대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다255648 판결
[배당이의][공2022상,164]
【판시사항】
근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 이해관계인의 승낙이 필요한지 여부
(소극)
【판결요지】
근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다. 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만, 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.
【참조조문】
민법 제186조, 제357조, 제360조
【참조판례】
대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결(공1993상, 1167)
대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결(공1999상, 1147)
【전 문】
【원고, 피상고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고지훈 외 3인)
【피고, 상고인】 유아이제이십이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 조범석 외 1인)
【원심판결】 대구고법 2021. 6. 23. 선고 2020나27120 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 사안 개요
원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 주식회사 티피에스(이하 ‘티피에스’라 한다)가 소유하던 이 사건 토지에 관하여 채무자를 티피에스로 하여 2013. 7. 5. 중소기업은행 앞으로 채권최고액 4,332,000,000원인 1순위 근저당권설정등기가 되었고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), 2014. 4. 20. 원고 앞으로 채권최고액 1,800,000,000원인 2순위 근저당권설정등기가 되었다.
이후 이 사건 토지에 중소기업은행 앞으로 3, 4순위 근저당권설정등기가 되었고, 그 위에 신축된 이 사건 건물에 관하여 중소기업은행과 원고 앞으로 4건의 근저당권설정등기가 되었다.
나. 중소기업은행은 티피에스에 이 사건 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 온렌딩시설자금을 대출한 것을 비롯하여 원심판결 별지 ‘대출일람표’ 기재와 같이 중소기업자금 대출 등 22건의 대출을 하였다.
티피에스와 중소기업은행은 2015. 11. 12. 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 변경하기로 합의하는 근저당권설정 변경계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다).
다. 중소기업은행은 이 사건 토지와 건물에 관하여 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하였고 2018. 10. 23. 경매절차가 개시되었다(대구지방법원 서부지원 2018타경34527호). 피고는 경매절차가 진행하던 중 중소기업은행으로부터 티피에스에 대한 대출채권과 근저당권을 양수하였다.
경매법원은 이 사건 토지와 건물, 기계·기구류를 일괄 매각하여 배당기일인 2020. 1. 14. 실제 배당할 금액 7,371,058,053원에 대한 배당표를 작성하였는데, 이 사건 토지 매각대금에 대한 내용은 다음과 같다. ① 2순위로 근저당권자인 피고에게 채권금액 4,489,617,404원 중 채권최고액인 4,332,000,000원 전액을 배당한다. ② 3순위로 근저당권자인 원고에게 채권금액 2,425,314,283원 중 채권최고액 1,800,000,000원 범위에서 1,357,722,399원을 배당한다.
라. 원고는 다음과 같이 주장하며 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다. 이 사건 근저당권의 피담보채무는 근저당권 설정일인 2013. 7. 5. 발생한 온렌딩시설자금 대출채무에 한정되는데도 불구하고 경매법원은 중소기업자금 대출채무도 포함된다고 보아 피고에게 채권최고액인 4,332,000,000원을 모두 배당하였다. 따라서 원고의 근저당권의 채권최고액 1,800,000,000원 중 배당받지 못한 나머지 442,277,601원을 피고가 아닌 원고에게 배당해야 한다.
원심은 원고의 주장을 받아들여 피고에 대한 배당액 중 442,277,601원을 원고에 대한 배당액으로 경정한다고 판단하였다.
2. 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무의 범위(상고이유 제1점)
원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 합의한 피담보채무가 온렌딩시설자금 대출채무라고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
3. 근저당권 피담보채무의 변경 여부(상고이유 제2점)
가. 근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.
나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
이 사건 변경계약의 내용은 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 ‘채무자가 채권자에 대하여 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출거래로 말미암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’로 변경하는 것이다.
원고는 원심법원에서 이 사건 변경계약서를 제출하며 당사자 합의에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었다고 주장하였다.
다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다.
티피에스와 중소기업은행은 온렌딩시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하였으나, 피담보채무가 확정되기 전에 피담보채무의 범위를 변경할 수 있다. 티피에스와 중소기업은행은 이 사건 변경계약을 통해 이 사건 근저당권의 피담보채무에 온렌딩시설자금 외에 중소기업자금 대출채무를 추가하기로 합의하였고 당시 온렌딩시설자금 대출채무가 확정되었다고 볼 자료가 없다. 이와 같이 피담보채무의 범위를 변경할 때 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없고, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않으므로 당사자 합의만으로 변경의 효력이 있다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 온렌딩시설자금과 중소기업자금 대출채무라고 봄이 타당하다.
