사망자에 대한 등기명의인표시 경정등기 가부(소극)

사망자에 대한 등기명의인표시 경정등기 가부(소극)
제정 2019. 7. 25. [부동산등기선례 제201907-6호, 시행 ]
 
경정등기는 현재 효력 있는 등기에 대하여 착오 또는 유루가 있는 경우에 허용되는 것이므로, 이미 사망한 등기명의인에 대하여는 등기명의인표시의 경정등기가 허용되지 않는다. 따라서 등기명의인의 표시에 착오가 있는 경우라도 그 등기명의인이 이미 사망하였다면 등기명의인표시의 경정등기를 신청할 수는 없으며, 이러한 경우에는 피상속인이 등기명의인과 동일인임을 인정할 수 있는 정보를 첨부정보로서 제공하여 경정등기 없이 곧바로 상속등기를 신청할 수 있다. 다만, 구체적인 사건에서 어떠한 서면이 피상속인과 등기명의인이 동일인임을 인정할 수 있는 서면에 해당하는지는 그 등기신청사건을 심사하는 담당 등기관이 판단할 사항이다. 

(2019. 7. 25. 부동산등기과－1927 질의회답) 

참조조문 : 민법 제187조, 제1005조, 부동산등기법 제27조 

참조판례 : 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 

참조예규 : 등기예규 제1564호, 제1672호 

참조선례 : 등기선례 7-169, 4-362, 4-353, 4-540, 3-674 

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)    상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.  제1005조(상속과 포괄적 권리의무의 승계) 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다. <개정 1990.1.13>

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부   제27조(포괄승계인에 의한 등기신청) 등기원인이 발생한 후에 등기권리자 또는 등기의무자에 대하여 상속이나 그 밖의 포괄승계가 있는 경우에는 상속인이나 그 밖의 포괄승계인이 그 등기를 신청할 수 있다.

경정등기절차에 관한 업무처리지침 개정 2014. 12. 1. [등기예규 제1564호, 시행 2014. 12. 12.] 1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다.  2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다.  (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다.  (3) 구분건물의 등기기록 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다.  (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나) 의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다.  (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우  ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우  ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우  ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우  ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등  (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다. 다만 경정등기의 형식으로 이루어지나 그 실질이 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하는 경우(위 (3) (나) ①, ② 등)에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 그의 승낙서 등을 첨부한 경우에는 부기등기로 하고, 이를 첨부하지 아니한 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다.  다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나. 의 규정에 의하여 처리한다.  (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기기록상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다.  3. 등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다.  (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.  (나) 위 (가) 의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다.  (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다.  (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다.  나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필정보 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다.  4. 소유권의 등기목적이 불분명한 경우 수인의 공유자가 공유지분으로 등기되어 있는 상태에서 소유권이전을 받았으나, 이전받은 공유자의 등기목적란의 등기기록에 공유자와 이전할 지분이 특정되지 아니하고 단지 지분이전, 소유권일부이전 등으로 기록된 경우에는 아래 방법에 따라 처리한다.  (1) 법원행정처 사법등기국소속 오류해소 담당자는 이전된 지분이 누구의 지분인지 여부를 확정할 수 없는 경우, 등기관에 갈음하여 별지 제1호 양식을 이용하여 그 취지를 아래 예시에 따라 이전받은 공유자에게 통지하여야 한다.    ※1. 이전받은 공유자가 수인일 경우 해소 담당자의 판단에 따라 1인 이상의 공유자에게 통지할 수 있다. 2. 예시와 다른 등기사항이 있을 경우 해소 담당자가 적절히 판단하여 통지 대상자를 정할 수 있다. (2) 오류해소 담당자는 위 (1) 의 통지를 한 다음 그 동일한 통지서를 관할등기소에 모사전송으로 보내주어야 한다. (3) 등기관은 신청인이 제출한 등기권리증 등의 소명자료를 확인하여 등기부에 기록된 등기목적의 경정이 필요한 경우에는 이를 경정하여야 한다.  (4) 경정등기의 처리는 3.의 규정을 준용한다. 다만, 경정등기 취지의 지방법원장 보고, 등기권리자 및 등기의무자에 통지, 채권자 대위자에게 통지는 필요하지 아니하다.  (5) 신청인이 착오발견으로 경정을 신청한 경우라도 등기신청수수료 및 등록세는 면제된다. (6) 등기목적이 특정되지 아니함을 원인으로 오류코드 부전지가 설정된 경우에는 직권경정 후 지체없이 오류해소를 요청하여야 한다.  5. 전산다면등기부를 신등기부로 이기 후 소유권의 경정 부동산등기부의 전산이기 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제1331호) 7.나. (2) 의 규정에 의하여 신등기부로 이기한 후에 폐쇄된 종전 등기부상의 어느 공유지분이전등기가 원인무효 등으로 인하여 말소등기를 하여야 하는 때에는 그 대상 등기(말소할 명의인의 소유권등기 및 말소로 인하여 회복하여야 할 명의인의 소유권등기)를 종전 폐쇄등기부에서 현 등기부로 이기한 후 말소등기를 하고, 신등기부의 소유자 명의인에 대한 등기는 말소된 지분을 공제한 잔여지분을 기록하여 공유자로 경정한다.  부 칙 [다른 예규의 폐지] 경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다.  부 칙(2009. 03. 24. 제1280호) 이 예규는 2009. 3. 24. 부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1421호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2014. 12. 01. 제1564호) 이 예규는 2014년 12월 12일부터 시행한다. [별지 제1호 양식] 통 지 서

