분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속하는 묘토의 의미

대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결
[상속세부과처분취소][공1997.7.1.(37),1930]

【판시사항】

[1] 민법 제1008조의3 소정의 '묘토인 농지'의 의미

[2] 주변 일대가 도시화되어 있고, 경작자가 경작대가로 1년에 한두 번 정도 인근에 위치한 농지소유자의 선조 분묘를 벌초한 것에 불과한 농지가 묘토인 농지에 해당하지 않는다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 묘토라 함은 분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속한 것을 말하는바, 현행 민법이 그 소유권의 귀속주체를 제사를 주재하는 자로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호에서 원용하고 있는 민법 제1008조의3 소정의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리 비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하고, 그 중 제사의 비용을 조달하는 것이 중요한 것이 됨은 분명하나 반드시 이에 한정되는 것은 아니다. 

[2] 지목이 전으로 되어 있으나 도시계획상 일반 주거지에 편입되어 있고 주변 일대가 완전히 도시화되어 있으며, 타인으로 하여금 콩이나 채소 등을 재배하게 하여 그 경작자가 경작대가로 단순히 1년에 한두 번 정도 토지소유자의 조상의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하여 온 것에 불과하다면, 그 토지를 분묘의 수호, 관리 비용을 조달하기 위한 묘토인 농지라고 볼 수는 없다는 이유로, 상속세비과세 대상에 해당하지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】
[1] 민법 제1008조의3, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호( 현행 상속세및증여세법 제12조 제3호 참조)[2] 민법 제1008조의3, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호( 현행 상속세및증여세법 제12조 제3호 참조)

민법 일부개정 1990. 1. 13. [법률 제4199호, 시행 1991. 1. 1.] 법무부   제1008조의3(분묘등의 승계)   분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다. [본조신설 1990ㆍ1ㆍ13]

상속세법 일부개정 1994. 12. 22. [법률 제4805호, 시행 1995. 1. 1.] 기획재정부 제8조의2(상속세과세가액 불산입<신설 1981.12.31>) ① 다음 각호에 게기하는 재산의 가액은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다. 다만, 그 재산에서 생기는 이익의 전부 또는 일부가 상속인·피상속인 또는 그 친족에게 귀속되는 경우에는 예외로 한다.<개정 1971.12.28, 1974.12.21, 1990.12.31, 1993.12.31> 1. 대통령령이 정하는 바에 의하여 운영되는 종교사업·자선사업·학술사업 기타공익사업(이하"공익사업"이라 한다)에 출연한 재산. 다만, 공익사업을 영위하는 자에게 내국법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 "주식"이라 한다)을 출연하는 경우로서 출연하는 주식(출연전 5년이내에 다른 공익사업에 출연한 주식을 포함한다)과 출연당시 당해 공익사업을 영위하는 자가 소유하는 주식을 합하여 당해 내국법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 5를 초과하는 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 초과부분을 제외한다.  2. 기타 대통령령이 정하는 재산 ② 다음 각호에 게기하는 재산의 가액은 상속세 과세가액에 산입하지 아니한다.<개정 1974.12.21, 1982.12.21, 1986.12.31, 1990.12.31>  1. 국가 또는 공공단체에 기부한 재산 2. 민법 제1008조의3에 규정하는 재산 3. 국민연금법에 의하여 지급되는 유족연금 또는 사망으로 인하여 지급되는 반환일시금 4. 공무원연금법 또는 사립학교교원연금법에 의하여 지급되는 유족연금·유족연금부가금·유족연금일시금·유족일시금 또는 유족보상금 5. 군인연금법에 의하여 지급되는 유족연금·유족연금부가금·유족연금일시금·유족일시금 또는 재해보상금 6. 