피담보채무 전액소멸을 이유로 근저당권말소등기 청구에서 잔존채무가 존재한 것으로 밝혀진 경우 주문 - 선이행판결

대법원 2023.11. 24. 선고 2023다266390   근저당권말소   (자)   파기환송

[피담보채무 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구 사건]  

◇1. 대부업법이 적용되는 경우에 선이자를 고려한 적법한 변제충당 방법,

2. 피담보채무 전액 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구에 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우의 주문(= 선이행 판결)◇ 

  1) 구「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 “대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 정하였고, 제2항에서 “제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 정하였으며, 제3항에서 “대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다.”고 정하였고, 제4항에서 “채무자가 대부업자에게 제1항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.”고 정하였으며, 제5항에서 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”라고 정하였고, 제11조의2 제2항에서 “대부중개업자는 수수료, 사례금, 착수금 등 그 명칭이 무엇이든 대부중개와 관련하여 받는 대가(이하 ‘중개수수료’라고 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다.”고 정하였으며, 구 대부업법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제2항에서 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 율’이란 연 100분의 39를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 39를 단리로 환산한다” 고 정하였고, 제3항에서 “법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정한 사항’이란 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권 설정비용을, 제2호로 신용조회비용(「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」제4조 제1항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)을 들고 있다.  

  위와 같은 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금․할인금․수수료․공제금․연체이자․선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조). 한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조). 

대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결 [대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반][미간행] 【판시사항】 [1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률이 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제하는 행위가, 같은 법 제19조 제2항 제2호의 ‘이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우’에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 금 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 경우, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률이 정한 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 함에도, 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조) [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조)  【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2009. 10. 8. 선고 2009노1739 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제한이자율을 초과한 이자를 수수하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, ① 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결의 취지에 의하면 이 사건 수수료는 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다) 제19조 제2항 제2호에서 말하는 실제로 지급받은 이자라고 볼 수 없는 점, ② 개정된 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것, 이하 ‘개정 대부업법’이라 한다) 제8조 제5항과 이자제한법(2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정된 것) 제3조의 규정이 위와 같은 해석을 뒷받침하고 있는 점, ③ 이 사건 수수료를 위 처벌조항에서 말하는 실제 지급받은 이자라고 볼 경우 의무규정에서는 원본을 계산함에 있어 선이자로 공제하여 대부업자에게 불리하게 이자율을 산정하면서 처벌규정에서는 실제로 지급된 이자로 보아 이중으로 대부업자에게 불리하게 해석하는 결과에 이르게 되고, 이는 선이자의 지급과 관련하여 해석의 모순을 가져오는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.  2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 기록에 의하면, 피고인은 2008. 8. 13. 공소외인에게 300만 원을 대여하면서 중개수수료 명목으로 30만 원, 공증료 명목으로 30만 원을 각 공제하고 실제로는 240만 원을 지급한 사실을 알 수 있는바, 구 대부업법 제8조 제2항은 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 본다고 규정하고 있으므로, 피고인은 구 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이자율을 초과하는 간주이자를 공제한 것으로 보아야 한다.  나. 그런데 민사적 효력을 부정하면서도 제한이자율 초과 이자의 수수행위를 형사처벌한다는 측면에서는 초과 이자를 선이자 형태로 사전에 공제하는 경우와 사후에 초과 이자를 지급받는 경우 사이에 실질적 차이가 없는 점, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 하는 구 대부업법의 입법 취지에 비추어 보더라도 제한 초과 이자의 수수행위를 엄격하게 단속할 필요가 있는 점 등을 종합하면, 피고인이 위와 같이 제한이자율을 초과하는 간주이자를 사전에 공제한 행위는 구 대부업법 제19조 제2항 제2호 소정의 이자율의 제한을 위반하여 이자를 수수한 경우에 해당한다고 할 것이다.  