부동산등기기록의 주민등록번호 등 공시제한에 따른 업무처리지침 개정 2019. 5. 15. [등기예규 제1672호, 시행 2019. 5. 15.] 1.  목적 이 예규는 「부동산등기규칙」 제32조의 규정에 의하여 등기기록 중 등기명의인의 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호(이하 “주민등록번호 등”이라 한다) 일부를 공시하지 아니할 수 있도록 함에 따른 등기사항증명서 발급 및 열람방법 등 세부절차를 정함을 목적으로 한다.  2.  공시 제한 대상 및 범위 등 가. 공시 제한 대상 (1)등기명의인의 주민등록번호 등이 기록되는 모든 등기(소유권보존·이전등기, 저당권설정등기, 가등기 등)중 그 등기명의인이 개인(내국인, 재외국민, 외국인)인 경우 및 등기명의인이 법인 아닌 사단·재단인 경우에 한해서 그 개인 및 대표자의 주민등록번호 등의 일부  (2) 위의 경우에 해당되지 않는 법인, 법인 아닌 사단이나 재단, 국가, 지방자치단체 등 단체의 등록번호는 공시를 제한하지 아니한다.  나. 공시 제한 범위 등기명의인의 표시에 관한 사항 중 주민등록번호 등의 뒷부분 7자리 숫자 다. 등기사항증명서 발급 및 등기기록 열람 방법 (1) 원칙 (가)등기사항증명서는 등기명의인의 표시에 관한 사항 중 주민등록번호 등의 뒷부분 7자리 숫자를 가리고(예 : 000000 -＊＊＊＊＊＊＊) 발급하여 이를 교부한다.  (나)등기기록의 열람(인터넷열람 포함)은 등기명의인의 표시에 관한 사항 중 주민등록번호 등의 뒷부분 7자리 숫자를 가린 등기기록을 열람에 제공한다.  (2) 예외 다음 각 호에 해당하는 경우에는 대상 등기명의인의 주민등록번호 등은 공시를 제한하지 아니한다. (가) 대상 등기명의인(말소사항 포함)의 주민등록번호 등을 입력하고, 등기기록에 그와 일치하는 주민등록번호 등이 존재하는 경우 (나) 공용목적(수용, 토지대장정리 등)으로 국가, 지방자치단체, 공익사업을 위한 토지등 취득 및 보상에 관한 법률 제8조에 의한 사업시행자 등이 그 신청과 이해관계가 있음을 소명한 경우  (다) 재판상 목적으로 신청인이 그 신청목적과 이해관계가 있음을 소명한 경우 (라) 수사기관이 범죄의 수사에 필요함을 소명한 경우 (3) 수작업폐쇄등기부 및 이미지폐쇄등기부의 특례 수작업폐쇄등기부 및 이미지폐쇄등기부의 경우 위 (1) 및 (2)의 규정에 따라 처리하되, 신청사건 수ㆍ발급면수ㆍ등기명의인 수 등이 과다하거나 등기부의 상태상 등기명의인의 주민등록번호 등의 식별이 용이하지 않아 주민등록번호 등의 공시를 제한하기 어려운 사정이 있는 경우에는 주민등록번호 등의 전부 또는 일부의 공시를 제한하지 아니할 수 있다.  라. 주민등록번호 등 입력 절차 등 (1) 등기소의 담당직원이 신청을 받은 경우 (가) 신청인이 주민등록번호 등이 기재된 등기사항증명서를 발급 받고자 하거나, 주민등록번호 등이 가려지지 않은 등기기록을 열람하고자 할 경우, 담당직원은 신청인으로 하여금 해당 등기기록상 등기명의인의 주민등록번호 등을 등기사항증명서 교부신청서에 기재하게 하거나 또는 구두나 메모형식 등으로 이를 확인하여 입력하여야 한다. 이때 담당직원은 주민등록번호 등이 기재된 교부신청서 등을 즉시 폐기하는 등 주민등록번호 등이 유출되지 않도록 세심한 주의를 기울여야 한다.  (나) 제2항 다호 (2)목 (나)부터 (라)까지의 경우에는 신청인의 성명, 주민등록번호 및 주민등록번호 등의 공시를 제한하지 아니하는 사유(부동산관련 소송절차에서 필요한 주소보정용 발급의 경우 관할지방법원, 사건번호, 원·피고 등)를 구체적으로 입력하여야 한다. 이때 담당직원은 주민등록번호 등의 공시를 제한하지 아니하는 사유를 소명하는 서면(신청기관의 공문 및 신청인의 신분증, 소송 수행상 필요한 경우에는 이를 입증할 수 있는 자료)을 확인하여야 하며, 그 소명서면은 전산 입력후 신청인에게 즉시 반환한다. 아울러 담당직원은 주민등록번호 등의 공시를 제한하지 아니하는 사유가 없음에도 주민등록번호 등의 공시를 제한하지 아니하는 등기사항증명서를 교부하거나, 이를 열람에 제공하지 않도록 주의하여야 한다.  (2) 무인발급기 또는 인터넷을 이용하는 경우 등기명의인의 주민등록번호 등이 기록된 등기사항증명서를 발급 받고자 하거나, 주민등록번호 등이 가려지지 않은 등기기록을 열람하고자 할 경우, 신청인이 해당 등기명의인의 주민등록번호 등을 입력하여야 한다.  마. 등기명의인의 주민등록번호 등 추가 표시변경등기 (1) 현재 효력 있는 권리에 관한 등기의 등기명의인의 주민등록번호 등이 등기기록에 기록되어 있지 않는 경우, 그 등기명의인은 주민등록번호 등을 추가로 기록하는 내용의 등기명의인표시변경등기를 신청할 수 있다.  (2) 위 표시변경등기를 신청할 때에는 주민등록표등(초)본 또는 부동산등기용등록번호증명서 등 추가 기재할 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호가 등기명의인의 것임을 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 등기관은 위 증명에 대한 심사를 엄격히 한 후에 그 수리여부를 결정하여야 한다. 특히 법인 아닌 사단ㆍ재단이 등기명의인일 경우에는 「법인 아닌 사단의 등기신청에 관한 업무처리지침」을 준용하여 부동산등기용등록번호증명서 외에 정관 기타의 규약, 대표자 또는 관리인을 증명하는 서면 등도 첨부하여야 하고, 등기관은 첨부된 서면을 종합적으로 고려하여 부동산등기용등록번호가 등기명의인의 것이고 신청인이 적법한 대표자나 관리인인 것에 대해 엄격히 심사를 하여야 한다.  (3) 위 표시변경등기를 신청하는 경우 등기원인은 ‘주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호 추가’로, 등기의 목적은 ‘등기명의인표시변경’으로, 등기원인일자는 등기신청일을 각 기재하여야 한다. 이 때의 등기기록례는 별지주)와 같다.  주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제388항 참조 3.  삭 제(2008. 12. 1. 제1271호) 부 칙 이 예규는 2003년 1월 1일부터 시행한다. 부 칙(2003. 05. 21. 제1069호) 이 예규는 2003년 6월 1일부터 시행한다. 부 칙(2008. 12. 01. 제1271호) 이 예규는 2009년 1월 1일부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 11. 제1390호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2014. 09. 05. 제1526호) 이 예규는 2014년 9월 11일부터 시행한다. 부 칙(2014. 10. 21. 제1528호) 이 예규는 2014년 11월 21일부터 시행한다. 부 칙(2015. 02. 16. 제1569호) 이 예규는 2015년 3월 30일부터 시행한다. 다만, 법원행정처장이 지정하는 등기소에 대하여는 시행일 이전에 개정예규를 적용할 수 있다. 부 칙(2017. 04. 12. 제1620호) 이 예규는 2017년 4월 28일부터 시행한다. 부 칙(2019. 05. 15. 제1672호) 이 예규는 즉시 시행한다.

