성년인 자(子)가 장기간 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우, 특별 부양자에 해당하는지 여부

대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513,520,97스12 판결
[소유권이전등기·부당이득금·기여분][집46(2)민,316;공1999.1.15.(74),123]

【판시사항】

[1] 사실심법원의 증거가치 판단에 대한 이유설시 정도

[2] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 취지 및 생전 증여가 특별수익에 해당하는지 여부의 판단 방법 

[3] 성년인 자(子)가 장기간 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우, 민법 제1008조의2 소정의 특별 부양자에 해당하는지 여부(적극) 

【판결요지】

[1] 자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항이고, 일반적으로 사실심법원이 그 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없다. 

[2] 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것이다. 

[3] 민법이 친족 사이의 부양에 관하여 그 당사자의 신분관계에 따라 달리 규정하고, 피상속인을 특별히 부양한 자를 기여분을 인정받을 수 있는 자에 포함시키는 제1008조의2 규정을 신설함과 아울러 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 한 규정(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 제1009조 제1항 단서)을 삭제한 취지에 비추어 볼 때, 성년(성년)인 자(자)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부양의 시기·방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다. 

【참조조문】
[1] 민사소송법 제187조[2] 민법 제1008조[3] 민법 제826조 제1항, 제913조, 제974조, 제975조, 제1008조의2

【참조판례】
[1] 대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결(공1994하, 3096)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다28267 판결(공1996상, 914)
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결(공1996상, 1510)
대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결(공1996하, 2359)
[2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결(공1995상, 1576)
대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결(공1996상, 904)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 정일종합법률사무소 담당변호사 임홍종 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1997. 2. 18. 선고 96르2910, 2927, 96브30 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제2점에 관하여

자유심증주의하에서 증거가치에 대한 판단은 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항이고, 일반적으로 사실심법원이 그 자유심증에 의하여 증거가치를 판단함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 취사한다는 뜻을 설시하면 충분하고 증거가치 판단의 이유까지 설시할 필요는 없는 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24459 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다16247 판결 등 참조). 

원심은, 원고의 어머니 소외 1(1994. 1. 26. 사망)이 원고에게 이 사건 상속재산을 사인증여하였다는 취지의 원고의 주장사실에 부합하는 듯한 증거들을 모두 믿지 않는다고 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴본즉, 원심이 배척한 증거들은 원고 자신의 진술이거나 원고의 남편 또는 친척의 막연한 내용의 진술에 불과하므로 그 배척이유는 위와 같은 정도로 설시하면 충분하고 원심이 더 이상의 심증 형성경위를 밝히지 않았다 하여 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법을 저질렀다고 할 수 없다. 

상고이유에서 들고 있는 대법원판결도 논리와 경험칙에 따라 증거가치를 판단할 것을 강조한 취지이지 증거를 배척함에 있어 반드시 그 이유를 들거나 반대증거를 들고 또는 반대사실을 인정하여야 한다는 취지는 아니다. 

이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.

2. 제1점에 관하여

가. 기록에 의하여 살펴본즉, 금 6,200만 원을 소외 2에게 증여한 것이 아니라 원고에게 증여한 것이라고 한 원심의 인정·판단은 정당하다고 생각되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법은 없다. 

나. 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 등 참조). 

따라서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지의 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다. 

같은 취지에서 원심이 원고가 소외 1로부터 증여받은 금 6,200만 원이 특별수익에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 특별수익의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 

3. 제3점에 관하여

가. 원심은, 원고는 소외 1의 4녀 중 둘째 딸로서 1965. 3.경 소외 2과 혼인한 이후 소외 1의 사망시(1994. 1. 26.)까지 계속 모시고 함께 살면서 부양한 사실을 인정한 다음, 이는 친족간의 부양의무 이행의 일환일 뿐 소외 1의 이 사건 상속재산의 취득 유지에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며, 더욱이 소외 1이 억척스럽게 재산을 관리 증식하여 왔음에도 예금만 약간 늘어났을 뿐 그 명의로 부동산을 새로이 취득한 바 없음에 반하여 원고 부부는 무일푼으로 결혼생활을 시작하였음에도 소외 1과 함께 사는 동안 그의 판시와 같은 많은 부동산을 취득한 점에 비추어 보면, 이 사건 상속재산의 취득과 유지에 있어 원고가 딸로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 하여 원고의 기여분 결정 청구를 받아들이지 아니하였다. 

나. 법률관계의 당사자간의 공평한 규율을 기본이념으로 삼고 있는 민법은 그에 따라 기여분에 관하여 '공동상속인 중에서 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)'가 있을 때 '가정법원은 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.'고 규정하고(제1008조의2), 한편 친족 사이의 부양에 관하여 부부 사이에는 "부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다."고 규정하고(제826조 제1항), 부모의 미성년인 자(자)에 대한 부양에 관하여는 "친권자는 자(자)를 보호하고 교양할 권리의무가 있다."고 규정하면서(제913조), 자녀의 부모부양 등과 같은 그 외의 직계혈족 등 친족 사이의 부양에 관하여는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 부양의무를 부담하는 것으로 규정하고 있다(제974조, 제975조). 

이와 같이 민법이 친족 사이의 부양에 관하여 그 당사자의 신분관계에 따라 달리 규정하고, 피상속인을 특별히 부양한 자를 기여분을 인정받을 수 있는 자에 포함시키는 제1008조의2 규정을 신설함과 아울러 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에 그 고유의 상속분의 5할을 가산하도록 한 규정(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 제1009조 제1항 단서)을 삭제한 취지에 비추어 볼 때, 성년(성년)인 자(자)가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 앞서 본 판단 기준인 부양의 시기·방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다고 할 것이다. 

원심이 확정한 사실과 기록에 의하니, 원고는 결혼 전은 물론 이후에도 계속 부모를 모시고 지냈으며 원고의 아버지 소외 3이 1967. 8. 20. 사망한 후에는 홀로된 어머니, 미혼인 피고 2, 피고 3과 함께 생활하였는데 특히 원고의 부(夫) 소외 2이 독자적으로 아모레 화장품 특약점을 경영하기에 이른 1974. 1.경부터는 소외 1의 나이가 61세를 넘어 육체적으로 노약해졌으므로 원고 소유의 주택에서 모시고 생활하면서 소외 1의 유일한 수입원인 임대주택의 수리 등 관리를 계속하였고 1977. 7.경 막내딸인 피고 3을 끝으로 딸들이 모두 혼인 분가한 이후에도 소외 1을 계속 부양하여 그의 가사를 도맡아 하면서 아버지 소외 3의 제사를 계속 모셔왔고, 소외 1이 81세되는 1993. 8.경부터 병환으로 입원 치료를 받거나 집에서 요양하는 동안 치료비를 체당·선납하고 간호를 계속하는 등으로 전체 부양기간을 통하여 노무의 제공 또는 재산상의 급여를 해 온 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 원고의 소외 1에 대한 부양은 장기간의 부양, 동거부양, 동등한 생활수준의 부양 등 그 부양의 기간, 방법, 정도상의 특징을 가짐으로써 부양능력을 갖춘 여러 명의 출가한 딸과 친모 사이의 통상 예상되는 부양의무 이행의 범위를 넘는 특별한 부양이 되어 이 사건 상속재산의 유지 증가에 특별히 기여한 것이라고 보아야 할 것이다. 

그리고 원심은 원고 부부가 소외 1과 함께 생활하는 동안 많은 부동산을 취득한 점을 원고의 특별한 기여를 인정하지 않는 사정의 하나로 들고 있으나, 기록상 원고 부부가 부동산을 취득함에 있어 소외 1로부터 경제적 원조를 받았다는 사실을 인정할 만한 자료도 없을 뿐만 아니라 그러한 사정이 인정되면 특별수익으로 공제함은 별론으로 하고 그 점을 원고의 기여분을 인정하지 않는 사정으로 고려할 것은 아니라고 할 것이다. 

