도시재개발사업 시행자의 분양처분 고시에 따른 경정등기 가부-판례

도시재개발사업 시행자의 분양처분 고시에 따른 경정등기 가부
제정 1998. 1. 23. [등기선례 제5-705호, 시행 ]
 
도시재개발 사업시행자인 재개발조합이 도시재개발법 제38조 제4항의 규정에 의하여 1997. 6. 26. 분양처분 고시를 하고 1997. 10. 10. 그에 따른 대지에 대한 소유권보존등기를 경료한 후, 그 등기신청의 전제가 되는 위 분양처분 고시의 일부 공유지분에 대하여, 종전 토지에 대한 등기부에는 공유자 1인이 다른 공유자들의 공유지분을 전부 이전받아 단독소유로 되어 있었으나 착오로 단독소유로 되기 전의 종전 공유자들 명의로 분양처분한 하자가 있었음을 발견하고, 1997. 10. 14. 그 분양처분 고시를 정정함으로써 그 정정된 분양처분 고시와 위의 등기가 일치하지 아니하게 된 경우, 도시재개발법 제39조 제1항의 규정에 따라 취득한 대지는 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보게 되는바( 같은 법 제39조 제2항), 환지처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분의 성격을 가진 점에 비추어 위의 경우도 마찬가지로 종전 토지의 단독소유자가 분양처분 고시에 따른 소유권보존등기의 공유지분을 취득하고 이를 행사함에 있어서는 아무런 영향이 없다 할 것이므로, 사업시행자는 소유권보존등기촉탁시에 대지를 분양받은 공유자 표시를 위 단독소유자 명의로 기재하여야 할 것을 전 공유자들 명의로 잘못 기재하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기의 경정등기촉탁을 함으로써 그 착오등기를 바로 잡을 수 있을 것이다. 다만, 해당 공유지분에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 

(1998. 1. 23. 등기 3402-88 질의회답)

참조판례 : 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결

참조선례 : Ⅲ 제698항 

도시재개발법 일부개정 1997. 12. 13. [법률 제5454호, 시행 1998. 1. 1.] 건설교통부   제38조(준공검사 및 분양처분등) ① 시장·군수 또는 구청장외의 시행자는 재개발사업에 관한 공사를 완료한 때에는 시장·군수 또는 구청장에게 공사완료보고서를 제출하고 준공검사를 받아야 한다.  ② 시장·군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의한 준공검사의 결과 재개발사업이 인가받은 사업시행계획대로 완료되었다고 인정할 때에는 검사필증을 시행자에게 교부하고 공사의 완료를 공고하여야 한다. 시장·군수 또는 구청장이 직접 시행하는 재개발사업에 관한 공사를 완료한 때에도 공고하여야 한다.  ③ 시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.  ④ 제3항의 규정에 의하여 시행자가 분양처분을 하고자 할 때에는 관리처분계획에서 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 그 내용을 고시한 후 이를 시장·군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.  제39조(대지 및 건축시설에 대한 권리의 확정) ① 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다. 이 경우에 종전의 대지 또는 건축물에 관한 지상권·전세권·저당권 또는 등기된 임차권과 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 분양받은 대지 또는 건축시설에 설정된 것으로 본다.  ② 제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정이사업법의 규정에 의한 환지로 보며, 제34조제9항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정이사업법의 규정에 의한 보류지등으로 본다.

등기부상 종전 공유자를 환지의 교부를 받은 자로 잘못 촉탁하여 착오등기가 생긴 경우의 경정방법 제정 1993. 2. 16. [등기선례 제3-698호, 시행 ]   토지구획정리사업법에 의하여 구획정리를 하면서 종전토지에 대한 등기부에 "갑지분전부이전, 공유자 을"이라고 기재할 것을 "지분이전, 공유자 을"로 착오 기재되어 있어 을이 누구의 지분을 취득하였는지 여부가 불명한 관계로 구획정리환지등기촉탁시 환지의 교부를 받은 자를 갑지분을 이전받은 을로 기재할 것을 전공유자인 갑으로 기재하여 갑으로 환지등기가 된 경우에, 환지처분은 대인적처분이 아닌 대물적 처분의 성격을 가진점에 비추어 종전 토지공유자인 을이 환지의 공유지분을 취득하고 이를 행사함에 있어서는 아무런 영향이 없다 할 것이므로( 87.2.10. 선고, 86다카 285 판결참조), 사업시행자는 환지등기촉탁시에 환지의 교부를 받은 자를 현 공유자인 을로 기재하여야 할 것을 을의 전 공유자인 갑으로 잘못기재 하였음을 증명하는 서면을 첨부하여 환지등기의 경정등기촉탁을 함으로써 그 착오등기를 바로 잡을 수 있을 것이다. 다만 위 갑 명의 환지등기 후에 갑에 대한 압류등기가 있으므로 위 경정등기촉탁서에는 압류권리자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.  93.2.16. 등기 제389호

대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 [소유권이전등기등][공1995.8.1.(997),2566] 【판시사항】 가. 도시재개발구역 안의 부동산에 관한 권리자의 변동이 있는 경우, 종전의 권리자가 한 분양신청의 효력 나. 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어 분양처분의 법적 성질 및 효력 다. 도시재개발사업에 제공된 동일인 소유의 토지와 건물 중 토지만이 타인에게 경락된 경우, 그 사업 시행으로 인한 아파트 수분양권의 귀속  【판결요지】 가. 도시재개발법 제7조 제2항에 의하면 시행자나 재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자의 변동이 있을 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지 또는 건축물의 소유자가 하는 분양신청은 도시재개발법에 의한 “절차 기타의 행위“에 해당한다할 것이므로, 도시재개발구역 안의 토지 및 건물의 전 소유자가 이미 분양신청을 하였고 그 후 새로운 권리자가 전 소유자의 권리를 취득하였다면, 구 권리자의 재개발조합원으로서의 지위는 새로운 권리자에게 승계·이전되고 구 권리자가 한 분양신청의 효력도 새로운 권리자에게 미쳐, 새로운 권리자가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니다.  나. 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축 시설을 정하지 않고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상·변동을 생기게 하는 것이 아니고, 한편 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축 시설이 정하여진 경우에는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축 시설에 그 동일성을 유지하면서 이행되는바, 이와 같은 경우의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라 할 것이므로, 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우 그러한 분양처분이 있었다고 하여 그 다른 사람이 권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다. 다. 당초 갑 소유로서 재개발조합에 제공된 토지와 건물 중 건물은 갑이 동의함으로써 사전 철거된 후 토지만이 을에게 경락되었는데도, 재개발조합이 건물에 관한 권리도 을에게 이전된 것으로 오인하고 을에게만 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 관리처분계획을 정하여 분양처분을 한 경우, 토지는 을이 재개발조합에 제공한 셈이어서 그 아파트 중 토지가 변환된 부분에 관하여는 을이 그 소유권을 가진다 할 것이지만, 건물은 당초부터 갑이 재개발조합에 제공한 것으로서 그 권리가 이전된 바가 없어 그 아파트 중 건물이 변환된 부분에 관하여는 갑이 그 소유권을 가진다고 보아야 하며, 다만 그 아파트 중토지가 변환된 부분과 건물이 변환된 부분의 비율 즉 갑과 을의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는 한 토지와 건물의 각 가액의 비율에 따라야 한다.  