대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 [토지소유권이전등기][공1983.10.15.(714),1417] 【판시사항】 사망자 명의의 신청에 기한 등기의 추정력 유무 및 그 입증책임 【판결요지】 전소유자가 사망한 이후에 그 명의의 신청에 의하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제28조 【참조판례】 대법원 1962.3.29 선고 4294민상1338 판결 1964.11.24 선고 64마685 판결 1977.9.13 선고 77다916 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최상택 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1983.2.22 선고 81나1426 판결 【주 문】 원심판결의 피고에 대한 원고 패소부분중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 망 소외인으로부터 그 생전에 원심판결 첨부목록 2 및 4 기재부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 증여받았음을 전제로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한 주위적 청구에 대하여 위 주장과 같은 증여사실을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 증거취사를 그릇친 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  2. 다음에 원심은 원고의 망 소외인의 공동재산 상속인의 1인으로서 그 상속분인 1/14의 범위 내에서 이 사건 부동산에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구한 예비적 청구에 대하여 위 각 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기가 위조 내지 허위 작성된 서류에 의하여 마쳐진 무효의 등기라는 사실에 부합하는 취지의 각 증언 및 당사자 본인신문결과는 믿지 아니하고 갑 제 3 내지 5호증의 기재만으로 이를 인정하기에 미흡하며 달리 증거가 없다하여 위 피고명의 등기가 무효임을 이유로한 위 예비적 청구를 배척하였다.  그러나 사망자 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 입증할 책임이 있다고 할 것인바, 기록(호적등본과 등기부등본)에 의하면 이 사건 부동산은 원래 원고와 위 피고의 피상속인인 망 소외인 소유의 부동산으로서 동인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 것인데 동인이 1981.4.21 사망한 후에 그달 29자로 위와 같이 위 피고 명의로 1980.12.15자 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 사실이 분명하므로, 위 피고 명의의 등기는 위 소외인 사망 후에 망인 명의의 등기신청에 의하여 마쳐진 등기라고 볼 수밖에 없는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 입증책임을 전도하여 위 등기가 무효라고 볼 만한 증거가 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였으므로 이는 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결의 피고에 대한 원고 패소부분중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대법원 1990. 5. 8. 선고 90다카1097 판결 [토지소유권이전등기말소등기][공1990.7.1.(875),1248] 【판시사항】 전소유자가 사망한 후에 그로부터 소유권이전등기를 경료한 자가 현재의 소유권이전등기 등의 명의인에 대하여 한 말소청구의 당부  【판결요지】  원고가 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다고 할 것인 바, 원고 명의의 소유권이전등기가 전소유자가 사망한 뒤에 마쳐진 경우에는 특단의 사정이 없는 한 원고 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기로서 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로 위 소유권에 기하여, 또는 전소유자의 중복등기말소청구권을 대위행사하여 이 사건 청구를 하고 있는 원고에게 피고 명의의 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 제214조, 민사소송법 제187조 【참조판례】 대법원 1983.8.23. 선고 83다카597 판결(공1983,1417) 【전 문】 【원고, 피상고인】 최만석 【피고, 상고인】 김기태 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이술진 【원심판결】 광주지방법원 1989.12.1. 선고 89나2116 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지의 분할전 임야에 대하여 1938.7.11. 소외 차남진 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1973.6.29. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실과, 이 사건 각 토지에 대하여 1981.5.29. 피고 김기태명의로 소유권보존등기가 되었다가 982.9.10. 피고정정자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음, 위 차남진 명의의 소유권보존등기가 원인무효의 등기가 아닌 이상 비록 그 후에 마쳐진 피고 김기태 명의의 소유권보존등기가 위 차남진의 상속인들로부터 명의신탁받은 등기라고 할지라도 위 피고 명의의 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법상 허용될 수 없는 무효의 등기이고 이에 터잡아 마쳐진 피고 정정자 명의의 소유권이전등기도 무효의 등기라고 할 것인 바, 피고들은 차남진 명의의 소유권보존등기가 정당한 등기라고 인정하고 있으므로 결국 원고의 피고들에 대한 이 사건 말소등기청구는 정당하다고 판단하고 있다.  2. 그러나 원고나 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 등기들이 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 이용할 수 없음은 더말할나위도 없다.  원고의 이 사건 말소등기청구는 이 사건 각 토지에 대하여 소유권이전등기를 마친 자로서 그 소유권에 기하여 또는 전명의자인 위 차남진의 중복등기말소청구권을 대위행사하여 위 각 토지에 대한 불실등기 또는 중복등기의 배제를 구하는 청구라고 볼것인 바, 피고들은 1,2심에서 위 차남진 명의의 소유권보존등기에 이어서 경료된 원고 명의의 소유권이 전등기는 위 차남진의 사망한 후에 경료된 등기로서 원인무효이므로 원고에게는 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 없다는 취지로 다투고 있고, 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1,2(각 폐쇄등기부등본)와 같은 제2호증의 1,2(각 제적등본) 기재에 의하면 위 피고들 주장과 같이 위 원고 명의의 소유권이전등기는 위 차남진이 1970.3.6. 사망한 뒤에 마쳐진 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 원고 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기로서 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없어 원고에게 피고들 명의의 각 등기의 말소를 청구할 권원이 있다고 보기 어렵다.  원심으로서는 먼저 위와 같은 원고의 말소등기청구권원 유무에 관하여 살펴보았어야 함에도 불구하고 이를 간과한 채 원고의 말소등기청구를 인용하고말았음은 심리미진과 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.   그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 [소유권말소등기][공2004.10.15.(212),1644] 【판시사항】 [1] 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력 [2] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) 【판결요지】 [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.  [2] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호) 제3조, 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조, 민법 제186조[2] 민법 제186조  【참조판례】 [1] 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결(공1977, 10004) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결(공1995하, 2784) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결(공1995하, 3349) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결(공2002상, 763) [2] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결(공1998상, 30) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 7인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 4. 선고 2002나7747 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분할 전 영천시 도림동 산 10 임야 324,099㎡(이하 '분할 전 임야'라 한다)는 원래 1918. 3. 31. 원고들의 피상속인 망 소외인(정진현, 1941. 4. 20. 사망) 명의로 사정(사정)되었는데, 구 임야대장상 1943. 5. 24. '피고(한자명 및 주소 생략)' 명의로 소유권이전등록이 되었고, 그 등기부가 6·25 사변을 전후하여 소실된 후 회복등기가 이루어지지 않고 있다가 1994. 12. 8. 이 사건 3필지의 임야로 분할된 사실을 인정한 다음, 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24. 이전에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 볼 수밖에 없는데, 분할 전 임야의 구 임야대장상 위 '피고' 명의의 소유권이전등록이 위 망 소외인의 사망 후에 이루어졌다는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하고, 위 '피고'이 허무인이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 분할 전 임야는 위 '피고' 앞으로 소유권이전이 되었다고 할 것이어서 망 소외인의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이고, 따라서 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 배척하였다.  구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 할 것인바( 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조), 원심이 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24.에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정한 것이라면 이는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다(다만, 원심이 구 임야대장에 기재된 소유권이전일자인 1943. 5. 24. 이전의 어느 날짜에 등기부상 소유권이전등기가 이루어질 수 있는 것처럼 판시한 것은 잘못이다. 절차상 임야대장과 등기부의 기재가 일치할 개연성에 기초하여 사실상 추정을 하면서 그 임야대장상의 소유권변동일자와 등기부상의 소유권이전등기일자가 다르다고 인정할 수는 없기 때문이다).  2. 그러나 원심이, 위 소외인이 1941. 4. 20. 사망한 사실을 인정하고도 구 임야대장상 '피고(오천창원)' 명의로 소유권이전등록이 위 소외인의 사후(사후)인 1943. 5. 24.에 이루어졌다(이는 곧 소유권이전등기가 위 날짜에 이루어졌다는 것을 의미한다.)는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.  전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 등 참조). 