취득시효완성자가 소유권이전등기 전에 소유자가 제3취득자가 금전채무부담을 공정증서를 작성하여 강제경매개시결정을 받은 경우 제3자이의의 소

■ 사건번호 : 의정부지방법원 2023나215201  

[민사] 부동산에 대한 취득시효를 완성한 원고가 아직 그에 따른 소유권이전등기를 하지 못하고 있다고 하더라도, 소유권자가 제3자인 피고에게 금전채무를 부담한다는 공정증서를 작성해 주고 피고가 그 공정증서에 기하여 당해 부동산에 대한 강제경매개시결정을 받았다면, 원고가 피고에 대하여 제3자이의의 소를 제기하여 위 강제집행을 저지할 수 있다고 판단한 사례(의정부지방법원 2023나215201) 

■ 판결선고 : 2024. 7. 5. 

■ 판결요지

  - 당사자 사이에 발생한 채권채무관계를 확인하고서 채무자의 채무이행을 담보한다는 의미로 약속어음 공정증서를 작성하는 행위는 그 자체로는 사적자치에 의하여 보장되는 유효한 행위가 된다고 할 것이나, 그와 같이 작성된 공정증서를 이용하여 이미 채무자의 부동산에 관하여 취득시효를 완성한 제3자의 소유권 취득을 저지하기 위하여 채무자의 부동산에 대한 강제경매를 신청하려는 목적으로 그 공정증서를 작성한 것이라면, 그와 같은 공정증서 작성행위는 취득시효 완성을 주장하는 자의 권리를 침해하는 불법행위가 되고, 그러한 공정증서 작성행위에 채무자인 부동산 소유자뿐만 아니라 채권자도 적극 가담한 경우라면 이러한 공정증서 작성행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 봄이 타당하다. 

  - 나아가 제3자이의의 소의 원고는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가져야 할 것인바(민사집행법 제48조 제1항), 일반적으로는 어떤 부동산에 대하여 취득시효를 완성하였다고 하더라도 아직 그 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 사람은 그 부동산에 대한 강제경매를 신청한 채권자를 상대로 하여 그 부동산에 대한 시효취득자임을 내세워 그 강제경매를 막을 수는 없을 것이나, 이 사건의 경우 부동산 소유자가 취득시효를 완성한 원고에게 소유권이전등기를 해주어야 할 의무를 부담하게 된 상황임에도, 피고와 통모하여 금전채무의 부담으로 인한 강제집행을 용인하는 내용의 공정증서를 작성하고서 이를 기초로 당해 부동산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 허락하고, 피고 역시 원고의 취득시효 완성 사실을 알면서도 위 처분에 적극 가담하여 강제집행에 나아간 이상, 위 공정증서 작성행위는 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이므로, 원고로서는 위 무효인 공정증서 작성행위에 기초하여 당해 부동산에 대한 강제경매를 신청한 당사자인 피고에 대하여 제3자이의의 소로써 위와 같은 강제집행을 저지할 수 있다.  

2023나215201_판결문.pdf

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주       문 

 

1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고의 소외 F에 대한 2020. 10. 6.자 공증인가 법무법인 G 작성 2020년 증서 제217호 어음공정증서의 집행력 있는 정본에 기초하여 2020. 11. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다.
 3. 이 법원이 2023카정10163 강제집행정지 신청사건에 관하여 2023. 8. 21.에 한 강제집행정지결정을 인가하고, 이 판결이 확정될 때까지 제2항 기재 어음공정증서의 집행력 있는 정본에 기하여 별지 기재 각 부동산에 대하여 한 강제집행(이 법원 2020타경88219)을 정지한다.
 4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 5. 제3항은 가집행할 수 있다.

 

청구취지 및 항소취지
주문과 같다.

 

이       유

 1. 기초사실 

 
가. 경기 포천군 H 전 2,150평은 I이 1914. 3.경 일제강점기 토지조사사업 과정에서 사정받았고, 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 하고, 부동산별로 ‘이 사건 제1, 2, 3 토지’라 한다) 등으로 지적복구 및 분할되었다. 이후 이 사건 제2 토지에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 1961. 12. 16. 접수 제1501호로 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이 사건 제1, 3 토지는 미등기 상태였다. 

