공동상속인들 중의 일부가 공유물에 대한 보존행위로서 공동상속재산에 관한 원인무효 등기의 전부 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결
[소유권이전등기말소][공1996.4.1.(7),888]

【판시사항】

[1] 소송절차 중단 상태에서 제기되어 부적법한 상소를 수계신청을 통하여 치유할 수 있는지 여부(적극)

[2] 소송대리인이 있는 당사자가 소송 계속중 사망한 경우, 소송절차의 중단 여부 및 그 중단 시점

[3] 공동상속인들 중의 일부가 공유물에 대한 보존행위로서 공동상속재산에 관한 원인무효 등기의 전부 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 

[4] 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 원인무효를 이유로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(적극)

[5] 확정판결에 의하여 지분소유권 이전등기를 넘겨준 공유자 중 1인이, 공유물의 보존행위로서 자신의 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기 절차를 구할 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

[1] 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 상소는 부적법한 것이지만, 상소심 법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다.

[2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다. 

[3] 공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. 

[4] 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로, 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에, 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다. 

[5] 공유자 중 1인의 지분에 관하여 확정판결에 따라 타인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우, 그 공유자는 확정판결의 기판력에 의하여 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 자신의 공유지분에 관한 한, 보존행위로서도 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다. 

【참조조문】
[1] 민사소송법 제211조[2] 민사소송법 제211조, 제216조[3] 민법 제265조, 제1006조[4] 민사소송법 제202조[5] 민법 제265조, 민사소송법 제202조

【참조판례】
[1][2] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결(공1980, 13318)
[1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995하, 2116)
[2] 대법원 1992. 11. 5. 자 91마342 결정(공1993상, 66)
대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결(공1995하, 2220)
대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519)
[3] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427)
대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580)
대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969)
대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1602)
[4][5] 대법원 1994. 11. 18. 선고 92다33701 판결(공1995상, 37)
[4] 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2442 판결(공1981, 14320)
대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결(공1987, 722)
대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712)
【전 문】
【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 6인
【피고,상고인】 전계진
【원심판결】 서울고법 1994. 11. 16. 선고 93나46188, 46195 판결

【주문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하한다. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】

1. 먼저 직권으로 피고의 상고가 적법한지 여부에 관하여 본다.

기록과 원심판결 이유에 의하면, 망 소외 1이 원심 공동원고 원고 1 등과 함께 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 서울지방법원 북부지원 1988. 10. 15. 접수 제159800호로서 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하여 1993. 10. 12. 제1심에서 패소판결을 선고받고 항소를 제기한 다음, 항소심인 원심에서 소송대리인을 선임하여 소송를 수행케 하던 중 1994. 5. 3. 사망한 사실, 원심은 소외 1의 사망 사실을 알지 못한 채 소송절차를 진행하여 같은 해 11. 16. 피고는 소외 1에게 이 사건 토지 중 13분의 9 지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소외 1의 일부 승소판결을 선고하였고, 이 원심판결은 같은 해 11. 30. 소외 1의 소송대리인에게 송달되었는데, 위 소송대리인에게는 소외 1로부터 상고 제기에 관한 특별수권이 부여되지 않았던 사실, 위 소외 1은 직계존속이나 직계비속이 없는 채 사망하여 남동생인 소외 2, 같은 원고 1 및 1975. 2. 9. 이미 사망한 오빠 소외 3의 자녀인 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 5인이 각 그 법정상속분에 따라 망인의 재산을 공동상속하였고, 위 소외 4는 1995. 4. 27. 이 사건 소송수계의 통지를 받지 아니한 상태에서 사망하여 그의 자녀인 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7이 재산상속인이 된 사실, 피고는 상고기간 내인 같은 해 12. 7. 원심판결 중 피고 패소 부분 전부에 관하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출한 다음, 1995. 3. 15. 위 소외 1의 상속인들 중 소외 2를 제외하고 원고 1, 원고 2, 소외 4, 원고 3 등 4인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 1의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였고, 같은 해 9. 7. 위 소외 4의 상속인들 중 원고 5를 제외하고 원고 4, 원고 6, 원고 7 등 3인만을 소송수계인으로 표시하여 소외 4의 사망으로 인한 소송수계 신청을 하였다가 같은 해 10. 14. 위 원고 5에 대하여 추가로 소송수계 신청을 한 사실을 알 수 있다. 

이에 의하면 소외 1과 피고 사이의 이 사건 소송절차는 원심판결 정본이 소외 1의 소송대리인에게 송달된 1994. 11. 30. 중단되었고, 피고의 상고는 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 제기되었다고 할 것인바, 소송절차의 중단 중에 제기된 상소는 부적법한 것이지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1963. 12. 12. 선고 63다703 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623, 624 판결 각 참조), 소외 1의 상속인들 중 이 법원에서 소송절차의 수계가 이루어진 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7에 관하여는 피고의 상고가 소급하여 유효로 되었다고 할 것이나, 수계되지 아니한 소외 2에 관하여는 그 소송절차가 현재까지도 중단 상태에 있다고 할 것이고, 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 위와 같이 수계되지 아니한 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 9(13분의 9×3분의 1)지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 소송절차가 중단된 상태에서 제기된 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다. 

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되어 그 사건의 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이며, 다만 심급대리의 원칙상 그 판결정본이 소송대리인에게 송달된 때에는 소송절차가 중단된다고 할 것이다( 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 각 참조). 

논지는 이와 달리 원심판결은 소외 1의 사망으로 소송절차가 중단되었음에도 불구하고 수계절차도 거치지 아니한 채 사망한 사람을 당사자로 한 판결로서 위법하다고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 

나. 제3점에 대하여

소론이 지적하는 바와 같이 소외 2의 거주지와 주민등록 여부를 알 수 없다거나 원심 공동원고 원고 1이 이 사건과는 별도의 제소를 하면서 소외 2를 소외 5의 상속인들 중에서 제외한 바 있다는 등의 사정만으로 호적부의 사망 사실이 기재된 바 없는 소외 2가 사망하였다고 추정할 수는 없으므로, 원심이 위 호적부의 기재 등에 의하여 소외 2가 그의 형제자매인 원고 1, 소외 1, 소외 3과 함께 이 사건 토지에 대한 망 소외 5의 권리의무를 각 그 법정상속분에 따라 공동상속하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

다. 제4점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 소외 5의 공동상속인들 중 원고 2, 소외 4, 원고 3에 대하여는 서울지방법원 북부지원 1988. 9. 8. 선고 88가합5116 판결이 적법하게 송달된 바 없어 확정되지 않았으니 기판력이 발생할 여지가 없다고 판단하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

라. 제5점에 대하여

공동상속재산은 상속인들의 공유이고, 또 부동산의 공유자인 한 사람은 그 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인 무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1971. 11. 30. 선고 71다1831 판결, 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 각 참조). 