【참조조문】 가. 도시재개발법 제7조 나. 제48조 다. 제41조, 제49조 【참조판례】 대법원 1994.5.24.선고92다35783전원합의체판결(공1994상,1779) 1995.6.30. 선고 94다14391 판결(공1995하,2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재성 【피고,피상고인】 천호제3구역주택개량재개발조합 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 오병선 【원심판결】 서울고등법원 1995.1.27. 선고 94나26082 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소부분 중 소유권확인청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고,이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 천호제3구역주택개량재개발조합(이하 피고 조합이라고 한다)은 서울 강동구 (주소 생략) 일대 지상의 주택개량재개발사업을 목적으로 도시재개발법에 의하여 설립된 법인으로서, 그 조합원은 동 시행구역 안의 토지 및 건물의 소유자와 지상권자로 구성된 사실, 이 사건 재개발사업 시행구역 내인 이 사건 토지 및 그 지상 이 사건 건물은 1980.6.2. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 사실, 그런데 원고는 이 사건 재개발사업의 시공 예정회사인 소외 한라건설주식회사로부터 이주비를 지급받고 1985.8.경 이 사건 건물을 철거하는 데 동의하여 그 무렵 이 사건 건물은 철거된 사실, 그 후 피고 조합은 1986.9.27. 이 사건 재개발사업에 대한 시행인가를 받았고, 이어 1988.9.8. 그 관리처분계획에 대하여 인가를 받은 사실, 한편 이 사건 토지에 대하여 경매절차가 개시되어 진행된 결과 피고 2가 1988.12.7. 이를 경락받아 1989.7.25. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그러자 피고 조합은 위와 같이 이 사건 토지의 새로운 소유자가 된 피고 2를 분양대상자로 한 관리처분계획변경에 대하여 1991.1.15. 관할 당국으로부터 인가를 받았고, 이후 이 사건 재개발사업 시행구역 내에 아파트 1동 112세대가 건축되어 피고 조합 명의로 소유권보존등기를 마쳤다가 그 중 이 사건 아파트에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원래 이 사건 토지 및 건물의 소유자였던 까닭에 피고 조합의 조합원으로서의 지위가 인정되었고 그 후 비록 이 사건 토지는 경락되어 피고 2의 소유가 되었으나 이 사건 건물은 이를 타에 처분함이 없이 이 사건 재개발사업을 위하여 철거되었을 뿐이니 여전히 조합원으로서의 지위가 인정되어야 마땅함에도 불구하고 피고 조합은 이를 부인하고 이 사건 아파트를 원고가 아닌 피고 2에게 분양하였는바, 이와 같은 분양처분은 위법 부당하여 당연 무효이므로 이에 기하여 이루어진 피고 2 명의의 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기는 말소되어야 하고 아울러 피고 조합은 원고에게 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 분양처분을 당연 무효라고 볼 수 없으므로 이 사건 분양처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다고 판단하였다.  2. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 재개발사업 시행과정에 있어서 1991.1.15. 변경 인가된 관리처분계획(피고 2가 분양대상자로 정하여져 있었다)에 따른 이 사건 분양처분이 있었을 뿐 그 이전인 1988.9.8. 인가된 변경전의 관리처분계획(원고가 분양대상자로 정하여져 있었다)에 따른 별도의 분양처분이 있었다고는 인정되지 아니하고, 한편 도시재개발법 제7조 제2항에 의하면 시행자나 재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자의 변동이 있을 때에는 종전의 시행자와 권리자가 행하거나 시행자와 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 시행자와 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 시행자와 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지 또는 건축물의 소유자가 하는 분양신청은 도시재개발법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것이므로, 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 원고가 이미 분양신청을 하였고 그 후 피고 2가 원고의 권리를 취득하였다면, 원고의 조합원으로서의 지위는 피고 2에게 승계·이전되고, 원고가 한 분양신청의 효력도 피고 2에게 미쳐 피고 2가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축 시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니라 할 것이다.  그리고 소론이 주장하는 바와 같은 사정이 있다 하더라도 위 변경된 관리처분계획에 대한 인가처분 자체가 무효로 된다고 할 수는 없다.  이와 달리 이 사건 분양처분이 있기 이전에 별도의 분양처분이 있었다거나 조합원으로서의 지위는 승계 될 수 없고 그 권리를 취득한 자가 별도로 분양신청을 하여야만 분양받을 수 있게 된다거나 위 변경된 관리처분계획에 대한 인가처분이 무효임을 전제로 펼치는 논지는 받아들일 수 있다.  3. 그러나 도시재개발법에 의한 재개발사업에 있어서의 분양처분은, 재개발구역 안의 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설의 위치 및 범위 등을 정하고 그 가격의 차액에 상당하는 금액을 청산하거나, 대지 또는 건축시설을 정하지 아니하고 금전으로 청산하는 공법상 처분으로서, 그 처분으로 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 등의 권리를 강제적으로 변환시키는 이른바 공용환권에 해당하나, 분양처분 그 자체로는 권리의 귀속에 관하여 아무런 득상·변동을 생기게 하는 것이 아니고, 한편 종전의 토지 또는 건축물에 대신하여 대지 또는 건축시설이 정하여진 경우에는 분양처분의 고시가 있은 다음날에 종전의 토지 또는 건축물에 관하여 존재하던 권리관계는 분양받는 대지 또는 건축시설에 그 동일성을 유지하면서 이행(이행)되는 것인바, 이와 같은 경우의 분양처분은 대인적 처분이 아닌 대물적 처분이라 할 것이므로, 재개발사업 시행자가 소유자를 오인하여 종전의 토지 또는 건축물의 소유자가 아닌 다른 사람에게 분양처분을 한 경우, 그러한 분양처분이 있었다고 하여 그 다른 사람이 권리를 취득하게 되는 것은 아니며, 종전의 토지 또는 건축물의 진정한 소유자가 분양된 대지 또는 건축시설의 소유권을 취득하고 이를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고의 소유였던 이 사건 토지 및 건물 중 이 사건 토지만에 대하여 경매절차가 진행되어 이 사건 재개발사업의 시행 인가 후 피고 2에게 경락되었고 이 사건 건물은 경락됨이 없이 다만 원고가 이 사건 재개발사업 시행을 위하여 피고 조합 설립 전의 재개발추진위원회에 의하여 선정된 시공 예정 회사의 사전철거에 동의함으로써 철거되었는데, 피고 조합은 당초 원고를 이 사건 토지 및 건물을 제공한 조합원으로 인정하고 이 사건 토지 및 건물에 대신하여 43평형 아파트 1세대분을 분양하는 것으로 관리처분계획을 정하여 1988.9.8.경 인가받았다가, 위와 같이 이 사건 토지가 피고 2에게 경락되자 이 사건 건물에 관한 권리도 당연히 피고 2에게 이전되었을 것으로 오인 짐작하고 1991.1.15.