획이 인가되었다. 코리핸랜드가 회생계획을 그대로 수행하기 위해서는 2013. 7. 12.까지 유진기업에 475억 원을 변제하여야 했는데도 이를 연체하였다.  라. 유진기업은 475억 원을 변제받기 위하여 담보신탁계약의 우선수익자로서 2013. 8. 4. 수탁자인 케이비부동산신탁에 담보신탁재산인 이 사건 골프장 부지와 건물의 환가를 요구하였다. 케이비부동산신탁은 담보신탁계약에서 정한 공개경쟁입찰방식으로 매각 절차를 진행하였고, 그 절차에서 피고보조참가인이 2013. 11. 4. 이 사건 골프장 부지와 건물을 596억 6,290만 원에 낙찰받아 그 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 피고보조참가인은 이와 같이 담보신탁재산의 매각 절차를 통하여 이 사건 골프장의 부지와 건물을 인수함으로써 이 사건 골프장의 사업계획 승인에 따른 코리핸랜드의 권리·의무를 모두 승계하였다고 주장하면서, 피고에게 사업계획의 사업시행자를 기존 코리핸랜드에서 피고보조참가인으로 변경하는 것에 대한 승인을 신청하였다. 피고는 2014. 2. 28. 사업계획변경을 승인하는 이 사건 처분을 하였다.  바. 코리핸랜드의 관리인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 코리핸랜드가 2015. 1. 28. 의정부지방법원 2015하합2호로 파산선고를 받아 파산관재인이 이 사건 소송을 수계하였다.  2. 소의 이익이 있는지 여부 코리핸랜드에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당 부분 진행되었다고 하더라도 파산이 종결될 때까지는 그 가능성이 매우 낮기는 하지만 동의에 의한 파산폐지의 방법으로 코리핸랜드가 영업활동을 재개할 가능성이 남아 있다. 이러한 상황에서 이 사건 처분이 취소되어 코리핸랜드가 종전처럼 사업계획상 사업시행자 지위를 회복함으로써 얻게 될 법적 이익이 있다. 나아가 이 사건 골프장의 부지와 건물이 매각되어 코리핸랜드가 골프장 영업활동을 수행하는 것이 사실상 어려워졌다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고의 소의 이익에 영향을 미친다고 볼 수도 없다.  원심의 판결이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 같은 취지로 판단한 원심판결의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 이 사건 처분의 절차적 적법성 여부 원심은, 이 사건 처분이 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지와 의견진술의 기회 부여 절차를 거치지 않은 하자가 있어 위법하다고 판단하였다. 그 이유로 이 사건 처분이 기존 체육시설업자인 코리핸랜드의 권익을 제한하는 처분인데도 피고가 처분을 하면서 코리핸랜드에 대하여 행정절차법에서 정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하였음을 인정하기 어렵고, 행정절차법에서 정한 사전통지나 의견청취를 생략할 수 있는 사유가 존재한다고 보기도 어렵다는 점을 들었다.  관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사전통지의 상대방 등 행정절차법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 이 사건 처분의 실체적 적법성 여부 가. (1) 체육시설법 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있다. 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”을 열거하고, 그다음 항목인 제4호에서 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 명시하고 있다.  이처럼 체육시설법 제27조 제1항은 체육시설업자의 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.  (2) 체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 그 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 참조).  (3) 체육시설법 제27조 제3항은 “제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 정하고 있다. 이는 체육시설업의 승계에 관한 제27조 제1항과 제2항의 요건과 효과를 사업계획 승인의 승계에 준용하기 위한 것이다. 그중 제2항을 준용하는 부분은, 민사집행법에 따른 경매절차 등에 의한 체육필수시설의 인수인이 기존의 사업계획 승인권자로부터 사업계획 승인권을 양도받는 등 사업계획 승인의 승계만을 위한 별도의 원인이 없더라도, 체육필수시설의 인수만으로 사업계획 승인을 승계함으로써 기존의 사업계획 승인에 기초하여 모집된 회원과의 약정을 포함하여 그 승인에 따른 권리·의무를 승계하는 것으로 해석하여야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조).   담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다(위 2016다220143 전원합의체 판결 참조). 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매 절차를 통한 체육필수시설의 인수인은 체육필수시설의 인수만으로 기존 체육시설업자에 대한 사업계획 승인을 승계함으로써 기존 체육시설업자와 회원 간에 체결된 사법상의 약정을 포함하여 그 승인에 따른 권리·의무를 승계한다고 보아야 한다.  나. 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인이 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 골프장 부지와 건물을 공매 절차에서 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고보조참가인은 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 코리핸랜드의 사업계획 승인에 따른 권리·의무를 승계하였다고 보아야 한다.  그런데도 원심은 ‘담보신탁을 근거로 한 공매가 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 절차에 해당하지 않아 피고보조참가인이 코리핸랜드의 사업계획 승인에 따른 권리·의무를 승계하지 않는다.’는 이유로, 이 사건 처분이 실체적 적법성을 갖추지 못하여 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  그러나 위 3.에서 보았듯이 이 사건 처분은 행정절차법을 위반하여 절차상 하자가 있는 처분이므로 위법하여 취소를 면할 수 없다. 이 사건 처분의 실체적 적법성 여부에 관한 원심판단에 위와 같은 잘못이 있으나, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.  5. 결론 피고와 피고보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다272670 판결 [회원보증금반환등][미간행] 【판시사항】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항, 제2항에서 정한 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육시설업의 시설 기준에 따른 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우, 영업양수인 또는 체육필수시설 인수인 등은 체육시설업에 관한 공법상 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 사이의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계하는지 여부(적극) 및 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 위 시설이 일괄하여 매각되는 경우, 그 매각 절차가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항 제4호에서 정한 ‘그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차’에 해당하는지 여부(적극)   【참조조문】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결(공2018하, 2183) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창공 담당변호사 서한규 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 다옴 (소송대리인 법무법인(유) 한별 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2016. 