존속기간이 만료된 건물전세권의 존속기간 변경 없이 전세권이전등기 또는 전세권에 대한 저당권을 설정할 수 있는지 여부(소극)

존속기간이 만료된 건물전세권의 존속기간 변경 없이 전세권이전등기 또는 전세권에 대한 저당권을 설정할 수 있는지 여부(소극)
제정 2013. 2. 1. [등기선례 제201302-1호, 시행 ]
 
1. 건물전세권의 법정갱신은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 전세권자는 전세권갱신에 관한 등기 없이도 전세권설정자나 그 건물을 취득한 제3자에 대하여 권리를 주장할 수 있으나, 그 처분을 위하여는 존속기간을 연장하는 변경등기를 하여야 한다. 

2. 따라서 「민법」 제312조 제4항에 따라 법정갱신된 건물전세권에 대하여 전세권이전등기나 전세권에 대한 저당권을 설정하기 위해서는 존속기간을 연장하는 변경등기의 신청을 선행 또는 동시에 하여야 한다.

(2013. 02. 01. 부동산등기과－246 질의회답)

참조조문 : 민법 제187조

참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅷ 제247항

민법 일부개정 2013. 4. 5. [법률 제11728호, 시행 2013. 7. 1.] 법무부   제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.

존속기간이 만료된 건물전세권의 존속기간 변경없이 전세권의 범위를 축소하는 전세권변경등기 가부(소극) 제정 2008. 2. 1. [등기선례 제8-247호, 시행 ]   건물전세권은 존속기간이 만료되더라도 법정갱신으로 등기하지 않아도 전세권자는 전세권설정자 및 제3자에게 그 권리를 주장할 수 있지만, 위 등기의 처분 또는 내용을 변경하는 등기를 신청하기 위해서는 존속기간의 변경등기의 신청을 선행 또는 동시에 하여야 한다. (2008. 02. 01. 부동산등기과－382 질의회답) 참조조문 : 민법 제312조 제4항 참조판례 : 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 참조선례 : Ⅴ 제416항, Ⅶ 제264항

민법 일부개정 2013. 4. 5. [법률 제11728호, 시행 2013. 7. 1.] 법무부   제312조(전세권의 존속기간) ① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다. ② 건물에 대한 전세권의 존속기간을 1년 미만으로 정한 때에는 이를 1년으로 한다. <신설 1984.4.10> ③ 전세권의 설정은 이를 갱신할 수 있다. 그 기간은 갱신한 날로부터 10년을 넘지 못한다. ④ 건물의 전세권설정자가 전세권의 존속기간 만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료된 때에 전전세권과 동일한 조건으로 다시 전세권을 설정한 것으로 본다. 이 경우 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 본다. <신설 1984.4.10>