경 피고 2가 원고의 지위를 전부 승계한 양 관리처분계획을 변경하면서 피고 2가 이 사건 토지 뿐만 아니라 이 사건 건물도 제공한 것으로 하여 이에 대신하여 43평형 아파트 1세대분(그 후 이 사건 아파트로 특정되었다) 등을 분양하는 것으로 정하여 인가를 받고 그 무렵 위 변경된 관리처분계획에 따라 분양처분을 한 사실 및 피고 조합의 정관 제7조 제3항은 “토지와 그 지상 건축물을 소유하였던 조합원이 토지 또는 건축물을 각각 양도하였을 경우에는 토지 취득자와 건축물 소유자를 1인의 조합원으로 본다"라고, 그 제27조 제4항은 “제7조 제3항 등의 규정에 의하여 수인이 1인의 조합원이 된 경우에는 건축시설을 그 수인에게 분양한다"라고, 그 제37조는 “조합 설립인가 이전에 재개발추진위원회에서 시행한 재개발사업에 관한 모든 사항은 조합이 시행한 것으로 본다"라고 각 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지는 피고 2가 피고 조합에 제공한 셈이어서 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분에 관하여는 피고 2가 그 소유권을 가진다 할 것이지만, 이 사건 건물은 당초부터 원고가 피고 조합에 제공한 것으로서 타에 그 권리가 이전된 바 없어 이 사건 아파트 중 이 사건 건물이 변환된 부분에 관하여는, 위 변경된 관리처분계획이나 이에 따른 이 사건 분양처분에서 피고 2가 분양대상자로 정하여져 있었거나 그러한 관리처분계획 또는 분양처분이 당연무효인지 여부와는 관계없이, 원고가 그 소유권을 가진다고 보아야 할 것이므로(다만 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분과 이 사건 건물이 변환된 부분의 비율 즉 원·피고의 소유지분 비율은 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지와 이 사건 건물의 각 가액의 비율에 따라야 할 것이다), 원고로서는 이 사건 아파트 중 이 사건 토지가 변환된 부분에 관하여는 그 소유권을 주장할 수 없다 하더라도 이 사건 건물이 변환된 부분에 관하여는 그 소유권을 주장하여 그 부분 피고 2 명의의 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있고, 피고 조합에 대하여는 진정한 등기명의의 회복을 위하여서라도 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것이라고 할 것이다.  원고가 이 사건 토지는 경락되어 피고 2의 소유가 되었으나 이 사건 건물은 이 사건 재개발사업을 위하여 철거되었을 뿐이니 여전히 원고의 조합원으로서의 지위가 인정되어야 마땅하다면서 피고 2에 대하여는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을, 피고 조합에 대하여는 원고 앞으로의 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하는 데에는 위에 설시한 바와 같은 근거에서 각 그 이행을 구한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 여지가 없지 아니하므로, 원심으로서는 원고의 주장을 좀더 명백히 정리한 다음 그 당부를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 단지 이 사건 분양처분이 당연 무효라고 볼 수 없다는 이유만으로 그 청구를 전부 배척한 것은 도시재개발법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 적어도 이 사건 아파트 중 이 사건 건물이 변환된 부분의 범위 내에서는 이유 있다.  4. 이 사건 소 중 소유권확인청구 부분을 각하한 원심판결에 대하여는 아무런 상고이유의 제출이 없으므로, 이 부분에 대한 상고는 기각될 수밖에 없다.  5. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 소유권확인청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다14391, 94다14407(참가) 판결 [이주택지분양권확인][공1995.8.1.(997),2540] 【판시사항】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 이주대책에 의한 택지 또는 아파트 수분양권의 법적 성질과 발생시점 나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 수분양권을 인정받지 못한 사람이 이를 취득하기 위한 쟁송방법 다. 공법상 당사자소송의 대상인 청구로써 민사소송절차에 당사자참가를 할수 있는지 여부 【판결요지】 가. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에서 사업시행자에게 이주대책을수립·실시할 의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트 입주권 등을 분양받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 이주자에게 통지하거나 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책 대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 그 신청을 받아들여 이주대책 대상자로 확인·결정을 하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다.  나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책 대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 그에 해당하지 아니한다고 판단하여 위와 같은 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이주대책 대상자에서 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에 그 처분이 위법한 것이라면, 이주자는 사업시행자를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐, 이주자가 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체인 사업시행자를 상대로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 청구하는 민사소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다.  다. 독립당사자참가소송은 참가인의 원·피고에 대한 청구가 원고의 피고에 대한 본소청구에 병합되어 심리되는 것이므로 참가를 하기 위하여는 참가인의 청구가 본소청구와 동종의 절차에서 심리·판단될 수 있는 것이어야만 하는바, 참가인의 원고에 대한 청구는 공법상 권리인 이주택지 분양권의 확인을 구하는 것이지만 이는 위 법률관계의 일방 당사자인 사업시행자가 아니라 사인인 원고를 상대로 하는 것이므로 민사소송의 대상이 되나, 참가인의 위 사업시행자인 피고에 대한 청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상의 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상이므로, 결국 참가신청은 민사소송절차에 의하여 심리할 수 없는 것을 민사소송으로 청구하는 것이어서 부적법하다. 【참조조문】 가.나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 제1항 다. 민사소송법 제72조, 행정소송법 제3조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1995.6.30. 선고 95다10570 판결(공1995하,2566) 가.나. 대법원 1994.5.24. 선고 92다35783전원합의체판결(공1994상,1779) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김응조 【피고, 피상고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 차상근 【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 변호사 김인덕 【원심판결】 서울고등법원 1994.2.2.선고 92나69917,92나69924(참가) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 원고의 소와 독립당사자참가인의 참가신청을 모두 각하한다. 