산업재해보상보험법에 의하여 지급되는 유족보상연금·유족보상일시금 또는 유족특별급여 ③ 제1항제1호의 규정에 의하여 상속세 과세가액에 산입하지 아니한 재산을 출연받은 자는 그 출연받은 재산의 사용에 대한 계획 및 진도에 관한 보고서를 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 제출하여야 한다.<신설 1974.12.21>  ④ 제1항제1호의 규정에 의하여 상속세과세가액에 산입하지 아니한 재산을 출연받은 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 가액을 그 출연받은 자가 증여받은 것으로 보아 즉시 증여세를 부과한다. 다만, 불특정다수인으로부터 출연받은 재산중 출연자별로 출연받은 재산가액의 산정이 어려운 재산으로서 대통령령이 정하는 재산을 제외한다.<개정 1993.12.31, 1994.12.22>  1. 출연받은 재산을 출연목적외에 사용하거나 출연받은 날부터 3년내에 출연목적에 전부 사용하지 아니하는 경우. 다만, 그 사용에 장기간을 요하는 등 부득이한 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다. 이 경우 제3항의 규정에 의한 보고서의 제출과 함께 세무서장에게 그 사실을 보고하여야 한다.  2. 제1항제1호 본문의 규정에 의하여 운영되지 아니하는 경우 3. 출연받은 재산(당해 재산을 수익사업용 또는 수익용으로 운용하여 얻은 소득을 포함한다)을 내국법인의 주식을 취득하는데 사용한 경우로서 그 취득한 주식과 취득 당시에 소유하고 있는 주식 및 당해 출연자로부터 재산을 출연받은 다른 공익사업을 영위하는 자가 소유하고 있는 주식을 합하여 당해 내국법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 5를 초과하는 경우  ⑤ 제1항의 규정에 의하여 상속세 과세가액에 산입하지 아니한 재산이 그 후에 동항 단서의 규정에 해당하게 된 때에는 대통령령이 정하는 가액을 당해 과세가액에 산입하여 상속세를 부과한다.<신설 1974.12.21, 1990.12.31>  ⑥ 상속인이 대통령령이 정하는 방법에 따라 제1항제1호의 규정에 의한 공익사업에 출연한 재산은 상속세과세가액에 산입하지 아니한다. 이 경우 제1항 단서 및 제3항 내지 제5항의 규정을 준용한다.<신설 1990.12.31>  ⑦ 세무서장은 제1항제1호 단서·제4항 또는 제5항의 규정에 의하여 상속세 또는 증여세를 부과하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 주무관청에 그 사실을 통보하여야 한다.<신설 1993.12.31>  ⑧ 주무관청은 공익사업에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하거나 사실을 발견한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 공익사업의 주소지를 관할하는 세무서장에게 그 사실을 통보하여야 한다.<신설 1993.12.31>  1. 설립허가를 하거나 설립허가를 취소한 경우 2. 시정명령을 한 경우 3. 감독의 결과 제1항제1호 단서·제4항 또는 제5항에 해당하는 사실을 발견한 경우 [본조신설 1952.11.30] [제8조의1에서 이동<1960.12.30>]

상속세및증여세법 전부개정 1996. 12. 30. [법률 제5193호, 시행 1997. 1. 1.] 기획재정부   제12조(비과세되는 상속재산) 다음 각호에 규정하는 재산에 대하여는 상속세를 부과하지 아니한다. 1. 국가·지방자치단체 또는 공공단체에 유증(사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 포함하며, 이하 "유증등"이라 한다)한 재산 2. 문화재보호법의 규정에 의한 국가지정문화재 및 시·도지정문화재 3. 민법 제1008조의3에 규정된 재산중 대통령령이 정하는 범위안의 재산 4. 정당법의 규정에 의한 정당에 유증등을 한 재산 5. 사내근로복지기금법의 규정에 의한 사내근로복지기금 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 단체에 유증등을 한 재산 6. 사회통념상 인정되는 이재구호금품, 치료비 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 재산

【참조판례】
 [1] 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1114 판결
대법원 1993. 9. 24. 선고 93다24568 판결(공1993하, 2928)
대법원 1993. 9. 24. 선고 93다24568 판결(공1993하, 2928)
대법원 1996. 2. 9. 선고 93누18648 판결
【전 문】
【원고,상고인】 김상태 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 정태세)
【피고,피상고인】 북광주세무서장
