지적소관청이 지적도 미등록토지로 토지대상을 직권말소한 경우 그 토지에 대한 말소등기 촉탁가능 여부 (소극)

지적소관청이 지적도 미등록 토지로서 토지대장을 직권말소한 경우 그 토지에 대한 말소등기를 촉탁할 수 있는지 여부(소극) 
제정 2010. 1. 28. [등기선례 제201001-3호, 시행 ]
 
1. 지적소관청은 지적공부에 등록하는 지번, 지목, 면적의 이동 또는 등록사항의 정정, 새로운 지번의 부여, 바다로 된 토지의 등록 말소 등의 사유로 토지의 표시변경에 관한 등기를 할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 관할 등기관서에 그 등기를 촉탁하여야 하는바, 6. 25. 전쟁으로 멸실된 등기부 및 지적공부가 복구되면서 어느 토지에 대하여 소유권보존등기가 마쳐졌으나 복구된 지적도상에는 그 토지가 존재하지 않는다는 이유로 지적소관청이 토지대장을 직권말소한 경우, 판례에 의하면 소유권보존등기 당시에 토지대장이 존재하였던 이상 그 토지에 대한 소유권등기는 유효한 등기로 보고 있으므로 지적소관청의 촉탁에 의하여 그 등기를 말소할 수는 없다. 

2. 위 경우 그 토지의 소유권의 등기명의인이 말소등기를 신청할 수 있으며, 만일 외관상 지번이 동일한 중복등기에 해당한다면 진정한 등기부상 소유권의 등기명의인이 존재하지 않는 토지의 등기부상 소유권의 등기명의인을 대위하여 말소등기를 신청할 수 있다. 

(2010. 1. 28. 부동산등기과－209 질의회답)

참조조문 : 부동산등기법 제90조, 측량 · 수로조사 및 지적에 관한 법률 제89조제1항

참조판례 : 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결>

참조예규 : 등기예규 제930호   

 