나. 이 사건 각 토지는 1981. 3. 14. 국도 제47호선의 노선 부지로 지정되었는데, 그 도로공사 과정에서 원고는 1983. 12. 26. 이 사건 각 토지의 매수대금을 ‘채권자불확지’를 원인으로 변제공탁하였으며, 이 사건 각 토지는 현재까지 도로로서 공중의 통행에 제공되어 오고 있다. 

다. I의 사망으로 J를 거쳐 F, K, L이 그 재산상속인이 되었고, F, K, L이 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2016가단5315051호로 소유권말소등기청구의 소를 제기함에 따라, 위 법원은 2018. 1. 26. ‘원고는 F, K, L에 이 사건 제2 토지에 관하여 이루어진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 이 사건 제1, 3 토지에 관하여 F가 5/33 지분, K가 20/33 지분, L이 8/33 지분의 각 소유권이 있음을 확인한다’는 내용의 판결을 선고하였으며, 그 후 위 판결이 확정되었다. 이후 이 사건 각 토지에 관하여 2018. 4. 13. F 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.  

라. 한편 F가 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2018가소2570260호로 부당이득반환 청구의 소를 제기하였으나, 위 법원은 2020. 1. 9. 이 사건 각 토지에 대하여 2003. 12. 26.경 원고의 점유취득시효가 완성되었음을 이유로 F의 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 F의 불복으로 계속된 항소심인 서울중앙지방법원 2020나7872호 사건에서 위 법원은 2020. 9. 10. 항소인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 항소심 판결에 불복하여 제기된 대법원 2020다271995호 상고심에서 2021. 2. 10. 상고가 기각됨으로써 위 제1심 판결이 확정되었다.   

마. 피고는 F에 대한 공증인가 법무법인 G의 2020. 10. 6.자 작성 증서 2020년 제217호 약속어음 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’)의 집행력 있는 정본에 기초하여 2020. 10. 22. 이 사건 각 토지 등에 관하여 의정부지방법원 2020타경88219호로 부동산강제경매를 신청하여 2020. 11. 4. 강제경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 강제집행’이라 한다). 

바. 원고가 F를 상대로 수원지방법원 2021가단558985호로 소유권이전등기청구의 소를 제기함에 따라, 위 법원은 2023. 5. 11. ‘F는 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 2003. 12. 26.자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 원고 승소 판결을 선고하였고, 그 후 위 판결이 확정됨으로써 2023. 6. 16. 이 사건 각 토지에 관하여 원고 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.

 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증, 갑 12호증, 갑 13호증(각 가지번호 포함), 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 본안전 항변에 대한 판단 

이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제2항(본안전 항변에 대한 판단)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 

 3. 본안에 대한 판단 

가. 원고 주장의 요지  
원고는, ① 이 사건 공정증서는 원인채권이 존재하지 않음에도 피고와 F의 통정허위표시에 기하여 작성된 것으로 효력이 없거나, ② 이 사건 공정증서는 피고와 F가 원고의 이 사건 각 토지에 대한 취득시효 완성 사실을 알면서 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 작성된 것으로 이러한 공정증서 작성은 사회질서에 반하는 행위로서 효력이 없으므로, 이 사건 공정증서에 기하여 진행되고 있는 이 사건 각 토지에 대한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장한다. 

나. 판단 

1) 이 사건 공정증서가 통정허위표시로써 작성되어 무효라는 주장에 관하여 처분문서가 진정하게 성립되었다면 법원은 처분문서의 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 어떤 의사표시가 통정허위표시로서 무효라고 주장하는 자는 그 사유에 해당하는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2017. 4. 27. 선고2016다277408 판결 등 참조). 
갑 13호증의 기재와 변론전체의 취지를 종합하면, F는 2019. 10. 2.자로 피고에게 지급지와 지급장소 및 발행지는 각 서울특별시, 액면은 금 48,000,000원인 일람출급 약속어음 1장(이 약속어음은 지급장소가 은행으로 된 이른바 은행도 약속어음 용지가 아니고, 약속어음의 형식적 문구가 간략하게 인쇄된 이른바 ‘문방구어음’ 용지에 필요 사항을 수기로 기재하여 작성된 것이다. 이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 발행․교부하였고, 이에 근거하여 앞서 본 바와 같이 2020. 10. 6. 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 인정할 수 있는바, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 공정증서 작성과 관련하여 부자연스러운 정황이 엿보이기는 하나, 그럼에도 불구하고 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 공정증서가 통정허위표시로써 작성된 것이라고 보기 어렵고, 달리 위 공정증서 작성이 통정허위표시에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 이 사건 공정증서는 F와 피고 사이의 진정한 의사로 작성된 것으로 볼 여지가 충분하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 

