지적공부상 공유명의인 중 1인이 행방불명인 경우 소유권 보존등기

지적공부상 공유명의인 중 1인이 행방불명인 경우 소유권 보존등기
제정 1991. 5. 17. [등기선례 제3-353호, 시행 ]
 
공유로 등록된 미등기토지에 대하여 그 공유자 중 1인이 토지 대장상으로는 주소와 주민등록번호가 기재되어 있으나 행방불명되어 그의 주민등록표등본을 제출할 수 없는 경우에는 다른 공유자는 주민등록표등본을 제출할 수 없는 사유를 소명하여 위 대장상의 주소를 그 행방불명된 자의 주소지로 하여 공유로 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 

91. 5.17. 등기 제1038호

참조예규 : 117항 (폐지) 

대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다38219 판결 [손해배상(기)][공2015상,89] 【판시사항】 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 국가가 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가가 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의의 소유권보존등기를 마치자, 토지를 사정받은 갑의 상속인들이 국가를 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 미등기 부동산에 대한 국가의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 국가가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기 토지에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것은 위법한 행위라고 볼 수 없고, 국가가 권리보전조치를 하는 과정에서 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 소유권보존등기를 마쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지의 사정명의인 또는 상속인에 대한 관계에서 불법행위가 성립하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 국가배상법 제2조, 민법 제252조, 제750조, 제1053조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 제12조 참조), 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 제7조 제1항 참조)  【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 차경남) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나47706 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 민법 제252조는 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있고, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조는 총괄청 또는 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득한다고 정하고 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항은 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하고자 할 때에는 ‘1. 부동산의 표시’, ‘2. 공고 후 6월이 경과할 때까지 당해 부동산에 대하여 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없는 경우에는 이를 국유재산으로 취득한다는 뜻’을 공고하여야 한다고 정하고 있다.  나. 기록에 의하면, 국가인 피고는 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 ‘미상’, ‘불명’으로 기재되어 있거나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부 정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행한 사실을 알 수 있다.  다. 진정한 소유자가 있는 토지에 관하여 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 등 참조).  한편 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 토지의 진정한 소유권자를 가리는 소송에서 대법원은 종래에는 토지 사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결, 대법원 1982. 6. 10. 선고 81다92 판결 등 참조), 1986년에 판례를 변경하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하여야 한다는 입장을 취하였다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조). 그리고 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니라고 할 것이나(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보전등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되는 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 등 참조).  라. 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는데, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 위반한 것이라고 볼 수 없는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 판결 등 참조). 그런데 위에서 살펴본, 미등기부동산에 대한 피고의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 피고가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 토지에 대하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것이 위법한 행위라고 볼 수는 없는 것이며, 피고가 그 권리보전조치를 하는 과정에서 그 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 불구하고 국가 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 사정명의인 또는 그 상속인에 대한 관계에서 무슨 불법행위가 된다고 할 수는 없는 것이다.  2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 소외인이 사정을 받아 그 상속인들이 존재함에도 불구하고 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위에 대하여, 피고가 국유재산법령이 정한 무주부동산 취득절차를 거쳤는지 여부에 관한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 절차를 거쳤다고 하더라도 사정명의인 내지 그 상속인의 존재 여부를 조사하지 아니한 채 지적공부에 소유자 기재가 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취하였다는 이유로 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고는 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의로 소유권보존등기를 경료한 것인바, 피고가 이 사건 토지에 관하여 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다고 할 수 없다.  