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피상속인보다 먼저 사망한 아들의 처가 피상속인 사망 후 재혼한 경우 그 처의 대습상속 가부
제정 1991. 6. 13. [등기선례 제3-442호, 시행 ]
피상속인의 3남인 "갑"이 "을"과 결혼한 후 자녀를 두지 못한 상태에서 피상속인보다 먼저 사망한 경우에 위 을은 피상속인의 사망 후에 재혼을 하였더라도 이에 관계없이 갑의 상속분을 대습상속하게 된다.
91.6.13. 등기 제1241호
| 수인의 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우에 포기한 상속인의 직계비속 또는 형제자매가 그 상속재산을 대습상속 할 수 있는지 여부(소극) 제정 2012. 11. 30. [등기선례 제201211-4호, 시행 ] 1. 단독상속인 또는 공동상속인 전원이 상속을 포기한 경우에는 상속인 전원이 소급하여 상속권을 상실하기 때문에 차순위상속인에게 상속되는데, 이 경우 차순위상속인의 상속은 대습상속이 아니고 본위상속에 해당한다. 차순위상속인도 다시 상속을 포기할 수 있는데, 전원이 상속을 포기한 경우에는 차차순위상속인에게 순차적으로 상속된다고 할 것이다. 2. 상속인이 수인인 경우에 어느 상속인이 상속을 포기한 때에는 그 상속분은 다른 공동상속인의 상속분의 비율로 그 상속인에게 귀속한다(민법 제1043조). 따라서 수인의 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 경우에 포기한 상속인의 직계비속 또는 형제자매가 그 상속재산을 대습상속 하는 것이 아니다. (2012. 11. 30. 부동산등기과－2260 질의회답) 참조조문 : 민법 제1001조, 제1003조제2항, 제1042호 참조판례 : 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 |
| 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 [대여금][공1995.11.1.(1003),3530] 【판시사항】 채무자인 피상속인의 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 차순위인 손들이 그 채무를 상속한다고 한 사례 【판결요지】 채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제1000조, 제1043조 【참조판례】 대법원 1995.4.7. 선고 94다11835 판결(공1995상,1817) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 광주고등법원 1995.5.17. 선고 95나1780 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1순위 상속인인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다고 할 것이다(당원 1995.4.7. 선고 94다11835 판결 참조). 원심이 이 사건 대여금의 채무자인 소외 1이 1993.12.17. 그의 처인 소외 2와 동시에 사망하고 그의 자들로서 제1순위 상속인인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 1994.3.4. 관할 법원에 각 상속포기 신고를 하여 같은 달 7. 수리된 사실 및 한편 피고들은 위 소외 3의 자들로서 위 망 소외 1의 손들인 사실을 인정한 다음, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없는 이 사건에 있어서는 그 다음 근친 직계비속인 위 망 소외 1의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 위 망인의 재산을 상속하게 된다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상속포기의 효력에 관한 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