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304(반소) 판결 [토지소유권이전등기,토지인도][공1994.4.15.(966),1089] 【판시사항】 가, 어느 토지에 대하여 소유권보존등기는 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관할청에 비치되어 있지 않은 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례   나. 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있는 경우 토지소유자가 국가를 상대로 소유권확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부 【판결요지】   가. 어느 토지에 대하여 소유권보존등기는 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관할청에 비치되어 있지 않은 경우 위 보존등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.   나. 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다.  【참조조문】 가. 구 부동산등기법 (1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것) 제130조, 민사소송법 제187조 나. 같은 법 제228조 【참조판례】 대법원 1984.12.26. 선고 81다505 판결(공1985,242) 1992.7.10. 선고 92다9340 판결(공1992,2365) 【전 문】 【원고 반소피고, 상고인】 원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 장봉선 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들의 소송대리인 변호사 성기배 【원심판결】 청주지방법원 1993.6.17. 선고 91나1319(본소),1326(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 (반소피고)들의 피고 1 및 피고(반소원고) 2에 대한 본소청구와, 피고(반소원고) 2의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.  원고(반소피고)들의 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고(반소피고)들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고 1 및 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 2에 대한 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 충북 음성군 (주소 1 생략) 임야 2정 68무보의 1필지 토지로부터 분할된 위 (주소 2 생략) 임야에서 다시 분할된 토지로서 현재의 지적도(임야도의 오기로 보인다) 및 임야대장상으로는 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 등재되어 있는 사실, 1964.1.12. (1964.11.12.의 오기로 보인다) 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 4 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 지적을 측량한 측량원도가 작성된 사실, 구 지적도상 위 (주소 5 생략) 전 738평이 등재되었다가 삭제된 사실, 당시 분할 전의 위 (주소 1 생략) 임야로부터 분할된 (주소 6 생략), (주소 2 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략), (주소 9 생략)의 5필지 토지 중 위 (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 토지는 모두 등록전환된 사실, 한편 이 사건 토지와 지적도상 동일 위치에 있는 것처럼 되어 있는 위 (주소 5 생략) 전 738평은 신,구임야대장 등 지적공부상으로는 전혀 등재된 바 없고, 다만 등기부상 청주지방법원 음성등기소 1965.6.30. 접수 제22591호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 (주소 5 생략) 전 738평은 사회관념상 이 사건 토지인 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡와는 그 지번 및 지목이 달라그 동일 또는 유사성을 인정할 수 없고, 또 지적공부상 등록된 바도 없음을 알 수 있으며, 당시 위 (주소 3 생략) 임야를 위 (주소 5 생략) 전으로 등록전환하기 위하여 측량원도를 작성하였고 구 지적도상에 위 (주소 5 생략)이 등재되었다가 삭제된 사실이 있다는 것만으로 위 (주소 5 생략) 토지에 대한 소유권보존등기를 경료할 당시에 등기신청에 첨부되어야 하는 위 (주소 5 생략) 토지가 등록된 토지대장등의 지적공부가 존재하였다고 추정하기는 어렵다고 할 것인바, 무릇 부동산등기법 및 지적법의 제반규정에 의하여 토지등기부에는 토지의 소재와 지번, 지목과 면적을 기재하되 토지대장이나 임야대장등 지적공부와 일치되어야 하고, 모든 토지는 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하도록 되어 있음에 비추어 볼 때 토지는 특별한 사정이 없는 한 지적공부의 등록으로써 특정되고, 따라서 그 소재와 지번, 면적 등도 지적공부에 따라 확정되는 것이며, 지적공부에 등록되지 아니한 토지는 토지로서 존재하지 않거나 특정되지 않는 것으로서 지적공부의 뒷받침이 없는 등기는 효력이 없는 것이라 할 것이므로 이 사건 토지는 지적공부상 등재된 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로써만 특정될 뿐이고, 위 (주소 5 생략) 전 738평과는 사회관념상 동일 또는 유사성이 없으며, 더우기 이미 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 이 사건 토지가 등기되어 있는 이상 1부동산 1등기용지를 채택하고 있는 현행 부동산등기법하에서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관하여 마쳐진 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 부동산에 관한 등기로써 아무런 효력도 가질 수 없는 등기라고 판단하였다.  나. 그러나 다음에서 보는 바와 같이 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 토지 대장은 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되었던 1965.6.30.경에 관할청에 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.  (1) 구 지적법(1950.12.1. 법률 제165호로 제정되어 1961.12.8. 법률 제829호로 일부 개정된 것, 이하 같음) 제29조 제1항에 의하면 임야의 일부가 별지목이 되었거나 소유자가 상이하게 된 때에는 소유자는 분할신고를 하여야 하고, 그 제2항에서는 토지소유자가 필요하다고 인정하는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 제19조에서는 지목변환으로 인하여 새로이 토지대장에 등록하여야 할 토지가 생겼을 경우에는 신규등록에 관한 제9조 내지 제12조를 준용하여 신고하도록 규정하고 있고, 구 지적법 시행령(1976.5.7. 대통령령 제8110호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조, 제9조, 제15조, 제10조, 제8조에 의하면, 위와 같은 신고 및 신청은 그 신고서 및 신청서에 측량도를 첨부하여 소관시장, 군수에게 하도록 규정하고 있는바, 을제8호증의 3(측량원도)을 보면, 위 측량원도는 1964.11.12.에 재단법인 대한지적협회 소속 소외 2라는 사람이 측량, 작성하여 같은 달 15. 음성군청에 제출되어 군청의 지적 담당공무원이 같은 달 16. 