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대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결
[상속의회복][공1987.5.1.(799),645]
【판시사항】
가. 협의에 의한 상속재산 분할의 요건
나. 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력
【판결요지】
가. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인중 1인의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.
나. 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 상속재산분할 협의는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 친권자가 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 상속재산분할의 협의는 무효이다.
【참조조문】
가. 민법 제1013조 나. 민법 제921조
【전 문】
【청구인, 피상고인】 청구인 1 외 1인 (청구인들 소송대리인 변호사 최종백)
【피청구인, 상고인】 피청구인 1 외 6인
【피청구인】 피청구인 (피청구인 1, 피청구인 2, 피청구인 3, 피청구인 4, 피청구인 5, 피청구인 6) (소송대리인 변호사 김문희 외 1인)
【피청구인】 피청구인 (피청구인 7) (소송대리인 변호사 김주용)
【원심판결】 서울고등법원 1985. 10. 21. 선고 84르151 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피청구인들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 망 청구외 1의 재산은 그의 처인 청구인 2, 아들인 청구인 1, 딸들인 피청구인 2, 피청구인 3이 공동으로 상속하였고, 한편 청구인 2는 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데, 청구인 2, 피청구인 2를 대리한 동인의 생모 청구외 2, 피청구인 3을 대리한 동인의 생모 피청구인 5가 1981.11.9 및 1982.1.10등 두 차례에 걸쳐 회합끝에 위 망 청구외 1의 상속재산 중 청구인 2는 국내에 있는 원심판시의 별지목록기재 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 청구인 1과 함께 미국에 있는 상속재산 전부의 소유권을 취득하기로 하며, 위 별지목록기재 부동산에 관하여는 청구인 1, 피청구인 2, 피청구인 3이 상속지분비율로 공유함을 원칙으로 하되, 청구인 1은 같은 목록기재 ① 부동산에 대한 상속지분을 보유하지 아니하기로 하고 그대신 같은 목록기재 ② 내지 ⑦ 부동산에 대한 지분을 상속분보다 더 많이 분여받기로 하는 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정한 다음, 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 한 사람의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 그 분할은 무효라고 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같이 청구인 2가 망 청구외 1과 혼인하여 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3의 친모 및 계모로서 동인들의 법정대리인인데 청구인 2가 이러한 미성년자들과 더불어 앞에서 본 바와 같은 내용의 상속재산분할의 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하는 만큼 위 미성년자들의 특별대리인을 선임하여 특별대리인만이 위 미성년자들을 대리할 수 있는 것이고, 청구인 2는 청구인 1의 대리인이 될 수 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 피청구인 3의 법정대리인은 청구인 2이고 피청구인 5는 생모라는 지위만으로는 동인의 법정대리인이 될 수 없으므로 결국 위 분할의 협의는 청구인 1 및 피청구인 3의 의사표시에 그 대리권의 흠결이 있어 무효라고 판단하였다.
원심판결을 기록과 대조하면서 검토하건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 위 상속재산의 분할협의가 법정대리인인 청구인 2에게만 불이익이 되고, 미성년자인 청구인 1 및 피청구인 3에게는 이익이 된다고 볼 수 없으며, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 이해상반행위에 관한 민법규정의 해석을 그릇친 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 기록에 의하면, 이 사건 상속재산의 분할협의에 따라 일부 불이익을 받게 된 피청구인 3에 대하여 특별대리인이 선임되고 그 대리인에 의하여 무권대리행위가 추인되었다는 주장은 피청구인들 소송대리인이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실임이 뚜렷하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피청구인들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이명희(재판장) 김형기 윤관