소송총비용 중 본소로 인한 부분은 원고의, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인의 각 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1989.6.20. 건설부고시 제306호로 승인된 경기 고양 일산 택지개발사업의 시행자인 피고가 사업시행을 위한 이주대책의 일환으로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다) 제8조, 같은법시행령 제5조, 같은법 시행규칙 제27조의 2에 의거하여 이주대책을 수립하였는데, 그 내용은 위 택지개발예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 위 예정지구 내에 주거용 건물(가옥)을 소유한 자로서 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 그 건물에 거주하고 있는 자 또는 위 보상계획 공고일 현재 거주하고 있지 않은 자 중에서 당해 가옥 이외에 본인 또는 동일 세대원의 주택이 없는 자로서 위 예정지구 지정일 이전에 그 가옥에 거주한 사실이 있고 직장·학교·장기요양·사업상 형편 등의 사유로 주거를 이전한 자를 이주대책대상자로 선정하여 위 대상자의 신청에 의하여 세대별로 이주자 택지공급 또는 아파트 입주권 부여 중에서 택일하도록 하는 것이었던 사실을 인정한 다음, 위 예정지구 고시일 현재 사업지구 내에 소재한 경기 고양군 (주소 생략) 전 1,722㎡ 지상 이 사건 (가), (나)건물 중 (가)건물은 원고 소유의 주거용 건물로서 원고가 일시 이에 거주하다가 직장 관계로 주거를 서울로 이전하였고, (나)건물 역시 원고 소유의 건물이므로 위 건물 전부 또는 적어도 하나의 건물에 대하여 원고가 그 소유자이고 비거주자로서의 이주대책대상자로서 이주택지분양의 요건을 갖추고 있으므로 피고에 대하여 대지 70평의 이주자택지분양권이 있음의 확인을 구한다는 원고의 이 사건 본소청구와, 이 사건 건물 중 위 (나)건물을 독립당사자참가인(이하 참가인이라고만 한다)이 직접 주거용 건물로 신축하여 그 소유권을 원시취득한 후 위 보상계획 공고일 현재까지 위 건물에서 거주하여 왔으므로 적어도 위 (나)건물과 관련한 이주대책대상자로서 이주택지를 분양받을 권리가 있다 하여 원고에 대하여는 위 분양권의 확인을, 피고에 대하여는 정당한 이주대책대상자에게 분양하기로 결정된 이주자택지 70평의 분양을 구한다는 참가인의 이 사건 참가신청에 대하여, 이 사건 (나)건물은 원고의 소유가 아니고, 이 사건 (가)건물은 위 예정지구 지정일 현재 주거용 건물이 아니며 원고가 이에 거주한 적도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 한편, 위 (나)건물이 위 택지개발 예정지구 지정일인 1989.6.20. 현재 참가인의 소유이고 위 보상계획 공고일인 1990.4.3. 현재 참가인이 위 건물에 거주하고 있으며, 피고가 참가인을 위 (나)건물에 대한 이주대책 대상자로 지정하여 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여한 사실이 있다고 인정하여 참가인의 위 각 청구는 이를 인용하였다.  2. 그러나 특례법에서 사업시행자에게 이주대책을 수립·실시할 의무를 부과하고 있다고 하여 그 규정 자체만에 의하여 이주자에게 사업시행자가 수립한 이주대책상의 택지분양권이나 아파트입주권 등을 분양받을 수 있는 구체적인 권리(수분양권)가 직접 발생하는 것이라고는 볼 수 없고, 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 이주자에게 통지하거나 공고한 후 이주자가 수분양권을 취득하기를 희망하여 이주대책에 정한 절차에 따라 사업시행자에게 이주대책대상자 선정신청을 하고 사업시행자가 그 신청을 받아 들여 이주대책대상자로 확인·결정을 하여야만 비로소 구체적인 수분양권이 발생하게 된다고 보아야 할 것이므로, 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책 대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책 대상자에 해당하지 아니한다고 판단하여 위와 같은 확인·결정 등의 처분을 하지 않고 이주대책대상자에서 제외시키거나 또는 거부조치한 경우에 그 처분이 위법한 것이라면 이주자는 사업시행자를 상대로 그 처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있을 뿐, 이주자가 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 곧바로 분양의무의 주체인 사업시행자를 상대로 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 청구하는 민사소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다는 것이 대법원 1994.5.24. 선고 92다35783 전원합의체판결의 견해이므로, 민사소송으로 위와 같이 이주택지를 공급받을 지위에 있음의 확인을 구하는 원고의 이 사건 본소는 부적법하여 각하하여야 하는데도 원심은 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 항고소송 및 민사소송의 법리나 특례법에 의한 이주택지 등의 수분양권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  그리고 독립당사자참가소송은 참가인의 원·피고에 대한 청구가 원고의 피고에 대한 본소청구에 병합되어 심리되는 것이므로 참가를 하기 위하여는 참가인의 청구가 본소청구와 동종의 절차에서 심리 판단될 수 있는 것이어야만 하는바, 참가인은 피고에 의하여 이 사건(나)건물에 관한 이주대책대상자로 선정되어 이주자 택지 70평을 분양받을 권리를 부여받았다는 것으로서 참가인의 위 이주대책에 기한 수분양권은 구체적으로 발생한 공법상의 권리라 할 것인데, 참가인의 원고에 대한 청구는 공법상 권리인 위 이주택지 분양권의 확인을 구하는 것이지만 이는 위 법률관계의 일방 당사자인 피고가 아니라 사인인 원고를 상대로 하는 것이므로 민사소송의 대상이 된다 하겠으나, 참가인의 피고에 대한 청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상의 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상임이 분명하므로 결국 이 사건 참가신청은 민사소송절차에 의하여 심리할 수 없는 것을 민사소송으로 청구하는 것이어서 부적법하다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결이 이를 간과한 나머지 각 본안심리를 하여 원고의 청구를 기각하고 참가인의 각 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 부당하여 이를 파기하고, 원심이 확정한 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 종국판결을 하기로 하며, 원고의 청구를 기각하고 참가인의 청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법하므로 이를 취소하고, 원고의 본소청구와 참가인의 참가신청은 모두 부적법하여 각하하며, 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고의, 참가로 인하여 생긴 부분은 참가인의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1999. 4. 13. 선고 98두19230 판결 [분양거부처분취소][공1999.5.15.