그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대한 불법행위가 된다는 전제에서 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대하여 불법행위가 될 수 없는 이상 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)   **************************   서울고법 2011. 4. 14. 선고 2010나47706 판결 [손해배상(기)] 상고[각공2011상,655] 【판시사항】  [1] 사정명의인 등 토지의 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망과 상속인의 부존재에 관한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속하는지 여부(소극) 및 무주부동산이 아닌 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기한 경우, 토지 소유권이 국가에 귀속하는지 여부(소극)  [2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실한 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에 상당인과관계가 있는지 여부(적극)  [3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우, 소유자의 소유권 상실이라는 손해 발생이 현실화된 시점(=패소 확정 시)  [4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정한 손해액에서 상속인 측의 과실비율 20%를 감액한 금액을 배상할 책임이 있다고 한 사례 【판결요지】   [1] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.  [2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 않았을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다.  [3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과 발생은 패소 확정 시에 현실화되었다고 보아야 한다.  [4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 국가와 지방자치단체를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 토지 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 상속인들이 입은 손해액은 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정하되, 다만 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 잘못을 참작하여 그 손해액을 20% 감액하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1054조, 제1055조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 국유재산법 제12조, 국유재산법 시행령 제7조 [2] 민법 제245조 제2항, 제750조 [3] 민법 제245조 제2항, 제393조, 제750조, 제763조 [4] 민법 제245조 제2항, 제393조, 제396조, 제750조, 제763조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) [2][3] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 차경남) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국 【제1심판결】 수원지법 2010. 4. 22. 선고 2009가합22429 판결 【변론종결】 2011. 3. 31. 【주 문】 1. 원고들의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고 2에게 149,758,365원, 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 99,838,909원, 원고 6, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 24,959,727원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 원고들: 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 2에게 110,104,045원, 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 73,402,699원, 원고 6, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 18,350,677원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 일제 강점기에 작성된 임야조사서에는 경기 수원군 음덕면 북양리(현 행정구역 명칭 : 화성시 북양동) (지번 1 생략) 임야 6정 7무 9보(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)를 화성시 비봉면 삼화리가 주소인 소외 1(대법원판결의 소외인)이 사정받은 것으로 기재되어 있다.  나. 이 사건 사정토지는 1967. 4. 1. 지적복구가 이루어진 후, 화성시 북양동 (지번 2 생략) 임야 1,289㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 포함한 같은 동 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 내지 (지번 6 생략) 토지로 각 분할되었고, 이 사건 토지는 1985. 11. 8. 지목이 도로로 변경되었다.  다. 이 사건 토지에 관하여, 피고는 수원지방법원 화성등기소 1986. 10. 27. 접수 제35409호로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라고 한다)를 경료하였고, 경기도는 1997. 9. 3. 피고로부터 공공용지 협의취득을 원인으로 같은 등기소 1997. 9. 6. 접수 제63556호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라고 한다)를 경료받았다.  라. 위 소외 1은 1931. 4. 6. 사망하여 손자인 소외 2가 그 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 2도 1981. 2. 1. 