| 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결 [소유권이전등기][공1993.5.1.(943),1143] 【판시사항】 가. 미성년자인 자와 동순위의 공동상속인인 모가 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산분할협의를 하는 행위가 민법 제921조 소정의 ‘이해상반되는 행위’에 해당하는지 여부(적극) 나. 서면으로 표시되지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 규정한 민법 제555조의 규정취지 및 ‘증여의 의사가 서면으로 표시’되었다고 하기 위한 증여의사의 서면에의 표시정도 다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례 【판결요지】 가. 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 한다. 나. 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다. 다. 소유권이전등기신청행위를 사법서사에게 위임하는 위임장과 부동산매매에 관한 매도증서는 같은 법조항 소정의 서면에 해당한다고 볼 수 있다 한 사례. 【참조조문】 가. 민법 제921조, 제1013조 나.다. 민법 제555조 【참조판례】 가. 대법원 1987.3.10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결(공1988,1323) 1991.9.10. 선고 91다6160 판결(공1991,2505) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 성한경 【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 노경래 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1992.4.15. 선고 91나26593 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 소론이 지적하는 점(망 소외 1이 원고에게 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡를 증여한 사실이 인정될 뿐, (주소 2 생략) 전 1,527㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡를 증여한 사실은 인정되지 않는다고 본 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단 원심은, 망 소외 1의 공동상속인 중의 1인인 피고 1이, 원고가 상속재산의 분할에 관한 협의라고 주장하는 결의에 참석하지 않은 사실을 인정하고, 피상속인의 처가 미성년자인 자와 동순위로 공동상속인이 된 경우에, 미성년자인 자의 친권자로서 상속재산을 분할하는 협의를 하는 행위는 민법 제921조 소정의 “이해상반되는 행위”에 해당하므로, 그 미성년자의 특별대리인을 선임받아 미성년자를 대리하게 하여야 할 것이라고 판단하였는바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 친권자와 그 자 사이의 이해상반되는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 원심은, 앞서 든 각 증거들에 의하면 망 소외 1이 1985.3.14. 원고에게 위 임야 25,742㎡를 증여한 의사표시는 서면으로 표시되지 않았음을 알 수 있고, 부동산매도용 인감증명을 발급받아 교부하였다든가 하는 등의 사정만으로는 서면에 의한 증여라고 볼 수 없다고 할 것인바(소유권이전등기에 필요한 서류를 작성케 하여 사법서사 사무실에 보관시켜 두었다고 하더라도 이러한 사실만으로는 서면에 의한 증여가 될 수 없다), 피고들이 1991.12.4.원고에게 송달된 1991.11.28.자 준비서면에서 각 상속지분에 대하여 한 해제의 의사표시에 의하여 위 증여계약은 해제되었다고 할 것이므로, 위 증여가 서면에 의하지 아니한 증여로서 해제되었다는 피고들의 항변은 이유가 있는 것이라고 판단하여, 위 소외 망인의 공동상속인중의 일부인 피고들에게 위 임야에 대한 그들의 각 상속분에 관하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 기각하였다. 나. 그러나 민법 제555조가 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다”고 규정한 취지는, 증여자가 경솔하게 무상으로 재산을 처분하는 것을 예방함과 아울러 당사자의 의사를 명확하게 하여 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데에 있는 것이므로, “증여의 의사가 서면으로 표시”되었다고 하려면 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 무상으로 주는 증여의 의사가 서면을 통하여 확실하게 알 수 있는 정도로 표시되어 있으면 충분하다고 할 것이다(당원 1988.9.27. 선고 86다카2634 판결; 1991.9.10. 선고 91다6160 판결 등 참조). 이 사건의 경우 관계증거와 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 위 망 소외 1 명의의 도장이 각기 위임인 또는 매도인의 난에 찍혀 있고, 천원군 (주소 1 생략) 임야 42,744㎡[(주소 1 생략) 임야 25,742㎡와 (주소 3 생략) 임야 17,002㎡로 분할되기 전의 것]에 관하여, 각기 1985.2.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 신청을 함에 관한 일체의 행위를 사법서사 소외 2에게 위임하는 것이라거나 또는 1985.2.13. 매도하는 것으로 기재되어있는, 위임장 2통(갑 제13호증의 3,4)과 매도증서 2통(갑 제13호증의 5,6)을 원고가 소지하고 있음을 알 수 있는바, 원고가 주장하는 바와 같이 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 작성하여 준 것이라면, 위 문서들에 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하는 의사가 확실하게 표시되지는 아니하였다고 하더라도, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 취득하게 할 의사는 표시되어 있다고 볼 수 있으므로, 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여하게 된 경위 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 위 문서들이 위 증여에 관한 민법 제555조 소정의 서면에 해당하는 것이라고 볼 수도 있을 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고들 소송대리인이 위 문서들(갑 제13호증의 3 내지 6)의 성립에 관하여 부지라고 답변하여 그 진정성립을 다투기는 하였으나, 위 문서들에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영은 얼른 보아 피고들 소송대리인이 진정성립을 인정하고 있는 갑 제13호증의 2(인감증명서, 