검사를 마치고, 지적도의 정리, 검사도 모두 마친 것으로 담당자의 날인이 되어 있고, 이는 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분을 분할하여 전으로 지목변경하고 이를 토지대장 및 지적도에 등록(즉 등록전환)하기 위하여 작성한 측량원도로서, 구 지적법 제29조 제1항 또는 제2항에 의하여 토지소유자가 분할의 신고 또는 신청을 함과 아울러 구 지적법 제19조, 제9조에 의하여 토지대장에의 등록 신고를 함에 있어서 첨부한 측량도로 보인다(구 지적법 제30조, 제14조에 의하면 구 지적법 제29조 제1항 소정의 사유가 있음에도 토지소유자의 신고가 없는 경우에는 정부가 직권으로 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있으나, 이 사건 토지의 경우 정부가 직권으로 분할하였을 것으로 보이지는 않는다).  그런데 임야의 일부를 토지로 등록전환하기 위하여는 우선 임야도상 그 일부 임야를 전체 임야에서 분할한 다음 그 분할된 부분을 임야도에서 삭제하고 임야대장을 폐쇄한 후 지적도에 지적을 등록함과 아울러 토지대장을 새로이 작성 등록하여야 하는 것이므로, 위 (주소 2 생략) 임야에서 이 사건 토지부분이 (주소 3 생략)로 분할되고, 분할 된 (주소 3 생략) 임야가 (주소 5 생략) 전으로 등록전환되어 지적도에 (주소 5 생략) 전이 등록되었다면, 위 지적도에의 등록과 아울러 위 (주소 5 생략) 전에 관한 토지대장도 작성되어 소관청에 비치되었다고 봄이 상당하다고 할 것이다.  (2) 더우기 위 신규등록된 (주소 5 생략) 전을 지적도상 삭제할 법령상의 근거를 찾아 볼 수 뿐만 아니라, 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되는 것이고(당원 1969.5.13. 선고 69다311 판결; 1992.7.10. 선고 92다9340 판결 등 참조), 또한 위 (주소 5 생략) 전에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 시행 중이던 구 부동산등기법(1960.1.1. 법률 제536호) 제130조에 의하면 토지의 보존등기를 함에 있어서는 당해 토지가 신청인의 소유라는 증명으로 토지대장등본이나 판결을 첨부하도록 규정하고 있었으므로, 위 (주소 5 생략) 전에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 위 토지에 대한 토지대장등본이 첨부 신청되어 등기공무원에 의하여 적법하게 처리되었다고 추정함이 상당하다고 할 것이고(판결을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수도 있으나, 기록을 검토하여 보면 이 사건 토지의 경우는 판결을 첨부하여 소유권보존등기를 경료한 것으로 보이지는 않는다), 따라서 그 첨부된 토지대장등본이 위조된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 소관청에는 이에 대한 토지대장이 비치되어 있었다고 보아야 할 것이다.  다. 따라서 위 (주소 5 생략) 전 738평에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 1965.6.30.에 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하였던 이상, 현재 밝혀지지 않은 원인으로 인하여 그 토지대장이 소관청에 비치되어 있지 않고 또한 지적도에 등록되었다가 삭제되었다고 하더라도, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 등기로서 적법한 등기라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시된 피고 1의 소유권보존등기와는 동일 부동산에 관하여등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 해당한다고 할 것이므로, 먼저 이루어진 등기인 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 무효라고 보아야 하며, 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효라고 보아야 할 것이다.  라. 그러므로 원심으로서는, 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 부동산의 표시에 관한 한 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하다고 보고, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기인지의 여부에 대하여 나아가 판단하여야 함에도, 이에 이르지 않고 위 소유권보존등기가 이루어진 당시 위 (주소 5 생략) 전 738평에 대한 토지대장이 존재하고 있지 아니하여서 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 등기는 이 사건 토지에 대한 유효한 등기로 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 채 경험칙 및 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  다만 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이고, 기록에 의하면 이 사건 토지는 위 망 소외 1이 아닌 국이 사정받은 사실을 알 수 있어, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이나, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)들이 그들의 피상속인인 위 망 소외 1이 피고 1의 남편인 망 소외 3으로부터 매수하였다고 주장하고 있고, 원심 증인 소외 4, 소외 5가 이에 부합하는 취지의 증언을 하고 있으므로, 위 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기인지의 여부를 심리 판단하여야 할 것이고, 아울러 원고들이 취득시효의 주장을 하고 있으므로 그 취지가 20년간의 점유로 인한 시효취득만을 주장하는 것인지 아니면 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시된 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이 사건 토지에 대한 등기로서 유효하므로 등기부취득시효도 주장하고 있는 취지인지를 밝혀서 이에 대한 심리 판단도 하여야 할 것이다.  2. 피고 대한민국에 대한 상고이유에 대하여 원고들은 피고 대한민국에 대한 청구원인은, 원고들의 피상속인인 위 망 소외 1이 1965.6.30. 이 사건 토지를 위 (주소 5 생략) 전 738평으로 표시하여 소유권보존등기를 경료하고 이를 소유하다가 1976. 8. 27. 사망하여 원고들이 이를 공동상속하였는데도, 피고 1이 1980. 12. 10. 위 토지를 위 (주소 3 생략) 임야 2,380㎡로 표시하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기를 경료하고 이어 피고 2가 1989.11.3. 소유권이전등기를 경료하였으므로, 피고 1 명의의 소유권보존등기는 중복등기로서 무효이고 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기도 무효이므로 피고들을 상대로 위 각 등기의 말소를 구함과 아울러 피고 대한민국에 대하여 위 토지가 원고들의 소유라는 확인을 구한다는 것이다.  그러나 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권 보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다 따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는 소의 이익이 없는 것으로 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 원심은 그 이유를 다소 달리 하고 있으나 원고들의 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 결과적으로 정당하므로, 원고들의 피고 대한민국에 대한 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고들의 피고 1, 피고 2에 대한 본소청구 및 피고 2의 원고들에 대한 반소청구 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 피고 대한민국에 대한 상고는 기각하고 이 부분 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 [소유권이전등기등][공2002.4.1.(151),642] 【판시사항】  [1] 부동산등기의 추정력  [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례    [3] 인영의 인정과 사문서의 진정성립의 추정  【판결요지】  [1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.  [2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.  [3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제187조[2] 민법 제186조, 제921조, 민사소송법 제187조[3] 민사소송법 제329조 【참조판례】 [1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면) 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) [3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결(공1982, 870) 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결(공1986, 444) 대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2575 판결(공1987, 1303) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 【원고,상고인】 원고 2 【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 민경식) 【원심판결】 서울고법 2001. 10. 9. 선고 2001나17437 판결 【주문】 원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다.  【이유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(자)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.  나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.  또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.  따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.  2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단 원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.  3. 결 론 따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 [소유권말소등기][공2003.4.15.(176),916] 【판시사항】   [1] 부동산소유권이전등기의 추정력   [2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례  【판결요지】   [1] 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다.  [2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조[2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것) 제51조, 제67조 【참조판례】 [1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(집5-3, 민17면) 대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(공1994상, 1089) 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(공1995상, 1960) 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공2002상, 642) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주지법 2002. 5. 17. 선고 2001나5490 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심의 판단 원심은, 채용증거를 종합하여, 목포시 (주소 1 생략) 대 175.2㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1980. 4. 14. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지의 부근에 있는 목포시 (주소 2 생략) 대 175.2㎡ 및 그 지상 2층 주택(이하 '인접대지 및 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 1 명의로 인접대지에 관하여는 소유권이전등기가, 인접주택에 관하여는 소유권보존등기가 각 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 각 인정한 다음, 구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제51조에 의하여 등기권리자가 동일한 경우 수개의 부동산에 대한 일괄신청이 허용되는 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기같이 이례적으로 등기의무자가 다른데도 일괄신청이 받아들여져 등기가 마쳐진 경우에도 이 점만으로 그 등기가 직권말소대상이 될 정도의 절차상 하자가 있다거나 이로 인하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 추정력이 배제될 정도의 사정이 있다고 볼 수 없고, 원고가 피고들에게 이 사건 부동산을 매도하지 않았음에도 착오로 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다고 할 것이다.  구 부동산등기법 제51조에 의하면, "동일한 등기소의 관할 내에 있는 수개의 부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기원인과 그 등기의 목적이 동일한 때에 한하여 동일한 신청서로써 등기를 신청할 수 있다."고 규정하고 있어 등기의무자를 달리 하는 경우에는 동일한 신청서에 의한 일괄신청을 할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기 신청방법에 관한 등기예규(제918호)'의 규정에 의하여 등기의무자가 공유자인 경우에는 예외적으로 등기의무자를 달리하는 경우에도 일괄신청이 허용되는 것이며, 같은 법 제67조와 '구분건물에 대한 소유권보존등기의 일괄신청시 등기필증의 작성에 관한 등기예규(제957호)'의 규정 등을 종합하면, 구분건물에 대한 소유권보존등기의 경우를 제외하고는 동일한 신청서에 의한 일괄신청의 경우에는 1개의 등기필증만을 교부받게 되어 있는바, 이 사건 토지가 원고의 소유이며 인접 대지와 주택은 소외 1의 소유로서 그 등기의무자가 다름은 원심이 확정한 바이고, 피고 1본인심문과 피고 2의 동생인 소외 2의 증언은, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택을 별도의 중개인을 통하여 매수하여 별개의 등기필증을 교부받았다는 내용인데, 그 증언이 사실이라면, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택은 일괄신청에 의하여 등기일자와 등기번호가 동일하게 될 수 없는 것이고, 한편 피고들로부터 인접 대지와 주택을 매수한 소외 3이 소지하고 있는 등기필증사본(기록 456면)에 의하면, 인접 대지에 관하여만 구 부동산등기법 제49조에 의한 보증서면이 제출된 사실을 알 수 있는바, 피고들이 소외 1로부터 인접 대지와 주택을 매수할 당시 이를 일괄신청하였다면 1개의 등기필증만을 교부받았을 것임에 비추어 인접 대지와 주택이 일괄신청되지 않았던 것으로 보이며, 또한 이 사건 토지는 그 지번과 면적이 (주소 1 생략) 대 175.2㎡이고, 인접 대지는 그 지번과 면적이 (주소 2 생략) 대 175.2㎡로 되어 있어 면적까지 동일하고, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택에 관한 각 구등기부등본(기록 제14면, 138면, 143면)에 등기된 활자체를 육안으로 비교하여 보아도 이 사건 토지와 인접 건물의 활자체는 동일하여 보이는데 반하여 인접 대지의 활자체는 이와 다름을 확인할 수 있으며, 이 사건 토지의 등기필증을 여전히 원고가 소지하고 있는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는 적법하지 아니한 절차에 의하여 경료되어진 것으로서 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 추정력이 있음을 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 소유권이전등기의 추정력과 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