| 가족이 사망한 경우의 대습상속(구) 제정 1969. 3. 18. [등기예규 제136호, 시행 ] 구관습상 가족이 사망한 경우에 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속한다. 대법원 1969. 03. 18. 선고 65도1013 판결 |
| 대법원 1969. 3. 18. 선고 65도1013 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반·공정증서원본불실기재동행사][집17(1)형,65] 【판시사항】 구 관습법상 가족이 사망한 경우 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속 한다 【판결요지】 구 관습법상 가족이 사망한 경우 그의 아들이 이미 사망하였을 때는 그의 손녀들이 조부의 유산을 대습상속 한다. 【참조조문】 민법 제1000조(구관습법관계), 제1001조 【참조판례】 1955. 3. 31. 선고 4288민상77 판결 【전 문】 【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지법 1965. 10. 15. 선고 65노262 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유 제3점을 보건대, 원판결 이유에 의하면, 원심은 검사의 항소이유에 대한 판단으로서 피고인 2가 피고인 1과 의사 상통하여 망 공소외 1이 생전에 본건 가대를 그 후처 공소외 2의 소생인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 세딸에게 몫지어 놓은 것인데 공소외 1 사망 후 삼우제 날인 1954.11.15 친족회의에서 이를 피고인들에게 분재하기로 합의한 일이 없음에도 불구하고, 자기의 소유로 할 목적으로 이미 개가하여 사실상 가족이 아닌 생모인 상 피고인 명의로 이전할 것을 결의하고, 본건 범행을 감행한 것을 인정할 수 있다고 설시한 후 관계증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인 1은 망 공소외 1의 장남이었던 망 공소외 6의 유처이고, 피고인 2는 상 피고인의 딸로 망 공소외 1의 손녀인 바, 공소외 1의 세딸이 생존하고 있으므로, 그 유산을 자기들만이 상속할 수 없음은 물론 그 유일한 유산인 광주시 (주소 1 생략) 가대는 위 세딸 몫으로 되어있는 것임에도 불구하고, 이를 피고인들의 소유로 할 것을 공모하고, 동 망인의 제적등본 중 상속 선순위자인 공소외 3 외 2명과 유처인 공소외 2가 들어 있는 부분을 빼내고, 마치 자기들만이 상속 선순위 자인것 처럼 가장한 후, (1) 1964.6.13 광주지방법원 등기과에서 그 정을 모르는 사법서사 공소외 7로 하여금 등기공무원에게 동시 (주소 2 생략) 지상목조와즙 평가건 주택 1동 건평 33평 중 16평5홉, 싯가 165만원 상당을 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로 하는 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 제출케 하여, 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같은 사실을 등기부 원본에 기재케하여 이를 동소에 비치 행사케 하고, (2) 동년 6.17 동과에서 전기 건물의 대지 65평 싯가 195만원 상당을 전과 같은 방법으로, 피고인 1 명의로 유산상속을 원인으로 한 내용허위의 소유권 이전등기 신청서를 등기공무원에게 제출케하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그와 같이 등기부원본에 기재케 하여 이를 동소에 비치 행사케 하였다고 한다. 그러나 기록에 편철된 호적등본과 제적등본에 의하면, 공소외 1은 호주가 아닌 남자의 가족으로서 1954.11.13 사망하였고, 그 아들인 공소외 6은 이보다 앞서 1945.3.2 사망하였는데 그 처인 피고인 1과의 사이에서 태어난 피고인 2와 공소외 8의 두딸이 생존하고 있었으므로, 호주가 아닌 가족이 사망하였을 때에 그 유산은 동일 호적내에 있는 자녀가 평등하게 상속한다는 관습(1955. 3. 31. 선고 4288민상77 판결 참조)에 따라 피고인 2 자매는 조부인 망 공소외 1의 유산을 대습상속할 지위에 있었음이 분명하다. 