(82),912] 【판시사항】 재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 재개발조합에 대하여 분양신청을 한 후 그 토지의 소유권을 취득한 현 소유자가 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항은 권리자(재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자)의 변동이 있을 때에는 종전의 권리자가 행하거나, 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지의 소유자가 하는 분양신청이나 시행자가 토지 소유자에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양하지 아니하고 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획을 정하는 것은 같은 법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것인바, 재개발구역 안에 있는 토지의 전 소유자가 이미 분양신청을 하였고, 그 후 현 소유자가 전 소유자로부터 위 토지의 소유권을 취득하였다면, 전 소유자의 조합원으로서의 지위는 현 소유자에게 승계·이전되고, 전 소유자가 한 분양신청의 효력도 현 소유자에게 미치고, 재개발조합이 전 소유자에 대하여 아파트를 분양하지 아니하고 현금 청산을 하기로 하는 관리처분계획을 정하여 인가를 받은 것의 효력도 현 소유자에게 미친다 할 것이고, 전 소유자가 분양신청을 한 것과 별도로 현 소유자가 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니므로 현 소유자는 스스로 분양신청을 한 바 없다 하더라도 위 재개발조합이 전 소유자에 대하여 한 분양거부처분에 대하여 취소를 구할 수 있다 【참조조문】 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제2항, 제20조, 제40조, 제41조, 제46조, 제48조, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제1항   【참조판례】 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다32316 판결(공1994상, 802) 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결(공1995하, 2566) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 2인 【피고,피상고인】 현저제4구역주택개량재개발조합 【원심판결】 서울고법 1998. 10. 22. 선고 96구24073 판결 【주문】 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2, 원고 3의 상고를 각 기각한다. 원고 2, 원고 3의 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.   【이유】 1. 원고 1의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 원심이 판시 증거들을 종합하여 적법하게 인정한 사실은 다음과 같다. (1) 건설부장관이 1989. 3. 17. 서울 서대문구 현저동 일대의 토지를 재개발구역으로 지정고시하였고, 같은 해 12. 30. 재개발구역을 추가하는 지정고시를 하였으며, 그 결과 현저동 101 외 1,167필지(합계 66,289.1㎡, 이하 이 사건 재개발구역이라고 한다)가 재개발구역으로 지정되었으며, 서울특별시장은 1991. 2. 28. 위 구역에 대한 도시재개발사업계획 결정을 하였다.   (2) 피고 조합은 위 구역의 재개발사업을 시행함을 목적으로 설립된 재개발조합으로서 1992. 10. 23. 서대문구청장으로부터 조합설립인가를 얻었고, 그 후 이 사건 재개발구역 내에 아파트(1,900세대) 및 상가(연면적 7,439㎡)를 건축하였다.  (3) 피고 조합에 대한 설립인가시, 이 사건 재개발구역 안에 소외 1이 위 (주소 1 생략) 대 13.9㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 미등기인 채로 소유하고 있었다.  (4) 그 후, 이 사건 토지에 대하여 1993. 12. 8. 소외 2 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 순차로 1994. 9. 28. 소외 3 명의로, 다시 1996. 6. 8. 원고 1 명의로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.  (5) 피고 조합은 1996. 4. 30. 조합원 총회를 거쳐 관리처분계획을 작성함에 있어, 소외 3에 대하여 24평형 아파트를 분양하는 것으로 관리처분계획을 작성하였다. 피고 조합은 위 관리처분계획에 대하여 1996. 5. 2.부터 같은 달 31.까지의 공람기간을 거쳐 같은 해 6. 3. 서울특별시 서대문구청장에게 인가신청을 하였는데 서대문구청장은 같은 달 4. 무주택자 검색 결과 소외 3의 아버지인 소외 4가 주택을 소유하고 있음이 밝혀졌으니 관계 규정에 따라 소외 3에 대한 관리처분계획을 변경할 것을 통보하였다. 피고 조합은 그에 따라 소외 3을 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획변경을 하였고, 변경된 관리처분계획은 같은 달 12. 서대문구청장에 의하여 인가되었다.  나. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나아가 원고 1은, 피고 조합이 관리처분계획을 정하면서 당초 소외 3에 대하여 아파트를 분양하는 것으로 정하였다가 위와 같은 이유로, 원고 1이 소외 3으로부터 조합원의 지위를 양수하여 신청한 아파트 분양신청을 거부한 것은 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장하나, 판시 증거들에 의하면, 원고 1은 피고 조합에 대하여 분양신청을 한 바 전혀 없고, 따라서 피고 조합이 원고 1을 상대로 관리처분계획 작성 전은 물론이고 그 후에도 어떠한 처분을 한 바 없는 사실을 인정할 수 있으므로 원고 1의 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하고, 설령 원고 1의 위 주장이 피고 조합의 소외 3에 대한 현금청산 대상자 지정(24평형 아파트 분양대상자 지정 취소)에 대하여 제3자로서 취소를 구하는 취지가 포함된 것이라고 하여도, 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조가 "대지 또는 건축시설을 분양받을 권리의 양도는 시행자에게 통지하지 아니하면 시행자에게 대항하지 못한다."라고 규정하고 있고, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제1항이 "법 제46조의 규정에 의한 대지 또는 건축시설을 분양받을 권리의 양도통지는 그 양도·양수사실을 증명하는 확정일자 있는 증서로 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 원고 1이 피고 조합에 대하여 분양신청을 한 바 전혀 없을 뿐만 아니라, 원고 1 또는 소외 3이 이 사건 관리처분계획 작성 전은 물론이고 그 후 관리처분계획인가가 있기까지 피고 조합에 대하여 확정일자에 의한 양도통지를 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원고 1은 소외 3에 대한 처분에 대하여 직접적이고도 구체적인 법률상 보호이익을 가지는 자에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이니, 원고 1로서는 소외 3에 대한 처분을 다툴 수도 없다고 판단하여 원고 1의 소를 각하하였다.   다. 대법원의 판단 구 도시재개발법 제7조 제1항, 제2항은 권리자(재개발구역 안의 토지 또는 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자)의 변동이 있을 때에는 종전의 권리자가 행하거나, 권리자에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로이 권리자로 된 자가 행하거나 새로이 권리자로 된 자에 대하여 행한 것으로 본다라고 규정하고 있고, 토지의 소유자가 하는 분양신청이나 시행자가 토지 소유자에 대하여 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양하지 아니하고 현금청산 대상자로 지정하는 관리처분계획을 정하는 것은 구 도시재개발법에 의한 절차 기타의 행위에 해당한다 할 것인바, 이 사건 토지의 소유자이던 소외 3이 이미 1994. 10. 7. 분양신청을 하였고(원심판결문 첨부 별지 목록 (1)의 분양신청관계란 참조), 그 후 1996. 6. 8. 원고 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다면, 소외 3의 조합원으로서의 지위는 원고 1에게 승계·이전되고, 소외 3이 한 분양신청의 효력도 원고 1에게 미치고, 피고 조합이 소외 3에 대하여 24평형 아파트를 분양하지 아니하고 현금 청산을 하기로 하는 관리처분계획을 정하여 인가를 받은 것의 효력도 원고 1에게 미친다 할 것이고, 소외 3이 분양신청을 한 것과 별도로 원고 1이 다시 분양신청을 하여야만 재개발사업에 의하여 조성되거나 축조되는 대지 또는 건축시설을 분양받을 수 있게 되는 것은 아니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결 참조). 