갑 제2호증도 같은 것)에 찍혀 있는 위 소외 망인 명의의 인영과 같은 것으로 보이므로, 위 문서들이 진정하게 성립한 것으로 인정될 여지가 있다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고들 소송대리인에게 위 문서들에 찍혀 있는 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명하지 아니하였음은 물론, 원고소송대리인으로 하여금 인영부분의 대조 등에 의하여 위 문서들의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로 위 문서들의 진부에 관하여 제대로 심리하여 보지도 아니한 채, 위 소외 망인이 원고에게 위 문서들을 작성하여 준 것인지의 여부나 위 문서들이 이 사건 증여에 관한 민법 제555조소정의 서면에 해당하는 것인지의 여부 등에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하고, 판시한 바와 같은 이유만으로 위 소외 망인이 원고에게 위 부동산을 증여한 의사가 서면으로 표시되지 아니하였다고 단정하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리 하여 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서면에 의하지 아니한 증여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 충남 천원군 (주소 1 생략) 임야 25,742㎡에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 나머지 상고[(주소 3 생략) 및 (주소 3 생략)에 관한]를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○ |
| 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 [부당이득금반환][공1993.6.1.(945),1392] 【판시사항】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”의 의의 나. 공동상속인인 친권자와 미성년인 자 사이의 공동상속재산분할협의가“가”항의 이해상반행위인지 여부(적극) 다. 민법 제921조에 위반된 공동상속재산분할협의의 효력 제921조(친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위) ① 법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. ② 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005.3.31> 【판결요지】 가. 민법 제921조의 “이해상반행위”란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다. 나. 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 한다. 다. 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제921조 나.다. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결(집19②민225) 1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결(공1976,9060) 나.다. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 1992. 11. 10. 선고 92나31509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 토지는 원래 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1은 1966.5.5. 사망하여 그의 처인 소외 2, 장남인 소외 3, 차남인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5, 소외 6이 공동상속인이 되었고, 다시 1977.9. 6. 위 소외 3이 사망하여 그의 처인 소외 7, 장남인 원고, 딸들인 소외 8, 소외 9가 그의 공동재산상속인이 된 사실, 원래 망 소외 1 소유였던 이 사건 각 토지에 관하여 1983.11.15. 수원지방법원 안양등기소 1983.11.15. 접수 제112853호로서 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데 이는 1982.8.9.자 위 공동상속인들의 협의에 의한 상속재산분할을 원인으로 한 것이었던 사실을 확정하고, 이어 위 공동상속인 사이에 분할협의가 실제로 있었다 할지라도 이는 민법 제921조에 위반되어 무효라는 원고의 주장 즉 피고가 위 소외 7과 협의하여 이 사건 부동산을 피고 단독 명의로 상속등기를 경료하였다 하여도 위 소외 7이 당시 미성년자인 위 소외 8, 소외 9의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고 단독소유로 하는 상속재산분할협의를 한 행위는 친권자와 미성년자 사이의 이해상반되는 행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 아니하였으니 무효라는 주장에 대하여, 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라 함은 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위 또는 친권에 복종하는 자의 일방을 위해서는 이익이 되고 다른 일방을 위해서는 불이익이 되는 행위를 말하는 것으로서 위 소외 7이 상속인으로서 또한 위 미성년자들의 친권자로서 그들을 대리하여 이 사건 각 부동산을 피고의 단독소유로 하는 상속재산분할협의가 친권자와 그 자 사이의 이해상반행위에 해당된다고 할 수 없으니 원고의 위 주장은 이유 없다고 배척하였다. 그러나 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이므로 이러한 추인사실을 확정한 바 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 한 원심은 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 윤관 김용준 천경송(주심) |
