등기부표제부의 표시와 실제의 부동산이 행정구역이 다르다면 다른 사항이 실제와 유사하게 기재되었다해도 무효

대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856(참가) 판결
[소유권확인][공1995.11.15.(1004),3617]

【판시사항】 
가. 부동산등기부의 표제부의 표시에 착오 또는 오류가 있는 경우, 그 등기의 유효 여부  

나. 부동산등기부의 표제부의 표시와 실제의 부동산이 행정구역이 다르게 기재되어 있는 경우, 그 등기의 효력을 부인한 사례 

다. 부동산 전부를 단독으로 상속하였음을 이유로 하는 소유권 확인 청구의 심리 결과 그 일부 지분만을 상속받은 것으로 밝혀진 경우, 법원의 조치 

【판결요지】 
가. 일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다. 

나. 부동산등기부의 표제부의 표시가 실제의 부동산의 위치와 그 행정구역이 서로 다르게 기재되어 있다면, 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 그 등기는 실제 부동산을 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다고 한 사례. 

다. 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 그 부동산 전부가 자기 소유임의 확인을 구하는 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 그 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부 승소의 판결을 하여야 한다.

【참조조문】 
가.나. 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 다. 민사소송법 제188조 
【참조판례】 
가.나. 대법원 1975.4.22. 선고 74다2188 전원합의체판결(공1975,8415)
1989.1.31. 선고 87다카2358 판결(공1985,340)
1995.9.29. 선고 95다22832 판결(동지)
다. 대법원 1990.12.7. 선고 90다카26355 판결(공1991,444)
1991.5.28. 선고 91다3055 판결(공1991,1752) 
【전 문】 
【원고, 상고인 겸, 피상고인】 학교법인 고계학원 소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 조언 외 4인 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【독립당사자참가인, 피상고인 겸, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 김재훈 
【원심판결】 서울고등법원 1995.4.19. 선고 94나18012,31350(참가) 판결 
【주 문】 
원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.

가. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원심판시의 별지 제2목록 기재의 각 부동산(이하 위 각 부동산이라 한다)은 원래 수복지구로서 행정구역상 강원도 철원군 인목면 갈현리에 속해 있었던 것인데, 1954.10.21. 법률 제350호 수복지구임시행정조치법에 따라 철원군 인목면 6개 리 중 갈현리를 포함한 5개 리를 같은 군 신서면으로 편입함에 따라 같은 군 신서면 갈현리로 되었다가 다시 수복지구와동인접지구의행정구역에관한임시조치법에 따라 1963.1.1. 행정구역이 개편되어 강원도 철원군 신서면이 경기도 연천군 신서면으로 바뀜으로써 그 때부터 경기도 연천군 신서면 갈현리에 속하게 되었던 사실, 위 각 부동산은 망 소외 1이 일정하의 토지조사 당시 자신의 서자인 망 소외 2에게 이를 증여하여 1915년경 위 소외 2 명의로 사정받게 함으로써 동인의 소유로 된 사실, 한편 위 소외 2는 1958.11.10. 사망하였고, 그 자인 망 소외 3이 호주상속하면서 동인의 재산을 단독으로 상속한 사실, 위 소외 3은 1973.2.28. 사망하였는바 그 상속인들인 독립당사자참가인, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 위 소외 3의 상속재산 중 위 각 부동산을 포함한 42필지의 부동산을 독립당사자참가인이 단독으로 상속하기로 하는 내용으로 상속재산분할협의를 한 사실을 인정한 다음 위 각 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 위 소외 2의 명의로 사정을 받은 것에 불과한 것이고, 그 후 위 소외 1이 1926년경 사망함에 따라 동인의 장남인 소외 9의 사후양자로 입양한 소외 10이 위 소외 1의 유지를 받들어 1935.9.11.경 원고 법인의 전신인 재단법인 고계학원을 설립하면서 위 각 부동산을 포함한 철원 일대의 토지를 위 재단법인의 기본재산으로 출연함에 있어 위 소외 2는 위 각 부동산의 사정명의인으로 이에 동의하여 위 재단법인 앞으로 그 소유권이전등기까지 마쳤던 이상 원고 법인의 소유라는 취지의 원고 주장에 대하여. 위 각 부동산이 실제로는 위 소외 2가 위 소외 1로부터 명의만을 신탁받은 것이라거나 그 후 원고 법인이 설립될 당시 위 소외 2가 이를 법인재산으로 출연한 것이라는 점에 부합하는 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 원심이 설시한 증거 관계를 살펴보면 원심의 위 사실 인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 사립학교 설립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