 ➀ 통정허위표시란 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있는 경우를 말하므로(대법원 2016. 6. 23. 선고 2014다41889 판결 등 참조), 원고의 주장과 같은 통정허위 의사표시가 성립하려면 이 사건 공정증서로 표시된 바와 달리 F가 피고에 대하여 어음채무를 부담하지 않는다는 점에 관하여 F와 피고 사이의 의사 합치가 있어야 한다.  
피고는, F가 원고를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2016가단5315051호 소유권보존등기말소등기청구 사건, 서울중앙지방법원 2018가소2570260 부당이득금 반환청구 사건과 그 항소심인 서울중앙지방법원 2020나7827호 사건 및 그 상고심인 대법원 2020다271995 사건 등을 대리하면서 취득한 각 착수금 및 승소사례금 등 변호사 보수, 소유권이전등기 과정의 비용, 이후에 이어지는 법률행위에 대리에 따른 변호사보수 등의 채권에 대한 담보의 의미로 작성하게 된 것이라는 취지로 주장하는바, 갑 6호증 내지 갑 9호증의 각 기재에 의하면, 피고 법인 소속 변호사 C이 위와 같은 각 소송사건과 관련하여 F를 대리하여 소송활동을 한 사실을 알 수 있으므로, 이러한 사정을 감안하면 F는 위 각 소송과 관련하여 자신을 대리하여 소송행위를 한 C 변호사가 소속된 피고 법인과 위 각 소송행위에 대한 보수채무의 지급을 담보할 의도로 이 사건 공정증서를 작성했다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 달리 원고가 제출한 증거를 모두 모아보아도 피고와 F가 실제로는 이 사건 약속어음 채권채무관계를 성립시킬 의사 없이 이 사건 공정증서를 작성했다고 보기에 충분하다고 할 수 없다. 

 ➁ 원고는, 이 사건 공정증서상 약속어음의 발행일이 2019. 10. 2.임에도 피고가 위 발행일 이후에 소송계속된 서울중앙지방법원 2020나7872 부당이득금 사건 및 그 상고심인 대법원 2020다271995호 사건에 관한 변호사 보수채권 등을 담보하기 위하여 F로부터 교부받은 것이라고 주장하고 있는 것에 미루어 볼 때, 위 약속어음 공정증서는 실제로 존재하지 않는 변호사 보수채권을 가장하기 위하여 서로 통모하여 작성한 것으로 보아야 한다는 취지를 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 약속어음 발행일자 무렵 위 서울중앙지방법원 2020나7872 부당이득금 사건의 제1심인 서울중앙지방법원 2018가소2570260호 사건의 소송절차가 진행되고 있었고 그 사건에서 피고 법인 소속 변호사인 C이 F에 대한 소송대리인으로 선임되어 그 사건의 변론에 참여하고 있었던 것을 고려하면, 장차 위 제1심 사건의 항소심이나 상고심 소송절차와 관련하여서도 피고 법인이 F의 소송대리인으로 변론절차에 참가할 것을 전제로 하여 그에 대한 변호사 보수채권의 담보를 위하여 이 사건 약속어음 공정증서를 작성하는 것이 전혀 불가능한 일이라고 보기도 어려운바, 원고가 주장하는 위와 같은 사정이 있다고 하여 이 사건 공정증서 작성행위가 통정허위표시에 해당한다고 단정할 수 없다. 

 2)  이 사건 공정증서 작성이 사회질서에 반하는 행위로서 무효라는 주장에 관하여 부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 등기명의인인 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 시효취득 사실을 알 수 없으므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수 없으나, 부동산의 소유자가 취득시효의 완성 사실을 알 수 있는 경우에 부동산 소유자가 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 취득시효 완성을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 이 경우 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결, 1996. 9. 6. 선고 96다23399 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다56495 판결 등 참조). 