사망하여 그 재산을 자녀인 원고들이 공동으로 상속하였다. 상속지분은 호주상속인인 원고 2가 6/22, 동일가적 내 없는 여자인 원고 3, 원고 6, 원고 4, 원고 5가 각 1/22, 그 외 자녀들인 원고 7, 원고 1, 원고 8이 각 4/22이다.  마. 원고 1이 피고와 경기도를 상대로 이 사건 보존등기와 이 사건 이전등기의 각 말소등기를 청구한 수원지방법원 2007가단93857 소유권말소등기청구 사건에서 2008. 12. 17., 위 소외 1이 이 사건 토지를 사정받아 원시취득하고 원고 1이 이를 상속하였음에도 경기도가 이 사건 이전등기 이후 10년 이상 이 사건 토지를 점유함으로써 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 원고 1의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 원고 1의 항소는 기각되어( 같은 법원 2009나331호) 2009. 8. 6. 위 제1심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라고 한다).  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 이 사건 토지는 소외 1이 사정받아 원시취득한 후 원고들이 상속하였는데, 무권리자인 피고가 위법한 방법으로 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 후 경기도에게 그 소유권을 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 줌으로 인하여 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입었는바, 피고는 위와 같은 불법행위에 따른 손해배상 책임을 져야 한다.  나. 피고 피고는 이 사건 토지에 대한 소유권보존등기 당시 위 토지는 등기부 및 지적공부에 등기 또는 등록된 사실이 없었으므로 국유재산법 및 동법 시행령에 따라 이를 무주 부동산으로 분류하여 현지조사 및 공고절차를 거쳐 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없음을 확인한 후 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는바, 이는 법령에 따라 적법하게 행하여진 행위로서 위법성이 없고, 과실도 인정되지 아니하며, 또한 원고들의 소유권 상실은 경기도의 시효취득에 따른 것이므로 피고의 행위와 인과관계도 존재하지 아니한다.  3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조).  이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 일제 강점기에 소외 1이 사정받은 후, 지적복구와 분할이 이루어진 것으로서 그 사정명의인의 상속인들이 존재하고 위와 같은 민법상 국가귀속 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지는 피고 명의의 소유권보존등기 당시 원고들의 소유였다고 할 것이다.  피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 것이라고 주장하지만, 앞서 든 거시 증거에 의하면 등기부 및 임야대장에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고가 주장하는 바와 같은 국유재산법령상의 절차를 거쳤는지 여부에 관한 아무런 증거가 없다.  가사 피고가 주장하는 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하더라도, 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다고 하여 바로 무주부동산이 되는 것이 아니고 사정명의인이 존재하지 아니하거나 사정명의인이 존재하더라도 사정명의인이 사망하고 상속인이 없다는 점이 밝혀져야만 무주부동산이 되는 것이므로, 피고 소속의 담당 공무원이 무주부동산 취득절차를 취함에 있어서는 사정명의인이 존재하는지 여부, 사정명의인이 사망하였다면 상속인이 존재하는지 여부를 조사한 후에 무주부동산 취득절차를 취하여야 할 것인데도 이러한 절차를 거침이 없이(피고가 이 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 않고 있으므로 그 절차를 취하지 않은 것으로 보인다) 지적공부에 소유자 등록이 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취한 것이라면 피고의 담당 공무원에게 과실이 없다고 할 수 없다.  그리고 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것인바( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결), 피고의 위법한 등기 경료행위 이후 이 사건 토지를 협의취득한 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들의 소유권 상실이라는 결과가 발생하였으므로 위 결과와 피고의 행위 사이에는 상당인과관계가 인정된다.  따라서 피고는 원고들에게 그 상속지분에 따라 이 사건 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 (1) 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과발생은 그 패소 확정 시에 현실화되었다고 볼 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 참조).  (2) 따라서 원고들이 입은 손해액은 이 사건 전소에 관한 원고 1의 패소판결이 확정된 2009. 8. 6. 당시의 이 사건 토지의 시가에 의하여 산정되어야 하고, 감정인 소외 3의 감정 결과에 의하면 이 사건 토지의 대부분은 도로 및 도로경계법면으로 이용되고 있으며, 현황 도로로서의 2009. 8. 6. 당시 시가는 181,749,000원이다.  이에 대하여 원고들은 원고 1 명의로 소유권이 회복된 화성시 북양동 (지번 5 생략) 도로 1,091㎡ 토지에 관하여 화성시가 도로로 편입되기 전 이용현황에 따라 보상한 사실이 있음을 근거로, 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 화성시와 보상 협의를 하여 미불용지 보상의 원칙에 따라 도로로 이용되기 전의 이용현황을 기준으로 한 549,114,000원의 수용보상금을 지급받았을 것이 분명하므로, 위 금원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.  살피건대, 이 사건 토지의 시가 상당의 손해를 넘는 원고들 주장의 위와 같은 손해는 특별손해에 해당한다 할 것이므로, 불법행위 당시 피고가 알았거나 알 수 있었을 손해에 해당하여야 배상책임을 지울 수 있을 것인데, 이 사건 토지 중 어느 부분이 정확하게 언제부터 도로로 이용되었는지 및 도로로 이용되기 전의 이용상황은 무엇이었는지에 관한 아무런 증거가 없고, 단지 갑 제8호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 토지 중 일부는 수십년 전부터 염티고갯길의 일부로 사용되어 오다가 1985년경 구 지방도 306호선의 1차 확·포장공사 시 도로구역으로 편입되어 지목이 도로로 변경된 사실, 피고와 경기도 사이의 이 사건 토지에 관한 협의취득에 따른 손실보상 협의 당시 이 사건 토지 전체의 이용현황을 도로로 감정평가한 금액으로 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 따름인바, 이러한 사정만으로는 위 소유권보존등기 당시 피고가 원고들 주장과 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.  (3) 다만 원고들 또는 원고들의 피상속인에게도 오랜 기간 동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리함으로써 피고 명의의 이 사건 보존등기 및 경기도 명의의 이 사건 이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고들 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 20% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 80%).  이에 대하여 원고들은 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 주장하나, 피고에게 이 사건 토지의 무주부동산 해당 여부를 충분히 살피지 못한 과실은 인정될 수 있으나, 피고가 당시 이 사건 토지의 소유자들이 따로 존재하는 것을 알면서 고의로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.  (4) 따라서 피고는 원고 2에게 39,654,320원(= 181,749,000원 × 6/22 × 0.8, 10원 미만 버림, 이하 같다), 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 26,436,210원(= 181,749,000원 × 4/22 × 0.8), 원고 3, 원고 6, 원고 4, 원고 5에게 각 6,609,050원(= 181,749,000원 × 1/22 × 0.8) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 전소의 패소확정일인 2009. 8. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2010. 4. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   여상훈(재판장) 문유석 조우연    ***************************************   수원지법 2010. 4. 22. 선고 2009가합22429 판결 [손해배상(기)] 항소[각공2010상,876] 【판시사항】  [1] 사정명의인 등 토지의 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망과 상속인의 부존재에 관한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속하지 여부(소극) 및 무주부동산이 아닌 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기한 경우, 그 토지의 소유권이 국가에 귀속하는지 여부(소극)   [2] 국가가 사정명의인의 상속인들이 존재하고 민법상 국가귀속 절차를 거치지도 않아 무주부동산이라고 할 수 없는 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 소유권보존등기를 마친 행위는 위법하므로, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 그 보존등기에 터잡은 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 이전등기 명의인의 등기부 취득시효 주장이 받아들여져 패소 확정판결을 받은 경우, 국가는 상속인들에게 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례  [3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우, 소유자의 소유권 상실이라는 손해 발생이 현실화된 시점(=패소 확정시)  [4] 국가가 사정명의인의 상속인들이 존재하는 등 무주부동산이라고 할 수 없는 토지를 국유재산으로 소유권보존등기를 마치고 그 후 상속인들 중 1인이 그 보존등기에 터잡은 지방자치단체 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 상속인들이 입은 손해액을 위 패소판결 확정 당시의 시가에 의하여 산정하면서 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 과실을 인정하여 그 손해액을 20% 감액한 사례 【판결요지】   [1] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.  [2] 국가가 사정명의인의 상속인들이 존재하고 민법상 국가귀속 절차를 거치지도 않아 무주부동산이라고 할 수 없는 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 소유권보존등기를 마친 행위는 위법하므로, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 하나가 그 보존등기와 이에 터잡은 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 이전등기 명의인의 등기부 취득시효 주장이 받아들여져 패소 확정판결을 받은 경우, 국가는 상속인들에게 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.  [3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과 발생은 그 패소 확정시에 현실화되었다고 볼 것이다.  [4] 국가가 사정명의인의 상속인들이 존재하는 등 무주부동산이라고 할 수 없는 토지를 국유재산으로 소유권보존등기를 마치고 그 후 상속인들 중 1인이 그 보존등기에 터잡은 지방자치단체 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 상속인들이 입은 손해액을 위 패소판결 확정 당시의 시가에 의하여 산정하면서 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 과실을 인정하여 그 손해액을 20% 감액한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제252조 제2항, 제1053조, 제1054조, 제1055조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 국유재산법 제12조, 국유재산법 시행령 제7조 [2] 민법 제252조 제2항, 제245조 제2항, 제750조, 제1053조, 제1054조, 제1055조, 제1056조, 제1057조, 제1057조의2, 제1058조, 국유재산법 제12조, 국유재산법 시행령 제7조 [3] 민법 제245조 제2항, 제393조, 제750조, 제763조 [4] 민법 제252조 제2항, 제245조 제2항, 제393조, 제396조, 제750조, 제763조, 국유재산법 제12조, 국유재산법 시행령 제7조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결(공1999상, 551) 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결(공1999상, 629) [3] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 7인 (소송대리인 변호사 차경남) 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2010. 