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에서, 등기의무자인 망 소외인이 사망한 이후 그로부터 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 그 사실만으로는 그 등기를 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 등기의 추정력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결 [소유권이전등기·소유권이전등기][공2018상,309] 【판시사항】 [1] 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 깨지는 경우 / 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(소극)  [2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기가 현재의 실체관계와 부합한다는 점에 관한 증명책임의 소재 (=등기의 유효를 주장하는 자)  [3] 1960. 1. 1. 민법 시행 전에 남편이 인지한 혼인 외의 출생자가 관습상 유효한 친자관계로 인정되었는지 여부(적극) 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에 따라 혼인 외의 자와 아버지의 배우자의 법정 친자관계가 소멸하였는지 여부(적극) / 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법 부칙 제12조 제2항의 의미  【판결요지】 [1] 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.  점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다. 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.  [2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.  [3] 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.  제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조).  개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제186조 [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제774조(현행 삭제), 민법 부칙(1990. 1. 13.) 제4조, 제12조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) [2] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 김정진) 【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 신성기) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박석봉) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 민태식) 【원심판결】 대전지법 2016. 11. 4. 선고 2014나1353, 4543 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.  점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).  원심은 채택 증거에 의하여 피고가 소유의 의사로 오빠인 소외 2를 통해서 원심판결의 별지 목록 제56항 기재 토지를 점유한 사실을 인정하고 위 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 그 이유로 피고가 그녀의 남편인 소외 3의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인으로부터 이를 매수하였음을 증명할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 할 수 없고, 피고가 명의수탁자에 불과하다는 원고의 주장에 대해서도 이를 인정할 증거가 없다는 점을 들었다.  원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하거나 석명의무 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 피고(선정당사자)의 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결의 별지 목록 제1~8, 10~20, 22~31, 35~43, 46~49, 52~55항 기재 토지(상고이유 제1·2·3·8점) 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조).  원심은 채택 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. (1) 소외 4의 아버지 소외 5는 위 토지들 외에도 ○○리, △△리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였는데, 소외 5의 사망으로 소외 4가 이를 상속하였다. (2) 소외 4는 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학한 뒤 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명으로 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고를 받아 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다.  원심은, 위 사실을 전제로 위 토지들에 관하여 1956. 5. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 모두 소외 4가 1950. 9.경 행방불명된 때부터 약 6년이 지난 시점에 소외 4와의 매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기라고 판단하였다. 피고(선정당사자)가 소외 4의 모친인 소외 6이 소외 4를 대리하여 위 토지들에 관한 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다고 주장하였으나, 원심은 제출된 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 위 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 심리미진, 판단누락, 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그 밖에 피고(선정당사자)의 상고이유 중 원심의 판단에 금반언, 신의칙에 관한 법리 오해의 잘못이 있다는 주장은 원심이 배척한 사실관계를 전제로 한 주장으로 적법한 상고이유가 아니다.  나. 원심판결의 별지 목록 제50, 51항 기재 토지(상고이유 제4·7점) (1) 원심은 위 토지들에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1985. 1. 1. 실효되었다. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 소외 4에서 선정자 9 앞으로 마친 소유권이전등기가 등기의 원인인 보증서나 확인서상 권리변동 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었으므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되어 위 각 소유권이전등기를 기초로 이루어진 선정자 20 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였다. 그 이유로 채택 증거에 의하여 인정되는 다음 사실을 들고 있다.  ① 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매인데, 소외 4가 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있고, 이에 관하여 피고(선정당사자)가 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.  ② 선정자 9가 관련 민사사건에서 ‘소외 6이 소외 4를 대리하여 소외 4의 토지들을 팔았다.’고 하여 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증언을 하였으나, 이후 위 증언에 대하여 위증죄로 처벌받았다. 선정자 9는 위증 사건으로 조사를 받을 때 소외 4 명의 토지를 자기 앞으로 등기 이전한 경위에 관하여 특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수한 것이 아니라고 진술하였다.  (2) 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  다. 원심판결 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22~26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 토지(상고이유 제5·7·8·9점) 원심은 위 토지들 중 위 제46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들이 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 또는 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산으로 최초 점유자들은 이들 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 부동산을 무단 점유한 것이고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 과실 없이 토지의 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다고 보았다.  또한 원심은 위 제46, 47항 기재 토지의 등기명의자인 피고(선정당사자)가 소외 4 이후 최초의 등기명의자인데 부친이 자기 앞으로 위 토지를 사 놓은 것이라는 점유 개시 권원에 대한 주장을 믿을 수 없고, 친동생인 소외 7에게 등기이전을 하였다가 2006. 10. 11. 다시 등기이전을 받은 것은 소외 7에게 사업자금을 빌리면서 양도담보를 설정한 것으로 볼 수 있어 소외 7로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위에서 본 바와 같이 소외 6이 소외 4를 대리하여 최초 매수인들에게 소유권을 이전해 준 것이라는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들이지 않고, 해당 선정자들의 점유 개시에 관하여 과실이 있다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나 취득시효에서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  라. 원심판결 별지 목록 제14, 19, 37, 38항 기재 토지(상고이유 제6점) 원심은 위 토지들에 관하여 해당 선정자들이 악의의 무단점유자에 해당하거나 악의의 무단점유자의 점유태양을 승계한 자에 해당한다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 악의의 무단점유 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 독립당사자참가인의 상고이유에 관한 판단 가. 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.  제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조).  나. 개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 법률의 부칙에 있는 경과규정은 법률의 제정 또는 개정으로 인한 신법과 구법의 적용관계를 규율하기 위한 것이다. 일반적으로 법률의 부칙 규정에서 정하는 ‘구법’은 ‘신법’ 또는 ‘개정법’에 대응하는 개념으로서 제·개정 전의 법률을 가리킨다.  (2) 제정 민법 부칙 제1조는 ‘구법’을 ‘본법(제정 민법을 가리킨다)에 의하여 폐지되는 법령 또는 법령 중의 조항을 말한다.’고 정하고 있다. 여기에서 말하는 구법은 의용민법 또는 그 조항뿐만 아니라 친족·상속에 관한 구 관습을 포함하는 것으로 보아야 한다. 제정 민법이 시행되기 전에 친족·상속에 관해서는 구 관습을 따르고 있었기 때문에, 이와 달리 해석하면 법률의 중대한 공백이 생긴다.  (3) 개정 민법 부칙 제2조는 ‘구법’을 ‘민법 중 개정 민법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항’이라고 정하고 있다. 이 규정은 구법을 정의하면서 위 (2)에서 본 제정 민법 부칙 제1조와 같은 표현을 사용하고 있다. 따라서 제정 민법에서 말하는 구법과 동일하게 구 관습도 포함하는 의미로 보아야 한다.  (4) 개정 민법 부칙 제12조 제2항에서 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 일반적인 상속에 관해서 상속 개시 시점을 기준으로 하여 그때 시행되는 법령을 적용하는 것에 대한 특칙으로서 예외를 인정한 것이다.  민법 제정 후 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정은 2차례에 걸쳐 변경되었다. 제정 민법 부칙 제25조 제2항은 ‘실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.’고 정하여 이른바 ‘실종선고 시 기준설’을 채택하였다. 그러나 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(1979. 