한편, 당사자 사이에 발생한 채권채무관계를 확인하고서 채무자의 채무이행을 담보한다는 의미로 약속어음 공정증서를 작성하는 행위는 그 자체로는 사적자치에 의하여 보장되는 유효한 행위가 된다고 할 것이나, 그와 같이 작성된 공정증서를 이용하여 이미 채무자의 부동산에 관하여 취득시효를 완성한 제3자의 소유권 취득을 저지하기 위하여 채무자의 부동산에 대한 강제경매를 신청하려는 목적으로 그 공정증서를 작성한 것이라면, 그와 같은 공정증서 작성행위는 취득시효 완성을 주장하는 자의 권리를 침해하는 불법행위가 되고, 그러한 공정증서 작성행위에 채무자인 부동산 소유자뿐만 아니라 채권자도 적극 가담한 경우라면 이러한 공정증서 작성행위는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 봄이 타당할 것이다. 

이 사건에 관하여 보건대, 아래에서 보는 사실과 사정을 종합해 보면, F는 원고가 이 사건 각 토지에 대한 취득시효를 완성하였다는 사정을 알고서 원고가 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득하는 것을 저지하기 위하여 피고와 통모하여 이 사건 공정증서를 작성하였다고 봄이 타당하고, 피고 법인 역시 그 과정에서 F의 위 행위에 적극 가담하여 위 공정증서를 작성하고 그에 기초하여 이 사건 각 토지에 대한 경매절차로 나아갔다고 봄이 타당하므로, F와 피고의 이러한 약속어음 공정증서 작성행위는 사회질서에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이다.  

➀ 갑 6호증 내지 갑 9호증, 을 2호증의 각 기재와 변론전체의 취지를 종합하면, F 등이 원고를 상대로 제기한 위 서울중앙지방법원 2016가단5315051호 소유권보존등기말소등기청구 사건과 관련하여 법무법인 M는 2016. 4. 25. F와 소송대리권 위임계약을 하였는데, 위 사건 소송이 진행되는 중에 F 측의 소송대리인이 법무법인 N로 변경되었고, 위 법무법인의 구성원 변호사인 C이 위 소송과정의 변론을 담당하였던 사실, 위 소송이 F 측의 승소판결로 확정된 이후 F는 원고에 대하여 서울중앙지방법원 2018가소2570260호로 원고가 이 사건 각 토지를 도로 부지로 사용함으로써 부당하게 얻고 있는 차임 상당의 이득을 반환할 것을 구하는 소를 제기하였는데, 위 소송에서 피고 법인이 F의 소송대리인으로 선임되었고 피고 법인의 구성원 변호사였던 C이 위 사건 담당변호사 중의 1인으로 참여한 사실, 위 소송에서 이 사건 각 토지에 대한 취득시효가 완성되었다는 원고의 주장이 받아들여져 2020. 1. 9. F의 청구를 기각하는 판결이 선고된 사실, 위 판결에 대해 F가 불복하여 계속된 항소심인 서울중앙지방법원 2020나7827호 사건에서도 피고 법인이 F의 대리인으로 변론을 담당하였는데, 위 항소심 역시 원고의 취득시효 완성 주장을 받아들여 2020. 9. 10. F의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 다시 F가 불복한 상고심인 대법원 2020다271995 사건에서 2021. 2. 10. 상고기각 판결이 선고되었는데, 위 상고심 소송에서도 피고가 F의 소송을 대리한 사실이 인정되고, 한편 이 사건 공정증서가 작성된 시점이 2020. 10. 6.인 사실, 이 사건 약속어음은 이른바 문방구어음의 용지를 사용한 것으로서 그 발행일자가 2019. 10. 2.로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의할 때, 이 사건 공정증서가 작성된 시점에 위와 같은 부당이득 반환청구 관련 소송의 제1심과 항소심 절차에서 거듭 패소판결을 받은 F로서는 이 사건 각 토지에 대한 원고의 취득시효가 완성되었다는 점을 알고 있었다고 할 것이고, 위 각 소송절차에서 F를 대리하여 변론을 담당한 피고 법인 역시 위와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 할 것인바, 그러한 상황에서 위 항소심 판결이 선고된 시점으로부터 채 1달도 지나지 않은 2020. 10. 6. F와 피고가 함께 이 사건 공정증서를 작성한 행위(이 사건 약속어음상으로는 위 어음의 발행일자가 2019. 10. 2.로 기재되어 있기는 하나 위 어음의 실제 발행일이 위 기재 날짜와 동일하다고 장담하기 어렵다)는 원고가 이 사건 토지에 대한 취득시효를 완성하였다는 점을 염두에 두고 뒤이어 실제로 2020. 10. 22.경에 진행된 이 사건 강제경매신청을 예정하고서 
행한 것으로 봄이 타당하다.  