【원심판결】 광주고법 1997. 2. 14. 선고 96구43 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유(상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 내세운 증거를 종합하여, 이 사건 토지는 원래 소외 이길수의 소유이었는데 1974. 9. 3.자로 소외 망 김동연 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 김동연이 사망하자 협의분할을 원인으로 하여 1991. 6. 29.자로 원고 김상태 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 토지는 지목이 전으로 되어 있으나 광주시내 중심지로부터 반경 약 2㎞ 내외에 위치하며 1984. 9. 13.자로 도시계획상 일반주거지역으로 편입되었고, 그 무렵부터 주변에 건물이 들어서기 시작하여 현재는 3면이 아파트 단지와 일반주택 단지 및 상가 등으로 둘러싸여 있고 1면은 왕복 2차선 도로에 접해 있으며 위 도로 맞은 편에는 상가 및 주택이 들어서 있어서 주변 일대는 완전히 도시화되어 있고 이 사건 토지에도 상수도 시설이 갖추어져 있는 사실, 위 김동연은 이 사건 토지를 취득한 후 소외 장익호로 하여금 이를 경작하게 하였고 위 장익호가 1989년경에 사망하자 위 장익호의 아들인 소외 장세관으로 하여금 이를 경작하게 하여 오늘에 이르기까지 위 장세관이 이를 경작하여 왔지만 1990년도와 1991년도에는 나대지(주거용)로 방치되기도 한 사실, 위 장익호나 장세관은 이 사건 토지에 콩이나 채소 등을 재배하고 그 대가로 1년에 한두 번 정도 광주 북구 두암동 산 81의 1 임야 상의 원고들의 고조부 망 김치순 내외의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하였으나 따로 위 김치순 등의 제수마련을 위한 비용을 부담하거나 위 토지에서 산출된 농작물을 제수용으로 제공하지는 아니한 사실을 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그리고, 원심이 판시사실과 더불어 이 사건 토지는 사실상 이미 대지화된 것을 원고와 문중간의 소유권 분쟁 및 이 사건 세금문제가 해결되지 아니하여 위 사람들에게 무상으로 채소 등을 심어먹게 하고 있는 것으로 보인다라고 설시하였으나 이는 부가적인 판단에 불과한 것이므로 가사 이 점에 상고이유의 주장이 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향을 미치는 파기사유가 되는 위법이라고는 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 없음에 귀착된다. 

2. 제1점에 대하여

묘토라 함은 분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속한 것을 말하는바, 현행 민법이 그 소유권의 귀속주체를 제사를 주재하는 자로 규정하고 있는 점에 비추어 보면 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 제2호에서 원용하고 있는 민법 제1008조의3 소정의 600평 이내의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리 비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 할 것이고 ( 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1114 판결, 1996. 2. 9. 선고 93누18648 판결 등 참조), 그 중 제사의 비용을 조달하는 것이 중요한 것이 됨은 분명하나 반드시 이에 한정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 위 법 소정의 묘토인 농지를 그 경작수입이나 경작대가로 분묘의 관리, 수호하는 것만으로는 부족하고, 적어도 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 한다라고 설시한 것은 잘못이라고 하겠으나, 이 사건 토지의 현황이나 용도가 원심이 인정한 바와 같고, 특히 위 장익호나 장세관은 이 사건 토지에 콩이나 채소 등을 재배하고 그 대가로 단순히 1년에 한두 번 정도 위 임야 상의 원고들의 고조부 내외의 분묘 등 분묘 3기의 벌초를 하여 온 것에 불과하다면, 이 사건 토지를 분묘의 수호, 관리 비용을 조달하기 위한 묘토인 농지라고 볼 수는 없다고 할 것이어서 결국 원심판결이 이 사건 토지를 위 법 소정의 묘토인 농지로 보지 아니한 조치는 옳다고 여겨지고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 파기사유가 되는 위법이라고는 볼 수 없다고 하겠다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다. 