그러면 피고인 2는 시종 일관하여 본건 가대를 대습상속하였다는 취지로 진술하고 있고, 따라서 사법서사 공소외 7의 말에 따라 상 피고인의 상속등기를 거쳐서 그 소유권 이전등기를 한 것이라고 하는 본건에 있어서는, 동 피고인이 본건 가대를 상속재산이 아닌데도 불구하고, 허위의 상속등기를 하였다는 사실을 인정하려면, 먼저 동 피고인이 대습상속한 유산의 유무와 그 내용이 밝혀져야 할 것이다. 원판결은 본건 가대가 유일한 상속재산이라 하였으나, 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면, 망 공소외 1은 생전에 동시 (주소 3 생략) 대지 1200평에 가옥 2동을 지어 피고인 2 자매에게 나누어 주었고, 또 동 망인의 유산은 간척지 250두락, 광주 시내에 주택 9동 등 막대한 재산이 있었음을 알 수 있는데, 이에 대한 상속관계는 분명하지 않고, 일건 기록에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없다. 그리고 또 기록에 편철된 대법원 판결과 광주고등법원 판결에 의하면, 공소외 2와 공소외 3 3자매는 피고인들을 상대로 피고인 1에 대하여는 유산상속을 원인으로 한 본건 가대의 각 소유권 이전등기의 피고인 2에 대하여는 상 피고인으로부터 이전한 위 각 소유권 이전등기의 각 말소청구 소송을 제기하여 1심 광주지방 법원에서는 원고들 승소판결을 받았으나, 2심 광주고등법원에서는 본건 가대를 원,피고 기타 친족들이 모인 자리에서 피고인 2 자매의 상속분으로 하기로 합의가 이루어졌다는 사실을 인정하고, 본건 등기는 실체관계에 부합한 등기로서 원고들에게는 그 말소청구권이 없다하여 원고들 패소의 판결을 하였고, 이어서 상고심에서는 원고들의 상고기각 판결을 하여 2심 판결이 확정되어 위 원고들은 그 기판력의 영향을 받게 되었다. 그러므로 위와 같은 견지에서 보면 원판결은 심리미진의 허물이 있고, 이는 판결에 영향이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기환송하기로 한다. 이리하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표 |
| 계모의 부의 재산에 대한 전처 출생자의 대습상속 가부 제정 1991. 1. 8. [등기선례 제3-440호, 시행 ] 피상속인 갑의 딸 을은 전처소생의 딸 3명이 있는 병과 혼인하여 아들 3명을 출생하였으나 병은 1962년에, 을은 1970년에, 갑은 1971년에 각 사망한 경우에 갑의 재산은 을의 친생자인 아들 3명과 같이 병의 전처소생인 딸 3명도 을에 갈음하여 대습상속할 수 있다. 91.1.8. 등기 제25호 참조조문 : 민법(90.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전) 제773조, 제1000조 |
| 공동상속인이 될 형제자매중 상속개시전에 사망한 자가 있는 경우의 대습상속 제정 1984. 7. 24. [등기선례 제1-328호, 시행 ] 재산상속에 있어서 피상속인의 직계존속과 직계비속이 없고 피상속인의 형제자매가 수인이 있는 경우에는 그 형제자매가 공동상속인이 되고( 민법 제1000조 제1항), 공동상속인이 될 형제자매중 상속개시전에 사망한 자가 있는 경우에는 그의 직계비속이 사망한 형제자매에 갈음하여 상속인이 되며( 민법 제1001조), 출가한 자매는 동일가적내에 없는 여자( 민법 제1009조 제2항 참조)에 해당한다. 84. 7. 24 등기 제291호 |
| 피상속인보다 먼저 사망한 장남의 처, 딸의 대습상속 제정 1988. 6. 13. [등기선례 제2-280호, 시행 ] 현행법상 호주인 부와 망 장남의 처, 장녀 및 호주의 차남이 있다가 호주가 사망하였을 경우 그 호주상속은 차남이 하고, 망 장남의 처와 장녀는 망 장남의 고유의 상속분(균분상속비율인 1) 한도내에서 각각의 법정상속분에 따라 피상속인의 재산을 대습상속하게 된다. 88. 6.13 등기 제317호 참조조문 : 민법 제990조, 제1010조 |