원고 법인의 설립 당시에 시행되던 사립학교규칙(대정 9년 3월, 총독부령 제21호)에 의하면 사립학교를 설립하고자 하는 자는 기본재산 및 기부금에 대한 증빙 서류를 첨부하여 조선총독의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있다고 하여 위 각 부동산의 원고 법인에의 출연이 사정명의자인 소외 2의 동의하에 이루어진 것이라고 단정할 수는 없다. 

논지는 이유 없다.

나. 제1점에 대하여

일반적으로 부동산에 관한 등기의 소재지나 지번 등의 표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다고 할지라도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에는 등기가 유효하고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 또는 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 공시의 기능을 발휘할 수 없다고 할 것이다. 

사실관계가 원심이 인정한 바와 같이 실제로 경기도 연천군 신서면 갈현리에 위치한 위 각 부동산에 관하여 등기부 표제부에 부동산 표시가 경기도 연천군 신서면 도밀리로 기재되어 있다면 비록 그 지번, 지목, 지적이 실제의 부동산과 상당 부분 유사하게 기재되어 있다고 하더라도 소재지인 행정구역이 달라 위 등기부상의 표시 부동산과 실제의 위 각 부동산은 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로 원고 법인 주장의 위 “도밀리”로 된 위 각 소유권보존등기는 위 각 부동산을 실질적으로 표상하는 등기로서의 효력이 있다고 할 수 없다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 토지등기부의 표제부 표시란의 공시 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 나머지 소론이 들고 있는 사정은 원심의 결론을 좌우할 만한 것이 되지 못한다. 

논지는 이유 없다.

다. 원심 판시의 별지 제1목록 8. 35. 45. 토지부분에 관한 판단.

원고는 상고이유서제출기간이 경과하기까지 이 부분에 대한 상고이유를 기재한 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 받아들일 수 없다. 

2. 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 제1목록 순번 35 기재의 경기도 연천군 신서면 갈현리 356 전 15,121㎡는 원래 망 소외 2가 사정받은 사실, 위 소외 2는 1958.11. 10. 사망하여 망 소외 3이 이를 단독으로 상속하였으며, 동인은 1973.2.28. 사망한 사실을 인정한 다음 위에서 본 바와 같이 위 소외 3의 사망으로 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)이 이를 단독으로 상속하였으므로 참가인의 소유라는 참가인의 주장에 대하여, 위 소외 3의 상속인인 참가인 등 6인이 위 소외 3의 사망 후에 원심판결 별지 제2목록 기재의 부동산에 관하여 상속재산협의분할을 하여 참가인 단독으로 상속하였던 사실을 인정할 수는 있으나, 그와 따로 위 부동산도 협의분할의 대상이었음을 인정할 자료가 없고, 오히려 을 제9호증에 의하면 위 제2목록 기재 부동산에 관하여는 모두 협의분할키로 합의하였으나 위 부동산은 협의분할의 대상에서 제외된 사실이 인정될 뿐이므로 참가인이 이를 협의분할 등으로 단독상속하였음을 전제로 한 참가인의 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 

그러나 소외 2의 재산을 상속받은 소외 3의 상속인들이 소외 2의 명의로 사정받은 다른 부동산에 관하여는 분할협의에 의하여 참가인이 이를 단독으로 상속하기로 하였음에도 유독 위 부동산만을 제외할 합리적인 이유가 보이지 아니하므로 분할협의가 있었음을 확인하는 확인서(을 제9호증)에 위 부동산의 기재가 누락되어 있다고 하여 협의분할대상에서 제외되었다고 단정할 수 없고, 1심증인 소외 11도 소외 3의 사망 후인 1976.6.2.경 소외 3의 상속재산에 대하여 상속인들 사이에 분할에 관한 협의를 하여 원고가 단독으로 상속하기로 하였다고 참가인의 주장에 부합하는 듯한 증언을 하고 있어 위 부동산도 당시 참가인이 단독으로 상속하기로 분할협의가 이루어졌다고 볼 여지가 충분하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산을 단독으로 상속하기로 분할협의하였다는 이유로 위 부동산 전부가 참가인 소유임의 확인을 구하는 참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 자신의 상속받은 지분에 대한 소유권의 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 이러한 경우 법원은 특단의 사정이 없는 한 그 청구의 전부를 기각할 것이 아니라 참가인의 소유로 인정되는 지분에 관하여 일부승소의 판결을 하여야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심이 만연히 판시와 같은 이유만으로 참가인의 청구를 배척한 것은 상속재산 분할협의에 관한 법리 또는 소유권 확인에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.