다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 선이자 및 제한 초과 이자의 수수행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 검사의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심판결을 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 [대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반][공2012상,610] 【판시사항】 [1] 대부업자가 사전에 공제한 선이자 산정의 대상기간 또는 약정 대부기간이 경과하기 전에 대부원금이 상환된 경우, 선이자가 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 기준 및 ‘중도상환수수료’ 지급 약정이 있는 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부 (적극)  [2] 피고인들이 갑에게 대부기간을 3개월로 하여 돈을 대부하면서 1개월분 선이자를 공제하였는데 5일 후 약정 대부원금 전액을 변제받고도 선이자로 공제한 금액을 정산하지 않아 제한이자율을 초과하였다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 사전에 공제한 선이자 중 실제 대부기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 초과하는 부분은 중도상환수수료로 받은 것이어서 제한이자율을 초과한 것으로 볼 수 없다는 취지의 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제1조, 제8조 제1항, 제2항, 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법 시행령’이라 한다) 제5조 제3항, 제4항 등에서 정한 구 대부업법의 입법목적과 관련 법령의 규정 내용을 종합하면, 대부업자가 선이자를 사전에 공제한 후 대부하였는데 선이자 산정의 대상기간 또는 약정 대부기간이 도과하기 전 중도에 대부원금이 상환된 경우 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는, 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 대부일부터 실제 변제일까지 기간에 대한 제한이자율 소정의 이자를 기준으로 판단하여야 하고, 이러한 법리는 금융이용자가 약정 변제기 전에 대부금을 변제하는 경우 그로 인한 대부업자의 손해배상 명목으로 중도상환수수료를 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에도 마찬가지이다. 결국 구 대부업법이 적용되는 대부에서는, 중도상환수수료를 포함하여 명목이나 명칭에 불구하고 대부업자가 받은 일체의 금원 중 구 대부업법 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외한 금원을 모두 이자로 보아, 그 금액이 실제 대부기간에 대한 제한이자율 소정의 이율을 초과하게 되면 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 죄에 해당하게 된다.  [2] 피고인들이 갑에게 대부기간을 3개월로 하여 돈을 대부하면서 1개월분 선이자를 공제하였는데 5일 후 약정 대부원금 전액을 변제받고도 선이자로 공제한 금액을 정산하지 않아 제한이자율을 초과하였다고 하여 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들이 사전에 공제한 선이자가 실제 대부기간에 대한 구 대부업법에서 정한 제한이자율에 따른 이자를 초과하였지만 초과 부분은 이자가 아닌 중도상환수수료로 받은 것이어서 제한이자율을 초과한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 원심의 조치에 구 대부업법상 중도상환수수료의 간주이자 해당 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조 참조), 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항, 제4항 제1호, 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항, 제3항 제1호, 제2호 참조) [2] 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 제19조 제2항 제2호(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제2항 제3호 참조), 제20조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제20조 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령으로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조)  【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 8. 12. 선고 2010노525 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제1조는 “이 법은 대부업의 등록 및 감독에 관하여 필요한 사항을 규정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활의 안정에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 이자율은 연 100분의 60의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 구 대부업법 시행령(2009. 4. 21. 대통령령 제21446호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3항은 “ 법 제8조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 49를 말하며, 월이자율 및 일이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고 있다.  한편 구 대부업법 제8조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 이를 이자로 본다. 다만 당해 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령이 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 구 대부업법 시행령 제5조 제4항은 “ 법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령이 정한 사항’이라 함은 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권설정비용을, 제2호로 신용조회비용( 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제4조 제4항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우에 한한다)을 들고 있다.  