1. 1. 시행) 부칙 제6항은 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 이 법 시행일 후에 만료된 때에는 그 상속에 관하여 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하여 민법 시행 후 실종 기간이 만료되는 일부 기간에 대하여 이른바 ‘실종기간 만료 시 기준설’을 채택하는 것으로 일부 내용을 변경하였다. 그 후 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 부칙 제12조 제2항에서 다시 ‘실종선고 시 기준설’로 환원하였다. 여기에서 ‘실종선고 시 기준설’은 실종선고로 인한 상속에 관하여 실종선고 시에 시행되는 법령을 적용한다는 것으로서 실종기간이 언제 만료하였는지는 아무런 관계가 없다.  (5) 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료된 경우에도 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다. 부재자의 생사불명 상태가 일정기간 계속하고 살아 있을 가능성이 적게 된 때에, 그 사람을 사망한 것으로 간주하여 그를 중심으로 하는 법률관계를 확정·종결케 하는 것이 실종선고제도이다. 실종선고를 통해서 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료되어 그때 사망한 것으로 간주된다고 하더라도 이는 간주일 뿐이어서 어느 시점의 법령을 기준으로 상속관계를 규율할 것인지를 정하는 것은 별개의 문제이다.  실종선고로 인한 사망은 실종기간의 기산점에 따라 사망 간주시기가 민법 시행 전·후로 달라질 수 있다. 오래 전에 실종되었을수록 실종 여부나 실종기간의 기산점을 판단할 수 있는 근거자료가 불충분하여 불확실성이 더욱 커질 수 있다. 개정 민법의 입법자는 이러한 불확실성을 제거하고자 어느 시점에 실종기간이 만료되는지 여부와 관계없이 실종선고 당시에 시행되는 개정 민법에 따라 상속관계를 정하도록 하는 것이 합리적이라고 보아 입법적 결단을 한 것으로 볼 수 있다. 특히 기존 남성 중심의 상속 제도를 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 상속에 관한 규정을 개정하면서 개정 민법 시행 후 실종선고된 부재자에 대한 상속관계에도 이들 규정을 적용하도록 한 것으로 이해할 수 있다.  (6) 위와 같은 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법 취지 등에 비추어 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 때에는 실종기간의 만료일이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다.  다. 원심판결과 채택 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 소외 5는 1921. 4. 8. 소외 8과 혼인신고를 하고 슬하에 소외 9와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 두고, 이와 별도로 소외 6과 슬하에 소외 4, 원고를 두었다. 소외 5는 1945. 3. 22. 사망하였다.  (2) 소외 4는 1950. 9.경 배우자 또는 자녀가 없는 상태에서 행방불명되었고, 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고가 되어 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다.  (3) 소외 6은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 소외 1이 소외 6의 재산을 단독으로 상속하였다. 라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 4가 실종선고로 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 본다고 하더라도 개정 민법이 시행된 후인 2008. 7. 31. 소외 4에 대하여 실종선고가 되었으므로, 개정 민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관해서는 실종선고 시에 시행되던 법률인 개정 민법이 적용되어 소외 4의 생모인 소외 6만이 단독상속인이 되고, 구 관습상 소외 4의 적모인 소외 8에게는 상속권이 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 개정 민법의 부칙 제2조에서 정한 ‘구법’에 관한 법리를 오해하거나 부칙 제12조에서 정한 상속에 관한 경과규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 원고, 피고(선정당사자), 독립당사자참가인의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다200730 판결 [경정등기말소및부당이득반환청구등][공2019상,148] 【판시사항】 [1] 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기의 경우, 등기의 추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 등기가 현재의 실체관계와 부합한다는 점에 관한 증명책임의 소재(=등기의 유효를 주장하는 자)  [2] 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 경우, 그 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지인지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.  [2] 의용 민법과 의용 부동산등기법 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다. 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력이 부정되는 것은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지이다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [2] 부동산등기법 제88조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결(공2018상, 309) [2] 대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결(집11-1, 민254) 대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결(공1979, 11982) 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결(공1992, 1001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 평호 담당변호사 김영희 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2027707 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 이 사건 소유권이전등기 명의자였던 망 소외 1의 상속인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 지위에서 피고 1 등의 피상속인인 망 소외 2 앞으로 마쳐진 위 소유권이전등기의 경정등기가 무효라고 주장하며 경정등기의 말소와, 위 경정등기에 터 잡아 피고들 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소 등을 청구하고 있다. 원고의 소유권이 인정되지 않는다면 위 말소 등을 청구할 권원이 없는 것이어서 망 소외 2 명의의 경정등기가 효력이 있는지 여부와는 무관하게 원고의 이 사건 청구는 인용될 수 없게 되므로, 먼저 이 부분 원심판단의 당부를 살펴본다.  2. 가. 사망자 명의로 신청하여 이루어진 이전등기는 일단 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로, 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결 등 참조).  원심은 이 사건 소유권이전등기가 그 명의자인 망 소외 1의 사망일인 1951. 2. 11. 이후 1952. 6. 8. 행하여진 사실을 인정한 다음 원고가 제출한 증거만으로는 망 소외 1의 상속인이 등기 관련 법령에 따라 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 소유권이전등기 자체만으로는 등기의 추정력을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리를 따른 것이어서 정당하다.  나. 그런데 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 볼 특별한 사정이 있어 유효하다고 판단하였다.  ① 부동산등기는 형식적으로 존재한다는 그 사실 자체로 적법한 등기원인에 의하여 마친 것으로 추정되므로, 이 사건 가등기도 적법한 등기원인에 의하여 마친 것으로 추정된다. 더구나 이 사건 가등기의 등기원인은 ‘서울지방법원 1947. 7. 4.자 가등기가처분 결정’이므로 망 소외 1과 매도인인 소외 3, 소외 4 사이에 이 사건 토지의 소유권이전과 관련한 등기원인 또는 가등기 원인이 존재한다는 점이 법원의 심사와 결정을 통해서 소명되었다고 볼 수 있다.  ② 이 사건 가등기 이후 이 사건 소유권이전등기까지 사이에 약 5년이 경과하는 동안 이 사건 가등기가 말소되지 않은 채 유효하게 존속하였고, 그 기간 동안 이 사건 토지의 매도인인 소외 3, 소외 4가 이 사건 가등기나 소유권이전등기에 대해서 이의나 소송을 제기하였다고 볼 사정이 없다. 따라서 소외 3, 소외 4도 이 사건 토지에 관하여 소유권이전과 관련한 등기원인이 존재한다는 것을 수긍하였다고 볼 수 있다. 나아가 망 소외 2가 이 사건 토지의 실질적인 권리자였다면 망 소외 1 명의에서 자신 명의로 소유권이전등기를 마칠 수 있었다.  다. 우선 원심판단 중 ① 부분에 관하여 살펴본다. 이 사건 가등기는 의용 민법과 의용 부동산등기법이 적용되던 시기에 이루어진 것인데, 대법원은 일찍이 위 법률 적용 당시 행하여진 가등기의 구체적인 등기원인이 존재하는 것으로 추정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 1963. 4. 18. 선고 63다114 판결 참조). 가등기의 구체적인 등기원인의 추정력을 부정하는 대법원의 입장은 현행 민법과 부동산등기법에 따라 이루어진 가등기에 관해서도 마찬가지로 유지되었다(대법원 1979. 5. 22. 선고 79다239 판결, 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조). 이처럼 의용 민법, 의용 부동산등기법에 따라 마친 가등기의 추정력이 인정되지 않는 이상, 이 사건 가등기도 그 등기원인에 해당하는 특정의 법률관계가 존재한다고 추정할 수 없다.  라. 다음으로 원심판단 중 ② 부분에 관하여 살펴본다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 망 소외 1 앞으로 1952. 6. 8. 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 1개월여 후에 망 소외 2 앞으로 이 사건 경정등기가 이루어지고, 나아가 피고들 앞으로 이전등기가 마쳐져서 현재에 이르므로, 소외 3, 소외 4가 망 소외 1 명의로 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 짧은 기간 동안 망 소외 1의 소유권을 수긍하였다고 볼 만한 사정이 증명되지 않는 이상 원심이 든 사정만으로는 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 볼 만한 특별한 사정에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다.  나아가 원고는 1977년경 이 사건 경정등기가 이루어진 사실을 알았다고 주장하면서도 2004. 2.경까지 이 사건 토지 위에 소재하는 피고 측 운영의 피고 우남기업 주식회사에서 근무하면서 적극적인 권리 주장을 하지 않았고 2016년 비로소 이 사건 소를 제기하기까지 장기간 토지의 소유자라면 취하였어야 할 조치나 언동을 하지 않은 것으로 보인다.  마. 그런데도 원심은 이 사건 가등기의 특정한 등기원인이 존재한다고 추정되어 본등기의 원인된 법률관계도 그와 관련되어 있다고 잘못 전제하고, 판시와 같은 이유만으로 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다고 보아 망 소외 1의 상속인인 원고가 이 사건 토지의 정당한 소유자라고 단정하여 원고의 청구를 일부 인용하고 말았다.  이러한 원심판단에는 의용 부동산등기법 시행 당시 마친 가등기의 추정력, 실체관계에 부합하는 등기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 정당하다.  바. 이처럼 원고에게 이 사건 토지의 소유권이 인정되지 않는 이상 망 소외 2 명의의 경정등기의 효력에 따라 원고의 청구를 받아들일지 여부가 달라지는 것이 아니므로, 위 경정등기가 유효하다거나 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성하였다는 등의 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