4. 13. 【주 문】 1. 피고는 원고 2에게 39,654,320원, 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 26,436,210원, 원고 3, 원고 6, 원고 4, 원고 5에게 각 6,609,050원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 2010. 4. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 70%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고 2에게 149,758,365원, 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 99,838,909원, 원고 6, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 24,959,727원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초 사실 가. 일제 강점기에 작성된 임야조사서에는 경기 수원군 음덕면 북양리(현 행정구역 명칭 : 화성시 북양동) 산 40 임야 6정 7무 9보(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)를 화성시 비봉면 삼화리가 주소인 고□□(고□□)이 사정받은 것으로 기재되어 있다.  나. 이 사건 사정토지는 1967. 4. 1. 지적복구가 이루어진 후, 화성시 북양동 산 40-2 임야 1,289㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 포함한 같은 동 산 40-1, 3 내지 8 토지로 각 분할되었고, 이 사건 토지는 1985. 11. 8. 지목이 도로로 변경되었다.  다. 이 사건 토지에 관하여, 피고는 국유재산법령에 따른 무주부동산 취득 절차를 거쳐 수원지방법원 화성등기소 1986. 10. 27. 접수 제35409호로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라고 한다)를 경료하였고, 경기도는 1997. 9. 3. 피고로부터 공공용지 협의취득을 원인으로 같은 등기소 1997. 9. 6. 접수 제63556호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라고 한다)를 경료받았다.  라. 위 고□□(고□□)은 1931. 4. 6. 사망하여 손자인 소외 1이 그 재산을 단독으로 상속하였고, 소외 1도 1981. 2. 1. 사망하여 그 재산을 자녀인 원고들이 공동으로 상속하였다. 상속지분은 호주상속인인 원고 2가 6/22, 동일가적 내 없는 여자인 원고 3, 원고 6, 원고 4, 원고 5가 각 1/22, 그 외 자녀들인 원고 7, 원고 1, 원고 8이 각 4/22이다.  마. 원고 1이 피고와 경기도를 상대로 이 사건 보존등기와 이 사건 이전등기의 각 말소등기를 청구한 수원지방법원 2007가단93857 소유권말소등기청구 사건에서 2008. 12. 17., 위 고□□이 이 사건 토지를 사정받아 원시취득하고 원고 1이 이를 상속하였음에도 경기도가 이 사건 이전등기 이후 10년 이상 이 사건 토지를 점유함으로써 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 원고 1의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고, 원고 1의 항소는 기각되어( 같은 법원 2009나331호)되어 2009. 8. 6. 위 제1심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라고 한다).  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 등 참조).  이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 일제 강점기에 고□□이 사정받은 후, 지적복구와 분할이 이루어진 것으로서 그 사정명의인의 상속인들이 존재하고 위와 같은 민법상 국가귀속 절차를 거치지도 않은 것으로 보이는 이상, 피고가 무주부동산이라고 할 수 없는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 이 사건 보존등기를 경료한 행위는 위법하고, 그 후 이 사건 토지의 당초 사정명의인 고□□의 상속인 중 하나인 원고 1이 이 사건 보존등기와 그에 터잡아 경료된 이 사건 이전등기에 대하여 각 말소를 구하는 이 사건 전소를 제기하였으나 이 사건 이전등기의 명의인인 경기도의 등기부 취득시효 주장이 받아들여져 원고 전부 패소의 판결이 확정된 이상, 원고 1은 물론 나머지 원고들도 사실상 이 사건 토지의 소유권을 회복할 수 없게 되었다. 따라서 피고는 원고들에게 그 상속지분에 따라 이 사건 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 손해배상의 범위 (1) 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과발생은 그 패소 확정시에 현실화되었다고 볼 것이다( 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 참조).  (2) 따라서 원고들이 입은 손해액은 이 사건 전소에 관한 원고 1의 패소판결이 확정된 2009. 8. 6. 당시의 이 사건 토지의 시가에 의하여 산정되어야 하고, 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 이 사건 토지의 현황 도로로서의 당시 시가는 181,749,000원이다(원고들은 원고 1 명의로 소유권이 회복된 화성시 북양동 (지번 생략) 도로 1,091㎡ 토지에 관하여 화성시가 도로로 편입되기 전 이용현황에 따라 보상한 사실이 있다며 이 사건 토지의 시가는 미불용지 보상의 원칙에 따라 도로로 이용되기 전의 현상을 기준으로 산정되어야 한다고 주장하나, 이미 1980년대부터 도로로 이용되어 온 것으로 보이는 이 사건 토지에 대하여 그러한 사정만으로 피고가 원고들에게 배상하여야 하는 손해의 범위가 이 사건 보존등기나 이 사건 이전등기 말소의무의 이행불능 또는 집행불능 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 넘어서 원고들이 그 소유권을 회복하는 경우 협의보상 등의 방법으로 수령할 수도 있는 손실보상금까지 당연히 확장된다고 단정할 수 없고, 달리 원고들의 주장을 뒷받침할 증거가 없다).  (3) 다만, 원고들 또는 원고들의 피상속인에게도 오랜 기간 동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리함으로써 피고 명의의 이 사건 보존등기 및 경기도 명의의 이 사건 이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고들 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 20% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 80%).  (4) 따라서 피고는 원고 2에게 39,654,320원( = 181,749,000원 × 6/22 × 0.8, 10원 미만 버림, 이하 같다), 원고 1, 원고 7, 원고 8에게 각 26,436,210원( = 181,749,000원 × 4/22 × 0.8), 원고 3, 원고 6, 원고 4, 원고 5에게 각 6,609,050원( = 181,749,000원 × 1/22 × 0.8) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 전소의 패소확정일인 2009. 8. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2010. 4. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각한다. 판사   박성수(재판장) 민경화 정덕기