이를 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 독립당사자참가인의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택    

제주지법 1998. 12. 10. 선고 97가합4513 판결 : 항소 [소유권확인][하집1998-2,26] 【판시사항】 [1] 임야도에 따른 토지의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상 면적이 불일치하는 경우, 그 토지 소유권의 범위 [2] 부동산등기부의 표제부상 표시 면적이 임야도에 따른 실제 면적과 그 동일성을 인정할 수 없을 정도로 차이가 나는 경우, 위 등기의 효력(무효)  [3] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매된 경우, 매매 대상 토지의 범위를 임야도상 실제 면적으로 인정한 사례  [4] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매되어 매수인이 지적공부보다 훨씬 많은 면적을 인도받아 점유해 온 사안에서, 그 토지 전체에 대한 자주점유를 인정한 사례  [5] 행정청이 지적공부 등록사항의 정정신청을 거부한 행위가 행정소송의 대상인 행정처분에 해당하는지 여부(소극)  [6] 임야도상의 실제 면적보다 등기부상의 표시 면적이 훨씬 작아서 그 등기가 무효인 경우, 매수인이 원소유자를 상대로 민사소송을 제기하여 소유권이전등기절차를 구할 수 있는지 여부(한정 적극)  【판결요지】 [1] 1필지 토지 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되고 그 구체적인 경계는 지적도 또는 임야도상의 경계선에 의하여 확정되는 것이므로, 임야도에 따른 토지의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상 면적이 다른 경우, 위 임야의 소유권이 미치는 경계는 위 임야도상의 경계선 안이고, 그 면적은 임야대장상의 면적이 아닌 임야도에 따른 실제 면적이 정당한 면적이다.  [2] 일반적으로 부동산등기부 표제부의 표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 하여도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 인정되는 경우에는 그 등기가 유효하다 할 것이나, 임야도에 따른 실제 면적과 등기부상 면적이 상당히 차이가 나서 그 표시상의 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 유사성을 인정할 수 없는 경우에는 위 임야에 관한 위 등기부는 그 효력이 없다.  [3] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매된 경우, 당사자들의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 토지를 그 매매의 대상으로 삼은 것으로 보아야 한다고 한 사례.  [4] 임야도상의 실제 면적과 임야대장 및 등기부상의 면적이 다른 토지가 전전매매되어 매수인이 지적공부보다 훨씬 많은 면적을 인도받아 점유해 온 사안에서, 위 매수인이 위 임야를 매수할 당시 인접한 임야와 근처 부지를 함께 매수한 점, 위 임야들 사이에 경계를 만들지 않고 마치 하나의 필지처럼 사용한 점, 그 현황이 광대한 초목지역의 임야로서, 지목변경을 위한 측량을 하다가 위와 같은 면적의 차이를 발견한 점 등에 비추어 볼 때, 위 매수인은 위 임야의 면적이 임야대장이나 등기부상의 면적보다 훨씬 초과한다는 점을 알지 못한 것으로 보이므로, 위 매수인의 임야 전체에 대한 점유는 자주점유라고 본 사례.  [5] 임야도상의 면적과 임야대장의 면적이 다른 경우, 매수인은 지적법 제38조에 따라 등록사항인 면적의 정정을 신청할 수 있으나, 임야대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명이 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 임야에 대한 실체상의 권리관계에 아무런 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 거부한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.  [6] 임야도상의 실제 면적보다 등기부상의 표시 면적이 훨씬 작아서 그 등기가 무효인 경우, 위 임야가 이미 그 임야도에 의하여 위치를 확인할 수 있고 그 지번이 부여되어 특정이 가능한 이상 원소유자를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 이익이 있다.  【참조조문】 [1] 지적법 제3조 [2] 민법 제186조, /[3] 민법 제563조, 지적법 제3조, /[4] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, /[5] 행정소송법 제2조, 지적법 제38조, /[6] 지적법 제3조, 민법 제245조, 민사소송법 제226조[소의제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결(공1988, 899) 대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결(공1991, 1251) 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다36296, 36302 판결 [2] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2358 판결(공1989, 340) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) [4] 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결(공1998상, 42) [5] 대법원 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결(공1991, 1001) 대법원 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결(공1992, 706) 대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9747 판결(공1996상, 416) [6] 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결(공1998상, 42) 【전 문】 【원 고】 백공옥 (소송대리인 변호사 임흥순) 【피 고】 대한민국 【주 문】 1. 피고는 원고에게 제주시 용강동 산 6 임야 177,521㎡에 관하여 1995. 6. 26. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 선택적으로, 주문과 같은 판결 또는 원고와 피고 사이에, 주문 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다. 또는 원고와 피고 사이에, 제주시 용강동 산 6임야의 지적이 177,521㎡임을 확인한다.  【이 유】 1. 사실 관계 다음의 사실은 갑 제1호증, 갑 제6호증(각 등기부등본), 갑 제2호증(임야대장등본), 갑 제3호증(임야도등본), 갑 제4호증(지적도사본), 갑 제5호증의 1, 2(각 폐쇄등기부등본), 갑 제8호증의 1 내지 7(각 임야대장등본), 갑 제9호증의 5(측량성과도), 갑 제10호증, 갑 제11호증(각 인증서), 을 제1호증(임야현황측량성과도), 을 제2호증(임야원도), 을 제11호증의 1(초지조성허가신청서), 2(사업계획서), 3(사용승낙서), 12(초지조성허가대장)의 각 기재 및 감정인 고성소의 감정 결과와 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 임야도상 별지도면 ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅌ, ㅍ, ㅎ, ㄱ1, ㅎ2, ㄱ3, ㄴ3, ㄷ3, ㄹ3, ㅁ3, ㅈ5, ㅊ5, ㅋ5, ㅌ5, ㅍ5, ㅎ5, ㅇ4, ㅅ4, ㅁ4, ㅂ4, ㄷ2, ㄹ2, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선은 지적선으로서 선내 부분은 1필지의 토지로 구획되어 있다. 그리고 위 구획 부분은 제주시 용강동 산 6으로 지번이 부여되어 있고, 그 지목은 임야로 되어 있다. 그 면적은 177,521㎡로서 약 17정 9단보이다(이하 위 선내 구획 부분을 이 사건 임야라 한다).  나. 이 사건 임야는 일제시대 시행된 임야조사 당시에 1필지로 조사되었고, 1919. 7. 30. 피고 앞으로 사정(사정)되었다. 