호주상속인이 승계하는 금양임야 등 제사용 재산에 대한 상속세과세 여부(소극)

대법원 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결
[상속세등부과처분취소][공1998.1.1.(49),173]

【판시사항】

호주상속인이 승계하는 금양임야 등 제사용 재산에 대한 상속세과세 여부(소극)

【판결요지】

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 하고, 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호는 민법 제996조에 규정하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 어느 토지가 위 규정 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위 내의 토지는 일반 상속재산과 구별되는 특별 상속재산으로서 그 제사 주재 여부와는 상관 없이 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이므로(따라서 그에 대하여 다른 상속인들을 포함한 제3자 명의의 등기가 경료되어 있다 하여도 그 등기 또한 무효의 등기이다), 그 범위 내의 토지의 가액 상당을 상속세과세가액에 산입하여서는 안된다. 

【참조조문】
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 (현행 제1008조의3 참조), 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호 (현행 상속세및증여세법 제12조 제3호 참조) 

【참조판례】
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다50676 판결(공1993하, 1848)
대법원 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결(공1995상, 1307)
대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결(공1998상, 171)
【전 문】
【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 이인수)
【피고,피상고인】 금정세무서장
원심판결】 부산고법 1997. 3. 26. 선고 95구7567 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 위법사유에 한하여만 미치므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다 할 수 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누10275 판결, 1992. 9. 25. 선고 92누794 판결 등 참조). 

같은 취지에서 원심이 원고들에 대한 제1차 과세처분을 취소한 확정판결에서 적시한 위법사유를 보완하여 한 이 사건 처분이 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 판단은 옳고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다. 

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하면 고사동 임야에 분묘 3~4기가 설치되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 분묘의 위치, 관리상태 등에 비추어 갑 제18, 19호증의 기재 및 증인 소외 1의 증언만으로는 그 분묘가 원고들의 13대 조부모 및 8대 조부모의 분묘라고 인정하기 어렵고, 원고 1이 이 사건 분묘의 제사를 주재하는 자임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고 1이 금양임야 1정보를 승계하였다 할 수 없고, 호주상속인과 제사주재자가 다를 경우에는 호주상속인이 아닌 제사주재자에게 금양임야 등의 승계권이 귀속된다고 할 수도 없어 고사동 임야는 원고들의 일반 상속재산으로 돌아간다고 하여, 고사동 임야 중 금양임야에 해당하는 부분의 1정보는 상속세과세가액에서 제외하여야 한다는 원고들의 주장을 배척하였다. 

그러나 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 하고, 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호는 민법 제996조에 규정하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다고 규정하고 있는바, 어느 토지가 위 규정 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위 내의 토지는 일반 상속재산과 구별되는 특별 상속재산으로서 그 제사 주재 여부와는 상관 없이 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것이므로(따라서 그에 대하여 다른 상속인들을 포함한 제3자 명의의 등기가 경료되어 있다 하여도 그 등기 또한 무효의 등기이다. 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다50676 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39116 판결, 1995. 3. 24. 선고 94다47377 판결 참조), 그 범위 내의 토지의 가액 상당을 상속세과세가액에 산입하여서는 안될 것이다. 

그런데 원심이 채용하고 있는 증거인 갑 제17호증에 의하면 원고 1의 부(부)인 이 사건 피상속인 망 소외 2가 1970. 11. 24. 소외 울산시 고사동장 앞으로 고사동 임야에 설치된 분묘 4기의 관리인으로서 묘지신고를 한 바 있음이 인정되고, 여기에다 갑 제19호증의 원고들(망 소외 2의 처인 원고 2 제외)의 13대 조부모와 8대 조부의 분묘가 고사동에 설치되어 있다는 족보상의 기재를 종합하여 보면, 고사동 임야상의 분묘가 원고들이 주장하는 선대들의 분묘라 인정하기 어렵다고 속단할 것은 아니라고 여겨진다. 