따라서 위 소외 1이나 원고 1은 망 소외 5의 다른 공동상속인들 전원과 함께 당사자가 되지 아니하더라도 그들이 공동상속재산인 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기 전부의 말소를 소구할 수 있다 할 것이다. 

이 사건 소송이 필요적 공동소송이라는 소론 주장은 위 소외 1 등이 내세우는 청구원인을 오해한 데서 나온 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 

마. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고는 망 소외 5로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없는데도 이를 1974. 3. 31. 매수하였으므로 그의 상속인들인 위 소외 1 등은 이 사건 토지 중 각 그 상속지분에 대하여 피고에게 위 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하는 소를 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 그 판결에 의하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 한 다음, 위 소유권이전등기는 확정판결에 의한 것으로 재심에 의하여 취소되지 않는 한 그 무효를 주장할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 소외 1에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소의 소장 및 변론기일 소환장이 적법하게 송달되고, 그 판결 또한 소외 1에게 적법하게 송달되어 이 판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 인정되지만, 소외 1에 대한 위 판결의 기판력은 소외 5가 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 소외 1이 그 의무를 상속지분에 따라 상속받아 그 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 것과 저촉되는 판결을 할 수 없다는 것일 뿐, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자가 아니라는 것까지 확정하는 것은 아니므로, 소외 1이 이 사건 토지의 공유자임을 주장하여 그 보존행위로 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 것까지도 위 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고, 피고는 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1을 포함한 13분지의 9지분에 관하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 

그러나 판결이 형식적으로 확정되면 그 내용에 따른 기판력이 생기므로 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 다시 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구함은 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 저촉된다고 할 것이다( 대법원 1969. 4. 22. 선고 69다195 판결, 1987. 3. 24. 선고 86다카1958 판결 각 참조). 

이 사건에서 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1의 상속지분에 관하여 확정판결에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 위 확정판결에 재심에 의하여 취소되지 않는 한, 소외 1은 확정판결의 기판력에 의하여 피고를 상대로 자신의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없는 지위에 놓여 있다 할 것이므로, 소외 1이 다른 공동상속인들과 이 사건 토지를 공유하고 있다고 하더라도, 위와 같이 더 이상 말소청구를 할 수 없게 된 소외 1 자신의 지분에 관한 한, 보존행위로서도 피고 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1994. 11. 18.선고 92다33701 판결 참조). 