대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384,94391,94407 판결 [소유권말소등기·소유권말소등기·소유권말소등기][공2011상,1135] 【판시사항】  [1] 소유권보존등기 명의인 이외의 자가 토지를 사정받은 것으로 밝혀진 경우 소유권보존등기 추정력이 깨지는지 여부(적극) 및 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 경우 사정명의인 또는 상속인에게 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 있는지 여부(소극)  [2] 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)  [3] 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항에서 정한 ‘재산상속이 개시되는 경우’에 상속인이던 사람이 실종선고를 받아 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함되는지 여부(적극)  [4] 상속인이던 사람이 민법 시행 후 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 사안에서, 망인의 사망에 의한 대습상속에도 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항이 적용되므로, 구 관습법이 아닌 당시 민법 규정에 따라 상속분을 산정하여야 한다고 본 원심판결을 수긍한 사례  [5] 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후 새로운 환지 중 종전 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인청구 소송을 제기한 경우, 전소 확정판결의 소유권 존부에 관한 판단이 후소에 미치는지 여부(적극)  [6] 전소 확정판결의 존재가 직권조사사항인지 여부(적극) 및 당사자가 확정판결의 존재를 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등 반증이 없는 이상 토지 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기 추정력은 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기 말소를 구하려면 먼저 자신에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 상속인들에게는 소유권보존등기 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로, 그 청구를 인용할 수 없다.  [2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다.  [3] 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항은 “실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’란 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다.  [4] 상속인이던 사람이 민법 시행 후 실종선고를 받아 구민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 사안에서, 망인의 사망 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 민법 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항이 적용되므로, 구 관습법이 아닌 당시 민법 규정에 따라 상속분을 산정하여야 한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.  [5] 환지처분 공고가 있는 경우 환지계획에서 정해진 환지는 환지처분 공고가 있는 날의 다음날부터 종전 토지로 보게 되어 종전 토지에 대하여 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨진다. 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전 수 필지의 소유권이 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되므로, 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이다. 따라서 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후 새로운 환지 중 종전 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인 청구소송을 제기한 경우에는 전소 확정판결의 소유권 존부에 관한 판단에 구속되어 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없다.  [6] 전소 확정판결의 존부는 당사자 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 주장·증명할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제187조, 제214조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제12조(현행 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제74조 참조) [3] 민법 제28조, 제1001조, 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항 [4] 민법 제28조, 제1001조, 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제2항 [5] 민사소송법 제216조 [6] 민사소송법 제134조, 제216조, 제423조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 [2] 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결(공2010상, 881) [3] 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다351 판결(공1980, 13120) [5] 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결(공1995상, 657) [6] 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결(공1989, 1684) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다50113 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 변호사 윤석진 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【독립당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 법무법인 나눔 담당변호사 김병조) 【원심판결】 서울고법 2009. 