대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 [건물명도][집37(2)민,202;공1989.9.1.(855),1221] 【판시사항】  전세권의 묵시적 갱신과 그 등기의 요부(소극) 【판결요지】  전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.  【참조조문】 민법 제312조 제4항 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 대한상호신용금고 소송대리인 변호사 이덕수 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 주명수 【원심판결】 광주고등법원 1988.6.22. 선고 88나574 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들은 1984.10.1. 원판시 점포에 관하여 소외인과 사이에 전세기간 1985.10.2.까지로 하는 전세계약을 체결하고 1985.4.10. 각 그 전세권설정등기를 마친 사실을 확정한 다음 위 전세권설정계약은 묵시적으로 갱신된 것이므로 피고인들의 위 전세권은 소멸되지 아니하였다는 피고들의 주장에 대하여 전세권설정자인 위 소외인이 전세기간이 만료된 1985.10.2. 이후에도 전세권자인 피고들에게 위 전세계약을 해제하거나 갱신한다는 뜻의 통지를 한 바 없었던 사실은 인정되나 법률상 전세권설정계약의 갱신은 당사자 사이의 합의에 의하여서만 가능하고 묵시의 갱신은 인정되지 아니하며 더구나 그 갱신계약은 등기를 마쳐야 효력을 발생하게 되는 것이므로 위와 같은 합의나 갱신등기경료사실을 인정할 증거가 없는 이 사건의 경우에는 피고들의 위 주장은 이유없음이 명백하다고 판시하고 있다.  그러나 건물의 전세설정자가 전제권의 존속기간만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료되는 때에 전 전세권과 동일한 조건(다만 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 봄)으로 다시 전세권을 설정한 것으로 보는 것이고(민법 제312조 제4항), 이는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동으로 보아야 할 것이므로 전세권의 법정갱신의 경우에는 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있는 것이다.  원심이 확정한 바와 같이 이 사건 전세권설정자인 소외인이 그 기간만료에 이르기까지 전세권자인 피고들에 대하여 전세권을 갱신하지 아니한다는 뜻을 통지한 바 없다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 전세권은 그 기간만료일에 동일한 조건아래 갱신되어 그대로 존속된다 할 것이고 피고들은 그 전세권갱신에 관한 등기없이도 원판시 건물의 소유권을 취득한 원고에 대하여 그 전세권을 주장할 수 있다할 것이다.  원심의 위와 같은 판시는 전세권갱신에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2010상,793] 【판시사항】   [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 담보의 목적 등으로 당사자 사이의 합의에 따라 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권부채권의 가압류권자가 선의의 제3자로서 보호받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 전세권이 법정갱신된 경우, 전세권자가 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극)  [3] 갑이 통정허위표시에 해당하여 무효인 전세권설정계약에 기한 전세권부채권을 가압류한 사안에서, 갑은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례  【판결요지】    [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다  [2] 전세권이 법정갱신된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다.  [3] 갑이 통정허위표시에 해당하여 무효인 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계로 생긴 채권(전세권부채권)을 가압류한 사안에서, 가압류 등기를 마칠 당시 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자가 부동산 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 갑은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항 [2] 민법 제312조 제4항 [3] 민법 제108조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결 [2] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결(공1989, 1221) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 문정환) 【피고, 상고인】 분당신용협동조합 (소송대리인 변호사 박보무외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 28. 선고 2008나104774 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결 등 참조). 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다(민법 제108조 제2항).  한편, 전세권이 법정갱신(민법 제312조 제4항)된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다 (대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고가 이 사건 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마치기 전인 2003. 12. 31. 이 사건 전세권설정등기는 이미 등기상의 존속기간 및 그 기초가 되는 전세계약 또는 임대차계약상의 존속기간이 만료하고 임대차보증금 또한 전액 반환된 상태로 단지 등기만 말소되지 않고 남아 있었을 뿐이어서, 피고의 신뢰를 보호할 만한 외형상의 법률관계가 존재하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고는 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2001. 11. 26. 소외인에게 이 사건 부동산 중 일부에 관하여 보증금 1억 원, 월차임 800만 원, 임대차기간 24개월로 정하여 임대하고서도, 소외인의 요청에 따라 전세금 3억 원의 대출용 전세계약서를 작성해 주고 이 사건 전세권설정등기까지 마쳐 주었던 사실, 그 후 원고는 소외인과 2003. 12. 30. 임대기간을 2년으로 하여 임대차계약을 다시 체결하면서 보증금을 7천만 원으로, 월차임을 350만 원으로 각 감액하였다가, 2004. 3. 3. 소외인의 요청에 따라 위 보증금을 전액 반환하는 대신 월차임을 420만 원으로 증액하기로 임대차계약을 변경한 사실, 피고는 2004. 11. 25. 수원지방법원 성남지원 2004카단8705호로 전세권부채권가압류 결정을 받아 같은 해 12. 1. 이 사건 부동산에 관하여 전세권부채권가압류 등기를 마쳤는바, 당시 소외인은 임차인으로서 여전히 위 부동산 중 일부를 점유·사용하고 있었던 사실 등을 알 수 있다.  (2) 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무가 동시이행 관계에 있는 사정 등을 더해 보면, 피고가 위 전세권부채권가압류 등기를 마칠 당시 이 사건 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권 갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자인 소외인이 위 부동산 중 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 피고는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.  (3) 그런데도 원심은 피고의 신뢰를 보호할 만한 외형상의 법률관계가 존재한다고 보기 어렵다는 이유로 피고가 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심의 이러한 조치에는 통정허위표시의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 [추심금][공2013상,469] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 않았으면서도 임차보증금반환채권을 담보할 목적 등으로 임차인과 임대인의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 통정허위표시의 무효를 주장할 수 없는 ‘선의의 제3자’의 범위  [2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 받은 사안에서, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.  [2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 병의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 정은 이러한 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항 [2] 민법 제108조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 【전 문】 【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 조상원 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 우리 담당변호사 김정철 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 11. 선고 2011나82096 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 통정허위표시 및 소외 2의 악의 여부에 대하여 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료한 것이라는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.  2. 소외 1의 민법 제108조 제2항의 제3자 해당 여부에 대하여 가. 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 등 참조). 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.  나. 소외 3이 소외 4의 임차보증금반환채권을 담보해 주기 위하여 통정허위표시로 소외 4에게 이 사건 전세권을 설정해 주어 전세금 6억 원, 존속기간 2004. 8. 12.부터 2008. 8. 31.까지인 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외 2는 이러한 사정을 잘 알면서도 자신의 채권을 담보하기 위하여 소외 4로부터 이 사건 전세권에 대하여 채권최고액 6억 원인 근저당권설정계약을 체결한 후 전세권근저당권설정등기를 경료하였음은 앞서 본 바와 같다. 나아가 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 소외 1은 2009. 4. 17. 소외 2의 소외 4에 대한 위 전세권근저당권부 채권에 대하여 가압류결정을 받아 2009. 5. 17. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 가압류등기가 기입된 사실, 소외 1은 2009. 8. 24. 채무자 소외 2, 제3채무자 소외 4로 하여 위 전세권근저당권부 채권에 관하여 위 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령을 받아, 그 결정이 2009. 9. 17. 소외 4에게 송달되었으며 2009. 10. 8. 위 전세권근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 압류등기가 기입된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권은 앞서 본 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 위 전세권근저당권의 피담보채권으로서, 소외 1은 이러한 소외 2의 위 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 나아가 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었다 할 것이므로, 만약 그가 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 소외 2가 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없다고 할 것이다.  사정이 이러하다면, 원심으로서는 소외 2가 악의의 제3자였던 것으로 판단되었다 하더라도 원고들이 주장하는 바와 같이 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부를 심리하여, 허위표시자의 지위를 승계하였다고 할 피고가 소외 1의 상속인들로서 이 사건 소송을 수계한 원고들에게 대항할 수 있는지 여부를 판단하였어야 했다.  그런데도 이와 달리 원심은, 소외 1이 허위표시에 대하여 선의의 제3자인지 여부에 관하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 소외 2가 악의의 제3자라는 이유만으로 피고가 위 통정허위표시로써 원고들에게 대항할 수 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 통정허위표시의 제3자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여, 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다233860 판결 [전세권설정등기말소청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하면서 동시에 목적물을 인도하지 않았더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아닌 한 전세권이 유효한지 여부(적극) 및 기존의 채권으로 전세금 지급을 갈음할 수 있는지 여부(적극)  [2] 임대인과 임차인이 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결한 경우, 위 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효인지 여부(적극) / 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권설정자가 선의의 제3자에 대하여 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항 [2] 민법 제108조, 제303조 제1항, 제618조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(공1995상, 1293) [2] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결(공2005하, 1677) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결(공2008상, 503) 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결(공2013상, 469) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김주원 외 1인) 【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 2인) 【원심판결】 서울서부지법 2018. 4. 27. 선고 2017나40836 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립 요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).   나. 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인은 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 약정을 하였다고 보아야 한다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조). 따라서 임대차계약에 따른 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권설정등기를 마친 경우 임대차계약에 따른 연체차임 공제는 전세권설정계약과 양립할 수 없으므로, 전세권설정자는 선의의 제3자에 대하여 그 연체차임 공제 주장으로 대항할 수 없다.   2. 원심은, 소외인이 주식회사 예원인테리어와 사이에 실제로는 2차례에 걸쳐 그 소유의 건물 중 일부에 대한 임대차계약을 체결하면서 위 회사에 대한 임대보증금반환채무의 담보를 목적으로 위 건물 부분에 관하여 임대보증금 상당액을 전세금으로 하는 위 회사 명의의 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유를 들어 위 각 전세권부 채권을 가압류한 피고가 각 전세권설정등기의 경료 경위에 관하여 악의의 제3자임이 인정되지 아니하고, 소외인으로부터 위 건물 지분 일부를 이전받은 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 각 전세권설정등기가 차임 약정이 있는 임대차계약의 보증금반환채무를 담보하기 위하여 경료된 것이라는 점에 관하여 피고의 악의를 인정할 수 없고, 따라서 원고가 연체차임과의 공제를 내세워 피고에 대항할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임대보증금반환채무 담보 목적 전세권설정계약의 효력, 담보물권의 부종성, 통정허위표시 또는 통정허위표시에서 선의의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희