나아가 원심은 원심 공동원고 원고 1이 1988. 5. 25. 이 사건 토지를 피고에게 매도한 사실을 인정하고 이에 의하면 피고 명의의 위 소유권이전등기 중 원고 1의 지분인 13분의 4지분에 관한 부분은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 소외 1의 사망으로 위 원고 1이 소외 1의 공동상속재산인 중의 한 사람이 된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 위 상속지분 중 소외 1의 사망으로 인하여 위 원고 1이 추가로 상속하게 된 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원심이 인정한 사실관계 아래서라면 결과적으로 실체관계에 부합하게 되었다고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 상속지분인 13분의 1 지분에 관하여도 말소등기절차의 이행을 명하였음은 기판력과 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로, 이 사건 토지에 대한 소외 1의 상속지분 중 이 법원에서 소송수계가 이루어진 부분, 즉 이 사건 토지의 39분의 2(13분의 1×3분의 2)지분에 관한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 9지분에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 각하하고, 같은 패소 부분 중 이 사건 토지의 39분의 2지분에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 상고각하 부분 및 상고기각 부분에 관한 각 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1999. 8. 20. 선고 99다15146 판결 [소유권이전등기말소등기][공1999.9.15.(90),1876] 【판시사항】 부동산 공유자 중 1인이 공유물의 보존행위로서 일부 지분에 관해서만 재판상 청구를 한 경우, 시효중단 효력이 미치는 범위 【판결요지】 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다.  【참조조문】 민법 제168조, 제170조 【참조판례】 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결(공1979, 12042) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백승현) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년 외 4인) 【원심판결】 서울지법 1999. 1. 28. 선고 98나28779 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여 원심이 인용한 제1심판결은 피고가 1974. 12.쯤 조부인 소외 1 어머니인 소외 2를 통하여 등기부상 소유명의자이던 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 토지를 순차 매수하여 그 해 12. 31. 피고의 명의로 소유권이전등기를 거침과 동시에 소외 1, 소외 2를 통하여 이 사건 토지를 과수원 및 인삼밭으로 개간한 후 그들을 통하거나 또는 직접 경작 점유하여 오고 있는 사실을 인정하면서 피고의 점유 개시 시기가 원심의 인정 시기 보다 늦다는 취지의 증거를 배척하였다.  기록상의 여러 증거들과 대조하여 볼 때, 그 채증 과정과 사실인정은 적법하고 거기에 채증법칙에 위배한 잘못은 없다. 상고이유 중의 이 주장을 받아들이지 아니한다. 제2점에 관하여 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조), 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다 할 것이다(대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결 참조).  같은 취지에서 원고가 1992. 9. 17. 공유물인 이 사건 부동산의 보존행위로서 자신의 상속지분 6/13에 관하여 소송을 유지한 결과 그 지분의 승소판결이 확정되었던 이 사건에서 피고의 그 부동산에 관한 점유로 인한 시효취득의 중단은 그 6/13 지분에 한하여 유효하다고 한 판시는 정당하다.  상고이유 중 내세운 그와 다른 대법원 판례들은 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 원심판결에 점유시효취득과 그 중단에 관한 법리오해 있다는 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결 [공사대금][공2003.12.15.(192),2348] 【판시사항】 [1] 소송 계속중 당사자의 사망을 간과하고 선고된 판결의 효력과 상속인에 의한 수계 또는 상고의 효력 [2] 선정당사자 선정의 효력 및 심급을 한정하여 선정당사자의 자격을 부여하는 선정행위의 허용 여부 【판결요지】 [1] 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.   [2] 공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제233조, 제424조, 제451조 제1항[2] 민사소송법 제53조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정(공1998하, 1844) 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결(공2000상, 364) [2] 대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정(공1995하, 3718) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【피고(선정당사자),피상고인겸상고인】 피고(선정당사자) 【환송판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다14587, 14594 판결 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 12. 선고 2002나51717 판결 【주문】 피고(선정당사자)의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 위 피고가 각 부담한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고에 대한 판단 먼저 직권으로 원고의 망 소외 1에 대한 상고의 적법 여부에 관하여 본다. 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결 등 참조).  기록에 의하면 망 소외 1은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 2000. 12. 14.에 사망하였으므로 망 소외 1에 대한 소송절차는 그 소송대리인이었던 변호사 김정균에게 제1심 판결정본이 송달됨으로 인하여 중단되었으나 이미 사망한 망 소외 1에 대한 적법한 소송수계절차에 의하지 아니하고 원고가 망 소외 1에 대하여 항소 및 상고를 제기하고, 망 소외 1의 명의로 항소 및 상고가 제기되어 심리가 진행된 결과 환송전 원심판결, 환송판결 및 환송후 원심판결이 각 선고되고, 다시 원고가 망 소외 1을 상대로 상고를 제기한 사실, 망 소외 1의 상속인들은 2003. 10. 14. 이 법원에 소송수계신청서를 제출한 사실을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 원고의 망 소외 1에 대한 상고에는 민사소송법 제424조 제1항 제4호에서 정한 절대적 상고이유가 있다고 할 것이나 망 소외 1의 상속인들이 이 법원에 소송수계신청서를 제출하여 종전 소송절차를 모두 추인하였다고 볼 수 있으므로 위와 같은 상고이유는 소멸하였다고 할 것이다.  한편 원고는 2003. 7. 16. 소송기록접수통지를 받고도 소정기간 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고(원고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2003. 9. 25.에 제출되었다), 원고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고(선정당사자)의 상고에 대한 판단 공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다( 대법원 1995. 10. 5. 자 94마2452 결정, 2001. 10. 26. 선고 2000다37111, 37128 판결 등 참조).  기록에 의하면 선정자들은 2002. 3. 21. 종전의 선정당사자에 대한 선정행위를 취소하고 선정자 4를 선정당사자로 선정하였고, 선정자 4는 선정당사자로서 환송 전 원심판결에 대한 부대상고를 제기하였으며 그 부대상고장은 2002. 3. 27. 원고에게 송달된 사실, 환송판결에서 이 법원은 "피고(선정당사자) 선정자 4"라고 당사자표시를 한 후 환송 전 원심판결 중 원고의 본소청구에 관한 부분을 전부 파기환송한 사실, 환송 후 원심은 2003. 6. 12. 환송판결의 취지에 따라 제1심판결을 일부 변경하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본은 2003. 6. 23. 선정당사자인 선정자 4에게 송달된 사실, 선정자들은 2003. 7. 12. 종전 선정당사자인 선정자 4에 대한 선정행위를 취소하고 피고(선정당사자)를 새로운 선정당사자로 선정하였고, 피고(선정당사자)는 선정당사자로서 환송 후 원심판결에 대한 상고장을 같은 날 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.  사정이 그러하다면 피고(선정당사자)의 상고장은 환송 후 원심법원의 판결정본이 당시 선정당사자이던 선정자 4에게 적법하게 송달된 날로부터 2주일이 이미 도과한 후 제출된 것임이 역수상 명백하고, 그 흠결이 보정될 수 있는 것도 아니므로 피고(선정당사자)의 상고는 부적법하다고 할 것이다.  3. 