10. 9. 선고 2008나116951, 116968, 2009나78025 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 독립당사자참가인의 청구를 기각한다. 원고와 독립당사자참가인의 상고를 각 기각한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고들이 부담하고, 참가로 인한 부분 중 11분의 1은 원고들이, 11분의 1은 피고가, 11분의 9는 독립당사자참가인이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 농지분배 관련 자료 등의 증명력에 관한 법리오해 및 독립당사자 참가요건에 관한 법리오해의 점 등에 대하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 그 토지를 원시적으로 취득하게 되고, 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨지는 것이나, 한편 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 그 부동산에 관하여 마쳐진 타인 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 자신에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 타인 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 청구를 인용할 수 없다. 따라서 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보존등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되므로 그 청구를 인용할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 등 참조).  그리고 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결 등 참조).  한편 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081, 43098 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지의 분할 전 토지인 경기 파주군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 전 1,318평(이하 행정구역 명칭은 생략한다)은 망 소외 1이 일정시대에 사정받은 것인데, 원고들이 망 소외 1의 재산을 순차 상속한 사실, (지번 1 생략) 전 1,318평은 (지번 2 생략) 전 978평과 (지번 3 생략) 전 340평으로 분할되어 (지번 2 생략) 전 978평은 1957. 11. 25. 그에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 후 환지를 거쳐 원심 판시 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7항 기재 토지로 분할되었고, (지번 3 생략) 전 340평은 원심 판시 별지 목록 제4, 8항 기재 토지로 분할되어 1996. 6. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 농지개혁이 실시됨에 따라 위 (지번 2 생략) 전 978평에 관하여 작성된 보상신청서에는 파주군 아동면장이 1950. 5. 6. 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)의 선대인 망 소외 2가 위 농지의 등기부 명의자인 사실을 확인하였다는 것과 등기부상 주소가 기재되어 있는 사실, 위 농지에 관한 상환대장, 농지소표, 농지대장 등 농지분배 관련 서류 및 위 농지가 분할된 (지번 2 생략) 전 712평, (지번 4 생략) 전 59평의 각 구 토지대장에도 망 소외 2가 소유자로 기재되어 있는 사실, 위 (지번 2 생략) 전 978평 중 778평은 소외 3이 분배받았다가 포기한 후 상환대장에 새로이 분배농지로 표시된 바 없고, 나머지 200평은 (지번 5 생략) 전 207평으로 분할되어 소외 4가 분배받아 상환을 완료한 사실을 인정한 다음, 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구 중 원심 판시 별지 목록 제1, 3항 기재 토지 및 제5항 기재 토지 중 195/883 지분(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 부분에 대하여(원심 판시 별지 목록 제2, 4, 6, 7, 8항 기재 토지 부분은 제1심에서 원고들의 청구가 기각되고, 원고들이 항소를 제기하지 않아 확정되었다), 위와 같은 사실관계와 그 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 (지번 2 생략) 전 978평은 그에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 당시 이미 망 소외 2에게 처분되어 망 소외 2가 구 민법 상의 소유권을 취득하였다고 판단하여 원고들을 이 사건 토지의 소유권자로 볼 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척하고, 원고들과 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권확인을 구하는 참가인의 청구에 대하여는, 참가인이 원고들의 피고에 대한 소유권에 기초한 소유권보존등기말소 청구에 대하여 이와 양립할 수 없는 원고들에 대한 소유권확인 청구를 하고 있고, 위 말소청구에 대한 항변으로 등기부취득시효를 주장하는 피고에 대하여 이와 양립할 수 없는 소유권확인 청구를 하고 있으므로, 원고들과 피고에 대한 참가요건을 충족한다고 전제한 다음, 위 (지번 2 생략) 전 978평이 분할된 (지번 2 생략) 전 712평과 (지번 4 생략) 전 59평은 농지개혁법의 시행에 따라 소외 3에게 분배되었다가 소외 3이 분배를 포기한 이후로는 분배되지 않은 상태로 남아 있어 다시 원 소유자인 망 소외 2의 상속인인 참가인에게 그 소유권이 환원되었다고 판단하여 (지번 2 생략) 전 712평과 (지번 4 생략) 전 59평이 환지 후 분할된 토지 중 일부인 이 사건 토지에 관한 참가인의 청구를 일부 인용하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 구 토지대장과 농지분배 관련 자료의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 독립당사자 참가요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 나. 기판력에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 참가인의 아버지인 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 서울민사지방법원 91가합16155호 소유권확인 소송에서, 1991. 