| 피상속인의 장남이 구민법 시행 당시 사망하고 피상속인은 신민법 시행후 사망한 경우의 대습상속 제정 1989. 4. 4. [등기선례 제2-281호, 시행 ] 피상속인인 '갑'이 사망(1965. 5. 29.) 하기 전에 그의 직계비속인 장남 '을'이 사망(1945. 5. 29.)하고, 그에게 처, 장남, 차남 및 출가한 딸이 있는 경우에는, 그들이 사망한 '을'이 받을 상속분에 관하여 갑이 사망한 당시의 민법규정에 따라 공동으로 대습상속을 하게 된다. 89. 4. 4 등기 제667호 참조조문 : 민법 제1001조 , 제1003조 |
| 가족인 모가 사망한 경우의 구관습상의 유산상속인 제정 1993. 11. 19. [등기선례 제4-364호, 시행 ] 현행 민법 시행전에 가족인 모가 사망하였는데 그 자로서 장남은 모 보다 먼저 사망하였고 차남만이 있었다면 관습에 따라 모의 유산은 직계비속이 평등하게 공동상속하며(단, 여자인 경우에는 동일호적내에 있어야 상속권이 있음), 만일 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게 될 직계비속이 이미 사망한 경우에는 그의 직계비속이 사망한 존속의 상속분을 대습상속 하였으므로 장남의 직계비속들 및 차남이 공동상속인이 되는 것이며 호주상속인이 된 장남의 자만이 단독상속을 하는 것은 아니며, 후에 분가하여 호주가 된 차남이 민법시행전에 사망하였다면 그 차남의 상속분은 그 호주상속인이 단독으로 상속하게 된다. (1993. 11. 19. 등기 제2871호 질의회답) 참조예규 : 제1호, 제38호, 제211호 참조판례 : 1970.4.14. 선고 69다1324 판결, 1978.6.27. 선고 77다1185 판결 |
| 대법원 1970. 4. 14. 선고 69다1324 판결 [소유권이전등기말소][집18(1)민,324] 【판시사항】 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 직계비속이 있으면 직계비속이 평등하게 공동상속하되 그 비속이 여자인 경우에는 피상속인과 동일호적내에 있어야 한다는 것이 신민법 시행전의 관습이다. 【판결요지】 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 직계비속이 있으면 직계비속이 평등하게 공동상속하되 그 비속이 여자인 경우에는 피상속인과 동일 호주내에 있음을 요하는 것이 신민법 시행 전의 관습이다. 【참조조문】 민법 제1000조 (구법관계) 【참조판례】 1967.2.28. 선고 66다492판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사, 제2심 서울고법 1969. 6. 25. 선고 69나85 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 그러나 신민법 시행의 관습상 호주아닌 가족이 사망한 때에는 그유산은 직계비속이 있으면 직계비속이 평등하게 공동상속하되 그 비속이 남자가 아니고 여자인 경우에는 피상속인과 동일 호적내에 있어야한다함이 당원의 판례(대법원 1967.2.28.선고 66다492 판결)이므로 원심이 이와 같은 견해에서 본건에 관하여 소외 1이 호주아닌 가족으로서 사망하여 동인의 소유였던 본건 부동산을 그 아들인 소외 2와 피고가 평등한 비율로 공동상속하였다고 할 것이라고 한 1심판결을 그대로 인용하였음은 정당하고 상고논지는 부가 없는 처가 사망하였을때가 아니고 부가 생존하고 처가 사망한 경우인 본건에 있어 전자에 관한 판례를 들어 본건에 적용할수 없다는 취지 독자적인 견해로 원판결을 비난하는 것에 불과하여 이유없다. 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 소론이 지적하는 대법원 1960. 4. 21. 선고 4292민상제55호 판결에 호주아닌 가족이 사망한때에는 그 유산은 동일 호적내에 있는 직계비속이 상속하게 되어있는 것이라 하였음은 직계비속이 여자인 경우 동일 호적내에 있어야 한다함을 뜻하는 것이고 남자인 경우까지 동일 호적내에 있어야 한다는 것이 아니므로 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다492 판결도 위와같은 취지요 그 판결을 변경하여 한것은 아니다. 그러므로 원판결에 신민법 시행전의 관습오해나 심리미진의 위법있다는 논지는 이유없다. 이리하여 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호 |