그런데 이 사건 임야에 대한 임야대장이 작성될 때 그 면적이 '17정 9단보'로 기재되지 않고 앞의 '1'자가 누락된 '7정 9단보(＝78,347㎡이다)'로 기재되었다. 그리고 위 임야대장에 기초한 등기부의 표제부 이 사건 임야의 면적이 역시 '7정 9단보'로 기재되어 있다.  다. 그 후 이 사건 임야에 대한 토지대장상 소유자가 1943. 6. 4. 제주시, 1966. 5. 28. 소외 박경규, 1969. 7. 30. 소외 박문진 외 4인, 1970. 6. 2. 소외 백창호, 백일선, 1972. 6. 9. 소외 정석하, 1975. 6. 26. 원고 순으로 순차 이전되어 있다. 그리고 등기부에는 1962. 6. 12. 제주시 앞으로 소유권보존등기가 되고, 이어 1966. 5. 28. 위 박경규, 1969. 7. 30. 위 박문진 외 4인, 1970. 6. 2. 위 백창호, 백일선, 1972. 6. 9. 위 정석하, 1975. 6. 27. 원고 순으로 순차 소유권이전등기가 되어 있다.  라. 원고는 1975. 6. 26. 위 정석하로부터 이 사건 임야 및 이 사건 임야와 경계를 접한 제주시 용강동 산 5 임야 385,686㎡를 같이 매수하였고, 근처 제주컨트리클럽 부지도 매수하였다. 원고는 그 때부터 이 사건 임야와 위 용강동 산 5 임야 두 필지 모두에 우마를 방목하였다. 그런데 지적선에 따르면 마치 이 사건 임야와 산 5 임야 사이로 산 14의 19 천이 형성되어 있는 것처럼 지적분할이 되어 있으나 언제부터인지 확실치 않지만 실제 현황은 이 사건 임야 안에 두 쪽으로(별지도면 표시 '가', '라' 부분과 '바' 부분) 건천이 형성되어 있었다.  마. 원고는 1988.경부터는 이 사건 임야에 초지 조성 작업도 하며, 실제 하천쪽으로 우마가 내려가지 못하도록 하천 변을 따라 철조망을 치는가 하면 소유 임야의 일부 경계 부분이나 경계가 아닌 별지도면 표시 '사' 부분과 '아' 부분 사이인 ㅇ4, ㅈ4, ㅊ4, ㅋ4, ㅌ4, ㅍ4, ㅎ4, ㄱ5, ㄴ5, ㄷ5, ㄹ5, ㅁ5, ㅂ5, ㅅ5, ㅇ5, ㅋ3의 각 점을 순차로 연결한 선상에도 방목 구획을 위해 철조망을 쳐서 관리하였다. 그리고 철조망 밖으로 벗어나 위 '아' 부분 역시 우마들을 위한 목초지로 사용하며 관리하여 왔다.  사. 원고는 1997. 6. 10.경 이 사건 임야에 골프장을 건설하기 위하여 국토이용계획변경신청을 하기 위하여 측량을 하던 중 위와 같이 임야도에 따른 면적과 임야대장, 등기부상의 면적과 차이가 있음을 발견하였다.  2. 판 단 가. 기존 등기의 효력 유무 살피건대, 1필지 토지 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되고, 그 구체적인 경계는 지적도 또는 임야도상의 경계선에 의하여 확정되는 것이다. 그러므로 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임야의 소유권이 미치는 경계는 위 임야도상의 경계선 안이고, 따라서 그 면적은 임야대장상의 면적이 아닌 임야도에 따른 실제 면적이 정당한 면적인 것이다(더욱이나 임야도와 임야대장의 면적이 달라진 것이 위에서 본 바와 같이 임야대장 작성 과정에서 오류로 말미암은 것이라면 더욱 그렇다).  그런데 일반적으로 부동산등기부 표제부의 표시에 다소 착오 또는 오류가 있다 하여도 그것이 실제의 권리관계를 표시함에 족할 정도로 동일 혹은 유사성이 인정되는 경우에는 그 등기가 유효하다. 그러나 위 인정 사실과 같이 임야도에 따른 실제 면적과 등기부상 면적이 10만㎡ 가까이 차이가 나는 경우 그 표시상의 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 유사성을 인정할 수 없어 이 사건 임야에 관한 위 등기부는 그 효력이 없다. 결국 이 사건 임야 전체는 사정 당시로 돌아가 피고의 소유이고, 미등기 부동산과 같으며, 각 매수인들은 자신의 앞사람들에 대하여 소유권이전등기청구권만을 가지고 있을 뿐이다.  나. 시효취득 인정 여부 위 인정 사실과 같이 이 사건 임야가 전전 매매된 경우 당사자들의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 토지를 그 매매의 대상으로 삼은 것이며{따라서 피고 주장과 같이 피고가 위 박경규에게 이 사건 임야를 매도할 때 그 면적을 78,347㎡로 알고 매도하였다 하여도, 당사자의 의사는 임야도상의 경계에 의하여 확정된 필지를 그 매매 대상으로 삼은 것으로 보아야 하지, 이 사건 임야 중 78,347㎡만을 매매의 대상으로 삼았다고 보아서는 안된다. 