그렇다면 원심으로서는 망 소외 2가 신고한 분묘 4기가 위 족보상의 분묘인지, 원심이 고사동 임야 상에 존재한다고 인정한 분묘들은 망 소외 2가 신고한 분묘나 족보상의 분묘와는 다른 분묘로서 원고들과 무관한 분묘인지 등을 더 심리하여 원고 1이 호주상속인으로서 분묘 및 그에 속한 금양임야의 승계인인지 여부를 확정하여야 할 것인데도 이에 이르지 아니하고, 호주상속인인 원고 1이 고사동 임야 중 1정보를 금양임야로서 승계하였다 할 수 없다고 판시하였음은 상속세과세가액에서 제외되는 금양임야에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 제3점 및 제4점에 대하여

소론이 지적하는 점(고사동 임야를 보충적 평가방법에 의하여 평가한 점 및 피상속인의 채무 190,000,000원의 공제 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 설시한 증거관계 등에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 잘못은 없다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 원고들의 상고이유 제2점을 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈  

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다5614 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 금양임야 등 제사용 재산의 특별상속을 규정한 민법 제1008조의3이 평등의 원칙 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극) [2] 민법 제1008조의3에서 말하는 ‘묘토인 농지'의 의미 【참조조문】 [1] 민법 제1008조의3 [2] 민법 제1008조의3 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결(공1998상, 171) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결(공1998상, 173) [2] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결(공1997하, 1930) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 박민재 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임준호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 15. 선고 2003나82138 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 피고들의 상고이유를 본다. 가. 서울 강남구 (동 생략) 산 7 임야 3,868㎡가 금양임야에 해당하는지 여부에 관하여 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 망 소외 1이 1972. 1. 13.과 1973. 1. 17. 위 산 7번지 임야에 대한 각 1/2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 경료한 후 위 토지 중 제1심판결 별지 도면의 ㉲ 부분 120㎡에 그의 부모의 분묘를 합장하여 이장한 점, 망 소외 1은 생전에 그 부모의 분묘를 유지, 관리하고 제사를 주재하였고, 그 사후에는 그의 차남으로서 호주승계인이 된 원고(위 소외 1의 장남인 소외 2는 미혼인 상태에서 일찍 사망하였다)가 계속하여 그의 조부모의 분묘를 유지, 관리하고 제사를 주재해 온 점 등에 비추어 보면, 위 산 7번지 임야는 전체적으로 원고 조부모 분묘의 수호를 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야에 해당한다고 할 것이고, 위 산 7번지 임야가 원고 조부모 분묘의 수호를 위한 금양임야에 해당하는 이상 그곳에 장차 더 이상의 분묘가 설치될 가능성이 없다거나 그 주위가 개발가능성이 있다고 하여도 이로써 금양임야 해당성이 부인되는 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 위 산 7번지 임야가 금양임야에 해당한다고 한 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인이나 금양임야의 범위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.  한편, 금양임야의 범위를 분묘부지 및 성묘에 필요한 최소한도의 범위로 제한하여야 한다는 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.  나. 민법 제1008조의3 규정의 위헌 여부에 관하여 민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다”고 규정하여 일가의 제사를 계속하게 하기 위한 제사용 재산을 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로 보아 그 소유권을 제사주재자가 단독상속토록 하고 있으나( 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결 등 참조), 위 규정이 헌법상 재산권보장의 원칙, 평등의 원칙, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적인 내용을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수 없으므로 , 원심에 위헌, 무효인 규정을 적용한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.  