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2008. 3. 13. 선고 2005다5614 판결 [소유권확인][미간행] 【판시사항】 [1] 금양임야 등 제사용 재산의 특별상속을 규정한 민법 제1008조의3이 평등의 원칙 등을 침해하여 위헌인지 여부(소극) [2] 민법 제1008조의3에서 말하는 ‘묘토인 농지'의 의미 【참조조문】 [1] 민법 제1008조의3 [2] 민법 제1008조의3 제1008조의3(분묘등의 승계)   분묘에 속한 1정보이내의 금양임야와 600평이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다. [본조신설 1990.1.13] 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결(공1998상, 171) 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결(공1998상, 173) [2] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결(공1997하, 1930) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청담 담당변호사 박민재 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임준호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 15. 선고 2003나82138 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 먼저 피고들의 상고이유를 본다. 가. 서울 강남구 (동 생략) 산 7 임야 3,868㎡가 금양임야에 해당하는지 여부에 관하여 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 망 소외 1이 1972. 1. 13.과 1973. 1. 17. 위 산 7번지 임야에 대한 각 1/2 지분을 매수하여 소유권이전등기를 경료한 후 위 토지 중 제1심판결 별지 도면의 ㉲ 부분 120㎡에 그의 부모의 분묘를 합장하여 이장한 점, 망 소외 1은 생전에 그 부모의 분묘를 유지, 관리하고 제사를 주재하였고, 그 사후에는 그의 차남으로서 호주승계인이 된 원고(위 소외 1의 장남인 소외 2는 미혼인 상태에서 일찍 사망하였다)가 계속하여 그의 조부모의 분묘를 유지, 관리하고 제사를 주재해 온 점 등에 비추어 보면, 위 산 7번지 임야는 전체적으로 원고 조부모 분묘의 수호를 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야에 해당한다고 할 것이고, 위 산 7번지 임야가 원고 조부모 분묘의 수호를 위한 금양임야에 해당하는 이상 그곳에 장차 더 이상의 분묘가 설치될 가능성이 없다거나 그 주위가 개발가능성이 있다고 하여도 이로써 금양임야 해당성이 부인되는 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 위 산 7번지 임야가 금양임야에 해당한다고 한 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙에 위배한 사실오인이나 금양임야의 범위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다.  한편, 금양임야의 범위를 분묘부지 및 성묘에 필요한 최소한도의 범위로 제한하여야 한다는 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 나. 민법 제1008조의3 규정의 위헌 여부에 관하여 민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다”고 규정하여 일가의 제사를 계속하게 하기 위한 제사용 재산을 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로 보아 그 소유권을 제사주재자가 단독상속토록 하고 있으나( 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 97누5961 판결 등 참조), 위 규정이 헌법상 재산권보장의 원칙, 평등의 원칙, 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권의 본질적인 내용을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수 없으므로 , 원심에 위헌, 무효인 규정을 적용한 위법이 있다는 상고논지는 받아들일 수 없다.  2. 다음으로 원고의 상고이유를 본다. 가. 서울 강남구 (동 생략) 산 6 임야 4,661㎡가 금양임야에 해당하는지 여부에 관하여 기록에 의하면, 망 소외 1은 위 7번지 임야를 매수하기 전인 1966. 1. 17. 위 산 6번지 임야를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤고, 위 6번지 임야는 원심이 금양임야로 인정한 위 7번지 임야의 동쪽에 연접하고 있는 사실이 확인되나, 원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 금양임야의 범위를 특정하는 데 있어서는 수호할 분묘를 설치한 피상속인의 의사가 어떠하였는지가 중요하다고 할 것인바, 위 6, 7번지 임야의 면적 합계가 8,529㎡에 이르러 위 소외 1이 위 임야를 매수한 것이 반드시 그 부모의 분묘만을 합장하여 이장할 의사였다기 보다는 자신과 그 처의 분묘 나아가 자식들의 분묘 등 일단의 가족묘를 설치할 의사로 매수하였다고 볼 여지도 있으나, 위 소외 1이 그의 부모 분묘를 설치한 후인 1987. 3. 26. 하남시 (지번 생략) 임야 554㎡를 원고 명의로 매수한 후 그곳에 가묘를 만들어 놓았다가 2001. 3. 8. 사망 후 그곳에 안장되었고, 위 소외 1은 그 3남인 소외 3이 1998. 