| 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 [소유권이전등기말소][공1994.10.15.(978),2611] 【판시사항】 가. 적모가 친생자 아닌 미성년자와의 사이에 이해상반행위를 함에 있어 미성년자를 대리할 수 있는지 여부 나. 민법 제921조 소정의 이해상반행위의 의미 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이의 상속재산분할협의시 특별대리인 1인이 수인의 자를 대리한 경우 분할협의의 효력 【판결요지】 가. 적모는 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도, 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다. 나. 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이다. 다. 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하였다면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이다. 【참조조문】 민법 제921조, 구 민법 제909조 제2항제912조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상,1392) 가. 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987,645) 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상,1143) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 소송대리인 법무법인 충청종합법률사무소 담당변호사 김태영 외 2인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인 소송대리인 변호사 김교형 【원심판결】 대전고등법원 1993. 12. 28. 선고 93나2993 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 판시 각 토지는 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 위 소외 1이 1988.11.22. 사망하여 처인 피고 1, 처와의 사이에 출생한 장남인 피고 2, 차남인 피고 3, 출가한 딸인 피고 4, 소외 2와의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 원고들, 소외 3과의 사실상 혼인관계에서 출생한 혼인 외의 출생자들인 소외 4, 소외 5가 망인의 공동재산상속인이 된 사실, 소외 6이 1989.6.20. 청주지방법원(89느115호 사건)에 의하여 당시 미성년자이던 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4의 특별대리인으로 선임된 사실, 위 소외 6이 위 미성년자들의 특별대리인으로서 같은 달 22.경 나머지 재산상속인들인 원고 1, 피고 1, 피고 2, 피고 3 등과 망인의 상속재산분할에 관하여 협의한 결과 상속재산을 원심판시와 같이 분할하기로 하여 이 사건 부동산에 관하여 그 판시와 같이 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 명의로 상속재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 되고, 그 중 일부 부동산에 관하여는 위 등기에 터잡아 위 피고들을 제외한 나머지 피고들 명의로 소유권이전등기가 된 사실을 인정한 다음, 나아가 다음과 같은 원고들의 주장 즉 상속재산분할 당시 원고 2, 원고 3 등 미성년자들에 대하여는 친권자인 피고 1이 법률행위 대리권을 포함한 동인들에 대한 친권을 행사하여야 하나, 위 피고는 적모에 불과하므로 그 경우 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제912조에 의하여 후견인에 대한 규정이 적용되므로 민법 제950조에 따라 친족회의 동의를 얻어 피고 1이 원고 2, 원고 3 등을 대리하여야 함에도 불구하고, 이러한 절차를 거침이 없이 법원에 의하여 위 원고들 등의 특별대리인으로 선임된 위 소외 6이 위 원고들을 대리하여 상속재산의 분할 협의에 관여하였으니 위 상속재산분할협의는 무효이거나 취소할 수 있는 법률행위에 해당하고, 따라서 위 상속재산분할협의를 원인으로 하여 마쳐진 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 명의의 각 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진 나머지 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원고들의 상속지분 범위 내에서 무효이므로 말소되어야 한다는 주장에 대하여, 원심은 적모가 자기의 친생자가 아닌 미성년자 등을 대리하여 법률행위를 하여야 할 경우에 구 민법 제912조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되어야 할 것임은 원고들 주장과 같지만, 이 사건 상속재산협의분할과 같이 적모나 후견인이 그와 미성년자 내지 피후견인과의 사이에 서로 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친권자와 그 친자 사이에서와 마찬가지로 민법 제921조를 유추적용하여 미성년자 내지 피후견인을 위하여 특별대리인을 선임하여야 한다고 하여 원고들의 위 주장을 배척하였다. 살피건대, 적모는 위 구 민법 제909조 제2항에 의하여 자기의 친권에 복종하는 친생자가 아닌 미성년자를 대리하여 법률행위를 할 수 있다 하여도 적모가 그와 미성년자 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어 미성년자를 대리할 수는 없고, 민법 제921조에 의하여 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여야 하고, 민법 제921조의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이라 할 것인바, 공동상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위라고 할 것이므로 공동상속인인 적모와 미성년자인 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자를 위하여 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 함은 원심판단과 같다(당원 1993.3.9. 