| 구법 당시 호주의 기혼 장남이 직계비속남자 없이 호주보다 먼저 사망한 경우 정당한 호주상속인 제정 1998. 7. 28. [호적선례 제4-103호, 시행 ] 가. 사후양자의 입양에 대하여 호주 아닌 기혼 장남이 직계비속인 여자를 남겨 두고 구민법 시대에 사망한 경우, 신민법 시행 전일(1959. 12. 31.)까지는 그를 위한 사후양자를 선정할 수 있었으나, 신민법 시행 이후에는 이를 선정할 수 없음에도 불구하고 호적공무원이 이를 간과한 채 사후양자 신고를 수리하여 호적기재를 완료하였다면{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제867조 시행 당시}, 그 사후양자 입양신고가 민법 제883조(입양무효의 원인)의 무효사유에 해당되지 않은 한 그 사후양자의 입양은 취소될 수 있음에 그칠 뿐이다{구 민법(1990. 1. 13.개정되기 전의 것) 제884조 제1호}. 또한 그러한 취소사유있는 사후양자의 입양은 취소권자가 위 같은 구 민법(1990. 1. 13, 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자), 제868조(사후양자 선정권의 순위)의 규정에 위반한 입양의 사유가 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유있는 날로부터 1년의 제척기간 내에 그 취소청구의 소를 법원에 제기하여 그 취소의 확정판결을 받지 못하였다면 그 취소권은 소멸되므로(위 같은 구 민법 제890조), 그러한 잘못된 입양의 호적기재를 바로 잡을 방법이 없어, 유효한 입양으로 볼 수밖에 없다. 나. 호주상속에 대하여 기혼 남자인 호주가 구법 당시(1960. 1. 1.이전)에 사망한 경우, 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 구관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙으로 호주상속을 하나 기혼 장남이 상속개시 전에 남자인 직계비속을 남겨 두지 못하고 사망한 경우에는 그 가에 2남 이하의 자손이 있다 하더라도 그들은 호주상속을 할 수 없으며, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 장남의 상속인(사후양자 선임)이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 구관습이었다. 따라서 피상속인(갑)이 직계존속인 모(을)(1960. 8. 20.사망), 갑보다 먼저 사망한 기혼 장남자인 병(1944. 6. 15.사망)의 배우자 및 그의 딸 3명, 갑의 기혼 차남(무)(1980. 3. 19.사망) 등의 가족들을 남기고 1958. 11. 13.에 사망한 경우, 호주인 갑의 호주상속은 일시적으로 을이 하여야 하고, 그 을이 신민법 시행 이후인 1960. 8. 20.에 사망하였다면 호주인 을녀의 호주상속 순위를 결정함에는 신민법을 적용하여야 하므로, 그 당시 시행하던 민법 제984조(호주상속 순위), 동법 제985조(호주상속의 순위), 민법 제990조(대습상속)의 규정에 따라 을녀의 손자(갑의 차남)인 무가 호주상속을 하여야 했으나, 정이 갑 및 을의 사망 후인 1961. 1. 18. 병의 사후양자로 입양되었음에도 불구하고 갑으로부터 곧바로 한 호주상속은 잘못된 호주상속이다. 그러나 상속권자 또는 그 법정대리인이 호주상속권이 참칭호주로 인한 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년(신민법 시행 전의 상속회복청구권은 상속전의 침해 사실을 안 때부터 6년, 상속이 개시된 때로부터 20년)의 제척기간 내에 호주상속 회복의 소를 법원에 제기하여{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제982조} 그 회복의 확정판결을 받지 못하였다면, 그 회복청구권이 소멸되어 그 잘못된 호주상속의 호적 기재를 바로 잡을 방법이 없어 유효한 호주상속으로 볼 수밖에 없다. (1998. 7. 