나아가 피고는 이 사건 임야 불하 당시 대금계산은 평당 감정가에 의하였으므로 당시 매각 평수 외에는 처분하지 아니한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 을 제4호증의 1(시유재산처분), 2(부동산매매계약서), 을 제5호증(시유재산매각처분), 을 제7호증(시유임야처분), 을 제8호증(시유임야불하신청), 을 제9호증(계약해제통지), 을 제10호증(감정서)의 각 기재만으로는 위와 같은 매각이 지적선에 따른 처분이 아니라 단순한 수량매매라고 보기는 어렵다.}, 위 인정과 같이 원고가 1975. 6. 26. 위 정석하로부터 이 사건 임야를 매수하여 등기를 마친 이상 이 사건 임야를 인도받아 점유하고 있는 것이다.  나아가 이 사건 임야는 하나의 필지로서, 원고가 위 정석하로부터 이 사건 임야를 매수할 당시 인접한 위 용강동 산 5 임야 385,686㎡와 근처 제주컨트리클럽 부지도 함께 매수한 점, 원고가 이 사건 임야와 위 용강동 산 5 임야 사이에 경계를 만들지 않고 마치 하나의 필지처럼 사용하였고, 그 현황이 광대한 초목지역의 임야인 점, 1997. 6. 10.경 이 사건 임야에 골프장을 건설하기 위해 측량을 하다가 위와 같은 면적의 차이를 발견한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 임야의 면적이 임야대장이나 등기부상의 면적보다 10만㎡ 상당 초과한다는 점을 알지 못한 것으로 보이고, 따라서 원고의 이 사건 임야 전체에 대한 점유는 자주점유라 하겠다. 그렇다면 원고는 위 정석하로부터 이 사건 임야에 대한 점유를 인도받은 위 1975. 6. 26.부터 20년이 지나는 1995. 6. 26.자로 이 사건 임야를 시효취득하였다.  한편 이 사건과 같이 임야도상의 면적과 임야대장의 면적이 다른 경우 원고가 지적법 제38조에 따라 피고에게 등록사항인 면적의 정정을 신청할 수 있으므로 민사소송으로 그 이전을 구할 수 있는지에 대하여 의문을 가질 여지가 있다. 그러나 행정청이 원고의 정정신청을 거부하는 경우 원고로서는 다음과 같은 사유로 행정소송을 제기할 수 없다. 즉 임야대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 임야에 대한 실체상의 권리관계에 아무런 변동을 가져오는 것이 아니므로 이를 거부한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없는 것이다. 따라서 원고가 민사소송을 제기하여 소유권이전등기 등을 구할 필요가 인정된다.  그런데 원고가 민사소송으로 소유권이전등기 등의 판결을 받더라도 결국 임야대장을 정정받지 못하는 한 이를 등기할 수 없으므로 역시 소의 이익이 없다고 볼 여지도 있다. 그러나 이 사건 임야는 이미 그 임야도에 의하여 위치를 확인할 수 있고, 그 지번이 부여되어 특정이 가능한 이상 피고를 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 이익이 있는 것이다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결 참조).  다. 피고의 주장에 대한 판단 피고는 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 '라', '바' 부분은 비만 오면 물이 흐르는 하천이고, 하천은 하천법에 따라 당연히 피고의 소유라고 주장한다. 그러나 위 '라', '바' 부분이 피고 주장과 같이 비만 오면 물이 흐르는 하천이라 하여도 위 각 부분이 하천법 제2조 제1항에서 정한 하천이거나 하천법 제10조에서 규정하고 있는 하천임을 인정할 아무런 증거도 없으므로 하천법 제3조에 따라 위 각 부분이 당연히 국유가 되는 것이 아니다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 임야에 관하여 1995. 6. 26. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 따라서 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.   판사   김용호(재판장) 강문원 강선명