선고92다18481 판결 참조). 그러나 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고 만약 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효라 할 것인바(당원 1993.4.13. 선고 92다54524 판결 참조), 소외 6 1인이 미성년자인 원고 2, 원고 3, 소외 5, 소외 4 등 전원을 대리하여 상속재산분할의 협의를 한 이 사건에 있어 원심은 피대리인들의 추인사실을 확정한 바도 없이 위 상속재산분할협의를 유효하다고 하였으니 원심은 결국 민법 제921조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고 이를 지적하는 취지도 포함된 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 서울고법 1997. 2. 19. 선고 94구29241 판결 : 확정 [증여세등부과처분취소][하집1997-1,527] 【판시사항】 [1] 증여세 납부고지서의 기재 정도 [2] 상속인들 중 일부가 불참한 상속재산 분할협의의 효력(무효) [3] 조세회피의 목적 없이 등기 등을 요하는 상속세 부과 대상 물건을 명의신탁한 경우, 구 상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 명의수탁자에게 증여한 것으로 볼 것인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 구 국세징수법(1994. 12. 22. 법률 제4811호로 개정 되기 전의 것) 제9조구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 따라 납세고지서에 납세의무자들의 성명과 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한 및 납부장소를 명시하는 외에 납세의무자별로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 첨부하여야 하고, 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 과세처분은 위법하다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고, 공동상속인 중 1인이라도 동의가 없는 경우에는 분할은 무효이다. [3] 구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 수단으로 명의신탁제도가 악용되는 것을 방지하려는 데 그 입법 취지가 있으므로, 그 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 보지 아니하고, 구 개정 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 규정의 입법 취지는 명의신탁 제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 명의신탁의 목적에 조세회피 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하다. 【참조조문】 [1] 구 상속세법(1994. 12. 22. 법률 제4805호로 개정되기 전의 것) 제25조의2, 구 국세징수법(1994. 12. 22. 법률 제4811호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 [2] 민법 제1013조 [3] 구 상속세법(1990. 12. 31. 법를 제4283호로 개정되기 전의 것 및 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 10. 30. 선고 90누4198 판결(공1990, 2470) 대법원 1991. 4. 9. 선고 90누7401 판결(공1991, 2511) 대법원 1993. 5. 27. 선고 93누3387 판결(공1993상, 1935) [2]대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [3]대법원 1996. 4. 12. 선고 95누13555 판결(공1996상, 1617) 대법원 1996. 5. 10. 선고 95누10068 판결(공1996하, 1918) 대법원 1996. 5. 31. 선고 95누11443 판결(공1996하, 2056) 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김동진) 【피 고】 개포세무서장 외 2인 【주 문】 1. 가. 피고 개포세무서장이 1993. 12. 1.자로 원고 1에 대하여 한 증여세 금 623,297,240원 및 방위세 금 113,326,760원의 각 부과처분을 취소하고, 나. 피고 성남세무서장이 1994. 2. 4. 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 한 증여세 금 21,139,680원 및 방위세 금 3,843,570원의 부과처분을 취소하고, 다. 피고 남산세무서장이 1994. 1. 16. 원고 5에 대하여 한 증여세 금 224,790,470원의 부과처분 중 증여세 금 216,564,055원을 초과하는 부분을 취소한다. 2. 원고 5의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 1과 피고 개포세무서장과 사이에 생긴 부분은 피고 개포세무서장의 부담으로 하고, 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고 성남세무서장과 사이에 생긴 부분은 피고 성남세무서장의 부담으로 하고, 원고 5와 피고 남산세무서장과 사이에 생긴 부분은 이를 20분하여 그 19는 원고 5의, 나머지는 피고 남산세무서장의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4：주문과 같다. 원고 5：피고 남산세무서장이 1994. 1. 16. 