원심은 이 사건 변경계약에 따라 이 사건 근저당권의 피담보채무에 추가되는 중소기업자금 대출내역을 심리해서 피고가 채권액을 초과하여 이 사건 토지 매각대금을 배당받았는지 심리했어야 한다.
그런데도 원심은 피담보채무를 추가하는 합의가 있었다는 주장을 판단하지 않고 이 사건 변경계약서만으로 근저당권 설정 당시 피담보채무에 중소기업자금 대출채무가 포함되었음을 인정하기 어렵다고 보아 원고의 주장을 받아들였다.
원심판결에는 근저당권 피담보채무의 변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 결론
피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 이흥구
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대구고등법원 2021. 6. 23. 선고 2020나27120 판결
[배당이의][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고지훈 외 3인)
【피고, 항소인】 유아이제이십이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 박남준 외 1인)
【변론종결】
2021. 5. 26.
【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2020. 11. 26. 선고 2020가합50144 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
대구지방법원 서부지원 2018타경34527 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2020. 1. 14. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 5,940,727,494원을 5,498,449,893원으로, 원고에 대한 배당액 1,357,722,399원을 1,800,000,000원으로 각 경정한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심판결의 인용
당심이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래 제2항 기재 ‘당심 수정 부분’과 제3항 기재 ‘당심 추가 부분’과 같이 수정 또는 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심 수정 부분
| 수정위치 | 제1심판결문 제7쪽 제21행 내지 제8쪽 제1행 |
| 수정 전 | ㉠근저당권의 피담보채권은 ①대출의 대출채권에 한정된다고 봄이 상당하다. |
| 수정 후 | ㉠근저당권의 피담보채권은 ①대출의 대출채권에 한정된다고 봄이 타당하고, 피고가 제출한 증거로는 피고 주장과 같이 소외회사와 소외은행 사이에 ㉠근저당권의 피담보채권에 ①대출 외 대출채권까지 모두 포함하기로 하는 약정이 있었다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. |
| 수정위치 | 제1심판결문 제9쪽 제3행 |
| 수정 전 | 을 제1, 2호증 |
| 수정 후 | 을 제1, 2, 6, 7호증 |
3. 당심 추가 부분
| 추가위치 | 제1심판결문 제9쪽 제16행 다음 |
| 추가내용 | ⑤ 피고는 소외회사와 소외은행 사이에 작성된 2015. 11. 12.자 근저당권설정변경계약서(을 제6호증)를 제출하였다. 위 변경계약서의 내용은, ㉠근저당권설정의 피담보채무를 ‘온렌딩시설자금대출거래, 중소기업자금대출거래로 말마암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’로 변경한다는 것인데, 위 변경 전에도 이미 ‘온렌딩시설자금대출거래, 중소기업자금대출거래로 말마암아 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무’가 ㉠근저당권설정의 피담보채무였더라면 굳이 위와 같은 변경계약을 체결할 이유가 없는 점에 비추어 볼 때, 위 변경계약서로는 위 변경 전부터 ‘중소기업자금대출로 말미암은 채무’가 ㉠근저당권의 피담보채무였다고 인정하기에 부족하다. |
4. 결론
원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 진성철(재판장) 권형관 김규화
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대구지방법원 서부지원 2020. 11. 26. 선고 2020가합50144 판결
[배당이의][미간행]
【전 문】
【원 고】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고지훈 외 1인)
【피 고】 유아이제이십이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 (유한)한결 담당변호사 조범석 외 1인)
【변론종결】
2020. 10. 15.
【주 문】
1. 대구지방법원 서부지원 2018타경34527 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2020. 1. 14. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 5,940,727,494원을 5,498,449,893원으로, 원고에 대한 배당액 1,357,722,399원을 1,800,000,000원으로 각 경정한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 주식회사 티피에스(이하 ‘소외회사’라 한다) 소유인 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에는 아래와 같이 채무자를 소외회사로 한 각 근저당권설정등기가 경료되어 있었다(이하 각 근저당권을 지칭할 때 아래 표 ‘비고’란 기재에 따라 ‘○근저당권’이라 한다).