위와 같은 구 대부업법의 입법목적과 관련 법령의 규정 내용을 종합하면, 대부업자가 선이자를 사전에 공제한 후 대부하였는데 선이자 산정의 대상기간 또는 약정 대부기간이 도과하기 전에 중도에 대부원금이 상환된 경우 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하는지 여부는, 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 대부일부터 실제 변제일까지의 기간에 대한 제한이자율 소정의 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 하고, 이러한 법리는 금융이용자가 약정 변제기 전에 대부금을 변제하는 경우 그로 인한 대부업자의 손해배상 명목으로 중도상환수수료를 지급하기로 하는 약정이 있은 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  결국 구 대부업법이 적용되는 대부에 있어서는, 중도상환수수료를 포함하여 그 명목이나 명칭에 불구하고 대부업자가 받은 일체의 금원 중 그 시행령 제5조 제4항에 열거된 비용을 제외한 금원을 모두 이자로 보아, 그 금액이 실제 대부기간에 대한 제한이자율 소정의 이율을 초과하게 되면 구 대부업법 제8조 제1항을 위반한 죄에 해당하게 된다.  2. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인 1이 2008. 11. 6. 차주 공소외인에게 2,000만 원을 이자 월 3%, 중도상환수수료 3%, 변제기 2009. 2. 5.로 각 정하여 대부하면서 1개월분 선이자 60만 원을 공제한 1,940만 원을 송금하여 주었다가 그로부터 5일 후인 2008. 11. 11. 약정 대부원금인 2,000만 원 전액을 변제받으면서 사전에 선이자로 공제한 위 60만 원을 차주에게 정산하여 반환하지 않은 사실을 인정한 다음, 위 60만 원 중 5일분의 이자를 초과하는 부분은 피고인들이 중도상환수수료 명목으로 약정에 따라 적법하게 취득할 수 있었던 부분임을 고려하면 피고인들이 실제 대부기간에 해당하는 이자 외에 손해배상에 해당하는 수수료를 수령하였다고 하여 이를 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하여 이자를 수령한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들이 사전에 공제한 선이자가 실제 대부기간에 대한 구 대부업법 소정의 제한이자율에 의한 이자를 초과하였다고 보면서도 그 초과 부분은 이자가 아닌 중도상환수수료로 받은 것이므로 구 대부업법 소정의 제한이자율을 초과하여 이자를 수령한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단한 조치에는 구 대부업법상 중도상환수수료의 간주이자 해당 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결 [약속어음금][공1994.1.15.(960),177] 【판시사항】 가. 약속어음 배서인이 원인채무에 대한 보증책임을 부담하기 위한 요건 나. 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우 대여원금액 【판결요지】 가. 다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다.  나. 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 이 금액과 약정대여원금액과의 차액부분에 대한 소비대차는 무효이다.  【참조조문】 가. 민법 제428조, 어음법 제77조 제1항 제1호, 제15조 나. 민법 제598조, 이자제한법 제2조 【참조판례】 가. 대법원 1986.7.22. 선고 86다카783 판결(공1986,1106) 1987.12.8. 선고 87다카1105 판결(공1988,268) 1992.12.22. 선고 92다17457 판결(공1993상,557) 나. 대법원 1981.1.27. 선고 80다2694 판결(공1981,14484) 1989.1.17. 선고 87다카2824 판결(공1989,291) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 이해진 외 4인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오혁진 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.2. 선고 92나24416 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외 1이 1991.2.11.경 원고에게 소외 2 및 피고를 데리고 와서는 소외 주식회사 덕산상사 명의로 소외 한강물산주식회사 앞으로 발행되고 위 한강물산주식회사 명의의 배서가 되어 있는 액면 금 66,000,000원 및 금 55,000,000원의 약속어음 2매를 제시하고 위 소외 2에게 사업자금을 대여하여 달라고 부탁한 사실, 이에 원고는 위 소외 1에게 위 소외 2 및 피고의 배서를 요구하자 위 소외 2는 그 자리에서 위 어음들에 배서하였으나 피고는 당시 도장을 가지고 있지 않다는 이유로 위 소외 1에게 피고의 도장을 임의로 새겨서 위 어음들에 피고 명의의 배서를 할 것을 위임한다는 취지의 위임장(갑 제3호증)을 작성하여 교부한 사실, 위 소외 1은 그 해 2.13.경 피고의 인장을 새겨 위 어음들에 피고 명의의 배서를 한 뒤 이를 원고에게 교부하였고 이에 원고는 위 어음들의 액면 합계 금 121,000,000원에서 선이자 등을 공제한 나머지 금 100,000,000원 정도를 위 소외 1에게 지급한 사실을 인정하였다.  우선 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 소외 1이 원심판시와 같이 원고에게 소외 2 및 피고를 데리고 왔다거나 원고가 위 소외 2 및 피고가 있는 자리에서 위 소외 1에게 위 소외 2와 피고의 배서를 요구하였다고 볼 만한 사실을 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없다. 오히려 기록에 의하면 제1심 증인 소외 1은 위 소외 2와 피고가 위 증인에게 찾아와 이 사건 약속어음의 할인을 부탁하였다는 것이며 피고는 위 증인의 요구에 의하여 위 증인에게 피고의 도장을 새겨서 배서를 하라고 위임했다고 하며, 원고와 피고는 만난 적이 없고 원고는 소외 2도 모른다고 증언하였음을 알 수 있다. 따라서 원심이 소외 1이 원고에게 소외 2 및 피고를 데리고 왔다고 설시한 부분은 증거없이 사실을 인정한 것이라 할 것이다. 그러나 그 밖의 원심인정사실은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수는 없다.  나. 원심은 위 사실을 인정한 후 피고는 위 소외 2가 원고로부터 돈을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 위 어음들을 교부하는 것이고 원고가 거기에 피고의 배서를 요구하는 것은 차용금채무에 대한 담보의 의미로 요구하는 것이라는 사정을 충분히 알고 원고의 요구에 따라 위와 같이 배서행위를 하였다 할 것이므로 피고는 위 배서행위로써 위 소외 2의 원고에 대한 차용금채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하였다고 봄이 상당할 것이라고 판단하였다.  