2. 다음으로 원고의 상고이유를 본다. 가. 서울 강남구 (동 생략) 산 6 임야 4,661㎡가 금양임야에 해당하는지 여부에 관하여 기록에 의하면, 망 소외 1은 위 7번지 임야를 매수하기 전인 1966. 1. 17. 위 산 6번지 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 6번지 임야는 원심이 금양임야로 인정한 위 7번지 임야의 동쪽에 연접하고 있는 사실이 확인되나, 원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 금양임야의 범위를 특정하는 데 있어서는 수호할 분묘를 설치한 피상속인의 의사가 어떠하였는지가 중요하다고 할 것인바, 위 6, 7번지 임야의 면적 합계가 8,529㎡에 이르러 위 소외 1이 위 임야를 매수한 것이 반드시 그 부모의 분묘만을 합장하여 이장할 의사였다기 보다는 자신과 그 처의 분묘 나아가 자식들의 분묘 등 일단의 가족묘를 설치할 의사로 매수하였다고 볼 여지도 있으나, 위 소외 1이 그의 부모 분묘를 설치한 후인 1987. 3. 26. 하남시 (지번 생략) 임야 554㎡를 원고 명의로 매수한 후 그곳에 가묘를 만들어 놓았다가 2001. 3. 8. 사망 후 그곳에 안장되었고, 위 소외 1은 그 3남인 소외 3이 1998. 1. 17. 자신보다 먼저 사망하자 그 분묘를 위 하남시 임야에 먼저 설치하였다는 것은 당초 위 6, 7번지 임야에 그의 부모 이하 일단의 가족 분묘를 설치하려던 마음을 바꾸어 그곳에는 부모의 분묘만 설치하기로 하였다고 보기에 충분하고, 그렇다면 그와 같은 사정의 변화에 불구하고 이 사건 제1, 2부동산 전부를 금양임야로 인정하는 것은 위 소외 1의 의사와도 부합하지 않는다는 점, 위 산 6, 7번지 임야가 연접한 숲으로 되어 있으나, 위 각 부동산의 지적 경계와 대략 일치하여 난 등산로를 기준으로 자연스럽게 동쪽의 위 산 6번지 임야와 서쪽의 위 산 7번지 임야로 나뉘어 있고, 원고 방계친족의 분묘 대부분도 위 산 7번지 임야상에 설치되어 있어 위 산 6, 7번지 임야가 반드시 지리적, 지형적으로 일체의 관계에 있다고도 보이지 아니하는 점 등에 비추어보면, 원심이 위 산 6번지 임야가 원고 조부모 분묘의 수호를 위한 금양임야에 해당한다고 보기 어렵다고 한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인, 이유모순 및 금양임야의 판단기준에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지는 받아들일 수 없다.  원고는 산 한 덤배기에 속하는 위 산 6, 7번지 임야의 법적 성질을 달리 보는 것은 통상 산 한 덤배기 정도를 종산이라고 하는 관습법에 어긋나는 것이라고 다투고 있으나, 산 한 덤배기 정도를 종산이라고 하는 관습법이 존재한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심 판단에 법리오해의 위법이 있다는 상고논지도 받아들일 수 없다.  나. 같은 동 278 전 671㎡가 묘토에 해당하는지 여부에 관하여 민법 제1008조의3 소정의 600평 이내의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 할 것이다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 참조).  원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 위 278 번지 토지는 북동쪽에서 남서쪽으로 그리 넓지 않은 폭으로 길게 뻗어있는 형상이고 그 형상을 따라 오래전부터 있었던 것으로 보이는 비포장의 농로가 나 있는 것을 보면, 위 토지의 주용도는 원고 조부모 분묘나 증조부모 분묘 등에 이르는 길의 역할을 하고 있다고 보이는 점, 위 278번지 토지의 일부에서 소외 4가 비닐하우스를 설치하여 작물을 경작하고 있으나, 조부모나 증조부모 분묘의 크기, 면적 등에 비추어 그 수호, 관리에 큰 비용이 든다거나 관리인을 두고 관리해야 할 정도는 아니라고 보여 위 소외 4의 작물 경작이 분묘의 수호, 관리 및 제사를 위한 비용 마련과는 무관한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심이 갑 제17호증의 기재와 제1심 증인 소외 4, 소외 5의 증언을 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 278번지 토지가 원고 조부모 또는 증조부모 분묘의 수호, 봉사를 위한 묘토에 해당함을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 심리미진의 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지는 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형