1. 17. 자신보다 먼저 사망하자 그 분묘를 위 하남시 임야에 먼저 설치하였다는 것은 당초 위 6, 7번지 임야에 그의 부모 이하 일단의 가족 분묘를 설치하려던 마음을 바꾸어 그곳에는 부모의 분묘만 설치하기로 하였다고 보기에 충분하고, 그렇다면 그와 같은 사정의 변화에 불구하고 이 사건 제1, 2부동산 전부를 금양임야로 인정하는 것은 위 소외 1의 의사와도 부합하지 않는다는 점, 위 산 6, 7번지 임야가 연접한 숲으로 되어 있으나, 위 각 부동산의 지적 경계와 대략 일치하여 난 등산로를 기준으로 자연스럽게 동쪽의 위 산 6번지 임야와 서쪽의 위 산 7번지 임야로 나뉘어 있고, 원고 방계친족의 분묘 대부분도 위 산 7번지 임야상에 설치되어 있어 위 산 6, 7번지 임야가 반드시 지리적, 지형적으로 일체의 관계에 있다고도 보이지 아니하는 점 등에 비추어보면, 원심이 위 산 6번지 임야가 원고 조부모 분묘의 수호를 위한 금양임야에 해당한다고 보기 어렵다고 한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위반한 사실오인, 이유모순 및 금양임야의 판단기준에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지는 받아들일 수 없다.  원고는 산 한 덤배기에 속하는 위 산 6, 7번지 임야의 법적 성질을 달리 보는 것은 통상 산 한 덤배기 정도를 종산이라고 하는 관습법에 어긋나는 것이라고 다투고 있으나, 산 한 덤배기 정도를 종산이라고 하는 관습법이 존재한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 원심 판단에 법리오해의 위법이 있다는 상고논지도 받아들일 수 없다.  나. 같은 동 278 전 671㎡가 묘토에 해당하는지 여부에 관하여 민법 제1008조의3 소정의 600평 이내의 묘토인 농지는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 할 것이다 ( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 나타난 제반 사정, 특히 위 278 번지 토지는 북동쪽에서 남서쪽으로 그리 넓지 않은 폭으로 길게 뻗어있는 형상이고 그 형상을 따라 오래전부터 있었던 것으로 보이는 비포장의 농로가 나 있는 것을 보면, 위 토지의 주용도는 원고 조부모 분묘나 증조부모 분묘 등에 이르는 길의 역할을 하고 있다고 보이는 점, 위 278번지 토지의 일부에서 소외 4가 비닐하우스를 설치하여 작물을 경작하고 있으나, 조부모나 증조부모 분묘의 크기, 면적 등에 비추어 그 수호, 관리에 큰 비용이 든다거나 관리인을 두고 관리해야 할 정도는 아니라고 보여 위 소외 4의 작물 경작이 분묘의 수호, 관리 및 제사를 위한 비용 마련과는 무관한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원심이 갑 제17호증의 기재와 제1심 증인 소외 4, 소외 5의 증언을 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 278번지 토지가 원고 조부모 또는 증조부모 분묘의 수호, 봉사를 위한 묘토에 해당함을 전제로 하는 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 심리미진의 위법이 없다. 이를 다투는 상고논지는 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2008. 10. 27. 자 2006스140 결정 [상속재산][미간행] 【판시사항】 [1] 구 민법 제996조에서 정하는 ‘금양임야’와 ‘묘토인 농지’의 의미와 판단 방법 [2] 피상속인의 사망 당시 그 소유인 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이고, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독 승계되는 것은 아니라고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 [2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조  【참조판례】 [1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결(공1997하, 1930) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결(공2004상, 377) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1외 15인(소송대리인 변호사 최병학외 2인) 【상 대 방】 상대방 1외 2인(소송대리인 변호사 이진강) 【원심결정】 서울고법 2006. 11. 21.자 2005브3 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서, 준비서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 1. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여 가. 제1, 2점에 대하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘금양임야’는 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것으로서 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 참조), 피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결 참조), ‘묘토인 농지’는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하며( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 참조), 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.  