피상속인의 등기부상 주소가 호적부와 상이한 경우 상속등기절차 제정 2002. 6. 25. [등기선례 제7-169호, 시행 ]   1. 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청함에 있어 등기부상 등기명의인(피상속인)의 주소가 호적 또는 제적부상의 기재와 다른 경우에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로써 피상속인의 주소를 증명하는 서면(주민등록등·초본 등) 등을 제출하여야 하는 바, 이러한 증명서면을 발급받을 수 없는 때에는 동일인이라는 사실을 확인하는데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명서 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수도 있을 것이나, 구체적인 등기신청에 있어서 그러한 서면에 의하여 동일인임 이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.  2. 등기부상 등기명의인의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니하고, 또한 호적(제적)부, 임야대장, 주민등록표상 피상속인의 주소가 등기부상 등기명의인의 주소와 다른 경우에는, 위 호적(제적)부, 임야대장, 주민등록표상에 피상속인의 주민등록번호가 동일하게 기재되어 있다 하더라도 등기부상 등기명의인과 호적부상의 피상속인이 동일인이라 단정할 수 없을 것이므로, 위 각 서면만을 첨부하여 동일인임을 증명하는 서면에 갈음할 수는 없다.  (2002. 6. 25. 등기 3402-349 질의회답) 참조예규 : 등기예규 제785호 참조선례 : 등기선례요지집Ⅳ 제351항, 제362항