11. 23. 선고 2016나305912 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 경위 가. 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라고 한다)는 김천시 (주소 생략) 일대 127필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 ○○○○○○○ 컨트리클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라고 한다)을 건설하여 운영하는 사업을 진행하는 과정에서 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라고 한다)을 비롯한 금융기관들에 대한 대출금채무를 담보하기 위하여 2007. 11. 30. 위 금융기관들을 우선수익자로 하여 수탁자인 하나은행과 이 사건 사업부지에 관한 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 이 사건 사업부지에 관하여 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.   나. 이후 이 사건 사업부지에 골프장 클럽하우스 등 건물이 신축되었고, 베네치아코리아는 2012. 7. 12. 이 사건 골프장의 건물 5동에 관하여도 담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 하나은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 이 사건 사업부지와 골프장 건물 5동을 합하여 ‘이 사건 신탁부동산’이라고 한다).  다. 그 후 베네치아코리아가 위 대출금채무 이행을 지체하자, 하나은행은 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 절차(이하 ‘이 사건 공매 절차’라고 한다)를 진행하였다.  라. 하나은행은 2014. 5. 22. 이 사건 공매 절차에서 1,410,000,000원으로 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 소외인과 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약을 체결하였으나 소외인은 그 매매계약을 제대로 이행하지 않았다. 그 직후인 2014. 5. 27.경 하나은행은 이 사건 골프장을 운영하고자 하는 피고와 매매대금을 1,410,000,000원으로 하여 수의계약 방식으로 이 사건 신탁부동산에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 다음, 2014. 5. 30. 피고에게 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  마. 한편 베네치아코리아는 2008. 1. 21. 김천시장으로부터 이 사건 골프장 설치 사업의 시행자로 지정되어 그 사업의 실시계획 인가를 받고, 2013. 12. 5. 경상북도지사에게 체육시설업(골프장업)의 조건부등록을 하였다. 원고는 베네치아코리아에 입회금 1억 원을 납입하고 2011. 1. 3. 이 사건 골프장 회원으로 가입하였는데, 베네치아코리아는 입회일로부터 5년이 지나고 원고가 요청할 경우 원고에게 입회금 전액을 반환하기로 하였다.  바. 원고는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제2항 제4호 등에 따라 피고가 베네치아코리아의 원고에 대한 의무를 승계하였다고 주장하면서, ‘이 사건 골프장의 체육시설업 등록에 따른 베네치아코리아의 원고에 대한 의무(입회금 반환의무 포함)를 피고가 승계’하였음을 확인해달라(원고와 피고 사이에 위와 같은 승계에 따른 권리·의무관계가 존재한다는 점에 관한 확인을 구하는 취지로 이해할 수 있다)는 이 사건 소를 제기하였고, 원심에서 입회금 1억 원의 반환을 구하는 예비적 청구를 추가하였다.  2. 제1심과 원심의 판단 제1심은, 원고는 피고를 상대로 입회금 반환을 구하는 이행소송을 제기할 수 있으므로, 주위적 청구취지 기재와 같은 확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결방법이 아니어서 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다(예비적 청구는 원심에서 추가되었다).  이에 대하여 원고만 항소하였는데, 원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 확인의 이익은 인정된다고 하면서도, 피고가 체육시설법 제27조 제2항 제4호 등에 따라 베네치아코리아의 원고에 대한 권리·의무를 승계하였다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 하는 원고의 주위적·예비적 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다. 다만 원심은 원심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 위와 같은 이유로 기각하면서도, 주위적 청구에 관해서는 불이익변경금지 원칙에 따라 위 청구를 기각하는 대신 원고의 항소를 기각하였다 3. 대법원의 판단 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분의 확인의 이익을 인정한 것은 타당하다. 그러나 본안에 관한 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이지 않는다.  가. 체육시설법 제27조 제1항은 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.”라고 정하면서, 제1호로 “「민사집행법」에 따른 경매”, 제2호로 “「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가”, 제3호로 “「국세징수법」·「관세법」 또는「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각”, 제4호로 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”를 열거하고 있는바, 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상 권리·의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 사이의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다.  그리고 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 취지와 그 연혁, 담보신탁의 기능 등을 종합하여 보면, 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 매각되는 경우 그 매각 절차는 같은 조 제2항 제4호에 정한 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 담보신탁재산으로서 이 사건 골프장의 필수시설이 모두 포함된 이 사건 신탁부동산을 공매 절차에서 수의계약 방식으로 매수한 것은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 따라 체육필수시설을 인수한 경우에 해당한다. 따라서 피고는 이 사건 골프장의 기존 체육시설업자인 베네치아코리아가 그 회원가입 약정에 따라 원고에 대하여 부담하는 의무를 승계하였다고 보아야 한다 . 그런데도 원심은 ‘이 사건 매매계약은 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정한 절차에 해당하지 않고, 피고가 베네치아코리아의 원고들에 대한 권리·의무를 승계하였다고 볼 수 없다.’는 이유로 원고의 주위적·예비적 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2019. 9. 10. 