그러나 다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것인바( 당원 1987.12.8. 선고 87다카1105 판결; 1992.12.22. 선고 92다17457 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 원고가 피고에게 배서를 요구한 사실을 인정할 증거는 없고 다만 소외 1이 피고에게 배서를 요구하여 그에게 피고 명의의 배서를 할 것을 위임한 사실이 인정될 뿐인데, 설사 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 이전에도 위 소외 1에게 피고 명의의 배서위임장을 작성, 교부하여 준 적이 있다 하더라도 위와 같은 사실관계 만으로 피고가 소외 2가 원고로부터 돈을 차용하면서 그 차용증서에 갈음하여 위 어음들을 교부하는 것이고, 원고가 거기에 피고의 배서를 요구하는 것은 차용금채무에 대한 담보의 의미로 요구하는 것이라는 사정을 충분히 알고 원고의 요구에 따라 위와 같이 배서행위를 한 것으로서 피고가 위 배서행위로써 위 소외 2의 원고에 대한 차용금채무를 연대보증하겠다는 의사를 표시하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.  다. 결국 원심판결에는 약속어음 배서인의 책임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  2. 제2점에 대하여 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 이 금액과 약정대여원금액과의 차액부분에 대한 소비대차는 무효라고 보아야 한다( 당원 1989.1.17. 선고 87다카2824 판결 참조).  원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고는 소외 2에게 1991.2.11.경에 지급기일이 1991.5.20.인 액면 금 66,000,000원짜리 어음 1장과 지급기일이 1991.5.10.인 액면 금 55,000,000원짜리 어음 1장을 교부받고 선이자 등을 공제한 나머지 금 100,000,000원 정도를 대여하였다는 것인바, 어음이 담보로 교부된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 어음의 지급기일을 변제기로 볼 것인데 이 사건에서 대여일과 변제일까지의 기간의 이자는 이자제한법상의 최고이율인 연 2할5푼을 초과함이 명백한 것으로 보이므로 가사 피고가 원인채무를 연대보증한 것으로 보더라도 원심으로서는 실지로 교부한 금액이 얼마인지를 심리, 확정한 다음, 이 금액에 위 변제기까지의 위 법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액을 대여원금으로 보아 그 금액과 이에 대한 이자 또는 지연손해금에 대하여만 원고의 지급청구를 받아들여야 하는 데도 실지 교부금액을 심리하지 아니한 채 위 어음 액면금인 금 121,000,000원 전액을 대여원금으로 보아 그 금액 및 이에 대한 지연손해금의 지급청구를 받아들였으니 원심판결에는 필경 이자제한법 제한범위를 넘는 선이자를 공제한 경우의 소비대차에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245,56252 판결 [권리확인·채권양도계약무효][공2013상,1022] 【판시사항】 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 방법 및 그 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 않는 경우, 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금  【판결요지】 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)에서 정하는 제한이자율을 초과하는지는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 한다. 나아가 그와 같은 판단의 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는, 제한이자율 초과 부분에 대한 이자계약을 무효로 하는 구 대부업법 제8조 제3항이 적용되지 아니하므로 다른 강행법규 위반의 무효 사유가 없는 한 그 선이자 공제는 당사자가 약정한 이자의 지급으로서 유효하고, 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대부원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였다. 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].   【참조조문】 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것) 제8조(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20313호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제2항 참조), 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제5항  【참조판례】 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결(공1994상, 177) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결(공2012상, 610) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 【피고(반소원고), 상고인】 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2012. 5. 18. 선고 2012나3981, 3998 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 및 2013. 4. 23.자 상고이유서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. (1) 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조는 제1항에서 “대부업자가 개인 또는 대통령령이 정하는 소규모 법인에게 대부를 하는 경우 대부금 중 3천만 원 이내에서 대통령령이 정하는 금액(1회 대부원금액을 기준으로 한다)까지에 대한 이자율은 연 100분의 70의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항의 규정에 의한 이자율을 산정함에 있어 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등 그 명칭에 불구하고 대부와 관련하여 대부업자가 받은 것은 이를 이자로 본다. 다만 당해 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 제3항에서 “대부업자가 제1항의 규정에 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항의 규정에 의한 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 이를 무효로 하며, 채무자가 그 초과 부분에 대한 이자를 변제하였을 경우에는 그 반환을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20313호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 66을 말하며, 월이자율 및 일이자율은 연 100분의 66을 단리로 환산한다.”