그러므로 피고(선정당사자)의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용의 부담에 관하여는 주문과 같이 정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 [소유권이전등기등][공2011상,187] 【판시사항】 [1] 특정유증을 한 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위의 당연승계인(=상속인) 및 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 수 있는지 여부(소극)  [2] 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결의 효력이 나머지 공동상속인에게도 미치는지 여부(적극)  [3] 사망한 당사자의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결이 확정되는지 여부(적극) 및 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우, 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  [4] 제1심 소송 계속 중 사망한 당사자의 소송대리인이 제기한 항소가 소송수계인으로 표시되지 아니한 망인의 공동상속인들 모두에게 효력이 미치는 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 하므로 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되었음에도 불구하고, 제1심에서 수계신청을 하지 아니한 공동상속인들에 대한 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 공동상속인들이 항소심에서 제출한 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례  [5] 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였음을 이유로 이를 명의신탁으로 단정할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로, 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다. [3] 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다. [4] 제1심 소송 계속 중 원고가 사망하자 공동상속인 중 갑만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 공동상속인들은 수계신청을 하지 아니하여 갑만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 원고 패소 판결을 선고한 제1심판결에 대하여 상소제기의 특별수권을 부여받은 망인의 소송대리인이 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 갑”으로 기재하여 항소를 제기하였고, 항소심 소송 계속 중에 망인의 공동상속인 중 을 등이 소송수계신청을 한 사안에서, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 갑만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 위 항소를 제기한 이상, 그 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 갑 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 을 등의 위 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 함에도, 을 등이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결이 이미 확정된 것으로 오인하여 위 소송수계신청을 기각한 원심판결을 파기한 사례. [5] 부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제1078조, 민사소송법 제233조 [2] 민사소송법 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조 [3] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조, 제425조 [4] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제218조, 제233조, 제238조, 제396조 [5] 민법 제103조[명의신탁], 제554조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결(공2003하, 1419) [2][3] 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정(공1993상, 66) [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888)  【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계신청인 겸 망 소외 1의 소송수계인 망 소외 2의 소송수계인 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤)  【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 강정면) 【원심판결】 부산고법 2007. 2. 8. 선고 2005나17334 판결 【주 문】 원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들이 부담한다.   【이 유】 1. 이 법원의 심판범위와 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치 기록에 의하면, 이 사건에서 이 법원의 심판범위와 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결 부분의 위치는 다음과 같다. 가. 이 사건의 원고는 5명이고 피고는 3명인데, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5와 피고 1, 피고 2 위 7명은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 자녀들이고, 피고 3은 피고 2의 처이다.   나. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기한 소외 1은 제1심 소송 계속 중 사망하였는데, 당시 그의 상속인으로는 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 5명 모두 및 피고 중 2명)이 있어, 제1심 소송은 소외 1의 사망으로 인하여 크게 소외 2가 승계한 부분(A)과 자녀들이 승계한 부분(B)으로 나눌 수 있다.   다. 제1심판결에 불복하여 항소한 소외 2가 원심 소송 계속 중 사망함으로써, 소외 2가 소외 1의 원고 지위를 승계한 부분(A)은 다시금 그 공동상속인인 7명의 자녀들에게 승계(A´)되었는바, 그 가운데 2명의 피고들(피고 1, 피고 2)이 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 한 부분은 당사자 대립구조의 소멸로 그 부분 소송이 당연 종료되었으므로, 자녀들이 소외 2의 원고 지위를 승계한 부분(A´)과 관련하여 소송계속이 당연 소멸한 위 부분을 제외한 나머지 부분(a)만이 원심의 심판범위에 속하였다. 위 (a)부분은 보다 세부적으로는 원고들이 승계한 부분(a´)과 피고 1, 피고 2가 승계한 부분 중 각 자기를 피고로 하여 소송이 당연 종료된 부분을 제외한 각 다른 피고를 상대로 한 나머지 부분(a-a´)으로 나뉘는데, 원고들만이 (a´)부분에 관한 원심판결에 대하여 상고하였으므로 당심으로서는 당심에 이심된 위 (a´)부분을 벗어나서 심판할 수 없다. 따라서 7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)과 관련한 당심의 심판범위는 결국 그 중에서 원고들이 승계한 부분(a´)만으로 한정된다.  라. ‘7명의 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(B)’도 그 가운데 피고 1, 피고 2가 승계한 소송 중 각 자기를 피고로 하여 그 소송이 당연 종료한 부분과 그 부분을 제외한 나머지 부분(b)으로 나뉜다. 이 (b)부분과 관련하여 5명의 원고들이 원심에서 2006. 11. 14. 소송수계를 신청(이하 ‘이 사건 소송수계신청’이라고 한다)한 데 대하여 원심은 이를 기각하는 판결을 선고하였는바, 앞서 본 다.항의 ‘ 소외 2가 소외 1을 승계한 부분(A)’ 내지 ‘7명의 자녀들이 소외 2를 승계한 부분(A´)’은 이 사건 소송수계신청과 무관하여 그 수계신청을 기각한 원심판결의 당부가 문제되는 이 부분과는 서로 명확히 구별된다.  2. 자녀들이 소외 1을 승계한 부분(b)과 관련하여 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심판결의 당부 - 상고이유 제1점에 대하여 가. 특정유증과 사망한 당사자의 소송상 지위의 당연승계인, 당연승계인에 관한 당사자 표시에 잘못이 있는 판결의 효력 유언자가 자신의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증한 데 불과한 특정유증의 경우에는, 유증 목적인 재산은 일단 상속재산으로서 상속인에게 귀속되고 유증을 받은 자는 단지 유증의무자에 대하여 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득하게 될 뿐이므로(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 참조), 유증자가 사망한 경우 그의 소송상 지위도 일단 상속인에게 당연승계되는 것이고 특정유증을 받은 자가 이를 당연승계할 여지는 없다. 그리고 민사소송법 제95조 제1호, 제238조에 따라 소송대리인이 있는 경우에는 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 않고 소송대리인의 소송대리권도 소멸하지 아니하는바, 이때 망인의 소송대리인은 당사자 지위의 당연승계로 인하여 상속인으로부터 새로이 수권을 받을 필요 없이 법률상 당연히 상속인의 소송대리인으로 취급되어 상속인들 모두를 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에 비록 상속인으로 당사자의 표시를 정정하지 아니한 채 망인을 그대로 당사자로 표시하여 판결하였다고 하더라도 그 판결의 효력은 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 모두에게 미치는 것이므로, 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만을 당사자로 표시한 판결 역시 수계하지 아니한 나머지 공동상속인들에게도 그 효력이 미친다 (대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조).  