대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결 [중복등기말소][공2001.5.15.(130),964] 【판시사항】  [1] 등기부 표제부의 부동산에 관한 표시가 유효한 것이 되기 위한 요건    [2] 가등기권리자가 무효인 중복소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】  [1] 등기의 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계의 표시가 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다.  [2] 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제16조 [2] 부동산등기법 제6조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결(공1986, 1094) 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강소광) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 수원지법 2000. 8. 18. 선고 2000나369 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 경기 여주군 (주소 1 생략) 전 369평(1220㎡)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1963. 11. 25. 접수 제509호로 소외인 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 이어서 같은 지원 1978. 4. 18. 접수 제3034호로 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있다. 이 토지는 1979. 11. 30.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 전 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡의 3필지로 분할된 다음, 1980. 5. 23.(등기부상으로는 1983. 12. 19.) (주소 2 생략) 전 324㎡의 지목이 구거로 바뀌고, 그에 관하여 같은 지원 1983. 12. 19. 접수 제14609호로 소외 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  이와는 별도로, ① 같은 군 (주소 2 생략) 전 252평에 관하여 같은 지원 1957. 11. 9. 접수 제2263호로, ② 같은 군 (주소 2 생략) 도로 446㎡에 관하여 같은 지원 1981. 5. 13. 접수 제7255호로 각 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다.  그런데 앞서 본 (주소 1 생략) 전 519㎡, (주소 2 생략) 구거 324㎡, (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여는 지적도와 토지대장이 존재하나, 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 (주소 2 생략) 전 252평과(①)과 (주소 2 생략) 도로 446㎡(②)에 관하여는 지적도나 토지대장이 존재하지 아니한다.  한편, 원고는 같은 지원 90가단1443호로 (주소 2 생략) 구거 324㎡와 (주소 3 생략) 전 377㎡에 관하여 소외인의 상속인들을 상대로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하여 1991. 6. 26. 승소판결을 받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  위와 같은 사실관계를 토대로 원심은, 피고 명의로 된 ①, ②의 소유권보존등기는 존재하지 아니하는 토지에 관한 것으로서 모두 무효이지만, 이처럼 무효인 소유권보존등기라도 그 말소를 구할 수 있는 자는 그 소유권보존등기들에 의하여 소유권이 방해를 받는, 지번이 동일한 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 현재의 소유자인데, (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유자는 여주농지개량조합이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있는 권리자는 여주농지개량조합뿐이고, 전 소유자인 소외인 또는 그 상속인들은 그 말소를 구할 수 있는 실체적 권리를 가지고 있다고 할 수 없으며, 원고 역시 아직 (주소 2 생략) 구거 324㎡의 소유권을 취득하지 못하였으므로, 그 말소를 구할 수 없다. 그리고 여주농지개량조합 명의의 소유권이전등기에 앞서 피고 명의의 가등기가 마쳐져 있더라도, 본등기가 마쳐지기 전의 가등기는 순위보전의 효력만이 있을 뿐이므로, 그 가등기와 그에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되어 있다는 사정만으로는 원고에게 피고에 대하여 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권리가 있다고도 할 수 없다고 판단하였다.  2. 어느 등기가 그 표제부에 표시된 부동산에 관한 권리관계를 표시하는 것으로서 유효한 것이 되기 위하여는 우선 그 표시가 실제의 부동산과 동일하거나 사회관념상 그 부동산을 표시하는 것이라고 인정될 정도로 유사하여야 하고, 그 동일성 내지 유사성 여부는 토지의 경우에는 지번과 지목, 지적에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 85다카1222 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결 등 참조).  이 사건에서 보면, 그 표제부 표시란의 지번, 지목, 지적이 토지대장 및 지적도와 일치하는 (주소 2 생략) '구거 324㎡'로 표시된 등기가 유효한 것으로 보아야 할 것임은 당연하나, 반면 같은 지번에 '전 252평'(①)과 '도로 446㎡'(②)로 각 표시된 등기는 실제의 부동산과 지번만 같고 그 지목과 지적이 현저하게 다를 뿐만 아니라, 특히 같은 지번상에 그 표시가 실제와 일치하는 유효한 등기가 존재하는 점을 고려할 때 이는 실제의 부동산을 표상하지 못하는 것으로서 존재하지 아니하는 부동산에 관한 등기(이른바, 외관상의 중복등기)라고 보지 않을 수 없으므로, 이들 피고 명의의 각 소유권보존등기는 무효로서 말소될 처지에 놓여 있다고 하지 않을 수 없다.  그러나 가등기는 부동산등기법 제6조 제2항의 규정에 의하여 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하는 것으로서, 가사 이 사건에서와 같이 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 피고 명의의 각 소유권보존등기가 비록 무효일 망정, 가등기권리자에 불과한 원고로서는 피고에 대하여 그 말소를 청구할 권리가 있다고 할 수 없다(다만, 원고가 먼저 (주소 2 생략) 구거 324㎡에 관하여 가등기에 기한 본등기를 경료한 다음에 그 소유권자의 지위에서 피고 명의의 각 등기에 관하여 피고를 상대로 그 말소를 구하거나, 그 등기명의인인 피고를 대위하여 멸실등기에 준하는 등기를 신청하는 등의 절차에 의하여 피고 명의의 각 등기를 말소할 수 있음은 별론으로 한다).  원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다19006,19013 판결 [소유권확인등·소유권확인][공2007.9.1.