라고 규정하고 있다.  (2) 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 비록 금융알선료의 명목이라고 하더라도 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조).  그리고 대부업자가 사전에 공제한 선이자가 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결 등 참조). 나아가 그와 같은 판단의 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는, 제한이자율 초과 부분에 대한 이자계약을 무효로 하는 구 대부업법 제8조 제3항이 적용되지 아니하므로 다른 강행법규 위반의 무효 사유가 없는 한 그 선이자 공제는 당사자가 약정한 이자의 지급으로서 유효하고, 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대부원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결 참조)[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것, 이하 ‘구 대부업등법’이라 한다)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였다. 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].   나. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 대부업자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 2005. 1. 17. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 10,000,000원을 차용기간 6개월, 이자율을 최초 3개월간은 월 3%, 그 후부터는 월 4%(단 3회 이상 체납 시에는 그 전월 2개월분 이자부터 1% 가산 적용)로 정하여 대부하면서 같은 날 피고로부터 선이자 300,000원, 수수료 500,000원, 금융알선료 500,000원을 공제한 나머지 8,700,000원을 지급한 사실을 알 수 있다.   위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 선이자 300,000원, 수수료 500,000원, 금융알선료 500,000원 합계 1,300,000원은 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 이를 대부업자가 대부금에서 미리 공제하는 것은 모두 선이자의 공제에 해당하지만, 한편 공제된 선이자 1,300,000원은 피고가 실제로 지급받은 8,700,000원을 기초로 앞서 본 구 대부업법상의 제한이자율 연 100분의 66에 위 차용기간 등을 감안하여 산출한 제한이자를 초과하지 아니하므로 그 사정만으로는 구 대부업법 제8조 제3항에 의하여 무효로 되는 이자계약 부분이 없고, 이에 따라 피고가 원고에게 변제기에 갚아야 할 이 사건 대부원금은 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이의 약정원본인 10,000,000원이 된다.  다. 그런데도 원심은 이와 달리, 금융알선료 500,000원을 제외한 선이자 300,000원, 수수료 500,000원 합계 800,000원만이 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 또한 구 대부업법상의 제한이자율을 초과하지 아니하는지를 가리지 아니한 채 약정원본 10,000,000원에서 위 800,000원을 공제한 9,200,000원이 바로 이 사건 대부원금이 된다고 판단하였으므로, 위와 같은 원심의 판단에는 구 대부업법 내지 구 대부업등법에서 정하는 간주이자 및 대부원금 산정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그렇지만 위에서 본 바와 같이 이 사건 대부원금을 10,000,000원이라고 할 때 관련 법리에 의해서 산출되는 피고가 원고에게 지급하여야 할 원리금은 원심이 이 사건 대부원금을 9,200,000원으로 잘못 판단한 전제에서 계산한 금원보다 클 것이므로, 피고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 피고에게 불이익하게 판결할 수 없고, 따라서 원심의 이 부분 위법을 이유로 원심판결을 파기할 수는 없다.  2. 이자제한법은 1998. 1. 13. 법률 제5507호로 폐지되었다가 2007. 3. 29. 법률 제8322호로 다시 제정되기까지 존재하지 않았다. 그리고 위와 같이 다시 제정된 이자제한법은 현행법에 이르기까지 제7조에서 다른 법률에 따라 인·허가·등록을 마친 대부업에 대하여는 이자제한법을 적용하지 않는다고 규정하고 있다.  원심은, 채택 증거에 의하여 원고를 구 대부업법에 따라 대부업등록을 마친 대부업자로 인정한 다음, 이자제한법에서 정한 최고이자율이 아니라 구 대부업법 내지 구 대부업등법에서 정한 제한이자율을 적용하여 지연손해금을 산정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 위 법률의 내용에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 이자제한법에서 정한 최고이자율의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 원심은, 채택 증거에 의하여 피고가 2005. 1. 17. 원고에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 소외인에 대한 임대차보증금반환채권을 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 여러 사정을 들어 위 채권양도계약이 무효라는 피고의 주장에 대하여, 그와 같은 사정들은 위 채권양도계약의 무효사유에 해당하지 아니하고 달리 위 채권양도계약을 무효로 볼 만한 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장 사유와 관련하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 나머지 상고이유의 주장은 민사소송법 제423조 및 제424조에서 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니하므로 받아들이지 아니한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785,24792,24808 판결 [근저당권말소·대여금반환·편취금및반환금][공2014하,2343] 【판시사항】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제2항의 취지 / 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개 대가를 지급한 경우와 대부업자가 채무자로부터 공증료를 받은 경우, 위 규정에서 정하는 간주이자에 해당하는지 여부 및 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 볼 것인지 여부 (적극)   [2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 방법 및 그 결과 초과하는 부분이 있는 경우 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금  【판결요지】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’ 이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바, 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라 한다)를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.  