선고 2018다237473 판결 [입회금반환][공2019하,1968] 【판시사항】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항의 입법 취지 / 당초에 어떠한 시설이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우, 그 시설이 여전히 체육필수시설에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 시설이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된 경우, 그 시설을 매수한 사람이 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리·의무를 승계하는지 여부(소극)   【판결요지】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조는 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있다. 특히 체육시설법 제27조 제2항은 같은 조 제1항의 영업양도에는 해당하지 않더라도 제2항 각호에서 정하는 민사집행법에 따른 경매 등 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)의 소유권이 이전되어 체육시설업의 영업 주체가 변경되는 때에도 제1항을 준용하려는 것이 그 입법 취지이다.  체육시설법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제2항, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4] 등의 규정 내용과 체육시설법 제27조의 입법 취지 등에 비추어, 당초에는 어떠한 시설이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 이를 구성하던 일부 시설이 노후화되거나 철거되는 등으로 남은 시설로는 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우에는 그 시설은 더는 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 시설이 민사집행법에 따른 경매 등 체육시설법 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된다고 하더라도 체육시설법 제27조 제2항은 적용되지 않으므로 그 시설을 매수한 사람은 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리·의무를 승계한다고 볼 수 없다.  【참조조문】 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제11조 제1항, 제27조, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4] 【참조판례】 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정(공2016하, 835) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결(공2018하, 2183) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 서현 담당변호사 조영호) 【피고, 피상고인】 엠에스디더블유토네이도잉크 외 1인 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 서종식 외 6인) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 4. 선고 2017나2052178 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 엠에스디더블유토네이도잉크에 대한 상고이유 주장에 관한 판단 가. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 민사집행법에 따른 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다.  체육시설업자는 체육시설업의 종류에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준에 맞는 시설을 설치하고 유지·관리하여야 하는데(체육시설법 제11조 제1항), 체육시설업의 종류별 시설 기준은 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘체육시설법 시행규칙’이라 한다) 제8조 관련 [별표 4]에서 정하고 있다. 위 [별표 4]는 체육시설업의 종류와 관계없이 공통적으로 갖추어야 할 체육필수시설을 용도에 따라 편의시설, 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정하고(1.의 가.), 스키장업에 대해서는 체육필수시설로서 운동시설(슬로프 이용에 필요한 리프트를 포함한 슬로프), 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정한다(2.의 나.).  체육시설법 제27조는 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정, 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결 등 참조). 특히 체육시설법 제27조 제2항은 같은 조 제1항의 영업양도에는 해당하지 않더라도 제2항 각호에서 정하는 민사집행법에 따른 경매 등 절차에 따라 체육필수시설의 소유권이 이전되어 체육시설업의 영업 주체가 변경되는 때에도 제1항을 준용하려는 것이 그 입법 취지이다.  이와 같은 체육시설법, 체육시설법 시행규칙 등의 규정 내용과 체육시설법 제27조의 입법 취지 등에 비추어, 당초에는 어떠한 시설이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 이를 구성하던 일부 시설이 노후화되거나 철 거되는 등으로 남은 시설로는 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우에는 그 시설은 더는 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 시설이 민사집행법에 따른 경매 등 체육시설법 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된다고 하더라도 체육시설법 제27조 제2항은 적용되지 않으므로 그 시설을 매수한 사람은 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리·의무를 승계한다고 볼 수 없다.  나. 원심은 예비적 피고인 피고 엠에스디더블유토네이도잉크가 경매로 이 사건 스키장의 대지와 지상건물을 매수할 당시 위 부동산을 체육필수시설로 볼 수 없다고 판단하였다. 그 이유로 위 부동산에 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장·하차장 건물과 슬로프가 포함되어 있었지만 위 시설들만으로는 체육필수시설 기준을 충족시키지 못하였음은 물론 그 용도에 따른 기능을 상실할 정도로 훼손되어 이를 이용하여 이 사건 스키장업을 영위하기 현저히 곤란하였다는 점을 들었다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고 주식회사 알비디케이에 대한 상고에 관한 판단   상고심 법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조). 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지를 구체적이고도 명시적인 이유로 기재하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급하여야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 알비디케이에 관한 패소 부분에 대해서도 상고하였으나, 원고들이 제출한 상고장과 상고이유서에는 이 부분에 대하여 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않았으므로 이 부분에 대한 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 보아야 한다.  3. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙    *****************************   서울고등법원 2018. 5. 4. 선고 2017나2052178 판결 [입회금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인 서현 담당변호사 조영호) 【피고, 피항소인】 엠에스디더블유토네이도잉크 외 1인 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 서종식) 【변론종결】 2018. 3. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 17. 