| 구분 | 근저당권 설정 현황 | ||||
| 순위번호 | 설정일 | 근저당권자 | 채권최고액(원) | 비고 | |
| 이 사건 토지 | 1 | 2013. 7. 5. | 중소기업은행(이하 ‘소외은행’이라 한다) | 4,332,000,000 | ㉠ |
| 2 | 2014. 4. 30. | 원고 농협은행 | 1,800,000,000 | ㉡ | |
| 3 | 2015. 11. 12. | 중소기업은행 | 2,640,000,000 | ㉢ | |
| 4 | 2015. 12. 31. | 중소기업은행 | 1,000,000,000 | ㉣ | |
| 이 사건 건물 | 1 | 2015. 11. 12. | 중소기업은행 | 2,640,000,000 | ⓐ |
| 2 | 2015. 11. 12. | 중소기업은행 | 4,332,000,000 | ⓑ | |
| 3 | 2015. 12. 31. | 중소기업은행 | 1,000,000,000 | ⓒ | |
| 4 | 2016. 1. 19. | 원고 농협은행 | 1,800,000,000 | ⓓ | |
나. 원고는 2014. 4. 29. 소외회사에 여신 종류를 ‘일반사업자금’으로 하여 15억 원을 대출(이하 ‘원고 대출’이라 한다)하였는데, ㉡근저당권은 원고 대출을 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 설정된 것이다. ㉡근저당권 설정 당시에는 이 사건 건물이 완공되기 전이었는데, 이 사건 건물이 완공된 이후 원고는 원고 대출의 담보를 위하여 소외회사로부터 ㉡근저당권에 추가하여 이 사건 건물에 관한 ⓓ근저당권을 공동담보로 설정받았다.
다. 소외은행은 별지 ‘대출일람표(이하 ‘대출일람표’라고만 한다)‘ 기재와 같이 소외회사에 각 대출을 실행하였다(이하 각 대출을 지칭할 때 대출일람표 순번에 따라 ‘○대출’이라 한다). 위 각 대출의 이율은 아래와 같다
| 대출번호 | ① | ② | ⑤ | ㉑ | 나머지 |
| 연 이율(%) | 5.24 | 5.76 | 4.5 | 11 | 5 |
라. 소외은행은 2018. 10. 22. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 대구지방법원 서부지원 2018타경34527호로 임의경매를 신청하여 2018. 10. 23. 경매개시결정(이하 위 경매개시결정에 따른 경매절차를 ‘이 사건 경매절차’라 한다)을 받았다. 소외은행은 이 사건 경매절차에서 소외회사에 대한 채권을 ① 내지 ㉑대출의 원리금 합계 7,721,346,575원으로 계산한 채권계산서를 제출하였다.
마. 소외은행은 2018. 12. 5. 자산유동화에 관한 법률이 정하는 바에 따라 연합자산관리 주식회사와 자산양수도계약을 체결하고 소외회사에 대한 ① 내지 ㉑대출의 대출채권을 위 회사에 양도하였고, 소외은행과 위 회사 및 피고는 2018. 12. 27. 위 자산양수도계약을 위 회사가 피고에게 양도하는 계약을 체결하여 피고는 소외은행의 소외회사에 대한 위 각 대출채권 및 각 근저당권을 양수하였다. 피고는 2018. 12. 26. 자산유동화에 관한 법률 제3조 규정에 따라 금융감독원에 자산유동화계획등록을 하고, 소외은행은 2018. 12. 27. 같은 법 제6조 규정에 따라 금융감독원에 자산양도 등록을 하였다.
바. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물과 소외회사 소유 기계·기구류가 일괄매각되어 매각대금이 납부되었고, 배당기일인 2020. 1. 14. 실제 배당할 금액 7,371,058,053원을 아래와 같이 배당하는 내용의 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)가 작성되었다.