그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.  [2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였으나, 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].  【참조조문】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제4항 참조) [2] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9418호로 개정되기 전의 것) 제8조 제5항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제4항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결(공2012상, 610) 대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 [2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결(공1994상, 177) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결(공2013상, 1022) 【전 문】 【원고(반소피고, 재반소원고), 상고인】 원고(반소피고, 재반소원고) 【피고(반소원고, 재반소피고), 피상고인】 피고(반소원고, 재반소피고) (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 전용규 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 2. 19. 선고 2013나19358, 19365, 19372 판결 【주 문】 원심판결 중 본소와 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 2010. 5. 19.자 대부계약의 채무 잔액에 관하여 가. 1) 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라고 한다)은 제8조 제1항에서 “대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 규정하며, 제3항에서 “대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다.”고 규정하고, 제4항에서 “채무자가 대부업자에게 제1항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.”고 규정하며, 제11조의2 제2항에서 “대부중개업자는 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라고 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제2항에서 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 율’이란 연 100분의 49를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고, 제3항에서 “법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정한 사항’이란 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권 설정비용을, 제2호로 신용조회비용(신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제4조 제1항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)을 들고 있다.  2) 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조), 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개수수료를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.  그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 등 참조).  한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결 등 참조)[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였으나, 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 참조)].  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 재반소원고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 소외 1에게 대부받을 곳을 알아봐 달라는 부탁을 하였고, 소외 1은 소외 2에게, 소외 2는 대부업자인 피고(반소원고, 재반소피고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 연락하여, 원고가 2010. 5. 19. 피고와 사이에 90,000,000원을 변제기 2010. 8. 18., 이자율 연 36%, 지연손해금률 연 49%로 정하여 대부받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 대부계약’이라고 한다)을 체결하게 된 사실, 이 사건 대부계약을 체결하는 자리에는 원고와 피고뿐만 아니라 소외 2도 참석하였고, 원고가 90,000,000원을 수령하였다는 영수증 등을 작성하여 피고에게 교부하고 피고로부터 액면금 합계 90,000,000원의 수표를 교부받자, 그 직후 소외 2는 원고를 인근 은행으로 데리고 가 소외 1에게 소개비 명목으로 3,600,000원을 송금하게 하고 자신도 소개비 명목으로 4,000,000원을 지급받은 사실, 위 각 소개비의 지급은 소외 2의 요구 또는 권유에 의한 것이었고, 그 액수도 원고가 아닌 소외 2에 의해 계산된 사실, 또한 원고는 소외 2의 요구에 따라 그에게 공증료 명목으로 1,000,000원을 지급하였고, 그 자리에 함께 참석한 법무사에게는 종전 근저당권자 소외 3에 의해 신청된 경매를 취하받고 그 근저당권을 이 사건 대부계약에 따른 채권을 담보하기 위하여 피고에게 이전하는 업무처리비 명목으로 1,500,000원을 지급한 사실, 그런데 소외 2는 피고의 형일 뿐만 아니라 대부중개업을 영위하는 자이고(피고의 대부등록증상 소재지는 ‘서울 마포구 (주소 생략), 202호’인데, 소외 2는 자신의 주소를 ‘서울 마포구 (주소 생략)’ 또는 ‘서울 마포구 (주소 생략), 201호’로 표시하고 있다), 소외 1도 대부중개업을 영위하는 자이며, 피고가 소외 1이나 소외 2에게 이 사건 대부계약에 관한 중개수수료를 직접 지급한 바는 없는 사실, 한편 원고는 피고에게 위 변제기 전인 2010. 