선고 2016가합20850 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 주위적으로 피고 주식회사 알비디케이(이하 ‘피고 알비디케이’라 한다)는 원고들에게 각 19,800,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로 피고 엠에스디더블유토네이도잉크(이하 ‘피고 엠에스디더블유’라 한다)는 원고들에게 각 19,800,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.   【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 다음과 같이 고치거나 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.  ○ 제1심판결문 제4면 제8행의 “(1994. 2. 7. 법률 제4719호로 개정되기 전의 것) 제12조에 따라”를 “(1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 따라”로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제5면 제6행의 "1992. 9. 5.경부터"를 "1992. 8. 5.경부터"로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제9면 제10행부터 제13행까지의 “따라서 (중략) 반환을 구한다.”를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『그런데 소외 회사는 물론, 그로부터 권리의무를 승계한 피고들 모두 이 사건 스키장의 운영을 하지 않음으로써 원고들에 대하여 위 스키장에 관한 각 회원약정에 따른 의무를 이행하지 않았다. 이에 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 소장 부본의 송달로 위 각 약정을 각 해지하고, 주위적으로 이 사건 부동산을 취득함으로써 체육시설업자인 소외 회사의 권리의무를 최종적으로 승계한 피고 알비디케이에 대하여, 예비적으로 그 전 승계인인 피고 엠에스디더블유에 대하여 소외 회사와 원고들 사이의 위 각 약정 해지에 따른 가입비의 반환을 구한다.』  ○ 제1심판결문 제9면 제17행부터 제18행까지의 “피고들은 (중략) 존재하지 않는다.”를 “원고들은 그 권리가 구 체육시설법에 따라 보호되는 회원들이라고 볼 수 없다.”로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제10면 제18행의 “1994. 1. 7. 법률 제4719호 개정법률”은 “1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되기 전의 것”으로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제10면 제21행부터 제11면 제1행까지의 “있었고” 다음에 “(위 조항은 1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되었으나, ‘회원모집개시일 15일전까지 시·도지사 또는 시장 등에게 회원모집계획서를 작성·제출하여야 한다’는 취지로 개정된 외에는 이전 규정과 동일한 취지이다)”를 추가한다.  ○ 제1심판결문 제11면 제1행의 “1994. 6. 17. 대통령령 제14284호 개정 시행령”을 “1996. 5. 28. 대통령령 제15003호로 개정되기 전의 것”으로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제11면 제9행의 “있었다” 다음에 “[이후 개정된 시행령은 그 내용이 이전 시행령과 비슷하거나 제18조 제3항과 제4항에 규정한 내용을 제18조의2를 신설하여 규정하면서 ‘회원모집이 완료될 때까지 회원모집상황(모집인원 및 모집금액 등을 포함하여야 한다)을 매분기 말일을 기준으로 작성하여 다음 달 10일까지 시·도지사 등에게 보고하여야 한다’는 취지로 개정된 외에는 이전 규정과 동일한 취지이다]”를 추가한다.  ○ 제1심판결문 제13면 제6행의 “약 20년이”를 “최소 16년 이상”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제14면 제2행부터 제3행까지의 “회원이라 함은 (중략) 말하며”를 “회원이라 함은 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하며”로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제14면 제18행의 “을 제9 내지 12호증” 앞에 “갑 제14호증,”을 추가 한다. ○ 제1심판결문 제15면 제12행의 “공통시설”은 “공통필수시설”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심판결문 제15면 제18행부터 제19행까지의 “2000년경부터 (중략) 방치하여 왔으며”를 “이 사건 스키장의 관리 등을 제대로 하지 아니한 채로 방치하여 오다가 2005년경 이 사건 스키장 영업을 완전히 중단하였으며”로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심판결문 제16면 제14행부터 제20행까지의 “앞서 인정한 사실 (중략) 볼 수 없다.”를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『살피건대, 이 사건 부동산에 이 사건 스키장의 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장과 하차장의 용도로 건축된 건물 및 슬로프로 이용되던 경사면이 포함되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 다항에서 본 사정들(특히 ①, ②, ③ 항목 부분)에 비추어 보면, 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 경매로 취득할 당시 위 시설들만으로는 구 체육시설법 시행규칙에서 정한 체육시설업의 시설 기준을 충족시키지 못하였음은 물론 그 용도로서의 기능을 상실할 정도로 훼손되어 이를 이용하여 이 사건 스키장업을 영위하기는 현저히 곤란하였다고 보이므로, 위 건물 및 부지 위의 경사면을 구 체육시설법 및 시행규칙이 정하고 있는 스키장업의 시설 기준에 따른 필수시설이라 볼 수 없다(원고들은 구 체육시설법 제27조 제2항에서 규정하는 필수시설은 그 규정 취지상 체육시설을 영위할 수 있을 정도로 갖추어져 있을 필요가 없고 체육시설업 등록폐지가 되기 전에 인수한 이상 시설이 노후·후폐되었더라도 필수시설에 해당하고 이 사건 스키장의 시설이 손상된 것은 매각대금의 납부를 늦추면서 고의적으로 시설을 방치한 피고 엠에스디더블유의 책임이므로 이 사건 스키장의 시설은 위 조항에서 규정한 필수시설에 해당한다는 취지로 주장하나, ㉠ 구 체육시설법 제27조 제2항은 ‘문화체육부관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설’이라고 규정하고 있는데 노후·후폐되어 그 용도로서의 기능을 상실할 정도로 훼손된 경우엔 이에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 스키장은 구 체육시설법 시행규칙에서 규정한 필수시설도 갖추지 못한 점, ㉡ 원고들은 구 체육시설법 제27조 제2항 제1호의 취지가 체육시설을 경매로 인수하려는 자에게 체육시설업자의 권리·의무의 법정승계를 미리 고지함으로써 체육시설 인수자로 하여금 그 용도를 자의적으로 변경할 수 없고 계속하여 체육시설로 운영하도록 함으로써 회원을 보호하는 것이라고 주장하나, 그 주장에 따르더라도 체육시설은 경매 당시 체육시설로 운영할 수 있을 정도에 해당하여야 체육시설 인수자로 하여금 그 용도를 자의적으로 변경하지 않고 계속하여 체육시설로 운영하도록 할 수 있는 것인 점, ㉢ 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 사실상 관리해왔음을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 엠에스디더블유가 2000. 12. 27. 매각허가결정을 받았음에도 매각대금을 모두 납부하지 못한 것은 소외 회사가 피고 엠에스디더블유를 상대로 제기한 근저당권설정등기의 말소청구소송 등 장기간 계속된 관련 법적 분쟁의 탓으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고들의 주장은 받아들일 수 없다).』  2. 결론 제1심판결은 정당하므로, 원고들의 항소를 모두 기각한다. 판사   오석준(재판장) 허상진 이승윤   **************************   서울중앙지방법원 2017. 8. 