그럼에도, 원심이 원고의 소외 1에 대한 부양에 관하여 원고가 딸로서 통상 기대되는 정도를 넘어 이 사건 상속재산의 취득과 유지에 있어 특별히 기여한 경우에 해당하지 아니한다고 단정하였으니, 원심판결에는 성년인 자(자)의 부모에 대한 특별한 부양과 기여분에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다64635 판결 [유류분반환][미간행] 【판시사항】 [1] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 규정 취지 및 생전 증여가 특별수익에 해당하는지에 관한 판단 기준 [2] 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인의 의미 및 상속회복청구권의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=상속회복을 청구하는 자) [3] 변론종결 후 이루어진 변론재개신청에 대하여 법원이 예외적으로 변론재개의무를 부담하는 경우 [4] 갑이 을 등을 상대로 상속회복을 청구하면서 자신에게 상속권이 귀속하는 사실과 청구목적물이 상속개시 당시 피상속인의 점유에 속하였다는 사실만을 증명하면 족하다고 주장하였고, 이에 대하여 을 등은 직접적으로 반론을 제기하지 않다가 원심에 이르러 부대항소를 제기하면서 갑에게 구체적인 상속권 침해사실에 관한 증명책임이 있다는 취지의 주장을 하였는데, 원심이 한 차례의 변론기일을 진행한 채 바로 변론을 종결한 다음, 그 후 갑이 구체적 상속권 침해사실을 증명하기 위한 자료를 제출하겠다는 뜻을 담아 변론재개신청을 하였음에도 이를 받아들이지 않은 사안에서, 갑이 원심판결이 있기까지 적극적으로 상속권 침해사실을 증명할 필요가 없다고 오신하여 증명을 위한 노력을 소홀히 한 것으로 보임에도 석명권을 행사하지 않은 채 변론을 종결하고 나아가 갑의 변론재개신청을 받아들이지 않은 원심판결은 위법하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제1008조 [2] 민법 제999조, 민사소송법 제288조 [3] 민사소송법 제142조 [4] 민사소송법 제136조, 제142조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결(공1999상, 123) [2] 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결(공1992, 3108) 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007다91855 판결 [3] 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결(공2010하, 2157) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 정덕흥 외 1인) 【피고 겸 망 소외 1의 소송수계인, 피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은재 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 21. 선고 2009나2721 판결 【주 문】 원심판결 중 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 상속회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피상속인 소외 1의 상속재산에 대한 상속회복청구와 관련한 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 원고에게 상속재산을 분배하여 주지 않기 위하여 피고 3이 소외 1과 은행에 동행하여 소외 1의 명의로 이 사건 제2아파트를 담보로 177,000,000원을 대출을 받았으므로, 그 대출금 177,000,000원 상당은 소외 1의 상속재산으로 남아 있었다고 보아야 한다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고의 주장에 의하더라도 소외 1이 위 대출금을 피고들에게 분배하여 주었다는 것이므로 이는 피고들의 특별수익재산으로서 유류분 반환청구의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 피상속인 소외 1의 상속재산이라고 볼 수는 없다는 취지로 판단하였다. 그리고 이를 전제로, 피상속인 소외 1의 상속재산은 이 사건 제2아파트인데, 원고와 피고들이 이 사건 제2아파트에 대한 경매절차의 매각대금 중 비용 및 대출원리금 등을 제외한 금원을 그 각 상속분에 따라 배당을 받았으므로 피고들이 원고의 상속분을 침해하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 경험칙을 위반하였거나 상속회복청구의 대상이 되는 상속재산에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 없다.  2. 양수금 청구와 관련한 주장에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원심의 전권에 속하는 사실인정 및 증거의 취사선택을 다투는 취지이거나, 원심과는 다른 사실관계를 전제로 하는 법리오해의 주장에 지나지 아니하므로, 이유 없다.  3. 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 상속회복청구와 관련한 상정상속재산의 범위에 관한 주장에 대하여 민법 제1008조는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별 수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있는 것이므로, 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 할 것이다 ( 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 4가 국세심판 등의 과정에서 피상속인 소외 2로부터 37,238,811원을 증여받은 것으로 인정된 경위 및 그 액수, 당시 소외 2의 자산규모 등의 판시 사정에 비추어, 위 37,238,811원이 소외 2가 장차 피고 4에게 돌아갈 상속재산 중의 일부를 미리 준 것이라고 보기 어려워 이를 민법 제1008조 소정의 특별수익에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 위 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공동상속인에 대한 특별수익에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 없다.  또한 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 소외 2가 피고 4, 3에 대하여 각 생전 증여한 재산이 소외 2의 상속재산에 포함되지 아니한다고 한 것은, 위 각 증여 재산이 상속회복청구의 대상이 되는 상속재산이 되지 아니한다는 취지일 뿐, 이를 구체적 상속분을 계산하기 위한 상정상속재산에서 제외하여야 한다는 취지가 아님이 분명하므로, 이에 관한 원심의 판단을 비난하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 원심의 판결 취지를 오해한 데에서 비롯한 것에 불과하고 원심의 판단에 상속재산의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  그 밖의 이 부분 상고이유 주장은 원심의 전권에 속하는 사실인정 및 증거의 취사선택을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.  4. 상속회복청구권의 성질 내지 증명책임에 관한 법리오해의 주장 및 변론재개의무 위반에 관한 주장에 대하여 상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산의 반환을 청구하는 것이고, 여기서 참칭상속인이란 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 말한다( 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다11046 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007다91855 판결 등 참조).  따라서 상속회복을 청구하는 자는 자신이 상속권을 가지는 사실과 청구의 목적물이 상속개시 당시 피상속인의 점유에 속하였던 사실뿐만 아니라, 나아가 참칭상속인에 의하여 그의 재산상속권이 침해되었음을 주장·증명하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 참칭상속인이라고 주장하는 소외 1 및 피고들 중 누가 상속재산인 소외 2와 소외 1 명의의 그 판시 각 은행예금 중 얼마를 인출하였는지, 또한 상속재산인 그 판시 주식을 누가 얼마나 처분함으로써 원고의 구체적 상속분이 얼마나 침해되었는지에 관하여 원고가 구체적으로 주장·입증하지 아니하였다는 취지의 이유로 원고의 상속회복청구를 배척하였는바, 거기에 앞서 본 상속회복청구권의 성질 내지 그 요건의 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 유지될 수 없다. 당사자가 변론종결 후 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다. 그러나 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다( 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결 참조). 