기록에 의하면, 이 사건 소제기 이후 소외 1은 그 처인 소외 2에게 2002. 9. 30.자 유언공정증서(갑 제38호증)에 의하여 이 사건 청구원인을 이루는 소유권이전등기청구권, 말소등기청구권, 손해배상청구권 등 권리 전부를 특정하여 유증하였는데(이하 ‘이 사건 유증’이라고 한다) 소외 1은 다른 재산도 더 보유하고 있었던 사실, 제1심 소송 계속 중인 2003. 8. 24. 소외 1(이하 상고이유 제1점에 대한 이유를 설시함에 있어, ‘망인’이라고 한다)이 사망하여 그 처 소외 2와 7명의 자녀들(원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 피고 1, 피고 2)이 망인의 재산을 공동상속한 사실, 그럼에도 망인으로부터 이 사건 소송위임을 받았던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 다시 소송위임을 받아 소외 2가 망인의 재산 전부를 포괄유증받았다고 주장하면서 소외 2만을 소송수계인으로 하여 소송수계신청을 하였고, 이러한 소송수계에 관한 주장이 그대로 수용되어 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 제1심의 원고 전부패소 판결이 선고되고 그 판결이 위 소송대리인에게 송달된 사실, 한편 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인(담당변호사 이영인)은 망인이 사망하자 소외 2로부터 새로이 소송위임을 다시 받았을 뿐 그 밖에 망인의 나머지 상속인들인 7명의 자녀들과의 관계에서는 그 소송대리인 지위에서 사임한 일도 없고 그들로부터 별도로 다시 소송위임을 받은 일도 없는 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2는 망인으로부터 그의 재산 전부 또는 전 재산의 비율적 일부가 아니라 단지 일부 재산을 특정하여 유증받은 데 불과하여 이 사건 유증은 특정유증에 해당하고, 이 사건 유증이 특정유증에 해당하는 이상 제1심 소송 계속 중 사망한 망인의 소송상 지위는 그를 공동상속한 처 소외 2와 자녀들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 피고 1, 피고 2에게 당연승계되었다고 할 것이며, 제1심에서 소외 2만이 수계절차를 밟았을 뿐 나머지 상속인인 망인의 자녀들은 아무도 수계신청을 하지 아니하여 소외 2만을 망인의 소송수계인으로 표시한 제1심판결이 선고되었다고 하더라도, 소송을 대리하고 판결을 송달받은 내외법무법인(담당변호사 이영인)이 망인의 상속인인 소외 2와 7명의 자녀들을 위하여 소송대리인의 지위를 여전히 보유하고 있었으므로, 그 판결은 망인의 공동상속인 모두에 대하여 그 상속지분에 따라 효력이 있다고 하겠다.  같은 취지의 이 부분 원심 판단은 옳고, 거기에 당사자 지위의 당연승계에 관한 법리오해 등의 잘못은 없다. 이 부분 상고이유의 논지는 받아들일 수 없다.  나. 망인의 자녀들이 망인의 원고 지위를 승계한 부분(b)에 대한 제1심판결의 확정 여부 및 이 사건 소송수계신청을 기각한 원심 판단의 당부  원심판결 이유에 의하면 원심은, 당사자가 사망하였으나 그를 위한 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 않는 경우에도 상속인이 수계하지 아니한 이상 심급대리의 원칙에 따라 소송대리권의 존속시한인 판결정본이 송달된 때에 소송절차가 중단되는 것이 원칙적인 모습이겠지만, 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상속인이나 소송대리인의 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이라는 법리(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정 참조)를 설시한 다음, 제1심판결을 송달받은 망인의 소송대리인이었던 내외법무법인 담당변호사 이영인은 소송위임장에 부동문자로 인쇄된 형태로 상소제기의 특별수권을 부여받았음에도 그 판결에 대하여 원고들을 위하여 항소하지 아니하였고, 망인의 상속인인 원고들도 항소를 제기하지 아니한 채 항소제기기간이 지나감으로써 이미 그 판결은 확정되었다고 할 것이므로, 원고들이 원심에 제출한 이 사건 소송수계신청은 이미 판결이 확정된 부분에 대한 수계를 구하는 것이어서 기각을 면할 수 없다고 판단하였다.  그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 망인의 소송대리인에게 상소제기에 관한 특별수권이 부여되어 있는 경우에는, 그에게 판결이 송달되더라도 소송절차가 중단되지 아니하고 상소기간은 진행하는 것이므로 상소제기 없이 상소기간이 지나가면 그 판결은 확정되는 것이지만, 한편 망인의 소송대리인이나 상속인 또는 상대방 당사자에 의하여 적법하게 상소가 제기되면 그 판결이 확정되지 않는 것 또한 당연하다. 그런데 당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, 상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어 특별한 사정이 없는 한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다.  기록에 의하면, 제1심법원은 소외 2가 포괄유증을 통하여 망인의 원고 지위를 단독으로 수계한 것으로 보아, “망인의 소송수계인 소외 2”만을 원고로 표시하여 원고 전부패소 판결을 선고한 사실, 그러자 제1심판결의 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인인 내외법무법인 담당변호사 이영인은 항소인을 제1심판결문의 원고 기재와 같이 “망인의 소송수계인 소외 2”로 기재한 항소장을 제출하여 소외 2를 당사자로 한 제1심의 원고 패소 판결 전부에 대하여 이 사건 항소를 제기하고 그 판결에 전부 불복하는 취지도 밝힌 사실, 이 사건 항소에 의하여 개시된 항소심 소송 계속 중이던 2006. 11. 14. 망인의 공동상속인 중 일부인 원고들이 자신들이 망인의 소송상 지위를 당연승계한 공동상속인임을 이유로 원심법원에 이 사건 소송수계신청을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 수계적격자인 망인의 공동상속인들 전원이 아니라 제1심에서 실제로 수계절차를 밟은 소외 2만을 원고로 표시한 제1심판결의 효력은 그 당사자 표시의 잘못에도 불구하고 당연승계에 따른 수계적격자인 망인의 상속인들 모두에게 미치는 것인데, 위와 같은 제1심판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 판결에 표시된 소송수계인을 그대로 항소인으로 표시하여 그 판결에 전부 불복하는 이 사건 항소를 제기한 이상, 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다.  그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 소외 2 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 원고들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이 사건 항소의 효력범위에 대한 판단을 그르친 나머지, 원고들이 망인의 당사자 지위를 당연승계한 부분의 제1심판결은 이미 확정된 것으로 오인하여 원고들의 이 사건 소송수계신청을 기각하는 잘못을 범하였는바, 이 부분 원심판결은 결국 그대로 유지될 수 없고, 이 점을 지적하는 상고이유의 논지는 이유 있다.  한편 대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정은, 제1심에서 사망한 당사자의 지위를 당연승계한 상속인들 가운데 실제로 수계절차를 밟은 일부 상속인들이 제1심판결에 불복하여 스스로 항소를 제기하였으나 이들이 수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들의 소송을 대리할 아무런 권한도 갖고 있지 아니하였던 사안에 관한 것으로서, 망인의 소송상 지위를 당연승계한 상속인들 전원을 위하여 소송대리권을 가지는 망인의 소송대리인이 상소를 제기한 이 사건과는 그 사안을 달리한다.  3. 원고들이 소외 2를 승계한 부분(a´)에 관한 원심판결의 당부 - 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 자신의 돈으로 이 사건 부동산을 매수하거나 신축하였고, 피고들 명의로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 해 둔 후에도 그곳에 거주하면서 제재소를 운영하였으며, 이 사건 부동산에 부과된 제세공과금도 납부하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 사망 시까지 소지하면서 제재소 운영에 필요한 자금도 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받는 등 계속하여 이 사건 부동산을 사용·수익하고 있었던 사실들이 인정된다고 보면서도, 한편으로 그 판시와 같은 소외 1의 전체적 재산관리 상황, 관련 보전소송 과정에 나타난 소외 1의 소송불원 의사, 소외 1로부터 물려받은 각자의 재산에 대한 원고들과 피고들의 배타적 재산처분 실태 및 상호간 소유권을 인정한 사례와 소극적이었던 분쟁양상, 재산관리비용의 부담관계 등의 사정들을 종합하여, 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 판단하였다.  부모가 생전에 자신이 일군 재산을 자식에게 물려준 때에는, 그 후에도 자식의 협조 내지 승낙하에 부모가 여전히 당해 재산에 대한 관리·처분권을 행사하는 경우가 흔히 있을 수 있는 모습이므로, 부모가 자식에게 재산의 명의를 이전하여 준 이후에도 그 재산에 대한 관리·처분권을 계속 행사하였다고 해서 곧바로 이를 증여가 아닌 명의신탁이라고 단정할 수는 없다. 