17. 선고 2016가합20850 판결 [입회금반환][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 서현 담당변호사 조영호) 【피 고】 엠에스디더블유토네이도잉크 외 1인 (법무법인 선우 담당변호사 서종식 외 2인) 【변론종결】 2017. 6. 29. 【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 주위적 청구취지 피고 주식회사 알비디케이(이하 ‘피고 알비디케이’라 한다)는 원고들에게 각 19,800,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  예비적 청구취지 피고 엠에스디더블유토네이도잉크(이하 ‘피고 엠에스디더블유’라고 한다)는 원고들에게 각 19,800,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 스키장의 개장 백봉실업 주식회사(1994. 3. 9. 그 상호가 주식회사 서울리조트로 변경되었다. 이하 변경 전·후를 불문하고 ‘소외 회사’라고 한다)는 1990. 3. 15. 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(1994. 2. 7. 법률 제4719호로 개정되기 전의 것) 제12조에 따라 경기도지사로부터 남양주시 (주소 생략) 일대에 일반스키장을 설치하는 사업계획에 대한 승인을 받아 1993. 12. 28.경 실외스키장 시설을 완공한 후 ○○리조트라는 상호로 스키장(이하 ‘이 사건 스키장’이라 한다)을 개장하였다.  나. 이 사건 시설물의 양도 1) 소외 회사는 1992. 12.경 주식회사 제일은행(이후 주식회사 SC제일은행 또는 주식회사 한국스탠다드차타드제일은행, 주식회사 한국스탠다드차타드은행으로 상호가 변경되었는데, 이하에서는 변경 전·후를 불문하고 ‘제일은행’이라고만 한다)으로부터 49,431,000,000원을 대출받으면서 1993. 6. 10. 소외 회사가 이 사건 스키장에 설치한 시설인 리프트시설, 타워시설, 펜스 및 제설·배관·배수로시설, 방송 및 조명시설, 제설기 등(이하 ‘이 사건 시설물’이라고 한다)을 제일은행에 양도담보로 제공하였는데, 소외 회사가 1994. 11. 16. 지급정지처분을 받게 되자 제일은행은 그 양도담보권을 행사하여 이 사건 시설물의 소유권을 취득하였다.  2) 제일은행은 1999. 7. 9. 이 사건 시설물을 한국자산관리공사(위 시점에는 성업공사라는 상호를 사용하였으나, 2000. 1. 1. 한국자산관리공사로 상호를 변경하였다)에 양도하였고, 한국자산관리공사는 2000. 4. 12. 자산유동화에 관한 법률에 따라 피고 엠에스디더블유에 이 사건 시설물을 양도하였다.  다. 이 사건 부동산의 법률관계 1) 또한 소외 회사는 1992. 9. 5.경부터 제일은행으로부터 대출을 받으면서 별지 부동산목록 1. 기재 부동산 및 같은 목록 2. 기재 부동산(이하 별지 부동산 목록 1. 2. 기재 부동산을 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 수차례 근저당권을 설정하였는데, 피고 엠에스디더블유는 2000. 4. 12. 위 각 근저당권부 채권을 양수한 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차(의정부지방법원 99타경88123호)에서 경매법원으로부터 2000. 12. 27. 매각허가결정을 받고, 2001. 7. 27. 매각대금을 위 각 근저당권의 피담보채권으로 전액 상계할 수 있도록 상계허가를 받았다.  2) 그러나 위 경매절차의 배당기일에 배당이의가 있었고, 소외 회사가 피고 엠에스디더블유를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소청구소송(서울중앙지방법원 2002가합76207외 다수)을 제기하는 등 관련 법적 분쟁이 장기간 계속되었다.  3) 결국 피고 엠에스디더블유는 2012. 11. 28.에서야 이 사건 부동산에 관한 매각대금을 모두 지급하고, 2013. 4. 24. 소유권이전등기를 마쳤으며, 이후 2014. 4. 17. 피고 알비디케이에 이 사건 부동산을 매도하였고, 2014. 4. 22. 이 사건 부동산에 관하여 피고 알비디케이 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  라. 관련 법령 이 사건과 관련된 법령의 주요 규정은 다음과 같다. 〈구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2014. 1. 14. 타법개정 법률 제12248호로 개정되기 전의 것(주1), 이하 ‘구 체육시설법’이라고 한다)〉 제11조(시설 기준 등) ① 체육시설업자는 체육시설업의 종류에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준에 맞는 시설을 설치하고 유지·관리하여야 한다. 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(합병)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다. 1. 「민사집행법」에 따른 경매   〈구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙(2013. 4. 2. 문화체육관광부령 제141호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법 시행규칙’이라고 한다〉 제8조(체육시설업의 시설 기준) 법 제11조제1항에 따른 체육시설업의 종류별 시설 기준은 별표 4와 같다.   [별표 4] 체육시설업의 시설 기준(제8조 관련) 1. 공통기준 구분 시설기준 가. 필수시설   (1) 편의시설 ○ 수용인원에 적합한 주차장(등록 체육시설업만 해당한다) 및 화장실을 갖추어야 한다. 다만, 해당 체육시설이 다른 시설물과 같은 부지에 위치하거나 복합건물 내에 위치한 경우로서 그 다른 시설물과 공동으로 사용하는 주차장 및 화장실이 있을 때에는 별도로 갖추지 아니할 수 있다. ○ 수용인원에 적합한 탈의실과 급수시설을 갖추어야 한다. 다만, 신고 체육시설업(수영장업은 제외한다)과 자동차경주장업에는 탈의실을 대신하여 세면실을 설치할 수 있다. (2) 안전시설 ○ 체육시설(무도학원업과 무도장업은 제외한다) 내의 조도(조도)는 「산업표준화법」에 따른 조도기준에 맞아야 한다. ○ 부상자 및 환자의 구호를 위한 응급실 및 구급약품을 갖추어야 한다. 다만, 신고 체육시설업(수영장업은 제외한다)과 골프장업에는 응급실을 갖추지 아니할 수 있다. ○ 적정한 환기시설을 갖추어야 한다. (3) 관리시설 ○ 등록 체육시설업에는 매표소·사무실·휴게실 등 그 체육시설의 유지·관리에 필요한 시설을 설치하여야 한다. 다만, 관리시설을 복합 용도의 시설물 내 다른 시설물과 공동으로 사용하는 경우에는 이를 별도로 갖추지 아니할 수 있다.     나. 임의시설   (1) 편의시설 ○ 관람석을 설치할 수 있다. ○ 체육용품의 판매·수선 또는 대여점을 설치할 수 있다. ○ 관계 법령에 따라 식당·목욕시설·매점 등 편의시설을 설치할 수 있다(무도학원업과 무도장업은 제외한다). (2) 운동시설 ○ 등록 체육시설업에는 그 체육시설을 이용하는 데에 지장이 없는 범위에서 그 체육시설 외에 다른 종류의 체육시설을 설치할 수 있다. ○ 하나의 체육시설을 계절 또는 시간에 따라 체육종목을 달리하여 운영하는 경우에는 각각 해당 체육시설업의 시설기준에 맞아야 한다. 2. 체육시설업의 종류별 기준   나. 스키장업 구분 시설기준 필수시설   ① 운동시설 ○ 슬로프는 길이 300미터 이상, 폭 30미터 이상이어야 한다(지형적 여건으로 부득이한 경우는 제외한다). ○ 평균 경사도가 7도 이하인 초보자용 슬로프를 1면 이상 설치하여야 한다. ○ 슬로프 이용에 필요한 리프트를 설치하여야 한다. ② 안전시설 ○ 슬로프 내 이용자가 안전사고를 당할 위험이 있는 곳에는 안전시설(안전망·안전매트 등)을 설치하여야 한다. ○ 구급차와 긴급구조에 사용할 수 있는 설상차(설상차)를 각 1대 이상 갖추어야 한다. ○ 정전 시 이용자의 안전관리에 필요한 전력공급장치를 갖추어야 한다. ③ 관리시설 ○ 절토지 및 성토지의 경사면에는 조경을 하여야 한다.   〈구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2014. 1. 14. 타법개정 법률 제12248호로 개정되기 전의 주1) 것 , 이하 ‘구 체육시설법’이라고 한다)〉 마. 