그리고 당사자가 무지, 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니하는 것이 명백한 경우에는 법원은 당사자에게 증명을 촉구하여야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다94585 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고는 제1심에서 상속회복청구를 하는 자는 자신에게 상속권이 귀속하는 사실 및 청구목적물이 상속개시 당시 피상속인의 점유에 속하였던 사실만을 증명하면 족하다고 주장하였고, 이에 대하여 피고들은 직접적으로 반론을 제기하지 아니한 채 피고들은 이미 상속을 포기하였다거나, 원고가 이미 상속분을 초과하는 특별수익을 얻었으므로 이 사건 소외 2의 상속재산에 대한 상속회복청구가 이유 없다는 취지로 다툰 사실, 제1심은 위와 같은 원고의 주장과 부합하게 피고들이 합리적으로 상속재산의 분배내역을 설명하고 이에 관한 개괄적 입증을 하지 않는 이상 상속재산은 원고를 제외한 상속인들인 소외 1과 피고들이 그 각 상속분 비율로 원고의 상속분을 침해하였다고 보아야 한다는 취지로 판단한 사실, 그런데 원심에 이르러 피고는 부대항소를 제기하면서 비로소 원고가 소외 1이나 피고들 중 누가 얼마만큼 주식을 처분하거나 예금을 인출하였는지 여부, 즉 구체적인 상속권의 침해사실을 원고가 증명하여야 한다는 취지의 주장을 하였고, 원심은 한 차례의 변론기일을 진행한 채 바로 변론을 종결하였으며, 그 이후 원고는 피고들이 소외 2와 소외 1 명의의 예금 등으로부터 인출한 사실을 증명하기 위한 자료를 제출하겠다는 뜻을 담은 변론재개신청을 하였으나 원심은 이를 받아들이지 아니하고 위 피고의 주장을 받아들여 원고 패소의 판결을 선고한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 소송의 진행경과를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 원심판결이 있기까지 법리를 오해하여 굳이 적극적으로 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 자신의 상속권 침해사실을 증명할 필요가 없다고 오신하고 그 증명을 위한 노력을 소홀히 하였다고 보이므로, 이 경우 원심으로서는 원고에게 이에 관한 증명을 촉구할 의무가 있었다고 할 것인데, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 채 변론을 종결하고 나아가 원고의 그 증명을 위한 변론재개 신청을 받아들이지 아니한 채 위와 같이 판결을 선고하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다(다만 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 부분을 제외한 나머지 청구와 관련하여 변론재개 신청을 받아들이지 아니한 데에는 어떠한 위법이 없다).  5. 결론 그러므로 원심판결 중 피상속인 소외 2의 상속재산에 대한 상속회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결 [유류분반환][공2012상,109] 【판시사항】 [1] 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에 대한 양육과 지원을 계속해 온 경우, 생전 증여를 특별수익에서 제외하는 것이 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평에 반하는지 여부(소극) [2] 갑이 을과 사이에 딸 병 등과 아들 정을 두고 을의 사망 시까지 혼인생활을 유지해 오다가 을의 사망 7년 전에 을에게서 부동산을 생전 증여받은 사안에서, 위 부동산 외에는 아무런 재산이 없던 을이 이를 모두 갑에게 증여하였다는 사정만으로 증여재산 전부를 특별수익에 해당한다고 본 원심판결에는 배우자의 특별수익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 규정하고 있는데, 이는 공동상속인 중에 피상속인에게서 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 여기서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 하는데, 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에게 양육과 지원을 계속해 온 경우, 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자 여생에 대한 부양의무 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 타당하므로 그러한 한도 내에서는 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다.  [2] 갑이 을과 사이에 딸 병 등과 아들 정을 두고 을의 사망시까지 43년 4개월 남짓의 혼인생활을 유지해 오다가 을의 사망 7년 전에 을에게서 부동산을 생전 증여받은 사안에서, 을이 부동산을 갑에게 생전 증여한 데에는 갑이 을의 처로서 평생을 함께 하면서 재산의 형성·유지과정에서 기울인 노력과 기여에 대한 보상 내지 평가, 청산, 부양의무 이행 등의 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 충분하고, 이를 반드시 공동상속인 중 1인에 지나지 않는 갑에 대한 상속분의 선급이라고 볼 것만은 아니므로, 원심으로서는 갑과 을의 혼인생활의 내용, 을의 재산 형성·유지에 갑이 기여한 정도, 갑의 생활유지에 필요한 물적 기반 등 제반 요소를 심리한 후, 이러한 요소가 생전 증여에 포함된 정도나 비율을 평가함으로써 증여재산의 전부 또는 일부가 특별수익에서 제외되는지를 판단하였어야 함에도, 단순히 위 부동산 외에는 아무런 재산이 없던 을이 이를 모두 갑에게 증여하였다는 사정만으로 증여재산 전부를 특별수익에 해당한다고 본 원심판결에는 배우자의 특별수익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제1008조 [2] 민법 제1008조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결(공1995상, 1576) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결(공1999상, 123) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 강명훈 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 21. 선고 2010나12489 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”라고 규정하고 있는데, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정할 때 이를 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다 (대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결 참조).  여기서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 사이의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 자에게 돌아갈 상속재산 중 그의 몫의 일부를 미리 주는 것이라고 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 하는데(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 참조), 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에 대한 양육과 지원을 계속해 온 경우, 그 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자의 여생에 대한 부양의무의 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 상당하므로 그러한 한도 내에서는 위 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다.  2. 원심은 증여재산인 이 사건 부동산 외에는 아무런 재산이 없던 피상속인이 이를 모두 피고에게 증여한 것은 통상의 부양을 위한 것이라고는 볼 수 없고 상속재산을 미리 준 것이라고 보아야 한다고 하여 특별수익에 해당한다고 판단하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 원심판결 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 피고는 피상속인과 사이에 딸인 원고들과 아들인 소외인을 두고 피상속인의 사망시까지 43년 4개월 남짓의 혼인생활을 유지해 온 사실, 원고들이 주장하는 피상속인의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 증여는 피상속인의 사망 7년 전에 이루어진 사실 등을 알 수 있는데, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피상속인이 이 사건 각 부동산을 피고에게 생전 증여한 데에는 피고가 피상속인의 처로서 평생을 함께 하면서 재산의 형성·유지과정에서 기울인 노력과 기여에 대한 보상 내지 평가, 청산, 부양의무의 이행 등의 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 충분하고, 이를 반드시 공동상속인 중 1인에 지나지 않는 피고에 대한 상속분의 선급이라고 볼 것만은 아니다.  따라서 원심으로서는 피고와 피상속인 사이의 혼인생활의 내용, 피상속인의 재산 형성·유지에 피고가 기여한 정도, 피고의 생활유지에 필요한 물적 기반 등의 제반 요소를 심리한 후, 이러한 요소가 이 사건 생전 증여에 포함된 정도나 비율을 평가함으로써 증여재산의 전부 또는 일부가 특별수익에서 제외되는지 여부를 판단하였어야 함에도, 단순히 이 사건 각 부동산 외에는 아무런 재산이 없던 피상속인이 이를 모두 피고에게 증여하였다는 사정만으로 증여재산 전부를 특별수익에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배우자의 특별수익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