따라서 원고 1이 스스로 분양신청을 한 바 없다 하더라도 원고 1은 피고 조합이 소외 3에 대하여 한 위와 같은 분양거부처분에 대하여 취소를 구할 수 있다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 원고 1의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 구 도시재개발법 제7조에 대한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 그 주장하는 바는 다르지만 원고 1의 이 사건 소가 적법하다고 주장하는 논지는 이유가 있다.  2. 원고 2, 원고 3의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 도시재개발법 제20조 제1항, 제40조 제1항, 제42조 제4항, 구 도시재개발법시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정되기 전의 것) 제42조 제2호, 서울특별시주택개량재개발사업업무지침(1994. 6. 10. 서울특별시예규 제589호) 제58조 제1항 제1호, 제56조 제6항, 피고 조합의 정관 제36조 제6항, 제7항 제1호 등의 규정을 검토하고, 판시 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고 2와 원고 3이 소유하고 있는 토지들은 '하나의 건축물의 대지 범위에 속하는 토지가 수필지이고 그 소유자가 수인인 경우'에 해당하는 것으로서, 피고 조합이 원고 2에 대하여는 소외 5와, 원고 3에 대하여는 소외 6과 공동분양대상자로 정한 것은 피고 조합의 정관 제36조 제6항, 제7항 제1호에 따른 것으로서 정당하다고 판단하고, 다음으로 판시 증거들에 의하면 소외 7 등 12인은 비록 동일인의 소유에 속한 수필지의 토지 중 일부를 취득한 사람들이기는 하지만, 원고 2, 원고 3과는 달리 그 수필지가 동일한 건물의 대지로 사용되지 않는, 서로 떨어진 별개의 토지이고, 피고 조합은 소외 7 등 12인이 단독분양대상자로 지정될 수 없다는 점을 모른 채 투기 목적 없이 토지 등을 취득한 것으로 보고 그러한 사정을 감안하여 총회의 결의를 거쳐 보류지(보류건축시설)를 그들에게 처분한 사실 등을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정을 들어 원고 2와 원고 3을 공동분양대상자로 정한 이 사건 관리처분계획이 형평의 원칙에 어긋나 위법한 것이라고 할 수 없다고 판단하였는바, 관련 법령 및 피고 조합의 정관 규정과 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 심리미진이나 신뢰보호의 원칙 또는 형평의 원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 1에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심 법원에 환송하고, 원고 2, 원고 3의 상고를 각 기각하고 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

부산고법 2003. 10. 17. 선고 2003나6521, 6538 판결 [조합원명의변경절차이행·부동산매매계약해제확인등] 상고[각공2003.12.10.(4),694] 【판시사항】 [1] 주택재건축조합 설립인가 후 재건축 대상 건물 및 대지를 매수한 매수인의 잔금지급의무 이행제공에도 불구하고 매도인이 등기이전의무를 불이행하는 사이 재건축사업의 시행으로 건물이 멸실된 경우, 매도인의 의무는 조합원명의변경절차 이행의무로 변경되는지 여부(적극)  [2] 매매목적물에 대한 등기이전절차가 이행되지 않는 동안에 매도인이 이주비 명목의 돈을 시공회사로부터 융자받고 근저당권을 설정한 경우, 매수인이 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있는지 여부(적극)  [3] 매매목적물의 계약 당사자 사이에서 매매목적물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 매수인이 주택조합을 상대로도 조합원명의변경절차이행을 구할 수 있는지 여부(한정적극)   【판결요지】 [1] 주택재건축조합 설립인가 후 재건축 대상 건물 및 대지를 매수한 매수인이 잔금지급의무의 이행을 제공하였음에도 불구하고 매도인이 등기이전의무를 불이행하는 사이 재건축사업의 시행으로 건물이 멸실된 경우 매매목적물의 소유권은 그 목적물에 대응하는 재건축 건물을 분양받을 수 있는 조합원의 권리로 변환되었고 그에 따라 매도인은 매수인에게 매매계약에 기하여 재건축상가 등을 분양받을 재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다.  [2] 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하면, 재건축대상인 노후·불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권 등 등기된 권리는 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다고 되어 있으므로 매도인이 자신의 의무이행을 거절하는 사이에 매매목적물에 근저당권을 설정하고 시공회사로부터 대출받은 이주비는 매도인이 이주비를 변제하지 않는 한 매매목적물에 대응하여 매수인이 분양받게 되는 재건축건물에 대한 근저당권으로 권리의 동일성이 유지된 채 확정적으로 변환되어 매수인이 그 부담을 안게 되는 것이므로, 매수인은 매도인에 대하여 근저당권으로 담보되는 위 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다.  [3] 매매목적물의 계약 당사자 사이에서 매매목적물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 매수인이 매도인을 상대로 조합원명의변경절차이행을 구하는 방법이 가장 유효하고 적절한 분쟁해결수단이므로 매수인이 분쟁의 직접 당사자도 아닌 주택재건축 조합을 상대로 명의변경을 구하는 것은 주택재건축조합으로부터 임의의 이행을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 인정되는 경우가 아닌한 한 소의 이익이 없어 부적합하다.  【참조조문】 [1] 민법 제450조 [2] 주택건설촉진법 제44조의3 제5항 [3] 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결(공1995하, 2566) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결(집36-2, 민164) [3] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다23451 판결(공2003상, 797) 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 주식회사 한진개발 (소송대리인 변호사 이세형) 【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 안석태 외 1인) 【피고, 피항소인】 구서주공아파트재건축조합 【제1심판결】 부산지법 2003. 5. 1. 선고 2001가합16299, 2002가합22888 판결 【변론종결】 2003. 9. 19. 【주 문】 1. 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고(반소피고)의 피고 구서주공아파트재건축조합에 대한 소를 각하한다. 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 4,250만 원을 지급받음과 동시에 원고(반소피고)에게 부산 금정구 (주소 생략) ○○동 1층 107호 27.11㎡에 관한 2001. 9. 1.자 매매계약에 기하여 위 107호에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행하라.  다. 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 나머지 본소청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 반소에 관한 항소를 기각한다. 3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이의 본소에 관하여 생긴 소송총비용은 원고(반소피고)가 20%, 위 피고(반소원고)가 80%를 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 구서주공아파트재건축조합 사이에 생긴 소송총비용은 모두 원고가 부담하며, 반소에 관한 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)에게 2001. 