관련 판결 한편 원고들과 동일한 법적 지위에 있음을 주장하는 자들이 피고들을 상대로 가입비 상당액의 반환을 구하는 사건(서울중앙지방법원 2016가합18628호)에서 법원은 원고들(관련 사건의 원고들을 의미한다)의 청구를 모두 기각(이하 ‘관련 판결’이라고 한다)하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 6 내지 8, 12호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지  2. 당사자들의 주장 및 쟁점 가. 원고들의 주장 내용 1) 원고들은 1995. 3. 21.부터 2002. 4. 16.까지 소외 회사에 가입비를 지급하고 이 사건 스키장의 회원으로 가입하면서 소외 회사와 사이에 가입비 지급일로부터 20년이 지난 후에는 소외 회사가 원고들에게 가입비 상당액을 반환하기로 약정하였다.  2) 그런데 피고 엠에스디더블유는 2012. 11. 28. 경매를 통하여 이 사건 스키장의 부지 및 그 지상 건물인 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 이 사건 스키장업을 위한 필수시설을 인수하였으므로, 구 체육시설법 제27조 제2항 제1호, 제1항에 의하여 소외 회사가 원고들과 한 위 약정에 대한 권리의무를 승계하였다.  3) 또한 피고 알비디케이는 2014. 4. 22. 피고 엠에스디더블유로부터 이 사건 부동산을 매수함으로써 이 사건 스키장 영업을 양수하였으므로, 구 체육시설법 제27조 제1항에 의하여 위와 같이 소외 회사의 권리의무를 승계한 피고 엠에스디더블유의 권리의무를 다시 승계하였다.  4) 따라서 원고들은 주위적으로, 이 사건 부동산을 취득함으로써 체육시설업자인 소외 회사의 권리의무를 최종적으로 승계한 피고 알비디케이에 대하여 소외 회사와 원고들 사이의 위 약정에 따른 가입비의 반환을 구하고, 예비적으로, 그 전 승계인인 피고 엠에스디더블유에 대하여 같은 내용의 가입비 반환을 구한다.  나. 피고들의 주장 내용 1) 소외 회사가 원고들과의 회원가입계약 체결 사실에 대하여 관할 행정청에 신고한 사실이 없으므로 원고들은 구 체육시설법에 의하여 보호되는 회원들이 아니다. 따라서 피고들은 구 체육시설법상 권리·의무의 승계인에 해당하지 않으므로 원고들에 대하여 가입비를 반환할 의무가 존재하지 않는다.  2) 원고들이 소외 회사에 가입비를 납부하였음을 인정할 증거가 없다. 3) 피고 알비디케이는 피고 엠에스디더블유로부터 스키장업을 위한 시설에 관한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 양수한 것이라고 할 수 없어, 피고 알비디케이는 구 체육시설법 제27조 제1항에서 정한 체육시설업의 영업양수인에 해당하지 아니한다.  4) 피고 엠에스디더블유는 소외 회사로부터 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수하지 않았으므로, 구 체육시설법상의 권리의무의 승계인에 해당하지 않고, 민사집행법에 따른 경매로 이 사건 시설물을 취득하였으므로 당시 시행 중이던 구 체육시설법(1999. 3. 31. 법률 제5942호)에 따르면 체육시설업 등의 승계인이 될 수 없다.  다. 쟁 점 당사자들의 주장에서 드러난 이 사건의 쟁점은 첫째, 원고들이 구 체육시설법에 의하여 보호되는 회원들인지 여부, 둘째, 원고들의 가입비 납입 사실의 인정 여부, 셋째, 피고들이 구 체육시설법상 체육시설업 등의 승계인에 해당하는지 여부라고 할 것이고, 특히 체육시설업 등의 승계인에 해당하는지 여부와 관련하여서는 ① 피고 알비디케이가 영업의 양수인에 해당하는지, ② 피고 엠에스디더블유가 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 것인지, ③ 민사집행법에 따른 경매로 이 사건 시설물을 취득한 피고 엠에스디더블유에게 구 체육시설법이 적용될 수 있는지 등이 문제된다고 할 것이다.  3. 판 단 가. 원고들이 구 체육시설법에 의하여 보호되는 회원들인지 여부 1) 구 체육시설법(1994. 1. 7. 법률 제4719호 개정법률) 제19조 제1항은 ‘등록체육시설업을 하는 자로서 대통령령이 정하는 종류의 체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 회원을 모집할 수 있으며, 회원을 모집하고자 할 때에는 회원모집개시일 30일전까지 시·도지사에게 회원모집계획서를 작성·제출하여야 한다’라고 규정하고 있었고, 구 체육시설법 시행령(1994. 6. 17. 대통령령 제14284호 개정 시행령) 제18조 제1항에는 스키장업이 체육시설업에 포함되며, 제2항에는 법 제19조 제1항에서 시·도지사에게 제출하도록 한 회원모집계획서에는 회원의 모집시기·모집방법 및 회원모집총금액 등이 포함되도록 하였었다. 또한 동 시행령 제18조 제3항에는 회원모집계획서에는 회원모집약관·사업시설설치공정확인서 및 회원모집총금액 산출내역서를 첨부하여야 하고, 제출된 회원모집계획서 또는 회원모집약관의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 그 변경내용을 다시 제출하여야 한다고 규정하고 있었으며, 제4항에는 회원모집계획서를 제출한 자가 그 회원모집계획서에 따른 회원모집을 완료한 때에는 지체 없이 회원모집결과를 시·도지사에게 보고하여야 한다고 규정하고 있었다.  2) 한편, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사가 1994. 8. 16. 회원의 모집사항을 경기도지사에게 신고한 사실, 위 회원 모집사항에는 1992.경부터 1994. 6. 17. 사이에 회원가입계약을 체결한 회원들 총 18,828명이 신고 되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 소외 회사가 1995. 3. 21.부터 2002. 4. 16.까지 원고들을 회원으로 모집하면서 그 모집사항을 경기도지사에게 신고하였음을 인정할 증거는 존재하지 않는다.  3) 그러나 구 체육시설법에는 위 각 규정에 위반한 경우의 회원모집의 효력 등에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하다는 점과 “회원”이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하는 것이어서 이 사건과 같은 이른바 예탁금제 스키장에 있어서의 회원계약은 스키장 시설업자와 회원 사이의 채권계약으로 성립하는 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 회원모집에 관한 위 각 규정은 스키장 등의 체육시설업자가 일정한 정도의 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권을 남발하지 못하도록 함으로써 바람직한 회원모집질서를 확립하고 스키장 시설업의 건전한 육성·발전을 도모하려는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다. 따라서 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하였다고 하더라도 스키장 등의 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없다고 봄이 상당하므로(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다72359 판결 참조), 비록 소외 회사가 원고들을 회원으로 모집하면서도 그 모집사항을 관할 행정청인 경기도지사에 보고하지 아니하였다고 하더라도 소외 회사와 원고들 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.  따라서 이에 어긋나는 피고들의 위 주2) 주장은 받아들이지 않는다. 나. 원고들의 가입비 납입 사실의 인정 여부 1) 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 소외 회사 회원권 채권단 운영위원회의 채권자로 기재되어 있는 사실, 원고들은 소외 회사로부터 회원임을 증명하는 회원증을 발급받은 사실, 위 회원증에는 원고들의 이름, 회원번호, 주민등록번호가 기재되어 있고, 소외 회사 대표이사의 직인이 날인되어 있는 사실, 원고 3(대판 : 원고 2)과 소외 회사 사이의 회원가입계약서 제6조에 따르면 회원가입자는 가입비 19,800,000원을 완납할 때, 회원자격을 취득한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있다.  2) 살피건대, 위 인정사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 위 회원가입계약서 제6조에 따르면 회원가입자는 가입비를 완납할 때, 회원자격을 취득하는데 위 회원자격의 취득을 증명하는 증표가 회원증이라고 볼 수 있는 점, ② 원고들이 가입비를 납입하지 않았 음에도 소외 회사가 대표이사의 직인이 날인된 회원증을 발급하였을 것이라고 기대할 수 없는 점, ③ 원고들이 가입비를 납입하였다고 주장하는 시점으로부터 약 20년이 경과하여 가입비를 납입하였다는 증거를 분실하였을 가능성이 존재하고, 사회통념상 원고들로서는 회원증의 소유만으로 가입비의 완납을 증명할 수 있다고 생각하였을 수도 있는 점 등을 고려하면, 원고들은 소외 회사에 가입비 19,800,000원을 각 납입하였다고 봄이 상당하다.  