대법원 2014. 11. 25. 자 2012스156,157 결정 [상속재산분할·기여분][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제1008조의2가 정한 기여분을 인정하기 위한 요건 [2] 특별수익자의 상속분에 관한 민법 제1008조의 취지 및 생전 증여가 특별수익에 해당하는지의 판단 방법 [3] 상속재산 분할방법의 결정방법 [4] 갑이 공동상속인인 을을 상대로 상속재산분할을 구하면서 상속재산인 부동산의 분할방법에 관하여 상속지분에 따른 공유방식을 주장한 사안에서, 갑이 을과 남매지간임에도 오랜 기간 피상속인의 부양이나 상속재산분할 문제로 첨예하게 대립해 왔고 두 사람의 악화된 관계가 다시 회복되기는 매우 곤란해 보이는 점, 이러한 상황에서 갑의 주장대로 상속지분에 따른 공유방식으로 분할하면 위 부동산의 관리, 처분을 둘러싸고 분쟁이 계속될 수밖에 없는 점 등에 비추어, 부동산을 경매한 뒤 경매대금을 구체적 상속분 가액 비율에 따라 분배하는 것이 상당하다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제1008조의2 [2] 민법 제1008조 [3] 민법 제269조, 제1013조 제2항 [4] 민법 제269조, 제1013조 제2항 【참조판례】 [2] 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결(공1999상, 123) 【전 문】 【청구인, 재항고인】 청구인 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 윤종현 외 2인) 【상대방, 상대방】 상대방 (소송대리인 변호사 박광오) 【원심결정】 서울고법 2012. 9. 1.자 2011브145, 146 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 1. 기여분 관련 재항고이유에 관하여 가. 민법 제1008조의2가 정한 기여분제도는 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에 고려함으로써 공동상속인 간의 실질적 공평을 도모하려는 것인바, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인 간의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다.  나. 원심은, 청구인이 피상속인의 자식으로서 기본적 부양의무를 넘어서는 정도로 피상속인을 부양하였다거나 피상속인의 상속재산 유지 또는 증가에 특별히 기여하였다고 볼만한 증거가 부족하다는 이유로 청구인의 기여분에 관한 주장을 모두 배척하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기여분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 특별수익 관련 재항고이유에 관하여 가. 민법 제1008조는 “공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우에 공동상속인들 간의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분 산정 시 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다. 여기에서 어떠한 생전 증여가 특별수익에 해당하는지는 피상속인의 생전의 자산, 수입, 생활 수준, 가정상황 등을 참작하고 공동상속인들 간의 형평을 고려하여 당해 생전 증여가 장차 상속인으로 될 사람에게 돌아갈 상속재산 중의 그의 몫의 일부를 미리 준 것으로 볼 수 있는지에 의하여 결정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결 등 참조).  나. 원심은 피상속인 명의의 신한은행계좌에서 인출된 3,794,893원, 상대방의 혼수비용, 상대방의 자녀에게 송금한 유학비용과 국내 체류비용 등은 특별수익으로 볼 수 없거나 피상속인이 증여하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 이 부분 상대방의 특별수익에 관한 청구인의 주장을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제1008조의 특별수익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 상속비용 관련 재항고이유에 관하여 원심은, 청구인이 피상속인의 장례비로 지출한 금액에서 부의금으로 충당되고 남은 5,001,820원만을 상속비용으로 인정하고, 청구인이 주장하는 묘지구매비용, 상속세 신고 관련 세무사 수수료, 상속등기비용, 상속재산에 부과된 취득세에 대하여는 상속채무 또는 상속인의 고유채무에 해당하는 등 상속재산의 관리 및 청산에 필요한 상속비용으로 보기 어렵다는 이유로 이 부분에 관한 청구인의 주장을 배척하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제998조의2에서 규정하는 상속비용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 상속재산 분할방법 관련 재항고이유에 관하여 가. 상속재산 분할방법은 상속재산의 종류 및 성격, 상속인들의 의사, 상속인들 간의 관계, 상속재산의 이용관계, 상속인의 직업·나이·심신상태, 상속재산분할로 인한 분쟁 재발의 우려 등 여러 사정을 고려하여 법원이 후견적 재량에 의하여 결정할 수 있다.  나. 원심은, 청구인이 원심판시 별지1 상속재산 목록 제1항, 제2항 기재 각 부동산(이하 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 계속 거주하는 것을 원하지 않으므로 청구인 단독 소유로 하게 되면 이를 처분하여 양도소득세 등을 부담해야 하고 상대방의 특별수익으로 인해 청구인이 추가로 부담할 상속세에 관한 집행은 이 사건 부동산에 대하여만 이루어질 가능성이 높다는 이유로 상속지분에 따른 공유방식을 희망하고 있는 점, 반면 상대방은 공유방식을 취할 경우 공유물분할소송 등 후속분쟁을 피할 수 없으므로 종국적 분쟁해결을 위해 청구인 단독 소유로 하고 상대방이 현금정산을 받는 분할방식이나 경매에 의한 분할을 희망하고 있는 점 등을 고려하여, 이 사건 부동산은 경매한 뒤 경매대금을 구체적 상속분 가액 비율에 따라 분배하는 것이 상당하다고 판단하였다.  원심이 고려한 위 사정에 더하여, ① 청구인은 상대방과 남매지간임에도 오랜 기간 피상속인의 부양이나 이 사건 상속재산분할 문제로 한 치의 양보 없이 첨예하게 대립해 왔고 현재로서는 두 사람의 악화된 관계가 다시 회복되기는 매우 곤란해 보이는 점, ② 이러한 상황에서 청구인 주장대로 상속지분에 따른 공유방식으로 분할하게 되면 이 사건 부동산의 관리, 처분을 둘러싸고 분쟁이 계속될 수밖에 없는 점, ③ 청구인은 경매에 의한 분할방법이 청구인이나 상대방에게 막대한 피해를 줄 수 있다고 주장하나 이를 뒷받침할 만한 충분한 증거를 찾아볼 수 없는 점 등 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부동산 분할방법에 관한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상속재산 분할방법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일