| 배당 순위 | 채권자 | 배당이유 | 채권금액(원) | 채권최고액(원) | 배당액(원) | 배당 목적물 | |
| 1 | 대구광역시 달성군 | 교부권자(당해세) | 72,608,160 | 72,608,160 | 토지, 건물, 기계·기구류 | ||
| 2 | 피고 | 근저당권자(신청채권자) | 4,489,617,404 | 4,332,000,000 | 4,332,000,000 | 토지 | |
| 2,582,853,480 | 2,640,000,000 | 1,569,997,623 | 건물, 기계·기구류 | ||||
| 364,342,556 | 1,000,000,000 | 38,729,871 | 기계·기구류 | ||||
| 계 | 7,436,813,440 | 5,940,727,494 | |||||
| 3 | 원고 | 근저당권자 | 2,425,314,283 | 1,800,000,000 | 1,357,722,399 | 토지 | |
| 합계 | 7,371,058,053 | ||||||
바. 원고는 이 사건 경매절차의 배당기일에 출석하여 피고에 대한 위 2순위 배당액 합계 5,940,727,494원 중 442,277,601원에 대하여 이의한 후 그로부터 7일 이내인 2020. 1. 20. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 6, 8, 10호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 이 사건 건물에 관한 ⓐ근저당권 및 ⓒ근저당권의 무효에 관한 주장
소외회사는 2014. 4. 29. 원고와 원고 대출에 관한 약정을 체결하면서 이 사건 토지에 2순위로 ㉡근저당권을 설정하여 주되, 이 사건 토지 지상에 향후 이 사건 건물을 완공하는 경우 이 사건 토지와 마찬가지로 2순위 근저당권을 설정하여 주기로 하는 후취담보약정을 체결하였다. 그런데 소외회사는 이 사건 건물을 완공하여 2015. 11. 12. 소유권보존등기를 마쳤음에도 원고에게 2순위 근저당권을 설정하여 주지 않고 2015. 11. 12. 소외은행에 이 사건 토지와 건물을 공동담보로 하여 이 사건 토지에 관하여는 3순위의 ㉢근저당권을, 이 사건 건물에 관하여는 1순위의 ⓐ근저당권을 각 설정하여 주었고, 2015. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여는 4순위의 ㉣근저당권을, 이 사건 건물에 관하여는 3순위의 ⓒ근저당권을 각 설정하여 주었다. 이에 원고는 위 후취담보약정에도 불구하고 2016. 1. 19. 이 사건 건물에 관하여 4순위인 ⓓ근저당권을 설정받았다.
위와 같이 소외회사는 원고에게 위 후취담보약정에 따라 이 사건 건물에 관하여 2순위 근저당권을 설정하여 줄 의무가 있음에도 이를 위반하여 소외은행에 원고에 우선하여 1, 3순위 근저당권을 설정하여 주는 배임행위를 하였고, 금융기관인 소외은행으로서는 제반사정에 비추어 소외회사가 원고에게 이 사건 건물에 관하여도 이 사건 토지와 마찬가지로 2순위 근저당권을 설정하여 줄 의무를 부담하고 있음을 당연히 알고 있었을 것임에도 소외회사에게 이 사건 건물에 관하여 원고보다 선순위 근저당권을 설정하도록 요청하거나 유도하여 ⓐ근저당권 및 ⓒ근저당권을 설정 받았다고 할 것인바, 소외회사와 소외은행 사이에 체결된 위 각 근저당권에 관한 각 설정계약은 민법 제103조에 반하는 행위로서 무효이다.
따라서 소외은행의 ⓐ근저당권 및 ⓒ근저당권은 원인무효이고, 이를 양수한 피고의 각 근저당권도 무효라고 할 것임에도, 피고는 ⓐ근저당권을 근거로 이 사건 건물의 매각대금으로부터 1,569,997,623원을 배당받았고 그로 인하여 원고는 이 사건 건물의 매각대금으로부터 아무런 배당을 받지 못하였다. 따라서 이 사건 배당표는 원고의 ⓓ근저당권의 채권최고액 1,800,000,000원 중 배당받지 못한 나머지 442,277,601원(= 1,800,000,000원 － 이 사건 토지로부터 배당받은 1,357,722,399원)을 원고가 아닌 피고의 배당액으로 기재한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 사건 배당표의 피고에 대한 배당액 합계 5,940,727,494원은 위 442,277,601원을 감액한 5,498,449,893원으로, 원고에 대한 배당액 1,357,722,399원은 위 442,277,601원을 증액한 1,800,000,000원으로 각 경정되어야 한다.
2) 이 사건 토지에 관한 ㉠근저당권의 피담보채권 범위에 관한 주장
㉠근저당권의 피담보채권은 ①대출(온렌딩시설자금대출)의 대출채권에 한정되고(따라서 ㉠근저당권은 위 채권만을 담보하는 특정근저당이다), 소외은행이 제출한 임의경매신청서에 첨부된 채권내역의 기재에 의하면 ①대출의 대출금 중 2018. 10. 18. 현재 회수되지 않은 금액은 원금 2,119,000,000원, 이자 44,865,641원 합계 2,163,865,641원에 불과하다. 그럼에도 이 사건 배당표는 ㉠근저당권의 피담보채권액 원리금이 4,489,617,404원임을 전제로 피고가 이 사건 토지의 매각대금으로부터 ㉠근저당권의 채권최고액 전액인 4,332,000,000원을 모두 배당받고 2순위 근저당권자인 원고는 이 사건 토지의 매각대금으로부터 1,357,722,399원만을 배당받는 것으로 작성되었는바, 이 사건 배당표는 원고의 ㉡근저당권의 채권최고액 1,800,000,000원 중 배당받지 못한 나머지 442,277,601원(= 1,800,000,000원 － 배당받은 1,357,722,399원)을 원고가 아닌 피고의 배당액으로 기재한 잘못이 있다 할 것이므로, 이 사건 배당표의 피고에 대한 배당액 합계 5,940,727,494원은 위 442,277,601원을 감액한 5,498,449,893원으로, 원고에 대한 배당액 1,357,722,399원은 위 442,277,601원을 증액한 1,800,000,000원으로 각 경정되어야 한다.