따라서 이에 어긋나는 피고들의 위 주장도 받아들이지 않는다. 다. 피고 알비디케이가 영업의 양수인에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 및 규정 가) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위해서는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조). 나) 한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고(체육시설법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자와 약정한 자를 말하며(같은 법 제2조 제4호), 스키장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 같은 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고(같은 법 제12조), 같은 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다(같은 법 제19조).  다) 위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 구 체육시설법 제27조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다고 봄이 상당하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조).  2) 판 단 위 법리 및 규정에 비추어 이 사건을 보건대, 피고 알비디케이가 2014. 4. 22. 피고 엠에스디더블유로부터 이 사건 스키장의 부지 및 그 지상 건물인 이 사건 부동산을 매수한 주3) 사실은 앞서 본 바와 같다.  그러나 앞서 인정한 사실, 을 제9 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 경매로 취득한 2012. 11. 28. 당시에 이미 이 사건 스키장의 영업은 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있어 영업활동을 할 수 없었으며, 피고 알비디케이가 피고 엠에스디더블유로부터 이 사건 부동산을 매수한 2014. 4. 22.에도 여전히 그 상태가 계속되었다고 보아야 할 것이므로, 피고 알비디케이가 이후 피고 엠에스디더블유로부터 이 사건 부동산을 매수한 것만으로는 스키장업을 위한 시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 피고 알비디케이에 이전된 것이라고 할 수 없어, 피고 알비디케이는 구 체육시설법 제27조 제1항에서 정한 체육시설업의 영업양수인에 해당하지 아니한다. 따라서 피고 알비디케이가 이 사건 스키장의 영업을 양수한 자에 해당함을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 이유 없다.  ① 구 체육시설법 및 시행규칙에 의하면 스키장업의 필수시설로서 일정한 경사도를 유지한 슬로프, 리프트, 안전시설, 안전관리에 필요한 전력공급장치, 조경 등이 요구되고, 체육시설업의 공통시설로서는 주차장, 화장실, 탈의실, 급수시설, 응급실, 매표소, 사무실, 휴게실 등 체육시설의 유지 및 관리에 필요한 편의시설, 안전시설 등이 설치되어 있어야 하는바, 스키장업 영업을 위하여는 위와 같은 시설이 스키장업을 영위할 수 있을 만한 정도로 갖추어져 있어야 할 것이다.  ② 그런데 소외 회사는 자금융통의 어려움으로 1994. 11. 16.경 이 사건 스키장에 설치되어 있던 리프트시설, 안전시설, 제설·배관·배수로 시설 등 이 사건 시설물의 소유권을 상실하였고, 이후 결국 부도로 인하여 2000년경부터 이 사건 스키장업을 중단하고 그 관리 등을 제대로 하지 아니한 채로 이 사건 스키장을 방치하여 왔으며, 2008년경 이 사건 스키장 내에 설치되어 있던 리프트 부근에서 화재가 발생하여 관련 시설물 등이 훼손됨에 따라 리프트 작동은 거의 불가능한 상태였던 것으로 보이며, 그 외 소외 회사가 2011년경 이 사건 스키장 부지 지상 건물 또는 시설물의 일부를 철거하기도 하였으므로, 결국 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 취득한 2012. 11. 28.경에는 스키장업을 위한 필수 시설물의 대부분이 손실된 것으로 보인다.  ③ 한편, 이 사건 부동산에 이 사건 스키장의 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장과 하차장의 용도로 건축된 건물 및 슬로프로 이용되던 경사면이 포함되어 있기는 하나, 이는 10년 이상 사용되지 않고 훼손되어 그 용도로의 복구 및 유지를 위하여는 상당한 비용과 시간 등이 소요될 것으로 예상되는바, 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 취득한 2012. 11. 28.경에는 이 사건 부동산에서 영리를 목적으로 다시 스키장업을 하기는 곤란하였을 것으로 보인다.  ④ 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 취득한 이후 위와 같은 사정으로 이 사건 부동산에서 스키장업을 하지 않고 있던 중 2014. 4. 17. 피고 알비디케이에 대하여 이 사건 부동산을 매도하였다.  라. 피고 엠에스디더블유가 필수시설의 인수인에 해당하는지 여부 앞서 인정한 사실 및 사정들에 구 체육시설법 제27조 제1항의 제도적 취지 등을 종합해 보면, 이 사건 부동산에 이 사건 스키장의 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장과 하차장의 용도로 건축된 건물 및 슬로프로 이용되던 경사면이 포함되어 있기는 하나, 피고 엠에스디더블유가 이 사건 부동산을 경매로 취득할 당시 위 시설들은 이미 그 용도로서의 기능을 상실하여 이를 이용하여 이 사건 스키장업을 영위하기는 현저히 곤란하였다고 보이므로, 위 건물 및 부지 위의 경사면을 구 체육시설법이 정하고 있는 스키장업의 필수시설물이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 부동산을 경매로 취득한 피고 엠에스디더블유는 구 체육시설법에서 정하고 있는 필수시설을 인수한 자에 해당하지 아니하므로, 이를 전제로 한 원고들의 위 주장 또한 이유 없다[한편, 피고들은 민사집행법에 따른 경매로 이 사건 시설물을 취득한 피고 엠에스디더블유가 당시 시행 중이던 구 체육시설법(1999. 3. 31. 법률 제5942호)에 따르면 체육시설업 등의 승계인에 해당하지 않는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고 엠에스디더블유는 2012. 11. 28. 낙찰대금을 완납하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 것이어서 구 체육시설법(2012. 1. 17. 법률 제11169호) 제27조 제2항 제1호의 적용을 받아 만약 피고 엠에스디더블유가 필수시설을 인수한 자에 해당한다면 구 체육시설법상의 체육시설업 등의 승계인에 해당한다고 할 것이므로 결국 이에 어긋나는 피고들의 위 주장은 이유 없다. 다만 앞서 본 바와 같이 피고 엠에스디더블유는 이 사건 부동산을 경매로 취득함에 있어 구 체육시설법에서 정하고 있는 필수시설을 인수한 자에 해당하지 아니하므로 결과적으로는 체육시설업 등의 승계인에 해당하지 않는다. 따라서 이를 지적하는 피고들의 주장은 이유 있다].  마. 소 결 앞서 본 바와 같이 피고 알비디케이는 구 체육시설법에서 정하고 있는 영업양수인에 해당하지 않고, 피고 엠에스디더블유는 구 체육시설법에서 정하고 있는 필수시설을 인수한 자에 해당하지 않으므로, 이와 다른 전제에서 구하는 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없다.   4. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   권혁중(재판장) 박현숙 김주영  주1) 피고 엠에스디더블유는 2012. 