9. 1.자 매매계약을 원인으로 한 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행하라. 피고 구서주공아파트재건축조합은 피고가 원고로부터 8,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 피고로 되어 있는 조합원 명의를 원고로 변경하라(원고는 피고 구서주공아파트재건축조합에 대하여 조건 없이 명의변경을 구하다가 당심에 이르러 금원수령을 조건으로 명의변경을 구하는 것으로 변경하였다).  반소 : 원고는 피고로부터 3,400만 원을 수령함과 동시에 2001. 9. 1.자 매매계약이 해제되었음을 확인한다. 2. 항소취지 원고 : 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고로부터 8,500만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 2001. 9. 1.자 매매계약을 원인으로 한 피고 구서주공아파트재건축조합의 조합원명의변경절차를 이행하라. 피고 구서주공아파트재건축조합은 피고가 원고로부터 8,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 원고에게 피고로 되어 있는 조합원 명의를 원고로 변경하라.  피고 : 제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 원고의 그 부분 본소청구를 기각한다. 제1심판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고, 반소청구취지와 같은 판결을 구한다.  【이 유】 본소와 반소를 함께 본다. 1. 인정 사실 가. 피고 구서주공아파트재건축조합(이하 '피고 조합'이라 한다)은 피고 소유의 부산 금정구 (주소 생략) ○○동 1층 107호 27.11㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)가 포함된 부산 금정구 구서동 236-1 외 47필지 상의 구서주공아파트 단지 내의 재건축사업을 위하여 주택건설촉진법에 의해 설립된 재건축조합으로서 2001. 5. 2. 부산 금정구청장으로부터 설립인가를 받았고, 피고 조합 규약(을 23호증)에 따르면, 피고 조합의 조합원은 사업시행구역 안의 노후, 불량주택 또는 상가 등 복리시설의 소유자로서 재건축결의에 동의한 자로 하고(제8조 제1항), 하나의 주택 등을 2인 이상이 공유지분으로 공동소유하는 경우에는 취득시기에 관계없이 그 중 1인을 조합원으로 보며, 공유지분 소유자는 소유자 중의 1인을 조합원으로 등록하여야 한다(제8조 제3항)고 되어 있는데, 피고는 당시 이 사건 건물의 소유자로서 피고 조합의 조합원이었다.  나. 원고와 원고의 이사 소외 1은 위와 같은 아파트재건축에 관한 사항을 잘 알고 2001. 9. 1. 피고로부터 이하 이 사건 건물을 대금 1억 7천만 원에 공동으로 매수함에 있어서, 당일 계약금 1,700만 원을 피고에게 지급하였고, 잔금 1억 5,300만 원은 2001. 10. 15. 지급하기로 약정하였다.  다. 그런데 위 잔금지급기일 이전에 미리 잔금지급 및 소유권이전등기절차를 마치는 문제와 관련하여 당사자 사이에 분쟁이 발생하는 바람에 잔금지급기일을 경과하고서도 매매계약이 정상적으로 이행되지 못하고 있던 중 재건축사업의 추진을 위한 피고 조합의 요청에 따라 피고는 2001. 10. 23. 피고 조합에게 이 사건 건물에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 피고 조합은 그 이후인 2002. 6. 21. 위 아파트재건축에 대한 사업계획승인을 받았으며, 위 재건축사업 시공을 맡은 롯데건설 주식회사는 그 무렵부터 재건축 대상 건물의 철거를 시작함으로써 이 사건 건물은 2002. 7. 31. 멸실되고, 2002. 9. 2. 그에 관한 등기도 마쳐졌다.  라. 한편, 피고는 이 사건 건물이 멸실되기 전인 2002. 4. 11. 이 사건 건물에 대하여 사업시공자인 롯데건설 주식회사 명의로 채권최고액을 8,160만 원으로 한 근저당권을 설정한 다음 그 무렵 롯데건설 주식회사로부터 이주비 6,800만 원을 대출받았는데, 위 피고와 같이 상가동에 속하여 있던 재건축 대상 건물의 소유자에 대하여는 아직까지 분양추첨과 그에 따른 분양계약체결이 이루어지지 않고 있다.  [근거 : 원고와 피고 사이에는 다툼없는 사실, 갑 1, 2, 갑 21의 1 내지 5, 22호증의 1 내지 4, 을 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지, 원고와 피고 조합 사이에서는 민사소송법 제150조]  2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 피고는, 이 사건 건물의 매수인이 원고와 소외 1이고, 조합원 자격은 건물 소유자에게 부여되는 것인데도 이 사건 건물에 대한 매매계약만 체결한 상태에서 아직 그 소유권을 취득하지 못한 원고가 단독 명의로 청구취지 기재와 같은 판결을 구하는 것은 당사자적격이 없는 자의 제소에 해당한다고 주장한다.  그러나 이 사건과 같은 이행의 소에 있어서는 권리자라고 주장하는 자가 원고적격을 가지는 것이므로 위 피고가 주장하는 사유는 본안에서 판단될 사항이라 할 것이고, 이 사건 건물을 원고와 소외 1이 동업체로서 매수하였다면 원고와 소외 1이 공동으로 제소하는 필수적 공동소송의 형태가 되어야 할 것이나 원고와 소외 1이 이 사건 건물을 동업체로서 매수한 것이 아니므로 위 피고의 위 항변은 이유 없다.  3. 원고의 피고에 대한 본소청구에 관한 판단 가. 조합원 명의변경절차이행의무의 존부 위 인정 사실에 의하면, 피고 소유이던 이 사건 건물은 피고 조합에게 신탁된 후 멸실되었으므로 원고가 위 매매계약에 기하여 이행불능이 된 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없음은 피고가 주장하는 바와 같다. 그런데 이 사건 건물에 대하여 위와 같은 매매계약이 체결된 것은 이 사건 건물을 취득하여 이를 이용하려고 한 것이 아니라 재건축 대상인 이 사건 건물을 매수하여 피고 조합의 조합원 자격을 새로이 취득하고 나아가 그 조합원의 지위에서 이 사건 건물에 대응하여 부여되는 재건축 후의 새로운 건물에 대한 분양권을 취득하고자 한 것이었을 뿐만 아니라 이 점은 피고로서도 잘 알고 있었던 것으로 인정되며, 한편 그 조합원 자격취득의 전제가 되는 이 사건 건물 소유권은 피고 조합 앞으로 이 사건 건물에 관한 신탁등기가 마쳐된 시점 또는 늦어도 이 사건 건물이 멸실된 시점에 이르러 이 사건 건물에 대응하는 재건축 건물을 분양받을 수 있는 조합원의 권리로 잠정적으로 변환되었다고 할 것이므로 피고는 이 사건 건물의 1/2 지분 매수자로 판단되는(민법 제408조 참조) 원고에게 위 매매계약에 기하여 이 사건 건물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.  원고는 피고에 대하여 위 조합원의 지위 전부에 관하여 원고 단독 명의로의 조합원명의변경을 구하고 있고, 그 근거로는 "하나의 주택 등을 2인 이상이 공유지분으로 공동소유하는 경우에는 취득시기에 관계없이 그 중 1인을 조합원으로 보며, 공유지분 소유자는 소유자 중의 1인을 조합원으로 등록하여야 한다."는 위 조합의 규정을 들고 있으나, 이 규정은 "재건축조합원 중 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1조합원으로 보며 1주택만 공급한다."는 주택건설촉진법 제43조의3 제6항에 근거한 것으로서 재건축조합과 그 조합원 사이의 법률관계를 간명하게 처리하여 재건축사업을 추진하는 재건축조합의 업무편의를 도모하기 위하여 마련된 것으로 해석되고, 1주택을 공유하는 공유자들은 그들 상호간의 내부적인 의사합치에 따라 그 중의 1인을 조합원으로 등록하면 되는 것이므로 위 인정 범위를 넘는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 (1) 피고는, 원고가 재건축지연시에는 피고가 그에 따른 손해를 배상한다는 내용의 각서 등 계약과 무관한 요구를 하면서 잔금지급을 거절하여 위 피고는 2001. 11. 8. 