존속기간이 만료된 건물 전세권설정등기의 존속기간 및 전세금에 대한 변경등기 가능 여부 제정 1998. 6. 5. [등기선례 제5-416호, 시행 ]   건물 전세권의 경우에는 토지 전세권과는 달리 법정갱신제도가 인정되고 있으므로, 존속기간이 만료된 때에도 그 전세권설정등기의 존속기간이나 전세금에 대한 변경등기신청은 가능하다. (1998. 6. 5. 등기 3402-487 질의회답) 참조판례 : 1988. 3. 18. 선고 87나2968 판결, 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 참조선례 : Ⅲ 제577항, 제1009항, 본집 제415항

존속기간 연장 및 전세금 감액을 위한 전세권변경등기시 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등을 첨부하지 않고도 부기등기로 할 수 있는지 여부 제정 1998. 11. 17. [등기선례 제5-421호, 시행 ]   전세권설정등기에 대한 변경등기를 신청하는 경우, 그 변경등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 신청서에 그 승낙서 또는 그에 대항할 수 있는 재판등본을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 하고, 승낙서 등을 첨부하지 않은 때에는 주등기에 의하여 그 등기를 하게 되는바, 전세권설정등기 후에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 후 전세권설정등기의 변경등기를 신청하는 경우, 그 내용이 전세금의 감액인 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부하지 않아도 부기에 의하여 그 등기를 할 것이나, 전세권의 존속기간 연장과 전세금의 감액을 함께 신청하는 경우에는 근저당권자의 승낙서 등을 첨부한 때에 한하여 부기에 의하여 그 등기를 할 수 있다.  (1998. 11. 17. 등기 3402-1146 질의회답) 참조조문 : 법 제63조 참조예규 : 제551호

전세권등기의 존속기간 변경등기시 후순위 전세권자의 승낙서 등 첨부 여부 제정 2002. 1. 31. [등기선례 제7-264호, 시행 ]   4층 근린생활시설 건물 중 1층 전부 및 2층 일부에 대하여 갑 명의의 전세권설정등기가 경료되고, 이어 4층 전부에 대하여 을 명의의 전세권설정등기가 경료된 상태에서, 갑 명의의 전세권설정등기의 존속기간 연장을 위한 변경등기를 할 경우 을은 부동산등기법 제63조의 등기상 이해관계 있는 제3자라 할 것이므로, 위 변경등기를 부기등기의 방식으로 하기 위해서는 신청서에 을의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 반드시 첨부하여야 하며, 승낙서 등을 첨부할 수 없는 경우에는 주등기(독립등기)의 방식으로 그 등기를 할 수 있을 것이다.  (2002. 1. 31. 등기 3402-75 질의회답) 참조선례 : 등기선례요지집Ⅴ 제421항