대법원 2019. 11. 21. 자 2014스44, 45 전원합의체 결정  [상속재산분할·상속재산분할]〈피상속인의 전처가 낳은 자녀들인 청구인들이 피상속인의 후처와 후처가 낳은 자녀들인 상대방들을 상대로 본심판으로 상속재산분할을 청구하고, 상대방들은 청구인들을 상대로 반심판으로 기여분결정을 청구한 사건〉[공2020상,27] 【판시사항】 [1] 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 그 배우자에게 민법 제1008조의2에 따른 기여분을 인정할 것인지 여부와 그 정도를 판단하는 기준  [2] 피상속인 갑과 전처인 을 사이에 태어난 자녀들인 상속인 병 등이 갑의 후처인 정 및 갑과 정 사이에 태어난 자녀들인 상속인 무 등을 상대로 상속재산분할을 청구하자, 정이 갑이 사망할 때까지 장기간 갑과 동거하면서 그를 간호하였다며 병 등을 상대로 기여분결정을 청구한 사안에서, 정이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 갑을 특별히 부양하였다거나 갑의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 정의 기여분결정 청구를 배척한 원심판단에는 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] [다수의견]    배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 민법 제1008조의2의 해석상 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다.  배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견]    피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 ‘특별한 부양행위’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다.  [2] 피상속인 갑과 전처인 을 사이에 태어난 자녀들인 상속인 병 등이 갑의 후처인 정 및 갑과 정 사이에 태어난 자녀들인 상속인 무 등을 상대로 상속재산분할을 청구하자, 정이 갑이 사망할 때까지 장기간 갑과 동거하면서 그를 간호하였다며 병 등을 상대로 기여분결정을 청구한 사안에서, 갑이 병환에 있을 때 정이 갑을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 정이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 갑을 특별히 부양하였다거나 갑의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 정의 기여분결정 청구를 배척한 원심판단에는 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제826조 제1항, 제1008조, 제1008조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제1009조, 제1013조 제2항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목, 가사소송규칙 제112조 제2항 [2] 민법 제826조 제1항, 제1008조, 제1008조의2 제1항, 제2항, 제4항, 제1009조, 제1013조 제2항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목, 가사소송규칙 제112조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결(공1995상, 1576) 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정(공1996하, 2495) 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결(공1999상, 123) 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결(공2013상, 235) 대법원 2013. 5. 30.자 2010스28, 29 결정 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정 대법원 2014. 11. 25.자 2013스112, 113 결정 대법원 2015. 3. 5.자 2013스195 결정 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정(공2015하, 1247) 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정(공2017하, 1855) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바2 전원재판부 결정(헌공182, 1790) 헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 전원재판부 결정(헌공247, 456) 【전 문】 【청구인(반심판 상대방), 피재항고인】 청구인(반심판 상대방) 1 외 8인 (소송대리인 변호사 정주교) 【상대방(반심판 청구인), 재항고인】 상대방(반심판 청구인) 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 나눔 외 1인) 【원심결정】 서울고법 2014. 1. 8.자 2013브12, 13 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 청구인(반심판 상대방)들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인(반심판 상대방)들이, 재항고로 인한 부분은 상대방(반심판 청구인)들이 각 부담한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부(재항고이유 제3점) 가. 기여분 제도 기여분 제도는 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 민법이 개정되면서 신설되어 1991. 1. 1. 시행되었다(이하 당시 민법을 ‘개정 전 민법’이라 한다). 개정 전 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여한 자(피상속인을 특별히 부양한 자를 포함한다)가 있을 때”라고 요건을 규정하였다. 그 후 위 조항의 요건 부분이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되어 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때”로 규정하고 있다(이하 2005년 개정된 민법을 ‘개정 민법’이라 한다).  나. 배우자의 부양에 따른 기여분 인정 여부에 대한 대법원 판례 대법원은 일관하여 민법 제1008조의2가 정한 기여분 제도가 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하였거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였을 경우 이를 상속분 산정에서 고려함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하려는 것이므로, 기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 공평을 위하여 상속분을 조정하여야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다거나 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다는 사실이 인정되어야 한다고 판시하여 왔다.  즉 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정이 ‘특별한 기여’를 필요로 한다는 취지로 판시한 이래 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정에서 위 법리를 확인하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정, 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정, 대법원 2015. 3. 5.자 2013스195 결정, 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정에서도 위 법리가 유지되었다. 이러한 법리는 민법 제1008조의2 제1항의 개정 전후를 비교하여 차이를 두지 않고 있으므로 위 조항의 개정에 상관없이 기여분 제도에 관한 대법원의 기본적 법리로 자리매김하였다.  한편 대법원 판례는 기여분결정 청구를 한 공동상속인의 ‘신분상의 지위’에 따라 기여분 인정 여부를 달리하지 않았다. 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정과 대법원 2014. 11. 25.자 2013스112, 113 결정은 배우자의 기여분 인정 여부를 판단함에 있어 위 법리를 따랐고, 대법원 1998. 12. 8. 선고 97므513, 520, 97스12 판결은 딸의 기여분결정 청구를 인정함에 있어, 대법원 2011. 12. 13.자 2011스176, 177 결정은 딸의 기여분결정 청구를 배척함에 있어, 대법원 2013. 5. 30.자 2010스28, 29 결정과 대법원 2014. 11. 25.자 2012스156, 157 결정은 아들의 기여분결정 청구를 배척함에 있어 각각 위 법리를 따라 같은 기준으로 판단하였다.  다. 대법원 판례의 법리적 근거 이에 대하여 배우자의 경우에는 상당한 기간 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우에는 그 사정만으로 ‘특별한 부양행위’에 해당한다고 보아 반드시 기여분을 인정하여야 한다는 견해가 있으므로, 아래에서는 현재의 대법원 판례가 법리적 및 현실적으로 타당하여 유지되어야 하는 근거를 살펴보기로 한다.  (1) 민법 규정의 문리적 해석 (가) 민법 제1008조의2의 규정 내용 민법 제1008조의2는 제1항에서 정한 공동상속인 중에 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여한 것을 요건으로 하여 제2항에서 공동상속인들 사이에 협의가 되지 않는 경우 가정법원은 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다고 규정하고 있다. 나아가 제3항에서 기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다고 규정하고 있다.  (나) 기여분결정 심판사건과 가사비송절차에 따른 판단 한편 기여분결정 청구는 상속재산분할 청구(민법 제1013조 제2항), 상속분 상당 가액지급 청구(민법 제1014조)를 하는 경우에 할 수 있고(민법 제1008조의2 제4항), 기여분결정 심판은 같은 상속재산에 관한 상속재산분할 등 심판에 병합하여 심리하고 재판하여야 한다(가사소송규칙 제112조 제2항).  상속재산분할 심판사건과 기여분결정 심판사건은 모두 마류 가사비송사건이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 9), 10)]. 