원심이 적시한 사정들에 비추어 보건대 이 사건 부동산은 명의신탁된 것이라는 원고들의 주장을 배척하고 소외 1이 이를 피고들에게 증여한 것으로 본 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 원심은, 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다고 전제한 다음, 소외 1이 이 사건 부동산을 취득하면서 피고들에 대한 증여의 의사로 피고들 앞으로 소유권이전등기나 소유권보존등기를 경료하였고 이후 소외 1은 자신의 사망시까지는 피고들에 대한 관계에서는 이를 관리하는 차원에서 점유하였을 뿐이므로 이러한 소외 1의 점유를 두고 소유의 의사에 기한 자주점유에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였다.  원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 이 사건 부동산을 증여한 것으로 보아야 한다면, 소외 1의 점유는 자주점유가 아니라는 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 이와 다른 사실관계를 전제로 하여 원심이 자주점유에 관한 법리를 오해하였다고 탓하는 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들의 2006. 11. 14.자 이 사건 소송수계신청을 기각한 부분을 파기하고, 그 수계 대상이 된 부분의 소송이 원심에 계속되어 있음을 명백히 하는 의미에서 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 [손해배상(기)][공2016상,688] 【판시사항】 [1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)  [2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 판결이 상속인들 전원에 대하여 효력이 있는지 여부(적극) / 이 경우 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있는 경우, 항소심에서 소송수계절차를 거치면 되는지 여부(적극)  [3] 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 등을 제출한 경우, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 추인하면 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이때 추인이 묵시적으로 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다.  [2] 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.  [3] 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들에게서 항소심소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 하자는 치유되고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제95조 제1호, 제233조 제1항 [2] 민사소송법 제90조 제2항 제3호, 제95조 제1호, 제233조 제1항, 제238조 [3] 민사소송법 제233조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결(공1995하, 3519) [3] 대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결(공1980, 13318) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 【전 문】 【원고, 상고인】 별지 원고 명단의 순번 1 내지 4, 25 내지 37 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인) 【원고, 피상고인】 별지 원고 명단의 순번 5 내지 24, 38 내지 52, 56 내지 185 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인) 【원 고】 별지 원고 명단의 순번 53 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인) 【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 원고 명단의 순번 54, 55 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 남상철 외 8인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2014. 4. 17. 선고 2013나2012264 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 소를 각하한다. 2. 원심판결 중 (1) 원고 53에 대한 부분, (2) 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, (3) 원고 138에 대한 피고 패소 부분, (4) 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.  3. (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, (2) 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고, (3) 피고의 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.  4. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각한다.  5. 상고비용 중 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, (2) 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, (3) 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담한다.  【이 유】 1. 원고 115 부분에 대하여 직권으로 판단한다. 기록에 의하면 원고 115는 2002. 11. 9. 사망한 사실을 알 수 있으므로, 그 사망 후 제기된 원고 115 명의의 소는 부적법하고, 그 상속인들에 의한 당사자표시정정신청이나 소송수계신청도 허용될 수 없다. 따라서 제1심 및 원심이 원고 115 부분의 소에 관하여 본안에 들어가 판단한 부분은 잘못이다.  2. 망 원고 53의 소송수계신청인 원고 54, 원고 55의 상고이유에 대하여 판단한다(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 각 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다. 이하 같다).  가. 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다.  한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다.  그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고 53은 망 소외 3의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 54, 원고 55가 있다. 2) 법무법인(유한) 정평(이하 ‘정평’이라고만 한다)은 2012. 6. 21. 원고 53을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다.  3) 위 소 제기 시에 제출된 소송위임장의 위임인 목록에는 원고 53의 성명이, 수임인란에는 ‘법무법인(유한) 정평’이 각 기재되어 있고, 원고 53의 성명 뒤에는 목도장에 의한 인영이 날인되어 있으며, 소송위임장의 작성일자는 ‘2012. 6.’로 되어 있다.  4) 원고 54는 2012. 6. 7. 자신과 원고 53의 주민등록표 초본을 발급받아 그 무렵 정평에 전달하였고, 위 각 주민등록표 초본은 제1심에서 증거로 제출되었다.  5) 제1심법원은 2013. 5. 30. 피고로 하여금 원고 53에게 20,000,000원, 원고 54에게 90,000,000원, 원고 55에게 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하도록 하는 일부승소판결을 선고하였다.  6) 법무법인 지향(이하 ‘지향’이라고만 한다)은 원고 54, 원고 55로부터 원고 53, 원고 54, 원고 55 패소 부분에 대한 항소심 소송위임을 받아 2013. 6. 17. 원고 53, 원고 54, 원고 55 명의로 제1심판결 중 패소 부분에 불복하여 항소하였으며, 피고 또한 원고 53에 대한 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였다.  7) 지향은 원심 계속 중이던 2013. 9. 30. 원고 53이 2012. 6. 11. 사망하였으므로 그 상속인인 원고 54, 원고 55에 의한 소송절차의 수계를 신청한다는 취지의 소송수계신청서를 제출하였다.  8) 원심은, 원고 53이 소장이 제1심법원에 접수되기 전에 사망하였으므로 원고 53의 소는 부적법하다고 보아, 직권으로 제1심판결을 취소하고 원고 53의 소를 각하하였다.  9) 이에 대하여 원고 54, 원고 55는, 주위적으로는 당사자로서, 예비적으로는 소송수계신청인으로서 상고하여, 자신들이 원고 53을 적법하게 소송수계하였다고 다투고 있다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 53의 사망 시기와 소송위임장에 적힌 소송위임 시기가 모두 2012. 6.로서 원고 53은 원고 54, 원고 55와 함께 정평에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정평은 그러한 사실을 모른 상태에서 원고 53을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있다. 