나. 판단
1) 이 사건 건물에 관한 ⓐ근저당권 및 ⓒ근저당권이 무효라는 주장에 관한 판단
살피건대, 갑 제4, 9호증의 각 기재만으로는 원고와 소외회사가 2014. 4. 29. 원고 대출 당시 향후 완공될 이 사건 건물에 관하여 2순위 근저당권을 설정하기로 하는 추가담보약정을 체결하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고가 주장하는 사정 및 갑 제7, 9호증의 각 기재만으로는 소외회사가 이 사건 건물에 관하여 소외은행 앞으로 근저당권을 설정한 행위에 소외은행이 적극 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[한편, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 원고는 소외은행을 상대로 이 사건에서와 동일한 주장을 하면서 ⓐ근저당권 및 ⓒ근저당권에 대한 말소등기청구의 소(서울중앙지방법원 2018가합569571)를 제기하였으나, 위 법원은 2020. 1. 31. 원고의 위 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2020. 2. 22. 그대로 확정되었다.].
따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
2) 이 사건 토지에 관한 ㉠근저당권의 피담보채권 범위에 관한 주장에 관한 판단
가) 이 사건 배당표가 피고의 ㉠근저당권의 피담보채권액 원리금이 4,489,617,404원임을 전제로 피고가 이 사건 토지의 매각대금으로부터 ㉠근저당권의 채권최고액 전액인 4,332,000,000원을 모두 배당받고 2순위 근저당권자인 원고는 이 사건 토지의 매각대금으로부터 1,357,722,399원만을 배당받는 것으로 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다.
나) 원고가 ㉠근저당권의 피담보채권이 ①대출의 대출채권에 한정된다고 주장함에대하여, 피고는 ①대출 뿐 아니라 대출일람표에 대출과목이 ‘중소기업자금대출’로 기재되어 있는 각 대출 등이 모두 포함된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제5호증의 기재 및 이 법원의 소외은행에 대한 사실조회회신결과에 의하면, 소외은행의 담보현황표에 ㉠근저당권으로 담보되는 대출채권에 ①대출 외 10건의 중소기업자금대출이 포함되어 기재되어 있는 사실은 인정되나, 앞서 든 증거에 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사실 및 사정을 종합하면, ㉠근저당권의 피담보채권은 ①대출의 대출채권에 한정된다고 봄이 상당하다.
① ㉠근저당권에 관한 근저당권설정계약서 등 피담보채권의 범위를 명확히 특정할 수 있는 처분문서가 제출된 바 없다. 피고는 소외은행이 근저당권설정계약서를 부주의로 분실하였다고 주장하나, 대출업무를 주된 업무로 하는 금융기관이 설정된 지 약 5년이 경과하였음에 불과하고 채권최고액이 43억 원을 초과하는 근저당권에 관한 설정계약서를 분실하였다고 보기 석연치 않고, 근저당권에 있어서 후순위 근저당권자 등 이해관계인이 피담보채권의 범위에 관하여 다투는 경우 이를 입증할 책임은 특정채권이 근저당권의 피담보채권의 범위에 포함됨을 주장하는 측에 있다고 할 것이므로, 이 사건의 경우에도 ㉠근저당권의 근저당권설정계약서가 부재함으로 인한 불이익은 피고가 감수하여야 한다고 봄이 타당하다.
② 금융기관은 대개 대출실행액의 130% 범위에서 채권최고액을 정하여 대출금의 담보를 위한 근저당권을 설정받는 것이 통상적인데, ㉠근저당권의 채권최고액 4,332,000,000원은 ①대출의 대출금액 3,260,000,000원의 약 133%(= 4,332,000,000원 ÷ 3,260,000,000원 × 100, 소수점 이하 반올림)에 해당하여 ㉠근저당권은 ①대출의 대출원리금을 담보할 목적으로 설정된 것으로 보는 것이 금융기관의 통상적인 대출업무 처리절차에 부합한다.