상속재산분할 심판사건의 결과가 사법상의 권리·재산관계를 넘어 가족공동체에 영향을 미치는 특수성에 비추어 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 여러 사정을 고려하여 후견적 재량에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 필요성이 크기 때문에 가정법원의 후견적 재량이 인정되는 가사비송절차에 의하도록 한 것이다(헌법재판소 2017. 4. 27. 선고 2015헌바24 전원재판부 결정 참조). 그 입법 취지는 상속재산분할 심판사건에 병합하여 심리하여야 하는 기여분결정 심판사건에서도 같다. 따라서 기여분결정 심판사건에서 가정법원은 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 재량에 따라 청구인이 주장하는 부양 또는 재산적 기여가 법정상속분을 수정하여야 할 정도에 이르는지 여부 및 그 정도를 판단한다.  만약 공동상속인 중 하나인 배우자가 투병 중인 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우 이러한 특정 형태의 부양에 대하여는 다른 사정을 고려하지 않고 반드시 기여분을 인정하여야 한다면, 위와 같은 가사소송법에 따라 일체의 사정을 고려하여 후견적 재량에 따른 판단으로 기여분을 정하도록 한 민법 및 가사소송법과 달리 법령의 근거 없이 예외를 설정하는 결과가 되어 입법 취지에 부합하지 않는다.  (다) 민법 제1008조의2 제1항과 제2항을 비롯한 마류 가사비송사건에 관한 규정의 해석 민법 제1008조의2 제1항은 기여분 인정 요건을 규정하고 제2항은 “가정법원은 … 기여분을 정한다.”라고 규정하는 형식으로 이루어져 있다. 위 규정을 해석할 때 가정법원이 후견적 재량을 발휘하여 합목적적으로 판단하여야 하는 가사비송사건의 특성을 반영하여야 한다. 따라서 민법 제1008조의2 제1항과 제2항은 앞에서 본 것처럼 가정법원이 일체의 사정을 참작하여 기여분의 인정 여부 및 그 정도를 정해야 한다는 취지로 해석하여야 한다.  다른 마류 가사비송사건에 관한 조문도 모두 그 인정 요건과 인정의 정도를 구분해서 규정하지 않고 종합적으로 그 인정 여부 및 정도를 결정하도록 규정하고 있다. 이혼으로 인한 재산분할에 관한 처분[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4)]을 정한 민법 제839조의2 제1항은 일방 배우자가 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다고 규정하고, 제2항은 가정법원이 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하는데, 제1항과 제2항을 종합하여 가정법원이 분할의 인정 여부와 그 분할의 정도를 정해야 하는 것으로 해석·운용하고 있다. 또한 친족 간 부양에 관한 처분[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 8), 민법 제974조, 제977조], 이혼에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 제837조의2]에 관한 해석도 같다.  (2) 부부의 부양의무와 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위의 관계 배우자의 동거·간호 등 부양행위와 기여분의 관계는 부부간 및 친족 간 부양에 관한 민법 체계와 조화를 이루어 판단되어야 한다. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다(민법 제826조 제1항 본문). 부부 사이의 부양과 협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 참조). 부부 사이의 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무이고 부양받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부 공동생활을 유지할 수 있게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 참조) 반면 성년인 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.  앞서 본 대법원 1996. 7. 10.자 95스30, 31 결정은 배우자인 청구인이 기여분을 주장함에 대하여 배우자의 간호가 부부 사이의 부양의무 이행의 일환일 뿐이고 상속재산 취득에 특별히 기여한 것으로 볼 수 없으며 배우자가 혼인생활 중에 상속재산보다 많은 부동산을 취득한 점 등에 비추어 상속재산의 취득과 유지에서 배우자로서 통상 기대되는 정도를 넘어 특별히 기여한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다고 한 원심결정을 수긍하였고, 대법원 2012. 10. 12.자 2010스7 결정은 배우자가 피상속인과 목욕탕을 운영하면서 건물을 신축하여 공유하였고 약 6년 동안 피상속인을 간호한 사안에서 기여분결정 청구를 배척한 원심결정에 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하였다. 따라서 기여분 인정 요건으로서 특별한 부양행위란 피상속인과 상속인 사이의 신분관계로부터 통상 기대되는 정도를 넘는 부양을 의미한다고 할 것이고 법률상 부양의무의 범위에서 피상속인을 부양한 행위는 법적 의무의 이행이라고 보아야 할 것이어서 특별한 부양행위에 해당하지 않는다.  민법은 배우자에게 더 높은 정도의 동거·부양의무를 부담시키고 있다. 대신 뒤에서 보는 바와 같이 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 측면은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하는 배우자의 법정상속분에 일부 포함되어 있으므로, 배우자의 통상적인 부양을 그와 같이 가산된 법정상속분을 다시 수정할 사유로 볼 수 없다.  그런데도 장기간 동거·간호하였다는 점을 이유로 배우자에게만 기여분을 인정한다면 제1차 부양의무로서 부부 사이의 상호부양의무를 정하고 있는 민법 규정과 부합하지 않게 된다.  (3) 상속제도와 공동상속인 사이의 형평 민법은 상속인이 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하도록 규정하면서(제1005조) 상속인의 순위와 상속분을 법정하고 있다(제1000조, 제1003조, 제1009조). 균분상속(1990. 1. 13. 민법 개정)으로 공동상속인들 사이의 형평을 꾀하는 한편 배우자가 피상속인과 혼인이 유지되는 동안 동거·부양의무를 부담하는 사정을 참작하여 배우자의 상속분은 공동상속인의 상속분의 5할을 가산하여 정하도록 한다(제1009조 제2항). 이는 중요한 입법적 결단이다.  한편 기여분은 구체적 사건에서 인정되는 사정에 따라 법정상속분을 수정하는 제도이다. 공동상속인 중 특정한 신분상의 지위를 가진 상속인의 특정한 행위에 대하여 기여분을 절대적으로 인정하면 결국 해석에 의하여 법정상속분을 변경하는 것과 마찬가지의 결과가 되고 위에서 본 민법의 입법 취지에 반할 우려가 있다.  (4) 특별수익제도 및 부양비용 부담과의 비교 특별수익과 기여분은 모두 법정상속분을 수정하는 요소로서 상속재산분할 사건의 심판에서 기여분을 정할 때 특별수익의 존부를 고려하지 않을 수 없다.  민법 제1008조는 특별수익에 관하여 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다고 규정한다. 이는 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 특별수익자가 있는 경우 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위하여 그 수증재산을 상속분의 선급으로 다루어 구체적인 상속분을 산정함에 있어 참작하도록 하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다16571 판결, 대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조).  상속재산분할 심판에서 상속인별 구체적 상속분액의 산정은 피상속인의 상속 개시 당시의 재산, 특별수익액과 기여분을 모두 반영하여 계산하는 과정을 거쳐 이루어진다. 그리고 공동상속인 중 이른바 초과특별수익자가 있는 경우 그 초과된 부분은 나머지 상속인들의 부담으로 돌아가게 된다.  만약 피상속인이 배우자에게 이미 상당한 재산을 증여 또는 유증하여 그 배우자가 초과특별수익자가 됨에도 불구하고 그 배우자에게 장기간의 동거·간호를 이유로 기여분까지 인정한다면, 나머지 공동상속인들과의 공평을 심하게 해하게 될 것이다.  그 밖에 배우자가 장기간 피상속인과 동거하며 간호를 하였으되, 이에 소요되는 비용을 피상속인의 재산에서 지출하였거나 다른 공동상속인이 부담한 경우 이를 고려하지 않고 기여분을 인정한다면 위와 마찬가지로 나머지 공동상속인들과의 공평을 해하는 문제가 발생하게 될 것이다.  (5) 2005년 민법 개정에 따른 법리의 변경 필요성 여부 개정 민법상 기여분 규정은 개정 전 민법상의 ‘특별한 부양’이라는 요건을 ‘피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자’로부터 분리하고, ‘특별한 부양’의 행위 태양을 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양한 것’으로 구체화하였다고 평가된다. 그 개정 취지는 개정 전 민법이 1991년 시행되어 균분상속이 실현되는 반면 실질적 형평의 침해를 방지하기 위해 기여분 제도가 신설되었는데, 기여분 제도의 시행결과 기존 기여분 규정만으로는 노친부양을 유도하기에 부족하다고 판단되었고 상당한 기간 동거하면서 피상속인을 부양한 자에게도 기여분이 인정될 수 있도록 하려는 것이다(헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2010헌바2 전원재판부 결정 참조).  개정 내용·취지에 비추어 보더라도 개정 민법으로 인해 기여분 인정 요건이 근본적으로 변화하였다고 보기 어렵다. 민법상 부양의무의 이행으로 평가될 만한 장기간의 동거·간호를 종전과 달리 공동상속인 중 하나인 배우자에게만 기여분 인정 요건으로 보아야 할 이유나 근거를 찾을 수 없다.  (6) 배우자 보호 필요성과의 관계 우리 사회에서 법정상속분만으로는 배우자 보호에 미흡한 경우가 많은 현실을 반영하여 그 간극을 메우는 방법으로 기여분 제도를 이용하자는 주장이 있다. 문제 제기에 공감할 부분이 있지만, 문제를 해결함에 있어 기여분의 요건을 거의 묻지 않거나 아주 완화해서 해석함으로써 거의 모든 배우자에 대하여 기여분을 인정하자는 것이므로 현행법의 해석론으로 받아들이기 어렵다.  공동상속인이 다수인 경우(특히 1순위 상속인인 자녀가 다수인 경우) 배우자의 상속분이 극히 적어지는 문제가 생긴다고 지적하면서 배우자의 기여분 인정 요건을 완화하여 법정상속분의 불균형을 시정하여야 한다는 주장도 있다.  법정상속분의 결정은 중요한 입법적 결단이고 자녀의 수가 많은 경우 배우자의 상속분이 낮아지는 문제점은 공동상속인 균분제도를 취하는 법제에서 발생하는 부득이한 결과이다. 