(281),1358] 【판시사항】   [1] 부동산 등기의 지번표시에 존재하는 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 경우, 경정등기의 허용 여부(소극) 및 그 등기의 효력(무효)   [2] 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】   [1] 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용되고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고, 그 등기는 무효이다.   [2] 소유권에 기한 건물인도의 청구와 채권자대위권에 기한 건물인도의 청구는 법률효과에 관한 요건사실이 다름에도 불구하고, 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 건물의 인도를 구하는 청구에 그 건물을 원시취득한 매도인을 대위하여 건물의 인도를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 원심 변론종결시까지 주장하지도 아니한 위 채권자대위권에 기한 건물인도 청구에 기초하여 상대방에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 그 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제72조 [2] 민사소송법 제136조, 제203조, 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결(공1975, 8415) 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다22849, 22856 판결(공1995하, 3617) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 원고 【원고인수참가인(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 참가인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기) 【피고(선정당사자 겸 반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2007. 2. 1. 선고 2006나5639, 5646 판결 【주 문】 원심판결 중 본소청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 원고인수참가인(반소피고)의 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고인수참가인(반소피고, 이하 ‘원고인수참가인’이라고만 한다)의 상고이유에 대하여 일반적으로 부동산에 관한 등기의 지번표시에 다소의 착오 또는 오류가 있다 할지라도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 표시함에 족한 정도로 동일 혹은 유사성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 그 등기를 유효시하고 그 경정등기도 허용된다고 할 것이고, 만일 이 표시상의 착오 또는 오류가 중대하여 그 실질관계와 동일성 혹은 유사성조차 인정할 수 없는 경우에는 그 등기는 마치 없는 것과 같은 외관을 가지므로 그 등기의 공시의 기능도 발휘할 수 없으니 이런 등기의 경정을 무제한으로 인정한다면 제3자에게 뜻밖의 손해를 가져 올 경우도 있을 것이므로 이와 같은 경우에는 경정등기를 허용할 수 없고( 대법원 1975. 4. 22. 선고 74다2188 전원합의체 판결 참조), 그 등기는 무효라고 볼 것이다.  원심판결은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외인이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터 잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리 소외인이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고(탈퇴, 이하 ‘원고’라고만 한다), 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터 잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다는 이유로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고인수참가인의 소유권확인 청구를 기각하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 건물의 동일성 및 증축에 따른 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  또한, 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것으로 원심판결에 판례 위반의 위법도 없다. 2. 피고(선정당사자 겸 반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 다음, 다만 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자 2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자 2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였다.  그러나 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것과 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서 소외인에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 법원은 변론주의의 원칙상 법률상의 요건사실에 해당하는 주요사실에 관한 한 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 판단할 수 없는 것인바, 기록에 의하면, 원고와 원고인수참가인은 이 사건 소 제기시부터 원심 변론종결시까지 일관되게 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 원고 및 원고인수참가인의 소유임을 전제로 피고와 선정자 2를 상대로 각 점유부분의 인도를 구하였을 뿐 이와 달리 위 건물의 원시취득한 매도인을 대위하여 직접 그 인도를 구하였다고 주장한 바 없음이 명백하고, 가사 원심이 변론 전체의 취지 등에 의하여 원고와 원고인수참가인이 위와 같은 주장을 한 것이라고 본다고 하더라도 법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상의 사항에 관하여는 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하므로, 피고와 선정자 2가 이 점에 관하여 아무런 답변이나 항변을 하지 아니하고 있는 상황에서 원심법원으로서는 그에 관한 피고와 선정자 2의 견해를 묻고 법률상 및 사실상의 반대 주장을 할 수 있는 기회를 부여한 다음 그러한 판단에 나아갔어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 원고인수참가인이 주장하지도 아니한 채권자대위권을 행사한다는 주장에 기초하여 피고와 선정자 2에게 의견진술의 기회조차 부여하지 아니한 채 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자 2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자 2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 이 부분 청구를 인용하였으니, 거기에는 변론주의 원칙에 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송하며, 원고인수참가인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형