6. 18.과 2010. 7. 20. 각 2,700,000원을 지급하였고, 위 변제기 후인 2010. 12. 13. 5,000,000원, 2010. 12. 23. 4,000,000원을 지급하였으며, 2012. 1. 11. 피고를 피공탁자로 하여 65,500,000원을 변제공탁하였는데, 피고가 위 공탁금을 출급한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 법무사에게 지급한 1,500,000원은 원고가 당연히 부담하여야 할 성질의 것이거나 구 대부업법 시행령 제5조 제3항 제1호의 담보권 설정비용이므로, 이는 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그러나 원고가 소외 1과 소외 2에게 소개비 명목으로 합계 7,600,000원(3,600,000원 + 4,000,000원)을 지급하게 된 경위와 소외 1, 2와 피고 사이의 관계 등을 고려할 때, 그것이 피고와 전혀 무관하게 지급되었다고 볼 수 없고, 오히려 피고는 그 형인 소외 2로 하여금 원고로부터 직접 소외 1과 소외 2의 중개수수료를 소개비 명목으로 지급받도록 하고 자신은 그들에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다고 할 것이므로, 위 7,600,000원은 비록 원고가 직접 지급하는 형식이 취해졌다고 하더라도 대부업자인 피고 자신이 지급하여야 할 중개수수료를 채무자인 원고에게 전가시킨 것으로서 이 사건 대부계약과 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당한다고 할 것이고, 소외 2에게 지급한 공증료 1,000,000원도 이와 같다고 할 것이다.  따라서 이 사건 대부계약에서 합계 8,600,000원(7,600,000원 + 1,000,000원)은 선이자로 사전에 공제되었고, 81,400,000원(90,000,000원 - 8,600,000원)이 원고가 실제로 받은 금액이라고 할 것인데, 이를 기초로 하여 대부일인 2010. 5. 19.부터 변제기인 2010. 8. 18.까지의 기간에 대한 구 대부업법에서 정하는 연 49%의 제한이자율에 따른 이자는 9,971,500원(81,400,000원 × 연 49% × 3/12)인 반면, 8,600,000원이 선이자로 사전 공제된 외에 그 변제기 전에 합계 5,400,000원(2,700,000원 × 2)이 지급되었으므로, 4,028,500원(8,600,000원 + 5,400,000원 - 9,971,500원)이 제한이자율 초과 부분이 된다. 그러므로 4,028,500원이 원고와 피고 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금 90,000,000원에 충당되어 85,971,500원(90,000,000원 - 4,028,500원)이 변제기인 2010. 8. 18.에 원고가 갚아야 할 대부원금이 되고, 그 후의 변제금은 원금 85,971,500원 및 이에 대한 2010. 8. 19.부터의 지연손해금에 지연손해금, 원금 순으로 변제충당된다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 위 8,600,000원이 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하지 않는다는 전제 아래 이 사건 대부계약의 채무 잔액을 계산하여 원고의 본소청구와 피고의 반소청구에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 대부업법에서 정하는 간주이자에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.  2. 2006. 9. 4.자 대부계약과 관련한 부당이득금 반환채권에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 2006. 9. 4.자 대부계약과 관련한 원고의 피고에 대한 부당이득금 반환채권이 존재하지 않는다고 판단하여 이에 기한 원고의 상계항변과 재반소청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소와 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

 

  2) 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 등 참조). 

대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 [소유권이전등기말소][집29(3)민,63;공1981.11.15.(668) 14371] 【판시사항】 채무소멸을 원인으로 한, 담보조로 경료된 소유권 이전등기말소 청구 중에 잔존채무의 변제를 조건으로 하는 위 등기말소 청구가 포함되었는지의 여부 및 장래이행의 소로서 미리 청구할 이익의 유무  【판결요지】 원고가 양도담보로 제공된 부동산의 피담보채무 전액을 변제하였음을 내세워 피고 명의의 소유권이전등기 등의 말소를 청구하면서 그가 원리금이라고 주장하는 금액을 변제 혹은 변제공탁하였으나 변제충당 방법과 이자계산 등에 관한 견해차이로 채무 전액을 소멸시키지 못하고 잔존채무가 있음이 밝혀진 경우 원고의 위 청구 중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 청구하는 취지도 포함되었다고 할 것이고, 이는 장래이행의 소로서 피고가 위 각 등기는 대물변제에 기한 것이지 담보가 아니라고 다투고 있는 경우에는 미리 청구할 이익도 있다고 할 것이다. 따라서 피고에게 원고로 부터 잔존채무 및 이에 대한 완제일까지의 지연손해금을 변제 받는 것을 조건으로 위 각 등기의 말소를 명한 원판결은 정당하다.    【참조조문】 민법 제372조, 민사소송법 제229조 【참조판례】 대법원 1980.5.27. 선고 80다482 판결 1972.7.25. 선고 71다1988 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 박인조 【피고, 상고인】 강복임 소송대리인 변호사 이동균 【원심판결】 대구고등법원 1980.8.29 선고 78나588 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. (1) 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것인바, 원심은 그 거시의 여러 증거를 종합하여 원고는 1974.6.18경 부터 1975.11.14까지 사이에 피고로부터 전후 16회에 걸쳐서 합계 금 27,235,000원을, 이자는 월 4푼으로 약정하여 차용하고 그 담보의 방법으로 원판시 제1,2,3목록 기재 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 거친 후 변제기를 도과하게 되어 위 부동산 중 제1,2목록 기재 부동산에 관하여는 다시 피고 앞으로 원판시 각 소유권이전등기를 거친 사실 및 위 각 소유권이전등기 역시 위 차용금에 대한 담보조로 경료된 등기인 사실을 인정하고, 그 각 소유권이전등기는 담보목적이 아니고 채무의 대물변제로서 이루어진 것이라는 피고의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 신의칙 및 대물변제, 대물반환 완결의 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없다.  (2) 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시 계산방법에 의하여 본건이 원심에 계속 중이던 1979.9.27 현재 원고의 잔존채무액은 금 17,302,067원인 사실을 확정하였는바, 기록에 의하면 그 채무액의 산정방법은 적절하다고 보여지고, 본건과 같이 원고가 피담보채무의 전액을 변제하였음을 내세워 위 각 가등기와 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하면서 그가 원리금이라고 주장하는 금액을 변제 혹은 변제공탁하였으나 변제충당방법과 이자계산 등에 관한 견해 차이로 채무전액을 소멸시키지 못하고 잔존 채무가 남아 있음이 밝혀진 경우, 원고의 청구중에는 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소를 청구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 선해하여야 할 것이고, 이는 장래 이행의 소로서 피고가 담보 자체를 다투고 있는 본건의 경우에는 미리 청구할 이익도 인정된다 할 것이니, 같은 견해에서 원심이 피고에게 위 잔존채무 금 17,302,067원 및 이에 대한 1979.9.28부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 따른 지연손해금을 변제받는 것을 조건으로 위 각 등기를 말소할 의무가 있다고 판단한 조치는 적법하다 할 것이고, 소론 위법이 없다.  논지는 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 피담보채무의 전부 소멸을 원인으로 한 근저당권설정등기 말소청구 소송의 심리과정에서 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원이 취하여야 할 조치   【참조조문】 민사소송법 제203조, 제251조 【참조판례】 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결(공1981, 14371) 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19829 판결(공1995하, 2984) 대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결(공1996하, 3571) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 한신상호저축은행 【원심판결】 서울동부지법 2007. 11. 7. 선고 2007나2796 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외인의 주식회사 한일은행에 대한 2,000만 원의 당좌대출금채무를 담보하기 위하여 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권을 유용하기로 합의함과 동시에 위 은행에 대하여 한도액 2,600만 원인 근보증을 하였으므로 위 근저당권과 근보증은 모두 동일한 채무를 담보하는 것이고, 그 담보의 한도액은 근저당권의 채권최고액은 3,000만 원이라고 전제하는 한편, 소외인은 2003. 3. 21. 위 은행에 대한 기한의 이익을 상실하였는데 2003. 6. 11. 현재 원고의 예금채권 1,466,540원을 상계처리하고 남은 잔존원리금액은 17,604,060원이며, 그 후 원고가 일부를 변제하였으나 원심 변론종결일까지 채무 전액을 소멸시키는 데에 미치지 못하고 원금과 지연손해금의 일부가 남아 있다고 판단하였다.  기록과 관계 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그러나 원심이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 전액 변제되어 소멸되었음을 이유로 하는 원고의 이 사건 청구를 단순히 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.  원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 그 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정된다고 할 것이다( 대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결 등 참조).  따라서 원심으로서는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리·확정한 다음, 그 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였어야 한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 잔존채무액의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유의 주장은 이 점에서 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

☞  원고는 대부업등록을 한 대부업자인 피고로부터 금전을 대여하면서 그 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가, 이후 채무가 모두 변제되었다는 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 사안임 

☞  원심은, 원고가 변제한 금액이 약정이율에 따른 이자에도 미치지 못하여 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 소멸하지 않았다고 판단하였음 

☞  대법원은, ① 피고가 원고에게 이 사건 금전대차에서 정한 원금을 모두 지급하지 않았다고 볼 여지가 상당히 있으므로, 피고가 미리 공제한 부분 중 구 대부업법 제8조 제2항에서 정한 ‘선이자’에 해당되는 부분이 없는지 살펴본 후 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 관한 변제충당 과정에서도 고려해야 하는 점, ② 피고가 일정한 범위의 선이자를 공제한 경우, 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 원고가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(원고가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함함)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 이러한 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후의 나머지가 원고가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 되는 점, ③ 위와 같이 계산하였음에도 원고의 변제금이 약정이율에 따른 이자 및 원금에 미치지 못하였다면, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존채무액을 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는 점 등을 이유로, 이와 달리 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송함