상속재산의 협의분할에 의하여 공동상속인 중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 것을 다른 공동상속인으로부터의 증여로 볼 수 있는지 여부(소극)

대법원 1985. 12. 10. 선고 85누582 판결
[증여세부과처분취소][공1986.2.1.(769),264]

【판시사항】

상속재산의 협의분할에 의하여 공동상속인 중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 것을 다른 공동상속인으로부터의 증여로 볼 수 있는지 여부(소극) 

【판결요지】

공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로 부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다. 

【참조조문】
상속세법 제29조 제1항, 민법 제1013조, 제1015조
【참조판례】
대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결
1985.12.10. 선고 85누642 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 상고인】 서울 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.20. 선고 84구1278 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것을 의미하므로 공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 상속재산의 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중의 한 사람이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 상속분 초과부분을 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결). 

원심이 원고와 다른 공동상속인들 상호간의 그 판시와 같은 상속재산의 협의분할로 원고가 고유의 상속분을 초과하여 취득한 상속재산을 증여로 취득한 것이 아니라고 본 판단은 정당하고, 논지는 이와 다른 견지에서 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 것에 귀착되므로 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환  

대법원 1987. 11. 24. 선고 87누692 판결 [증여세등부과처분취소][공1988.1.15.(816),185] 【판시사항】 협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산취득이 증여로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.  【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조, 상속세법 제29조의2 【참조판례】 대법원 1985. 12. 10. 선고 85누582 판결 1986. 7. 8. 선고 86누14판결 1987. 4. 4. 선고 87누90판결 1987. 11. 24. 선고 87누440 판결(동지) 1987. 11. 24. 선고 87누751 판결(동지) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 파주세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1987. 6. 8. 선고 86구1509 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니라 할 것이다.  그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1986. 7. 8. 선고 86누14 판결 참조).  원심이 그 거시증거에 의하여 원고를 포함한 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어진 사실을 인정한 다음 앞서 본바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이명희(재판장) 정기승 윤관

대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 [상속세등부과처분취소][공1989.10.15.(858),1415] 【판시사항】 상속인 중 일부의 상속포기가 무효이나 상속재산의 협의분할이 이루어졌다고 본 사례 【판결요지】 상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조, 제138조, 상속세법 제29조의2 【참조판례】 대법원 1985.12.10. 선고 85누582 판결 1986.7.8. 선고 86누14 판결 1987.4.4. 선고 87누90 판결 1987.11.24. 선고 87누692 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이현범 【피고, 상고인】 광화문세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 87구1273 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 1984.10.22. 아들인 원고와 딸들인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 남겨둔 채로 배우자 없이 사망하였는데, 위 소외인들은 위 망인의 상속재산 전부를 원고에게 상속시킬 방편으로 마침 원고가 위 망인의 사망신고 및 호주상속신고를 하면서 그 사망일을 1985.7.9.로 잘못 신고하여 놓았음을 기화로 상속포기의 기간을 도과한 후인 같은 해 10.2.에야 뒤늦게 서울가정법원에 상속포기신고를 한 사실, 원고가 1986.1.7. 피고에게 이 사건 상속세과세가액과 세액 등을 신고하면서 위 소외인들의 상속포기로 자신이 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 신고함에 따라 피고는 원고가 단독상속인임을 전제로 한 이 사건 상속 등 부과처분을 한 사실을 확정하고 나서, 위 소외인들의 상속포기는 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 무효이므로 원고가 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 부과처분 중 원고의 법정상속지분에 해당하는 22분의 6을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있다.   그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 것이라면 비록 원판시 소외인들의 상속포기신고가 상속포기로서의 효력이 없는 것이라 하더라도 원고와 원판시 소외인들 사이에는 원고가 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 소외인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하는 것이므로(대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결) 원고가 상속재산의 협의분할에 의하여 이건 상속재산을 취득한 것은 상속개시당시에 그 피상속인으로부터 상속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이다.   원심이 그 판시사실을 확정하고도 그 판시이유만으로 원고가 이 사건 상속재산 전부를 상속한 것이 아니라고 한 것은 심리미진 또는 상속재산의 협의분할에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.   그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결 [상속세등부과처분취소][공1992.2.15.(914),707] 【판시사항】 가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법정기간 경과 후에 상속포기신고를 한 경우, 상속재산에 관한 협의분할의 성립으로 볼 것인지 여부(적극)  나. 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우, 상속세법에 의하여 과세가액에 산입되는 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처의 적부(적극)   【판결요지】 가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다.    나. 피상속인이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우에는, 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에 산입되는 금액전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처는 정당하다.   【참조조문】 가.나. 민법 제105조, 제138조, 제1013조, 제1015조, 제1019조 나. 상속세법 제7조의2 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1989.9.12. 선고 88누9305 판결(공1989,1415) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이현범 【피고, 피상고인 겸 상고인】 광화문세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.13. 선고 89구12171 판결 【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88누9305 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 1이 1984.10.22. 사망함으로써 아들인 원고와 딸들인 소외 2 등 7인이 공동으로 재산상속을 한 사실, 그런데 원고를 제외한 잔여 상속인들이 위 망인의 상속재산전부를 원고에게 상속시키기 위한 방편으로 1985. 10. 2. 뒤늦게 서울가정법원에 재산상속포기신고를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 상속포기신고가 비록 그 법정기간경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하는 것이기는 하나, 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 원고가 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이고 나아가 원고가 위 협의분할에 의하여 상속재산전부를 취득한 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하므로 결국 피고가 원고에 대하여 원고가 위 망인의 재산전부를 단독상속한 것으로 보고 한 이 사건 상속세등부과처분은 적법하다고 판단하였다.  기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 당원 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위반이나 당사자의 의사표시해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.  또한 소론이 주장하는 위 망 소외 1이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 앞서 본 바와 같이 원고와 위 소외 2 등 7인 사이에 원고가 상속재산 전부를 취득하고 위 소외 2 등 7인은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 그 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 이 사건에서는, 피고가 위 소외 1이 생전에 처분한 판시 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에산입되는 판시 금액을 원고에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처를 정당하다고 한 원심의 판단은 옳다고 여겨지고 위와 다른 견해에 서서 원심의 판단을 비난하는 소론주장은 이를 채용할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고가 이 사건 상속재산에 포함시킨 서울 동작구 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상건물은 원래 소외 3의 소유로서 그의 사망으로 인하여 재산상속인인 소외 4 등이 공동상속받은 것인데 위 상속인들이 1979. 3. 20. 사정에 의하여 원고의 피상속인인 위 소외 1에게 그 등기부상 소유명의를 신탁하게 된 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 부동산은 피상속인의 실질적인 소유에 속하지 아니하므로 이 사건 과세대상인 상속재산으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리를 다하지 아니하여 사실관계를 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 [건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기][집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374] 【판시사항】 [1] 민법 제1019조 제1항의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극) [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계 [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다. [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.  [3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조[2] 민법 제2조, 제187조, 제366조[3] 민사소송법 제382조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457) [3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928) 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2 【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결 【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 원심은, 피고 2는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 가. 본소에 대한 상고이유에 관하여 원심은, 망 소외 2는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3에 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 11. 2. 피고 1에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 위 소외 1은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1이 위 소외 3에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1로부터 위 소외 3에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  나. 반소에 관한 상고이유에 관하여 원심은, 민사소송법 제382조가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).  기록에 의하면, 피고 1은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1로부터 위 소외 3을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)