원심은, 그 판시와 같이 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있는 것만으로 곧바로 묘토인 농지나 금양임야라고 보기는 어렵고, 원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 기재 각 토지와 별지 3목록 13 기재 토지의 각 현황·지목·면적, 항고외 1은 장자가 아닌 점, 항고외 1 사망 당시에는 별지 1목록 4 토지상에는 아무런 묘소가 존재하지 아니한 점에 비추어 볼 때, 그 판시 증거만으로는 위 각 토지가 항고외 1이나 그 호주상속인인 재항고인 1이 단독으로 승계하는 묘토인 농지 또는 금양임야라고 보기 어려우며, 묘소가 존재하지 아니하는 토지에 대하여 임의로 호주상속인이 단독 승계하는 금양임야를 설정할 수 있다면 호주상속인이 그가 보유하고자 하는 토지에 묘소를 설치하는 방법으로 상속재산을 분할하게 되는 결과가 되어 부당하다는 이유로, ‘원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 토지, 별지 3목록 13 토지가 금양임야나 위토에 해당하여 상속재산이나 특별수익에서 제외되어야 한다’는 재항고인 1의 주장을 배척하였다.  원심결정 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 별지 1목록 1, 2, 4 기재 토지가 금양임야나 묘토인 농지에 해당하지 아니한다고 보아 이를 이 사건 상속재산분할의 대상으로 삼은 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심결정에는 구 민법 제996조에서 규정한 금양임야와 묘토인 농지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 한편, 재항고인 1이 호주상속인으로서 원심 판시 별지 1목록 4토지에 부모인 항고외 1, 2의 분묘를 설치하여 구 민법 제996조에 의하여 위 분묘와 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권을 제사용 재산으로서 취득하였으므로, 위 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분은 이 사건 상속재산분할의 대상에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하였음에도, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 재항고이유의 주장과 같으나, 피상속인 항고외 1의 사망 당시 그 소유인 위 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이지, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독으로 승계되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단누락은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.  나. 제3점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)에는 재항고인 1의 날인이 없는데다 원심에서 실질적으로 제1심과 동일한 판결이 선고되고 당사자 모두가 상고하지 아니하는 것을 증여의 조건으로 삼고 있으므로, 위 조건이 성취되어 지분양도 의무가 발생하였음을 전제로 한 ‘별지 1목록 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속되었다’는 재항고인 1의 주장은 이유 없다고 판단하였다.  원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 2. 재항고인 2의 재항고이유에 대하여 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 재항고인 2의 주장으로도 항고외 4에게 지급한 양도대금의 액수에 관한 주장이 일관되지 아니한 점, 항고외 4는 일찍이 남편과 헤어져 친정의 도움으로 살아왔고 재항고인 2는 항고외 3이 미국에서 행방이 묘연해지자 항고외 3을 찾으러 항고외 4와 함께 미국에 가는 등으로 항고외 4를 도와 왔으므로 치료비 상당액을 무상으로 제공하였을 가능성도 상당한 점, 상속지분양도계약서가 존재하지 아니하는 점, 2002년경 아산시 토지보상금 일부가 항고외 4의 상속인들에게 분배된 것으로 보이는 점 등에 비추어 항고외 4가 그 상속분을 재항고인 2에게 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 나. 제2점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 항고외 5가 남자형제들인 재항고인 1, 2에게 ‘고양군 벽제면 부친 산소 및 위토, 서울 중구 남대문로 4가 건물에 대한 지분권리를 포기한다’는 내용의 포기서(을나 제34호증의1)를 작성하여 준 것만으로는 상속포기를 하였다고 할 수 없는 점, 상속인들 전부를 상대로 하지 아니한 점에 비추어 상속포기는 무효이고, 나아가 항고외 5의 위 포기서에 대가관계의 기재가 없는 점, 양도대금의 지급 증거로 제출한 약속어음(을나 제46호증)에 있는 항고외 5의 배서일(1970. 1. 5.)은 위 포기서 작성일(1970. 2. 4.)과는 거리가 있는 점에 비추어 항고외 5가 실제 80만 원의 약속어음을 할인받는 등으로 금전적 이득을 취하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 항고외 5의 상속지분을 양수하였다는 재항고인 2의 주장을 배척하였다.  원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 다. 