이 사건 매매계약 제4조에 따라 계약금의 배액인 3,400만 원을 부산지방법원에 공탁하고 이 사건 계약의 해제를 통지하여 이 사건 계약이 적법하게 해제되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  살피건대, 갑 1호증, 을 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 매매계약시 매도인은 매수인으로부터 잔금을 받기 전까지는 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 약정을 한 사실, 피고가 2001. 11. 8. 계약금의 배액인 3,400만 원을 부산지방법원에 공탁하고 이 사건 계약의 해제를 통지한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 매매계약과 무관한 요구를 하면서 수차에 걸친 잔대금 지급요구를 거절하였다는 점에 대해서는 믿지 않는 당심 증인 소외 2의 일부 증언 외에는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려, 갑 3호증, 갑 4호증의 1 내지 6, 갑 5호증, 갑 8, 9호증의 각 1, 2, 갑 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 매매계약 직후 피고 조합이 당시까지 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받지 못한 이 사건 건물 등에 대하여 처분금지가처분을 하려 한다는 소문이 돌자 원고와 소외 1은 2001. 9. 8.경 부동산중개인인 소외 3을 통하여 피고에게 잔금지급기일 전에 잔금을 지급받고 소유권이전등기를 해 달라고 몇 번 부탁하였으나 피고는 매매계약 후 매매대금에 불만이 있었던 탓인지는 몰라도 이를 거절한 사실, 그리하여 원고의 대표이사이던 소외 4와 위 소외 1은 잔금지급기일인 2001. 10. 15. 잔금 1억 5,300만 원을 지참하고 피고를 찾아가 원고 외의 매수인 소외 1의 인감증명서 및 주민등록초본과 위 잔금을 제공하고 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요청하였으나, 피고는 매매계약서상의 매수인란에 매수인의 성명이 '(주) 한진개발 외 1명'으로 되어 있어 부동산매도용 인감증명서를 발급받을 수 없다는 이유로 잔금수령을 거절하였고, 원고는 그 후 같은 해 11. 8.경까지 수차례 걸쳐 위 피고에게 잔금수령을 최고하였으나, 위 피고는 그 수령을 거절하여 온 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고측에게 잔금지급을 거절하는 등의 귀책사유가 있다고 할 수는 없고, 다음 매도인이 매수인으로부터 잔금을 받기 전까지는 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 위 약정은 매도인이 잔금을 현실적으로 수령하기 전에는 언제든지 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있다는 의미가 아니라 매도인의 소유권이전등기의무와 매수인의 잔금지급의무가 동시이행의 관계에 있으므로 매수인이 적법하게 잔금을 제공할 때까지는 매도인이 계약금액의 배액을 배상하고 계약을 해제할 수 있는 권능을 가진다는 취지로 해석되는데, 앞서 인정한 바에 의하면, 매수인측에서는 잔금지급기일에 잔금 전액을 준비하여 이를 피고에게 제공하였으나 그가 정당한 이유 없이 그 수령을 거절하여 잔금의 지급이 이루어지지 않았던 것일 뿐이므로 계약해제에 관한 위 피고의 주장은 이유 없다.  (2) 피고는 또 잔금 1억 5,300만 원을 지급받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 동시이행의 항변을 하므로 보건대, 매매계약 당사자 쌍방의 의무는 특별한 사정이 없는 한 상호 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로 위 피고의 원고에 대한 앞서 본 조합원명의변경절차이행의무와 원고의 잔금 7,650만 원(1억 5,300만 원×1/2) 지급의무는 일단 동시이행의 관계에 있는 것으로 판단된다. 그런데 위 피고는 이 사건 건물에 근저당권을 설정하고 롯데건설 주식회사로부터 이주비 6,800만 원을 대출받았고, 한편 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에 의하면, 재건축대상인 노후·불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권 등 등기된 권리는 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다고 되어 있으므로, 결국 이 사건 건물에 대한 위 근저당권은 위 피고가 위 이주비를 변제하지 않는 한 이 사건 건물에 대응하여 원고와 소외 1이 분양받게 되는 재건축 건물에 대한 근저당권으로 권리의 동일성이 유지된 채 확정적으로 변환되어 원고와 소외 1이 그 부담을 안게 되는 것이며, 이에 따라 원고와 소외 1은 위 피고에 대하여 위 근저당권으로 담보되는 위 이주비에 상당한 대금지급을 거절할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1029 판결 참조), 원고는 위 이주비 상당의 잔대금 중 자신의 지분에 해당하는 3,400만 원(6,800만 원×1/2) 부분에 대하여는 그 지급을 거절할 수 있다고 할 것이다(원고는 잔금에서 이주비 전액이 공제되어야 한다고 주장하나 위 인정 범위를 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다). 따라서 위 피고의 동시이행항변은 결국 4,250만 원(7,650만 원 - 3,400만 원)의 범위 내에서 이유 있다.  4. 피고의 원고에 대한 반소청구에 관한 판단 위 피고는 앞서 본 바와 같은 계약해제를 주장하면서 원고에 대하여 반소청구취지와 같은 청구를 하고 있으나 이미 언급한 바대로 위 계약해제가 효력을 발생할 수 없는 것으로 판단되므로 위 피고의 반소청구는 이유 없다.  5. 원고의 피고 조합에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 이 사건 건물의 매매로 인한 매매 당사자 사이에서 이 사건 건물에 해당하는 재건축 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원 지위의 귀속에 관하여 다툼이 있는 이 사건에 있어서는 원고가 피고를 상대로 위와 같은 조합원명의변경절차이행을 구하는 방법이 가장 유효하고 적절한 분쟁해결수단이므로 원고가 분쟁의 직접 당사자도 아닌 피고 조합을 상대로 명의변경을 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다.  원고는 피고를 상대로 한 소송에서 승소하더라도 피고 조합이 명의변경절차에 응하지 않으면 결국 소송으로 그 절차이행을 구할 수밖에 없으므로 피고가 위 잔금을 수령할 것을 조건으로 하여 피고 조합을 상대로 한 이 사건 소는 적법하다고 주장하나, 원고가 주장하는 피고 조합에 대한 청구는 장래의 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 인정되어야 하는데, 피고 조합에 대해서는 이러한 필요성을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 기록에 의하면, 피고 조합은 처음부터 답변서도 제출하지 아니한 채 원고의 청구를 전혀 다투지 않고 있는 것으로 일관되어 있어서 피고 조합으로서는 원고와 피고 사이의 분쟁이 종결되면 그 결과에 따라 조합원명의변경절차를 이행할 의사인 것으로 보인다.  6. 결론 그렇다면 원고의 피고 조합에 대한 소는 부적법하여 각하하고, 피고는 원고로부터 4,250만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물에 관한 2001. 9. 1.자 매매계약에 기하여 이 사건 건물에 해당하는 상가 등을 분양받을 피고 조합의 조합원의 지위 중 1/2 지분에 관하여 조합원명의변경절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고에 대한 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 피고에 대한 나머지 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고와 피고의 항소를 각 일부 받아들이고, 직권판단을 곁들여 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 위와 같이 변경하고, 피고의 반소에 관한 항소를 기각하여 주문과 같이 판결한다.  판사   최진갑(재판장) 윤태석 이흥구