28. 법정 3202-265) 참조조문 : 조선민사령 제11조, 민법 제867조, 제868조, 제883조, 제884조, 제890조, 제892조, 제984조, 제985조, 제990조 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 1977. 11. 8. 선고 77다1429 판결, 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 참조예규 : 238호, 286호, 등기예규 제51호 참조선례 : 3권 375항, 594항 질의요지 : 호주 갑(갑)은 구법 당시(1958. 11. 13.)에 사망하였고 그 가족으로 1960. 8. 20.에 사망한 모(을), 배우자 및 4남 7녀의 자녀들을 두었으나 그 가족 중 기혼 장남자(병)는 배우자와 딸 3명을 남기고 1944. 6. 15.에 사망하였는 바, 그 병을 위한 사후양자로 정을 선정한 입양신고 및 정이 곧바로 갑으로부터 호주를 상속하는 호주상속신고를 1961. 1. 18.자로 하여 호적기재가 완료된 경우, 그 사후양자 입양 및 호주상속의 적법 여부(단 갑의 기혼 차남(무)은 1980. 3. 19.사망) 주 : 1990. 1. 13.자 민법 개정으로 제884조 는 개정, 제867조 , 제868조는 삭제되었음. |
| 상속재산의 협의분할을 함에 있어서 특별대리인의 선임이 필요한 경우 제정 1988. 4. 28. [등기선례 제2-24호, 시행 ] 피상속인의 출가한 딸이 상속개시 전에 사망하여 그 딸의 미성년자인 자가 다른 상속인들과 공동으로 재산상속(대습상속)을 하는 경우에, 피상속인의 사위(여서, 사망한 딸의 남편)는 친권자로서 그의 미성년자인 자를 대리하여 다른 공동상속인과 상속재산의 분할협의를 할 수 있으나, 다만 그의 미성년자인 자가 수인인 경우에는 그중 친권자가 대리할 1인을 제외한 나머지 자를 위하여 각기 특별대리인을 선임하여야 한다. 88. 4.28 등기 제241호 참조조문 : 민법 제921조 참조예규 : 86, 86-1항 |
| 소실되어 재제한 제적부에 일부 기재사항이 누락된 경우 제정 2003. 5. 15. [등기선례 제200305-6호, 시행 ] 친가의 호적인 피상속인 갑(1972년 11월 9일 사망)의 호적에는 2녀인 을이 1939년 3월 26일 정(병의 장남)과 혼인하여 제적된 것으로 기재되어 있으나, 혼가의 호적은 정과 혼인한 을이 1945년 1월 10일 사망한 후 1950년 9월 27일 전재(전재)에 인하여 소실되어 1953년 9월 10일 재제하였는데, 재제한 호적(병이 호주임)에 을의 전호적 및 병의 자부(정의 처)로서 기재되었다가 사망으로 인하여 말소된 사항이 나타나는 을의 성명란 및 신분사항란의 기재가 없는 경우라도, 정의 신분사항란에 '1939년 3월 26일 을과 혼인신고를 한 사실 및 1945년 1월 10일 을이 사망하여 혼인이 해소된 사실'이 기재되어 있어, 혼가 호적 중 정의 신분사항란에 있는 을과 친가 호적 중 갑의 2녀인 을이 동일인임을 알 수 있는 때에는, 을의 직계비속인 A, B, C는 피상속인 갑의 상속재산에 대하여 상속(대습상속)으로 인한 소유권등기를 신청할 수 있다. (2003. 5. 15. 부등 3402-264 질의회답) 참조선례 : 2001. 12. 6. 등기 3402-786 질의회답 |
| 착오로 수리한 호주의 망(망)장남을 위한 사후양자의 대습상속권 제정 1992. 12. 1. [호적선례 제3-372호, 시행 ] 1977. 3. 10. 당시에 시행된 민법의 규정에 따르면, 호주가 아닌 가족이 사망한 때에는 그가 호주의 망 장남이라 하더라도 그를 위한 사후양자를 선정할 수는 없는 것이나, 가족인 망 장남을 위한 사후양자를 선정하고 입양신고를 한 것을 호적공무원이 착오로 수리하여 호적기재를 완료한 때에는 다른 입양무효사유가 있는 것은 별론으로 하고 위 사유는 입양의 취소사유에 불과하므로 취소권자가 제척기간 내에 법원에 그 입양의 취소를 청구하지 않는 한 유효한 입양으로 볼 수밖에 없을 것이므로, 위 입양신고 후에 호주인 양자의 조부가 사망하였다면 먼저 사망한 망 장남자의 사후양자는 망 장남자의 순위에 갈음하여 호주의 지위를 대습상속(1990. 1. 13. 개정된 민법의 시행 이후에 개시된 상속에 있어서는 대습호주승계는 인정되지 아니함)함과 동시에 호주인 망 조부의 재산을 상속함에 있어서도 대습상속을 받을 수 있을 것이다. (1992. 12. 1. 법정 제2078호) 참조조문 : 민법 제1001조, 개정전 민법 제867조, 제884조 제1호 참조판례 : 대법원 1974.9.24. 선고 73므8 판결 |