12. 10. (지번 4 생략) 전 195㎡ 부분에 대하여 청구기각 판결이 선고되고, 이에 대하여 망 소외 5가 항소하였다가 1992. 9. 30. 항소기각 판결이 선고되어 그 판결이 1992. 11. 4. 확정된 사실을 알 수 있으나, 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 소유권확인 소송의 확정판결의 기판력이 참가인이 원고들을 상대로 제기한 이 사건 소유권확인 청구에는 미치지 아니한다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 2. 참가인의 상고이유에 대하여 민법 부칙 제25조 제2항은 “실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘재산상속이 개시되는 경우’라 함은 피상속인의 실종선고로 인하여 재산상속이 개시되는 경우뿐만 아니라 일응 상속인이던 자가 행방불명으로 인하여 실종선고를 받은 결과 재산상속의 개시 내지는 대습상속 사유가 발생한 경우도 포함된다 (대법원 1980. 8. 26. 선고 80다351 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 2의 장남인 망 소외 6이 1969. 4. 22. 실종선고 심판의 확정으로 실종기간 만료일로서 망 소외 2의 사망 이전인 1958. 7. 27. 사망한 것으로 간주되었고, 망 소외 2가 1959. 1. 20. 사망하여 망 소외 2의 재산은 구 관습법에 따라 망 소외 6의 장남인 망 소외 5가 호주상속과 함께 단독으로 대습상속을 한 후 망 소외 5의 공동상속인들이 이 사건 토지를 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 하였으므로 이 사건 토지 전부가 참가인의 소유라는 참가인의 주장에 대하여, 민법 시행 후에 실종선고를 받아 구 민법 시행기간 중에 사망한 것으로 간주된 망 소외 6의 사망의 효과로서 발생된 대습상속의 경우에도 민법 부칙 제25조 제2항이 적용되므로 상속분에 관한 당시의 민법 규정에 따라 망 소외 6의 장남인 망 소외 5가 호주상속인으로서 3/11 지분, 나머지 아들들인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10이 각 2/11 지분을 상속하였고, 망 소외 5의 공동상속인들과 사이에 이 사건 토지를 참가인의 소유로 한다는 상속재산분할협의를 한 결과 참가인은 이 사건 토지 중 3/11 지분을 소유하게 되었다고 판단하였다.  원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 민법 부칙 제25조 제2항에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 참가인의 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 피고의 상고이유에 대하여 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 환지처분의 공고가 있는 날의 다음날부터 종전의 토지로 보게 되어 종전의 토지에 대하여 존재하던 소유권 기타 권리관계는 동일성을 유지하면서 환지에 그대로 옮겨지게 되는 것이므로 소유자를 달리한 수 필지의 토지에 대하여 적법하게 한 필지의 환지가 지정된 경우에는 종전의 수 필지의 소유권은 한 필지에 그대로 이행되는 결과 특별한 사정이 없으면 종전의 토지에 상응하는 비율에 따라서 종전의 소유자들은 환지에 대하여 공유지분을 취득하게 되는 것이므로, 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인의 소와 환지처분 후의 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인의 소는 서로 동일한 소송물이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결 참조).  따라서 환지처분 전 종전 토지에 관한 소유권확인 청구에 대한 판결이 확정된 후 다시 동일 피고를 상대로 환지처분 후의 새로운 환지 중 종전의 토지에 상응하는 비율의 해당 공유지분에 관한 소유권확인 청구소송을 제기한 경우에는 전소의 확정판결에서의 소유권의 존부에 관한 판단에 구속되어 법원으로서는 이와 다른 판단을 할 수 없는 것이다.  한편 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 증명할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다50113 판결 등 참조).  원심판결과 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 망 소외 5가 대한민국을 상대로 제기한 소유권확인 소송에서, (지번 4 생략) 전 195㎡ 부분에 대하여 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정된 사실, (지번 4 생략) 전 195㎡는 (지번 6 생략) 답 40㎡, (지번 7 생략) 전 598㎡와 합동하여 (지번 8 생략) 답 1,284㎡로 환지된 후 1997. 9. 10. 38 답 1,009㎡(원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지)와 (지번 9 생략) 답 275㎡(원심 판시 별지 목록 제6항 기재 토지)로 분할된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 망 소외 5 또는 참가인이 전소의 확정판결의 변론종결일 이후에 새로이 소유권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이상, 망 소외 5에게 (지번 4 생략) 전 195㎡의 소유권이 있는지 여부에 관한 위 확정판결의 판단은, 망 소외 5의 변론종결 후의 승계인인 참가인이 동일 피고를 상대로 (지번 4 생략) 전 195㎡의 환지 후 분할된 토지 중 일부인 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지의 소유권확인을 구하는 이 사건 소송에도 기판력을 미치는 것이다.  따라서 참가인의 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 청구 중 피고에 대한 부분은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 본안에 대한 판단의 필요 없이 기각되어야 할 것임에도, 원심은 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지의 195/883 지분 중 3/11 지분에 관하여 참가인의 피고에 대한 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심 판시 별지 목록 제5항 기재 토지에 관한 부분은 위 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하기로 하되, 이 부분 사건은 대법원에서 직접 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 해당하는 참가인의 청구를 기각하고, 원고와 참가인의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