한편 핵가족화로 자녀의 수가 감소하는 추세에 따라 배우자의 상속분 비중이 높아지고 있으므로 이러한 사회적 변화까지 고려한다면 배우자를 보호하기 위하여 기여분 인정 요건을 확립된 판례와 달리 완화하여 해석해야 할 현실적 필요성은 적어진다고 할 것이다.  (7) 소결론 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 경우, 민법 제1008조의2의 해석상 가정법원은 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 가려서 기여분 인정 여부와 그 정도를 판단하여야 한다.  라. 무형의 비재산적 기여행위에 대한 적극적 고려 이상에서 살펴본 바와 같이 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호하여 부양한 사정만으로 배우자에 대하여 기여분을 인정할 수 있는 것은 아니지만, 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려해 나가는 방향으로 기여분결정 심판 실무를 개선할 여지는 있다.  우리 사회의 핵가족화에 더하여 기대여명의 증가로 인하여 긴 노년기에 건강상태마저 악화되는 경우에는 타인으로부터 간호를 받아야 하는 상태에 처할 수 있고, 그 기간은 민법이 예정하지 못하였던 정도로 장기에 이를 수 있다. 그런데 아직 우리 사회의 공적 부조나 사회복지는 이러한 문제를 해결하기에 충분치 못한 측면이 있다. 피상속인이 노년기에 긴 투병생활을 할 때 그와 동거하며 간호하는 일은 결국 배우자의 몫이 될 가능성이 높다.  가정법원이 그동안 기여분 인정 요건에 ‘특별한 부양행위’와 ‘재산 유지·증가 기여행위’ 중 후자에만 높은 비중을 두고 기여분이 갖는 상속분에 대한 영향을 크게 생각한 나머지 동거·간호와 부양이 갖는 무형의 비재산적 기여행위를 과소평가한 것은 아닌지 진지하게 돌아볼 필요가 있다.  배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있을 것이다. 다만 이러한 배우자에게 기여분을 인정하기 위해서는 앞서 본 바와 같은 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다.  마. 이 사건의 판단 (1) 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 피상속인 신청외 1(1918년생, 이하 ‘피상속인’이라 한다)은 1940. 10. 1. 신청외 2(1916년생)와 혼인하여 그 사이에 청구인(반심판 상대방, 이하 ‘청구인’이라고만 한다)들 9명을 자녀로 두었다. 피상속인은 1971년 초 상대방(반심판 청구인, 이하 ‘상대방’이라고만 한다) 1(1944년생)을 만나 중혼적 사실혼 관계에 있었고, 그 사이에 상대방 2, 상대방 3을 자녀로 두었다. 신청외 2는 1984. 7. 26. 사망하였고, 피상속인과 상대방 1은 1987. 5. 16.에 이르러 혼인신고를 하였다. 즉, 상대방 1이 피상속인과 동거한 기간은 중혼적 사실혼 기간을 제외하면 신청외 2와 피상속인의 혼인 기간보다도 10년이 짧다.  (나) 상대방 1은 피상속인이 2008. 3. 1. 사망할 때까지 피상속인 소유 주택에서 함께 살았다. 상대방 1은 피상속인을 간호하는 기간 별다른 직업이 없었고 상대방 2, 상대방 3도 마찬가지였다. 상대방들은 대체로 피상속인의 수입에 의존해서 생활을 영위했고, 피상속인을 간호할 때 소요된 비용의 상당 부분도 실질적으로 피상속인의 수입이나 재산에서 충당했을 것으로 보인다. 이와 달리 상대방들이 피상속인과 무관하게 독자적인 경제활동을 통한 소득으로 그들의 생활비를 충당하였음을 보여주는 자료는 원심에 이르기까지 제출되지 않았다. 상대방 1의 특별수익액은 총특별수익액의 약 30%에 해당하는 규모로서 가장 많고, 상대방 2, 상대방 3은 초과특별수익자에 해당한다. 반면에 청구인 3, 청구인 5, 청구인 9를 제외한 나머지 청구인들 6명은 피상속인으로부터 특별수익을 전혀 받지 못하였다.  (다) 피상속인은 2003. 3.부터 2008. 3. 사망할 때까지 여러 병원에서 통원치료를 받아 왔고 10여 회에 걸쳐 입원치료도 받았다. 상대방 1은 그 대부분 기간 피상속인을 간호하였다. 다만 상대방 1은 2008. 1. 암 수술을 받아 그 무렵에는 피상속인을 간호할 수 없었다.  (라) 상대방 1의 법정상속분은 25분의 3으로 12%에 해당한다. 청구인들의 법정상속분은 각 25분의 2로 8%에 해당한다. (2) 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하여야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1의 기여분결정 청구를 배척하였다.  원심결정 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 또한 원심은 상대방 2에 대하여 기여분을 인정할 정도로 기여행위가 있었다고 보기 어렵고 상대방 상대방 3에 대해서는 특별한 부양을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 상대방 2, 상대방 3의 기여분에 관한 주장을 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 재항고이유 주장과 같이 기여분에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 판단을 누락한 잘못은 없다.  2. 배우자의 특별수익 산정(재항고이유 제1, 5점) 원심은 경북 영덕군 ○○면 △△리에 있는 대지, 같은 군 □□면 ◇◇리에 있는 대지와 위 △△리 대지 지상 건물은 피상속인이 매수하거나 신축하여 상대방 1에게 증여한 것이나 마찬가지로 보이고, 공동상속인들 사이의 형평성 등에 비추어 볼 때, 이들 대지와 위 건물의 상속 개시 당시 시가평가액을 상대방 1의 특별수익으로 산정하는 것이 타당하다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 배우자의 특별수익 산정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 특별수익 산정의 기준이 되는 시기(재항고이유 제2점) 원심은 상속 개시 당시를 기준으로 상대방 2, 상대방 3이 특별수익한 임야 가액에 송이채취권을 반영하여 특별수익을 평가하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 상속재산 분할협의의 인정 여부(재항고이유 제4점) 원심은 원심결정 별지1 목록 순번 3, 4 기재 부동산에 관한 묵시적인 상속재산 분할협의를 인정할 수 없음을 전제로 분할대상 상속재산에 위 부동산을 포함시켰다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단에 재항고이유 주장과 같이 상속재산의 일부 분할협의, 특별수익, 상속재산 분할의 대상에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 청구인들의 소송수계신청에 대하여 청구인들은 2014. 10. 21. 상대방 1이 2014. 8. 8. 사망하여 상대방 2, 상대방 3이 이 사건 소송과 관련한 상대방 1의 권리·의무를 승계하였다고 주장하면서 재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송수계신청을 하였다. 그러나 재항고심의 재판절차 진행경과에 비추어 볼 때 상대방 2, 상대방 3이 상대방 1의 소송을 수계할 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 위 소송수계신청은 받아들이지 아니한다.  6. 결론 그러므로 재항고를 모두 기각하고, 청구인들의 소송수계신청을 모두 기각하며, 재항고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 청구인들이, 재항고로 인한 부분은 상대방들이 각 부담하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관하여 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다.  7. 배우자의 상당한 기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부에 관한 대법관 조희대의 반대의견 가. 이 부분에 관한 다수의견의 요지는 다음과 같다. 즉, 피상속인의 배우자가 장기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 기여분 인정 여부와 그 정도는 민법 제1008조의2의 문언상 가정법원이 배우자의 동거·간호가 부부 사이의 제1차 부양의무 이행을 넘어서 ‘특별한 부양’에 이르는지 여부와 더불어 동거·간호의 시기와 방법 및 정도뿐 아니라 동거·간호에 따른 부양비용의 부담 주체, 상속재산의 규모와 배우자에 대한 특별수익액, 다른 공동상속인의 숫자와 배우자의 법정상속분 등 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되는지 여부를 따져서 판단하여야 한다. 다만 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있지만, 앞서 본 일체의 사정을 종합적으로 고려하여 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정할 필요성이 인정되어야 할 것이다.  그러나 이러한 다수의견에는 찬성할 수 없다. 나. 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 경우, 배우자의 이러한 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 기여분 인정 요건 중 하나인 ‘특별한 부양행위’에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 배우자에게 기여분을 인정하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양”한 경우에 기여분을 인정하도록 규정하고 있다.  다수의견에서 본 바와 같이 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 민법 제1008조의2가 개정되면서 ‘특별한 부양’이 종전과 달리 별개의 기여분 인정 요건으로 분리되고 그 행위 태양이 ‘상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법’으로 구체화되었다. 개정 민법 제1008조의2 제1항에서 정하는 동거·간호행위는 배우자가 할 수 있는 부양행위의 대표적인 것이라고 할 수 있고, 위 조항의 문언 어디에서도 배우자의 동거·간호행위를 기여분의 인정 범위에서 배제하겠다는 취지를 찾을 수 없다. 당초 법무부 개정안은 민법 제1008조의3에서 부양상속분을 신설하여 피상속인과 상당한 기간 동거하면서 부양한 상속인의 상속분을 가산하되 그 상속인의 범주에서 배우자를 제외하는 것이었으나, 국회 입법 과정에서 별도의 조항을 신설하는 대신에 민법 제1008조의2를 개정하면서 피상속인의 배우자가 피상속인을 상당한 기간 동거·간호한 경우를 특별한 부양행위에서 제외하지 아니하였다.  