| 대법원 1974. 9. 24. 선고 73므8 판결 [입양무효확인][집22(3)행,1;공1974.11.15.(500),8063] 【판시사항】 민법 867조 1항에 의한 사후양자선정에 있어 직계비속녀가 있는 경우 사후양자를 선정할 수 있는가 여부 【판결요지】 민법 867조 1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정할 수 있다라고 규정하였음은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지이므로 직계비속여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제867조 제1항 【전 문】 【청구인, 피상고인】 청구인 소송대리인 변호사 김명윤 【피청구인, 상고인】 피청구인 【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.6. 선고 72르33 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다. 【이 유】 피청구인의 상고이유 제1점을 판단한 후 직권으로 본건을 판단한다. 논지에서 지적하고 있는 청구인의 제1심 소송대리인이 제출한 1971.12.15자 준비서면의 기재와 청구인측의 주장을 기록에 의하여 검토하여 보면 청구인은 본소에서 피고와의 입양취소를 주장 청구하는 것이 아니라 사후양자선정권자인 청구외 1이 피고측에 대하여서 한 사후양자선정의 신분적의사가 그 입양신고전에 적법하게 취소되어 당사자 사이에 입양의 합의가 없는 때에 해당한다는 것을 심판청구원인으로 하여 입양무효의 확인을 청구하고 있음이 명백하므로 본건을 입양무효확인청구로 본 원심의 조처는 적법하고 거기에 입양무효와 입양취소를 혼동한 위법이 없음은 물론 본건 청구가 입양취소심판청구임을 전제로 하는 당사자적격흠결의 피청구인의 주장도 이유없다. 여기에 직권으로 살피건대 현행 민법 제867조 제1항에 호주가 사망한 경우에는 그 직계비속이 없는 때에 한하여 그 배우자, 직계존속, 친족회의 순위로 사후양자를 선정 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 이 조문은 직계비속이 전연 없는 경우에 한하여 사후양자를 선정할 수 있게 한 취지라 할 것이므로 직계비속 여자가 있는 경우에는 그 직계비속여자가 혼인하거나 입양하여 친가의 호적을 떠난 경우가 아니면 사후양자를 할 수 없는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그렇다면 망 호주 청구외 2가 1952.2.29에 사망하여 그 유처인 청구외 1이 여호주가 된 후 동 청구외 1이 1970년에 이르러 위 청구외 2의 직계비속녀(위 청구외 2의 친가의 호적을 떠나지 않은 손녀)인 청구인이 있음에도 불구하고 피청구인을 청구외 2의 사후양자로 선정하여 1970.9.11 그 입양신고가 되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서는 사망한 호주의 직계비속이 없는 경우가 아니여서 사후양자를 선정할 수 없는데도 불구하고 민법 제867조 제1항의 규정에 위배하여 피청구인을 위 망 청구외 2의 사후양자로 선정 신고한 것으로서 그 입양은 이 점에 있어서 당연무효라 할 것이며 따라서 원심이 직권으로 이 점에 관한 판단을 하지 않았음은 잘못이라 할 것이나 원심이 청구인의 청구를 받아들여 그 입양이 무효임을 확인하였으니 원판결은 결론에 있어서 타당하다 할 것이다. 그렇다면 다른 논점에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 정당하고 논지는 이유없음에 귀착된다. 이에 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수 |