11. 28. 이 사건 부동산에 관한 매각대금을 완납하고, 2013. 4. 24. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤는바, 경매절차에서의 부동산의 취득은 매각대금의 완납 시에 이루어진다는 점을 고려할 때, 위 법률은 피고 엠에스디더블유의 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 당시에 시행중이었다. 주2) 또한 피고들은 을 제2호증의 선행사건 판결문 상의 회원가입계약서와 원고들이 제출한 갑 제2호증 회원가입계약서의 규정이 상이한 점을 근거로 소외 회사가 경기도지사에게 변경된 모집계획서 및 모집약관을 제출한 바 없으므로 결국 원고들은 구 체육시설법에 따른 회원모집 절차에 따르지 아니하고 모집된 회원들이라고 주장하나, 앞서 본 법리에 따라 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하였다고 하더라도 스키장 등의 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없다고 할 것이므로 이에 어긋나는 피고들의 위 주장도 이유 없다.  주3) 논리적으로는 피고 엠에스디더블유가 구 체육시설법 제27조 제1항에서 정한 체육시설업 등의 승계인에 해당하는지 여부를 먼저 판단하는 것이 옳으나, 원고들이 주위적으로 피고 알비디케이에 대한 가입비 반환을 구하고 있으므로 이하 피고 알비디케이가 체육시설업의 영업양수인에 해당하는지 여부에 관하여 선결적으로 본다.

대법원 2019. 9. 25. 선고 2018다233334 판결 [입회금반환청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항의 입법 취지 / 당초에 어떠한 시설이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당하였지만, 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우, 그 시설이 여 전히 체육필수시설에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 시설이 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된 경우, 그 시설을 매수한 사람이 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리·의무를 승계하는지 여부(소극)   [2] 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 기재가 없는 경우, 상고이유서가 제출되지 않은 것으로 취급되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제2항, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4] [2] 민사소송법 제423조, 제427조, 제429조, 제431조, 민사소송규칙 제129조 【참조판례】 [1] 대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정(공2016하, 835) 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결(공2018하, 2183) 대법원 2019. 9. 10. 선고 2018다237473 판결(공2019하, 1968) [2] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 서현 담당변호사 조영호) 【피고, 피상고인】 엠에스디더블유토네이도잉크 외 1인 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 서종식) 【원심판결】 서울고법 2018. 4. 19. 선고 2017나2057593 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 엠에스디더블유토네이도잉크에 대한 상고이유에 관하여 가. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조 제1항은 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 민사집행법에 따른 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라고 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다.  또한 체육시설업자는 체육시설업의 종류에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 시설 기준에 맞는 시설을 설치하고 유지·관리하여야 하는데(체육시설법 제11조 제1항), 이에 따른 체육시설업의 종류별 시설 기준은 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행규칙」(이하 ‘체육시설법 시행규칙’이라고 한다) 제8조 [별표 4]에서 정하고 있다.  위 [별표 4]는 체육시설업의 종류와 관계없이 공통적으로 갖추어야 할 체육필수시설을 용도에 따라 편의시설, 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정하고(1.의 가.), 스키장업에 대해서는 체육필수시설로서 운동시설(슬로프 이용에 필요한 리프트를 포함한 슬로프), 안전시설, 관리시설로 나누어 시설 기준을 정한다(2.의 나.).  이러한 체육시설법 제27조는 영업주체의 변동에도 불구하고 사업의 인허가와 관련하여 형성된 공법상 관리체계를 유지시키고 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원의 이익을 보호하는 데 입법 취지가 있다(대법원 2016. 5. 25.자 2014마1427 결정 등 참조). 특히 체육시설법 제27조 제2항은 같은 조 제1항의 영업양도에는 해당하지 않더라도 제2항 각호에서 정하는 민사집행법에 따른 경매 등 절차에 따라 체육필수시설의 소유권이 이전되어 체육시설업의 영업 주체가 변경되는 때에도 영업양도에 준하여 제1항을 준용하려는 것이 그 입법 취지라고 할 수 있다.  이처럼 체육시설법, 체육시설법 시행규칙 등의 규정 내용과 체육시설법 제27조의 입법 취지 등에 비추어 당초 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설이라고 하더라도 이를 구성하던 일부 시설이 노후화되거나 철거되는 등으로 남은 시설로는 본래 용도에 따른 기능을 상실하여 이를 이용해서 종전 체육시설업을 영위할 수 없는 정도에 이르렀고, 체육시설업의 영업 실질이 남아 있지 않게 된 경우에는 그 시설은 더는 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이러한 시설이 민사집행법에 따른 경매 등 체육시설법 제27조 제2항 각호에서 정한 절차에 따라 매각된다고 하더라도 체육시설법 제27조 제2항은 적용되지 않으므로 그 시설을 매수한 사람은 기존 체육시설업자의 회원에 대한 권리·의무를 승계한다고 볼 수 없다.  나. 원심은 예비적 피고 엠에스디더블유토네이도잉크가 경매로 이 사건 스키장의 대지와 지상건물을 매수할 당시 위 부동산에 주차동, 렌탈하우스, 휴게실, 제설창고, 리프트 승차장·하차장 건물 및 슬로프가 포함되어 있었지만 위 시설들은 이미 그 용도의 기능을 상실하여 스키장업을 영위하기에 현저히 곤란하여 위 부동산을 체육필수시설로 볼 수 없고, 따라서 위 피고는 체육시설법 제27조 제2항에서 정하는 스키장업의 체육필수시설을 인수한 자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단은 타당하고, 거기에 체육시설법 제27조 제2항에서 정한 체육필수시설에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 피고 주식회사 알비디케이에 대한 상고에 관하여 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조). 따라서 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지를 구체적이고도 명시적인 이유로 기재하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  원고들은 원심판결 중 피고 주식회사 알비디케이에 관한 패소 부분에 대하여도 상고하였으나, 원고들이 제출한 상고장과 상고이유서에는 이 부분에 대한 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 볼 수밖에 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화