③ ①대출의 대출실행일은 2013. 7. 5.로 ㉠근저당권의 설정일과 동일하다. 반면, 나머지 대출의 경우 가장 근접한 시점에 대출이 실행된 ②대출의 대출실행일이 2014. 11. 10.이고[②대출의 경우 대출과목이 ‘진흥기금시설자금대출’로 을 제5호증(담보현황표)의 기재에 의하더라도 ㉠근저당권으로 담보되는 피담보채권에 해당할 여지가 없고, 이에 관하여는 이 사건 토지에 ㉢근저당권, 이 사건 건물에 ⓐ근저당권이 설정된 것으로 보이며 그 채권최고액이 2,640,000,000원에 이르러 ㉠근저당권으로 담보하여야 할 실질적인 필요성도 없다고 보이므로, ㉠근저당권의 피담보채권에서 제외됨이 명백한 것으로 보인다], 대출과목이 ‘중소기업자금대출’로 기재되어 있는 각 대출 중 가장 선행하는 ③대출의 대출실행일은 2014. 12. 22.이어서 ㉠근저당권의 설정일과 시간적인 간격이 크다. 또한 ①대출과 각 중소기업자금대출은 대출의 성격이 상이하다.
④ 피고는, 소외은행의 후순위 근저당권이 설정된 2015. 11. 12. 이전에도 소외회사에 ①대출 외에 추가대출이 실행되었는데, 금융기관인 소외은행이 아무런 담보 없이 추가대출을 실행하였다고 볼 수 없으므로 ㉠근저당권에 의하여 담보되는 것으로 약정한 것으로 봄이 합리적이라는 취지로 주장하나, 2015. 11. 12. 이전 소외은행이 소외회사 실행한 대출은 ② 내지 ⑤ 대출에 한정되고, 이 중 ②대출은 앞서 본 바와 같이 ㉠근저당권의 피담보채권에서 제외됨이 주1) 명백하며, 나머지 ③, ④, ⑤대출의 대출 경우 대출금의 합계액이 826,000,000원에 불과하다. 또한 위 ③, ④, ⑤대출에 관하여는 소외은행 앞으로 2015. 12. 31. 이 사건 토지에 ㉣근저당권, 이 사건 건물에 ⓒ근저당권이 각 설정된 것으로 보이며, 위 각 근저당권의 채권최고액은 10억 원으로 위 대출금 합계를 초과하는바, 소외은행이 아무런 담보 없이 위 ③, ④, ⑤대출을 실행하였다고 보기도 어렵다.
다) 따라서 ㉠근저당권의 피담보채권은 ①대출에 따른 대출원리금으로 한정된다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 2018. 10. 18. 기준 위 대출의 원금은 2,119,000,000원, 이자는 44,865,641원이고, 2018. 10. 19.부터 이 사건 경매절차의 배당기일 2020. 1. 14.까지 위 2,119,000,000원에 대한 연 5.24%의 비율로 계산한 이자는 13,780,582원(= 2,119,000,000원 × 5.24% × 453일 ÷ 365일, 원 미만 버림)이므로, 이를 모두 합산한 채권금액은 2,177,646,223원이 된다.
결국 이 사건 경매절차에서 피고는 이 사건 토지의 매각대금으로부터 ㉠근저당권에 기하여 위 2,177,646,223원을 배당받고, 나머지는 원고의 채권최고액 전액인 1,800,000,000원에 배당된 후, 남은 금액이 피고의 ㉢, ㉣근저당권에 기한 각 채권에 순차로 배당되어야 할 것임에도 이 사건 배당표는 피고에 대한 배당액을 합계 5,940,727,494원으로, 원고에 대한 배당액을 1,357,722,399원으로 기재한 잘못이 있는바, 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 합계 5,940,727,494원은 5,498,449,893원으로[= 5,940,727,494원 - 원고가 배당받지 못한 금액인 442,277,601원(= 1,800,000,000원 － 1,357,722,399원)], 원고에 대한 배당액 1,357,722,399원은 1,800,000,000원으로 각 경정되어야 한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 위지현(재판장) 이준석 강수희
주1) ⑤대출 또한 대출과목이 ‘기타시설자금대출’로 ③, ④대출과는 그 성격이 다르다.