피상속인의 등기부상 표시에 변경 또는 경정사유가 있는 경우의 상속등기신청 제정 1996. 5. 4. [등기선례 제4-362호, 시행 ]   1. 피상속인의 등기부상의 표시와 호적부상의 표시가 상이하여 등기명의인 표시변경 또는 경정사유가 있다 하더라도(등기부상 등기명의인의 주소 중 번지가 누락된 경우 포함) 서로 동일인임을 인정할 수 있는 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면장의 서면 또는 이를 인정함에 족한 서면을 첨부한 때에는 위 변경 또는 경정등기를 거치지 않고 막바로 상속등기신청을 할 수 있는 바, 시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면장으로부터 위와 같은 동일인증명을 얻을 수 없을 때에는 그 사실을 확인하는데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명 기타 보증인 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 자격증 사본등)을 첨부하였을 때에는 이를 부동산등기법 제48조 제1항중 "이를 증명함에 족한 서면"의 하나로 볼 수도 있을 것이나 구체적인 사건에서 이러한 서면이 첨부되어 있다고 보아 등기신청을 수리할 것인지 여부는 그 등기신청을 받은 등기공무원이 판단할 사항이다. 다만 공증인법상의 공정증서는 법률행위 기타 사권(사권)에 관한 사실에 대한 인증서이므로 사실증명인 위 동일인임을 증명하는 서면에 해당하지 않는다.  2. 위 경우 피상속인인 등기명의인의 주소중 번지가 누락된 상태이나 보존등기가 경료된 이상 상속으로 인한 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 상속을 증명하는 서면과 피상속인의 동일인임을 증명하는 서면만 제출하면 되며, 상속인의 소유임을 확인하는 판결은 필요하지 않다.  (1996. 5. 4. 등기 3402-321 질의회답) 참조조문 : 법 제48조 참조예규 : 제22호, 제63호, 제785호 참조선례 : 선례요지 Ⅱ 제259항