➁ 갑 6호증, 갑 11호증, 갑 12호증, 을 1호증의 각 기재와 변론전체의 취지를 종합하면, 피고는 당초 이 사건 공정증서에 기하여 이 사건 각 토지를 비롯하여 포천시 O 전 496㎡(위 서울중앙지방법원 2016가단5315051호 소유권보존등기말소등기청구 사건에서 이 사건 각 토지들과 함께 원고의 소유권보존등기의 말소등기 이행판결을 받은 토지임)도 집행대상 토지로 하여 이 사건 강제집행을 신청하였으나, 2021. 7. 2. 집행대상 토지 중의 일부인 위 O 토지에 대하여 경매신청을 취하하였고, 같은 날 F는 위성원에게 위 토지를 50,344,000원에 매도한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점은 그 자체만으로도 피고가 F의 사법(私法)관계상의 사정을 특별하게 고려하고 있다는 의심을 불러일으키기에 부족함이 없어 보일 뿐만 아니라, 피고가 위 소유권보존등기말소등기청구 사건 판결의 확정 이후 2년여 기간이 지난 시점에 이르러 이 사건 공정증서를 작성하기 전까지 피고가 주장하는 소송대리 위임계약에 따른 보수채권을 확보하기 위하여 F에 대하여 특별히 어떠한 조치를 취하였다는 사정이 드러나지 않고 있는 상황에서, 피고가 이 사건 강제경매의 대상에 포함시킨 부동산 중 이미 원고의 사실상 관리 아래 도로 부지로 제공되고 있는 이 사건 각 토지에 대하여만 강제경매절차를 유지하
면서 나머지 F의 토지에 대한 경매신청을 취하하기까지 한 것을 감안해 보면, F와 피고가 함께 원고의 이 사건 각 토지에 대한 시효취득을 방해하려는 의도를 가지고 있다고 봄이 타당하다.

 3) 원고의 제3자이의 청구 적격 여부 
제3자이의의 소의 원고는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 가지거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리를 가져야 할 것인바(민사집행법 제48조 제1항), 일반적으로는 어떤 부동산에 대하여 취득시효를 완성하였다고 하더라도 아직 그 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 사람은 그 부동산에 대한 강제경매를 신청한 채권자를 상대로 하여 그 부동산에 대한 시효취득자임을 내세워 그 강제경매를 막을 수는 없다고 할 것
이다.

그러나 위에서 본 바와 같이, 비록 원고가 이 사건 각 토지에 대하여 취득시효를 완성한 상황에서 아직 그에 대한 소유권이전등기를 넘겨오지는 못하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에 있기는 하나, 위 각 토지에 대한 소유자인 F로서는 원고의 시효취득 주장에 응하여 원고에게 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨주어야 할 의무를 부담하게 된 상황임에도, 피고 법인과 통모하여 금전 채무의 부담으로 인한 강제집행을 용인하는 내용의 이 사건 공정증서를 작성하고서 이를 기초로 이 사건 각 토지에 대한 강제집행을 할 수 있도록 허락하고, 피고 법인 역시 원고의 취득시효 완성 사실을 알면서도 F의 위와 같은 처분에 적극 가담하여 그와 같은 공정증서를 작성하고 그에 따른 이 사건 강제집행에 나아간 이상, F와 피고 법인의 이 사건 공정증서 작성행위는 사회질서에 반하여 무효라고 할 것이므로, 원고로서는 위 무효인 공정증서 작성행위에 기초하여 이 사건 각 토지에 대한 강제경매를 신청한 당사자인 피고에 대하여 제3자이의의 소로써 위와 같은 강제집행을 저지할 수 있다고 할 것이다. 

4. 결론 

그렇다면, 피고의 소외 F에 대한 2020. 10. 6.자 공증인가 법무법인 G 작성 2020년 증서 제217호 어음공정증서의 집행력 있는 정본에 기초하여 2020. 11. 4. 이 사건 각 토지에 대하여 한 강제집행은 허가되지 아니하여야 하는 것인바, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하기로 하고, 주문과 같이 판결한다