제3점에 대하여 이 부분 재항고이유의 요지는, 청구인 상대방 1이 원심 판시 별지 1목록 1, 2, 4 토지에 대한 상속지분을 재항고인 2에게 양도하였다는 것이다.  기록에 의하면, 상속재산분할에 관한 합의서(을나 제72호증)에 ‘상속인의 상속분할비율은 법정상속지분 비율로 한다’는 내용이 기재되어 있으나, 상속인들 중 항고외 6, 재항고인 1의 날인은 되어 있지 아니하고, 항고외 7이 1999. 8. 16. 사망하였음에도 항고외 7의 날인이 있는 점에 비추어 보면, 위 합의서로서 상속인들 전원 사이에 분할에 관한 협의가 있었음을 인정하기는 어렵다. 또한, 재항고이유의 주장과 같이 이 사건 상속재산분할심판의 청구취지나 청구인 상대방 1 제출의 2005. 12. 19.자 청구취지 및 원인변경신청서에 별지 1목록 3, 4 토지를 재항고인 2의 소유로 분할하거나, 별지 1목록 1, 2, 4 토지를 재항고인 1, 2의 공유로 분할하여 줄 것을 구하는 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 양도약정이 성립하는 것은 아닌 데다가, 위와 같은 기재 내용은 재항고인 1, 2의 구체적 상속분이 있음을 전제로 상속재산의 분할에 대한 당사자의 희망을 표시한 것에 불과할 뿐이어서 이에 법원이 구속되는 것은 아니라고 할 것이다. 나아가 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)의 기재만으로 원심 판시 별지 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속된다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다.  따라서 재항고인 1의 위 재항고이유 주장은 이유 없다. 라. 제4, 5점에 대하여 원심은, 그 판시 증거만으로는 재항고인 2가 원심 판시 별지 1목록 20, 21 토지를 항고외 1 생전에 그로부터 증여받았다고 인정하기에 부족하고, 재항고인 2가 원심 판시 별지 4목록 1 토지를 매각한 대금으로 같은 목록 2 토지를 구입하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.  원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.  3. 재항고인 1, 2, 항고외 8, 9, 상대방 3, 항고외 3을 제외한 나머지 상대방들(이하 ‘나머지 상대방들’이라 한다)의 재항고이유에 대하여  가. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 청구인 상대방 1과 항고외 5, 6 사이에 법정상속분 1/17을 양도·양수하는 계약이 체결되기도 하였으나, 한편 청구인 상대방 1이 2002. 10. 30. 항고외 5, 6 등으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양수하였다면서 소송수계신청서를 제출하였는데, 청구인 상대방 1은 항고외 5, 6으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 4,300만 원에 양수하는 계약을 체결하고, 그 양수대금을 모두 항고외 5, 6에게 각 지급한 사실(양도계약을 체결하고 그 대금을 지급할 때에 청구인 송기옥도 입회하였다), 청구인 상대방 1은 2002. 10. 10. 항고외 6과 사이에 위와 같은 내용의 상속분 양도·양수계약을 체결하고 이를 인증한 사실을 인정할 수 있고, 달리 청구인 상대방 1이 위와 같이 항고외 5, 6으로부터 그 상속지분을 양수하는 과정에서 위법한 수단을 사용하였다고 볼 증거는 없으므로, 항고외 5, 6은 당초 법정상속분 1/17을 양도하기로 하였다가 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양도하기로 계약내용을 변경하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 나머지 상대방들의 주장을 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.  원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 나. 제2, 3점에 대하여 원심은, 그 판시와 같이 항고외 5, 6이 고령의 노인인 점, 재항고인 1, 2의 특별수익을 고려하면 항고외 5, 6의 구체적 상속분이 법정상속분보다 많아질 가능성이 있음을 제대로 인지하지 못했던 점은 인정할 수 있으나, 이 사건 상속재산이 대부분 즉시 환가가 쉽지 않은 여러 필지의 토지로 구성되어 있고, 특별수익에 관하여 상속인들 간에 다툼이 있었으며, 양도약정서에는 공시지가가 표시된 현황표가 첨부된 점, 항고외 5, 6, 8에게 양도대금이 지급된 것으로 보이는 점, 이 사건 상속부동산 일부는 피상속인들의 사망 이후 장시간 방치되어 그 점유관계 등이 복잡하였고, 항고외 6은 자녀들이 모두 외국에 있는 상태에서 홀로 거주하여 왔으며, 항고외 5는 거주지에서 남편, 딸 항고외 10 등과 함께 거주하여 온 점, 고령이던 항고외 5, 6으로서는 형제들과 갈등을 일으키고 상당한 시간이 소요되는 법적 절차에 참여하기보다는 즉시 현금을 지급받기를 원하였을 수도 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 양도약정이 사기, 강박에 의한 것이거나 불공정한 법률행위라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, ‘양도약정이 사기, 강박에 의한 법률행위로서 취소하거나 항고외 5, 6의 경솔, 무경험으로 인한 불공정한 법률행위로서 무효’라는 주장을 배척하였다.  원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 4. 결 론 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안