피상속인의 동일인임을 증명하는 서면 제정 1994. 11. 24. [등기선례 제4-353호, 시행 ]   피상속인의 등기부상의 표시와 호적부상의 표시가 다른 경우 서로 동일인임을 인정할 수 있는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여 피상속인인 등기명의인의 표시경정의 등기를 거치지 않고 막바로 상속등기를 할 수 있으나, 구체적인 사건에 있어서 어떠한 서면이 이에 해당하는지 여부는 등기공무원에 의하여 판단될 사항이다.  (1994. 11. 24. 등기 3402-1362 질의회답) 참조조문 : 법 제48조 참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제396항, 제410항

전소유자의 경정등기 제정 1993. 7. 28. [등기선례 제4-540호, 시행 ]   서울 강동구 ○○동 252의89번지가 분할로 서울 강동구 ○○동 252의13번지에서 전사하는 과정에 등기공무원의 과오로 소유자인 대한예수교 장로회 ○○교회를 전소유자인 ○○○으로 잘못 이기했더라도 그후 소유권이 제3자에게 이전되었다면 제3자에 대한 소유권이전등기를 말소하지 않는 이상 전소유자를 경정하는 등기는 할 수 없다.  (1993. 7. 28. 등기 제1898호 질의회답) 참조조문 : 법 제72조, 제74조

종전 등기명의인 표시경정등기의 가부 제정 1992. 12. 17. [등기선례 제3-674호, 시행 ]   「장세줄」소유의 미등기토지에 대하여 "장세출"명의로 보존등기가 되어 있는 경우 등기부 소유자 명의란에 병기된 장세출의 주민등록번호가 장세줄의 주민등록번호와 동일하다면 그 동일성이 있는 것으로 보아 별도의 소유권보존등기말소등기절차 없이 경정등기의 방법으로 등기 명의인을 "장세출"에서 장세줄로 정정할 수 있으나, 그 소유권이 다시 다른 사람에게 이전되어 위 장세출이 현재의 권리관계의 등기명의인이 아니라면 위 경정등기는 할 수 없는 것이다.  92.12.17. 등기 제2585호