이와 같이 민법 제1008조의2 제1항이 개정되면서 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하려는 입법 취지가 분명해졌고, 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호하는 행위는 그 자체로 특별한 부양행위에 해당한다고 보는 것이 문언에도 부합하므로, 이와 같은 방법으로 피상속인을 부양한 배우자에게 기여분을 인정하는 것이 개정 민법 제1008조의2 제1항의 문언과 입법 취지에 부합하는 해석이라고 할 수 있다.  (2) 개정 민법 제1008조의2 제1항은 특별한 부양행위를 특별한 재산적 기여행위와 분리하여 별개의 기여행위로 명시하고 있으므로, 특별한 부양행위에 대해서는 피상속인의 재산 유지·증가와 인과관계가 있을 것을 요구하지 않는다고 해석하는 것이 개정 취지에 부합한다. 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 부양행위의 구체적 방법인 동거·간호 사실의 인정은 부양행위자가 그 비용을 부담하였는지와 관계없이 동거·간호행위의 개념에 포함될 만한 부양행위를 하면 충분하다고 보아야 한다. 다른 공동상속인이 피상속인의 부양비용을 부담하였다면 그 다른 공동상속인의 기여행위를 별도로 평가하여 그에게 기여분을 인정할 것인지는 별론으로 하고, 부양비용의 부담 주체가 누구인지에 관한 사정이 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자의 기여분을 인정하는 데 영향을 주어서는 안 된다.  다수의견은 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대하여도 부양비용의 부담 주체가 누구인지, 배우자의 특별수익액 등 재산적 사정을 고려해서 기여분 인정 여부를 결정하여야 한다는 취지이므로, 여전히 개정 전 민법 시행 당시와 같이 부양행위가 피상속인의 재산 유지·증가에 기여하였는지를 기여분 인정 요건으로 삼겠다는 입장이라고 할 수 있다. 다수의견은 개정 민법의 취지를 제대로 반영하지 못한 해석론이다.  (3) 민법 제1008조의2 제1항은 기여분 인정 요건을 정하고, 같은 조 제2항은 기여분이 인정될 경우 기여분 결정 방법과 그 참작 사유를 정하고 있다. 즉, 같은 조 제1항은 기여분 자체를 인정할 것인지의 문제이고, 제2항은 인정된 기여분을 어느 정도로 인정하느냐의 문제라고 할 수 있다.  그런데 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고 하면서 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 기여분 자체를 인정하지 않을 수도 있음을 예정하고 있다.  만일 배우자의 부양행위가 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 이는 배우자의 부양행위가 기여분 인정 요건을 충족한다는 의미로 이해할 수 있다. 이러한 배우자에 대하여 어느 정도로 기여분을 인정하느냐의 문제는 같은 조 제2항에 따라 공동상속인들의 협의나 협의할 수 없는 때에는 기여자인 배우자의 청구로 가정법원이 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 결정한다. 배우자의 부양행위가 같은 조 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다면, 제2항에 따라 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 등 여러 가지 사정을 고려해서 기여분 인정의 정도를 판단해야 하고, 기여분 자체를 부정해서는 안 된다.  민법 제1008조에서 정한 특별수익자 상속분 조정 제도와 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 제도는 공동상속인들 사이의 공평을 도모하려는 공통점이 있기는 하나, 전자는 특별수익을 상속분의 선급으로 다루고 후자는 본래의 상속분 외에 추가적으로 취득할 수 있는 몫으로 다룬다는 점에서 양 제도는 서로 다른 취지를 가진 것이므로, 민법 제1008조의 특별수익자 상속분 조정에 관한 해석이 민법 제1008조의2의 기여분 인정 요건을 해석하는 데 영향을 줄 수 없다.  다수의견은 여러모로 민법 제1008조의2 제1항과 제2항의 체계적 해석에 반한다고 할 수 있다. (4) 민법 제826조 제1항에 따라 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무가 있다. 그러나 부부가 동거하고 부양할 의무가 있다는 것과 동거하고 부양할 의무를 성실히 이행한 배우자에 대하여 기여분을 인정하는 것은 양립불가능한 것이 아니다. 이는 앞에서 본 민법 제1008조의2의 개정 과정에서 드러난 입법자의 의사에서도 확인할 수 있다. 상당한 기간 동거·간호를 통한 배우자의 부양행위는 그것이 부부 사이의 통상적인 부양의무 이행의 범위를 초과한다고 보기 어려운 경우에도 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 보아야 한다. 부부 사이에 민법에 따라 동거와 부양의무가 있다고 해서 이에 따라 상당한 기간 동거·간호행위를 한 배우자에 대해서 재산적 사정과 결부시키지 않고서는 기여행위로 볼 수 없다는 논리는 성립하지 않으므로, 이를 전제로 한 다수의견은 타당하지 않다.  기여분을 인정하기 위해서는 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위해 상속분을 조정해야 할 필요가 있을 만큼 피상속인을 특별히 부양하였다는 사실이 인정되어야 한다(대법원 2015. 7. 17.자 2014스206, 207 결정 참조). 피상속인의 배우자가 상당한 기간에 걸쳐 피상속인과 동거하면서 간호하는 방법으로 피상속인을 부양한 때에는 공동상속인인 자녀들과 비교해서 일반적으로 기대되는 공헌의 정도를 넘은 것으로서 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모하기 위하여 배우자의 상속분을 조정하여야 할 필요가 있는 경우라고 보아야 한다. 이와 달리 ‘부양의 특별성’ 요건을 엄격하게 해석하여 상당한 기간 동거·간호에 따른 부양행위를 한 배우자에 대해 기여분을 인정하기를 주저하는 것은 적극적으로 부양의무를 다한 배우자와 그렇지 않은 배우자를 똑같이 취급하는 결과가 되어 부당하다.  (5) 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것을 통해서 부부공동재산의 청산과 공동상속인들 사이의 형평을 도모하여 배우자와 다른 공동상속인들의 지위를 합리적으로 조정할 수 있다.  부부공동재산은 피상속인과 배우자가 공동으로 형성한 재산이므로 그 청산은 이혼할 때뿐만 아니라 부부의 일방이 사망한 때에도 이루어져야 형평에 부합한다. 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 이러한 부부공동재산을 청산하는 의미가 있다. 또한 우리 민법은 자녀의 수가 늘어남에 따라 배우자의 상속분이 줄어들게 되어 있는데, 성실하게 동거·간호행위를 한 배우자의 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 상속분의 배분적 측면에서 배우자와 자녀의 공평을 꾀할 수 있다.  피상속인의 배우자가 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 피상속인을 간호한 때에는 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것이 우리 사회 현실에 비추어 보더라도 바람직하다. 인구의 고령화가 급속도로 진전되고 있는 데다가 핵가족화로 인하여 고령의 부모와 자녀가 따로 거주하는 경우 노인 돌봄 문제가 심각하게 대두할 수 있다. 만일 고령의 부부 중 어느 한쪽 배우자가 투병 중이고 자녀는 부모와 떨어져 타지에 거주한다면, 투병 중인 배우자에 대한 간호는 경제적 지출 외에도 정신적이고 육체적인 피로를 수반할 여지가 크다. 이러한 경우 배우자의 동거·간호행위는 투병 중인 배우자뿐만 아니라 자녀에게도 여러 가지 측면에서 부담을 경감시켜 주는 소중한 의미가 있을 수 있다.   따라서 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하는 것은 노인 돌봄 문제를 안고 있는 우리 사회 현실에 비추어 타당한 해석이고, 자녀와의 관계에서도 형평에 부합한다고 할 수 있다.  (6) 다수의견은 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 무형의 기여행위를 기여분을 인정하는 요소 중 하나로 적극적으로 고려할 수 있다고는 하나, 부양비용의 부담 주체, 특별수익액, 법정상속분 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 장기간 동거·간호를 한 배우자라 하더라도 기여분이 인정되지 않을 수 있다는 결론에 이른다. 다수의견은 상당한 기간 동거·간호를 통해 피상속인을 부양한 배우자에 대하여 기여분을 적극적으로 인정하려는 민법 제1008조의2 제1항의 개정 취지를 몰각시키고, 배우자의 장기간 동거·간호에 따른 기여분 인정 여부와 관련하여 개정 민법의 취지를 실현하기 위한 법리의 실효성을 담보하기 어렵게 만들 뿐이다.  다. 앞의 사실관계에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 이러한 법리에 따라 살펴보면, 상대방 1이 상당한 기간 피상속인과 동거하면서 간호한 데 따른 부양행위는 민법 제1008조의2 제1항에서 정한 특별한 부양행위에 해당한다고 할 수 있고, 상대방 1에 대하여 기여분을 인정함으로써 상속분을 조정해야 할 필요가 있다고 볼 여지가 충분하다.  (1) 피상속인과 배우자인 상대방 1은 중혼적 사실혼 관계를 유지한 기간을 제외하고도 20년이 넘는 오랜 세월 동안 혼인관계를 유지하면서 동거하였다.  (2) 상대방 1은 1944년생으로서 60대 중반에 이르기까지 5년 동안 80대가 넘는 연로한 피상속인을 간호하였다. (3) 특히 피상속인은 2007년 이후로 병세가 악화되었는데 상대방 1이 피상속인을 간호하면서 피상속인의 자녀들보다 많은 희생을 하였을 것으로 보인다.  라. 그런데도 원심은 피상속인이 병환에 있을 때 상대방 1이 피상속인을 간호한 사실은 인정할 수 있으나, 기여분을 인정할 정도로 통상의 부양을 넘어서는 수준의 간호를 할 수 있는 건강 상태가 아니었고, 통상 부부로서 부양의무를 이행한 정도에 불과하여 상대방 1이 처로서 통상 기대되는 정도를 넘어 법정상속분을 수정함으로써 공동상속인들 사이의 실질적 공평을 도모해야 할 정도로 피상속인을 특별히 부양하였다거나 피상속인의 재산 유지·증가에 특별히 기여하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로 상대방 1의 기여분결정 청구를 배척하였다.  이러한 원심판단에는 민법 제1008조의2에서 정한 기여분 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송해야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 대법원장김명수(재판장)대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환