그 경우 정평이 원고 53을 대리하여 소를 제기한 것은 원고 53의 소송위임에 의한 것으로서 적법하고, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 원고 53의 소송대리인 정평이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다. 또한 제1심판결 선고 후 원고 53의 상속인인 원고 54, 원고 55가 지향을 소송대리인으로 선임하여 지향이 원고 53 패소 부분에 대하여 원고 53 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 54, 원고 55가 원고 53에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 지향이 원고 53 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 지향의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 원고 53이 사망 전에 정평에 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리·판단하였어야 한다. 그리하여 만약 원고 53이 사망 전에 정평에 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 54, 원고 55의 소송수계신청을 받아들여 원고 54, 원고 55가 상속한 망 원고 53의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅하다.  그럼에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 53의 소가 부적법하다고 각하한 원심의 판단에는 당사자의 사망으로 인한 소송수계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대하여 판단한다.  원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 4의 아들인 소외 5의 제적등본에는 소외 5의 호주상속일이 1949. 12. 17.로 기재되어 있고 호주상속사유가 ‘전 호주 사망’으로 되어 있으며, 같은 제적등본 내 망 소외 4의 배우자인 소외 6의 배우자 사망일도 1949. 12. 17.로 되어 있어, 제적등본만 놓고 보면 망 소외 4가 6·25전쟁 발발 또는 진주지역 보도연맹사건의 발생 전에 이미 사망한 것으로 되어 있기는 하다.  그러나 기록에 의하면, 망 소외 4의 제적부는 6·25전쟁 당시 멸실되었음을 알 수 있고, 망 소외 4의 제적부가 멸실되었다면 그 아들인 소외 5의 제적부 역시 함께 멸실되었다가 복구되었을 가능성을 배제할 수 없는데, 그런 연유에서인지 소외 5의 제적등본에 망 소외 4의 사망으로 인한 호주상속 신고일이 호주상속일인 1949. 12. 17.보다 훨씬 전인 1946. 12. 31.로 되어 있다. 또한 소외 5가 2006. 9. 15. ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’(이하 ‘과거사정리위원회’라고 한다)에 제출한 진실규명신청서에는 ‘가해자 진주경찰서장, 피해자 소외 4, 발생일시 1950. 6. 1.(음력), 발생장소 경남 마산시 진전면 여양리, 억울하고 비참하게 처형되었음’이라고 기재되어 있는데, 망 소외 4가 속한 합천이씨 대동보(대동보)와 가승보(가승보)에는 망 소외 4가 ‘1950년(경인년) 6월 2일’ 항년 41세로 사망한 것으로 기록되어 있어 위 신청서의 발생일시와 시점이 거의 일치하는 반면 위 제적등본의 기재와는 차이가 있다. 특히 위 가승보(가승보)는 그 발행일이 1993. 7. 15.인데다가 소외 5는 과거사정리위원회가 설립되기 전부터 ‘민간인 학살 여양리대책위원회’ 위원장으로 희생자 유골 발굴 작업에 참여하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 소외 5가 과거사정리위원회의 진실규명결정이나 그에 따른 보상 등을 염두에 두고 허위로 진실규명신청서를 제출하였다고 보기도 어렵다.  또한 과거사정리위원회는 신청인 조사, 참고인 조사, 각종 자료 조사, 현장 조사 결과를 종합하여 77명을 진주지역 보도연맹사건의 희생자로 확인하는 이 사건 진실규명결정을 하였고, 망 소외 4의 경우 소외 5에 대한 신청인 조사 외에도 마을 주민인 소외 7, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등을 토대로 그를 희생자로 결정하였는데, 참고인 소외 8은 ‘소외 4는 같은 무동마을 주민이고, 소외 9는 같은 청담리이긴 하나 이웃 평촌마을 주민이다’, ‘소외 4는 좌익운동 한다 이런 말만 있었다’, ‘소외 4와 소외 9는 좌익으로 6·25 전후로 지서에 자수를 한 뒤 보도연맹에 가입하였다’, ‘소외 4는 지서에서 오라하니까 지서로 갔고 소외 9도 마찬가지였을 것이다’, ‘지수지서에서 소집한 이후 밤에 차에 싣고 데리고 나갔다고 한다’, ‘풍문에 진성면 태기댁 골짜기에서 총살시켰다고 하는데 당시는 전시였기 때문에 시신을 찾으러 갈 수도 없는 상황이었다’, ‘좌익을 심하게 해도 지서에 친한 사람이 있으면 소집에 빠졌다. 승산리(승내리) 허 씨가 그런 케이스이고, 오히려 좌익도 옳게 하지도 못한 사람들만 잡혀가 죽었는데, 소외 4, 소외 9 등은 그런 경우이다’라고 진술하는 등 당시 상황을 비교적 상세하게 진술하고 있다.  위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 5의 제적등본 기재에도 불구하고 망 소외 4는 과거사정리위원회의 결정과 같이 진주지역 보도연맹사건의 희생자일 개연성이 높다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 5의 제적부 역시 6·25전쟁 등으로 멸실되었다가 복구되었는지 여부, 망 소외 4의 사망시점을 특정할 수 있는 다른 자료가 존재하는지 여부 등을 확인하고, 소외 8에 대한 참고인 조사 결과 등 과거사정리위원회의 원시자료 등에 대해서도 충분히 살펴보았어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 망 소외 4가 진주지역 보도연맹사건의 희생자가 아니라고 단정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 그 판시 사정에 비추어 위 원고들이 제출한 증거만으로는 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 망 소외 10이 진주지역 보도연맹사건의 희생자임을 전제로 한 위 원고들의 청구를 모두 배척하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 석명권을 행사하지 아니하는 등의 위법이 없다.  5. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 망 소외 10, 소외 4, 소외 11을 제외한 나머지 이 사건 희생자들의 희생자 여부에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 망 소외 10, 소외 4를 제외한 나머지 이 사건 희생자들이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 망 소외 4에 관한 부분과 아래에서 보는 망 소외 11에 관한 부분을 제외하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거재판의 원리, 증명책임의 원칙 및 자유심증주의에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 망 소외 11의 희생자 여부 및 망 소외 12의 위자료 상속분에 관하여 1) 원심은 그 판시와 같은 이유로, 망 소외 11 또한 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생된 사실, 망 소외 11의 사망 당시 유족으로는 처인 망 소외 12와 아들인 원고 138이 있었던 사실, 소외 12가 2001. 3. 3. 사망한 사실을 인정한 후, 소외 11 고유의 위자료 8,000만 원 및 소외 12 고유의 위자료 4,000만 원을 원고 138이 각 상속하였다고 판단하였다.  2) 그러나 제적부 또는 가족관계등록부의 기재는 법률상 그 기재가 적법하게 이루어졌고 그 기재사항이 진실에 부합된다고 추정된다 할 것이므로(대법원 1987. 2. 24. 선고 86므119 판결 등 참조), 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.  우선 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 망 소외 11의 장남인 원고 138은 1967. 1. 30. ‘소외 11이 1967. 1. 25. 사망하였다’는 취지로 사망신고를 하였고 이에 따라 망 소외 11이 1968. 2. 25. 제적되었다. 원고 138은 피고 산하 과거사정리위원회에 망 소외 11에 대한 진실규명신청을 하고 조사를 받는 과정에서, ‘진주지역 보도연맹사건으로 망 소외 11이 보도연맹에 가입한 소외 13을 대신하여 진주경찰서에 출두하였고, 진주경찰서 경찰관에 의하여 집단 희생된 것으로 알고 있지만, 이를 직접 목격하지는 못하였고 시신도 수습하지 못하였으며, 그 후 소외 11이 1967. 1. 25. 집에서 사망하였다고 자신이 신고하였다’고 진술하였다. 한편 망 소외 11의 처이자 원고 138의 어머니인 망 소외 12가 1972. 8. 2. 소외 14에 관하여 ‘부 소외 11, 모 소외 12, 출생일 1953. 10. 4.’로 출생신고를 하여, 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 딸이자 원고 138의 친동생으로서 망 소외 11을 호주상속한 원고 138의 호적에 입적되었다. 그리고 원고 138이 제출한 원고 138의 제적등본(갑 제40호증)에는 소외 14 부분에 ‘실제 자녀 아님, 이 사건 발생 이후 같이 살다가 혼인신고를 위해 호적에 올린 경우’라고 임의로 가필된 것으로 보이는 수기 기재가 있다.  위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 14는 제적부 기재에 의하여 소외 11과 소외 12의 친생자로서 1953. 10. 4. 출생한 것으로 추정되므로, 그 추정을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 11은 적어도 1952년까지는 생존하여 있었다고 보아야 할 것이고, 원고 138이 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 사망하였다고 진술하였다는 점만으로는 위와 같은 제적부 기재의 추정력을 번복하기에 부족하다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자인지 여부, 소외 14의 출생일, 망 소외 11이 사망신고로 제적된 후에 망 소외 12가 뒤늦게 소외 14에 관하여 출생신고한 경위 등에 관하여 조사함으로써 소외 14에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지를 심리하였어야 한다.  나아가 설령 망 소외 11이 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 사망하였고 소외 14는 그로부터 3년 후 출생하여 망 소외 11의 친생자가 아니라는 사실이 증명된다 하더라도, 소외 14가 망 소외 12의 친생자라는 점에 관하여는 여전히 제적부 기재의 추정력이 미치므로, 위 추정력을 번복할 다른 주장·증명이 없는 한 소외 14 또한 원고 138과 함께 망 소외 12를 상속하였다 할 것이다. 따라서 망 소외 11이 희생자로 인정되는 경우에도 망 소외 12 고유의 위자료에 대한 원고 138의 상속분은 다시 계산되어야 한다.  그럼에도 원심은 이러한 점에 관하여 제대로 심리하지 아니한 채 제적부의 기재와 달리 소외 14가 망 소외 11과 망 소외 12의 친생자가 아니라고 단정하여, 망 소외 11이 소외 14가 출생하기 3년 전인 1950. 7.경 진주지역 보도연맹사건으로 인하여 희생되었다고 전제한 다음, 원고 138의 위자료 청구를 일부 받아들이고, 망 소외 12 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 14를 배제하고 원고 138을 망 소외 12의 단독상속인으로 보아 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  다. 소멸시효 항변에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들(원심에서 소 각하되거나 청구가 기각된 일부 원고들 및 앞서 본 원고 115 제외)은 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다)에 의하여 2009. 10. 6. 이 사건 진실규명결정을 받은 이 사건 희생자들(망 소외 10, 망 소외 4, 망 소외 11 제외)의 유족으로서 과거사정리법의 규정과 과거사정리위원회의 건의 등에 따라 피고가 그 명예회복과 피해보상 등을 위한 적절한 입법적 조치 등을 취할 것을 기대하였으나 피고가 아무런 적극적 조치를 취하지 아니하자 비로소 2012. 6. 22. 피고를 상대로 개별적으로 손해배상청구 소송을 제기한 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실에 의하면 위 원고들이 진실규명결정 이후 단기소멸시효의 기간 경과 직전까지 피고의 입법적 조치를 기다리는 등 매우 특수한 사정이 있고, 위 원고들이 그 진실규명결정일로부터 3년이 경과하기 전에 소를 제기한 점 등을 고려하면, 위 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 배제할 만한 상당한 기간 내에 권리행사를 한 것으로 보는 것이 타당하다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 항변의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 라. 망 소외 15의 유족 소외 1, 소외 2의 각 위자료 상속분에 관하여 1) 원심은 그 채택 증거에 의하여 희생자 망 소외 15의 사망 당시 유족으로는 처 소외 2, 장남 소외 16, 장녀 원고 78, 차남 원고 79, 3남 원고 80, 4남 소외 1이 있었는데, 4남 소외 1은 망 소외 15가 사망한 후 1950년경 사망하였다는 사실을 인정하였다. 그에 따라 4남 소외 1 고유의 위자료 1,000만 원은 그 어머니 소외 2가 단독으로 상속하였는데 소외 2가 2004. 10. 11. 사망하여 소외 2 고유의 위자료 4,000만 원 및 소외 2가 망 소외 1로부터 상속한 소외 1의 위자료 상속분 1,000만 원을 소외 2의 자녀인 원고 78, 원고 79, 원고 80과 1992. 12. 23. 사망한 소외 2의 장남 소외 16의 대습상속인인 처 원고 81, 자녀 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 상속하였다고 판단하였다.  2) 그러나 기록에 의하면, 망 소외 15, 망 소외 16, 원고 84의 각 제적등본(갑 제21호증)에는 소외 1이 1948. 12. 19. 출생한 것으로 기재되어 있을 뿐 사망에 관하여는 아무런 기재가 없으므로 위 제적부 기재의 추정력을 번복할 만한 주장·증명이 없는 한 함부로 소외 1이 사망하였다고 단정할 수 없다 할 것이다. 더욱이 소외 1이 설령 사망하였다고 보더라도, 소외 1의 사망일이 망 소외 15 사망일 이후라는 점에 관하여는 기록상 아무런 직접적인 증거가 없다.  그럼에도 원심은 소외 1에 관한 제적부 기재의 추정력이 번복될 수 있는지 제대로 심리하지 아니한 채, 소외 1이 망 소외 15 사망 후에 사망하였다고 보아 망 소외 15의 희생에 따른 소외 1 고유의 위자료를 인정하고 이를 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86이 순차 상속하였다고 판단함과 아울러, 망 소외 15의 사망에 따른 망 소외 2 고유의 위자료의 상속분을 계산함에 있어서도 소외 1은 이미 사망하였다고 보아 상속분 계산에서 배제하고 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86의 상속분을 계산하여 위 원고들에 대하여 판시와 같이 위자료를 인정하였다.  이러한 원심의 판단에는 제적부 기재의 추정력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  6. 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청에 대하여 판단한다.  원심판결에 대한 이 사건 상고가 제기된 이후에, 원고 116의 소송수계신청인 원고 117은 원고 116이 2014. 7. 4. 사망하였다면서 2014. 7. 23. 소송수계신청을 하였고, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4는 원고 79가 2015. 2. 8. 사망하였다면서 2015. 3. 5. 소송수계신청을 하였으며, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8은 원고 24가 2015. 7. 6. 사망하였다면서 2015. 8. 3. 소송수계신청을 하였고, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106은 원고 105가 2015. 12. 8. 사망하였다면서 2015. 12. 29. 소송수계신청을 하였다.  그러나 기록에 의하면 위 원고들과 피고가 각 상고이유서를 제출한 이후에 위 원고들이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성은 없다 할 것이며(대법원 2014. 1. 16. 선고 2012다33532 판결 참조), 나아가 위 소송수계신청인들은 변론을 종결한 뒤의 승계인으로 승계집행문을 부여받아 판결을 집행하는 데에도 아무런 지장이 없으므로, 결국 위 각 소송수계신청은 이유 없다.  7. 결론 이에, (1) 원심판결 중 원고 115에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고, 원고 115의 소를 각하하며, (2) 원심판결 중 ① 원고 53에 대한 부분, ② 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37의 각 패소 부분, ③ 원고 138에 대한 피고 패소 부분, ④ 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 피고 패소 부분 중 소외 1의 위자료 상속분 및 소외 2의 위자료 상속분에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, (3) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 상고, 피고의 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들에 대한 상고 및 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86에 대한 나머지 상고를 모두 기각하고, (4) 원고 116의 소송수계신청인 원고 117, 원고 79의 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 원고 24의 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 105의 소송수계신청인 원고 106의 각 소송수계신청을 모두 기각하며, (5) 상고비용 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들이 부담하고, 원고 53, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 31, 원고 32, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 78, 원고 79, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 86, 원고 115, 원고 138을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하며, 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인 원고 117, 소송수계신청인 1, 소송수계신청인 2, 소송수계신청인 3, 소송수계신청인 4, 소송수계신청인 5, 소송수계신청인 6, 소송수계신청인 7, 소송수계신청인 8, 원고 106이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 원고 명단: 생략] 대법관   김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일