원고 5에 대하여 한 증여세 금 224,790,470원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 아래의 사실은 갑 제30, 31호증, 갑 제32호증의 5, 6, 갑 제35호증의 1 내지 7, 갑 제36, 37호증, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 을 제1, 6호증의 각 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 21, 을 제3호증, 을 제17호증의 1, 2, 을 제18호증의 각 기재와 증인 1의 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 가. 망 소외 1이 1980. 8. 13. 사망하였는데, (1) 사망 당시 처 망 소외 2와 자식들 중 장남인 망 소외 3(호주상속인), 출가한 딸들인 소외 6, 소외 7, 소외 8은 생존하고 있었으나, 출가한 딸인 망 소외 4는 1979. 9. 11. 이미 사망하였고, 위 소외 2는 1985. 5. 12. 사망하였으며, (2) 위 소외 3이 1985. 2. 21. 사망함으로 인하여 소외 9는 그의 처로서, 원고 5는 그의 장남(호주상속인)으로서, 위 소외 5와 소외 10은 아들들로서, 소외 11, 소외 12는 출가한 딸들로서 위 소외 3이 위 소외 1로부터 상속한 재산을 다시 상속받음과 동시에 위 소외 2의 재산을 대습상속(다만 원고 5는 호주상속인이 아닌 아들의 자격으로)받았고, (3) 위 소외 5가 1990. 11. 27. 사망함으로 인하여 원고 2는 처로서, 원고 3은 호주로서, 원고 4는 그의 딸로서 위 소외 5가 위 소외 1 및 소외 2로부터 상속받은 재산을 다시 상속받았으며, (4) 위 소외 4는 위 소외 1 및 소외 2가 사망하기 이전인 1979. 9. 11. 이미 사망하여 소외 13은 아들로서 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19, 소외 20(1983. 8. 17. 혼인)은 출가한 딸들로서 위 소외 4가 위 소외 1 및 소외 2로부터 상속받은 재산을 대습상속받았고, 원고 2 내지 5를 포함한 19명 후손들의 상속재산인 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산에 대한 상속분은 별지 상속분 계산내역서의 기재와 같다. 나. 원고 1은 1988. 9. 19. 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산에 관하여 1979. 6. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받았다가 1988. 12. 27. 망 소외 5에게 별지 제5 목록 기재 부동산에 관하여 같은 달 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 1993. 4. 26. 원고 5에게 별지 제7 목록 기재 부동산에 관하여 같은 달 19. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하여 주었다. 다. (1) 피고 개포세무서장은 원고 1이 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산 및 별지 제7 목록 지상 건물에 관하여 소유권이전등기를 마치고 취득한 것을 위 소외 1의 상속인들이 상속세를 회피할 목적으로 명의신탁한 것으로 보아 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고만 한다) 제32조의2 제1항에 의하여 1993. 12. 1. 원고 1에게 증여세 금 623,297,240원 및 방위세 금 113,326,760원을 부과, 고지하는 처분(이하 원고 1에 대한 부과처분이라 한다)을 하였고, (2) 피고 성남세무서장은 위 소외 1의 상속인들이 상속재산인 별지 제5 목록 기재 부동산에 관하여 상속등기를 경료하지 아니하고 원고 1 명의로 앞서 본 바와 같이 명의신탁하였다가 1988. 12. 27. 위 소외 5 명의로 소유권이전등기가 된 것을 공동상속인들이 원고 1에 대한 명의신탁을 해지하고 위 소외 5에게 증여세 부과처분 내역서 2항에 기재된 바와 같이 증여한 것으로 보아 법 제32조의2 제1항에 의하여 위 소외 5의 상속인들인 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 1994. 2. 4. 증여세 금 21,139,680원 및 방위세 금 3,843,570원을 부과, 고지하는 처분(이하 원고 2 등에 대한 처분이라 한다)을 하였고, (3) 피고 남산세무서장은 위 소외 1의 상속인들이 상속재산인 별지 제7 목록 기재 부동산 및 지상 건물에 관하여 상속등기를 경료하지 아니하고 원고 1 명의로 앞서 본 바와 같이 명의신탁하였다가 1993. 4. 26. 원고 5 명의로 소유권이전등기가 된 것을 공동상속인들이 원고 1에 대한 명의신탁을 해지하고 각자의 상속지분을 원고 5에게 같은 내역서 1항에 기재된 바와 같이 증여한 것으로 보아 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 개정된 법이라고만 한다) 제32조의2 제1항에 의하여 그에게 1994. 1. 16. 증여세 금 304,992,070원을 부과, 고지하는 처분을 하였고, (4) 원고 5는 피고 남산세무서장의 부과처분에 불복하여 1994. 1. 16. 감사원에 심사청구를 하였는바, 감사원은 원고 5에 대한 부과처분 중 별지 제7 목록 기재 부동산의 지상 건물은 위 소외 1의 사망 이후인 1993. 1. 22. 신축된 것으로서 상속재산으로 볼 수 없다는 이유로 위 지상건물에 해당하는 부분에 관하여 경정하도록 결정하였고, 이에 따라 피고 성남세무서장은 1994. 8.경 증여세 금 224,790,470원으로 감액경정하는 처분(이하 위와 같이 감액경정된 1994. 1. 16.자 처분을 원고 5에 대한 부과처분이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 당사자의 주장 피고들은 위 처분사유와 관계 법령을 들어 위 각 부과처분이 적법하다고 주장하고, (1) 원고 1은 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산에 관하여 그의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 당초 위 소외 1의 공동상속인들이 위 부동산에 대하여 상속분할하고자 하였으나 공동상속인이 다수이고 그 중 일부는 외국에 거주하는 관계로 매각 및 분할협의 절차상 복잡한 문제가 있어 이를 간단히 처리하기 위하여 상속인들과 사돈 간인 위 원고에게 일단 명의신탁한 것이고, 따라서 증여세 또는 상속세 회피 목적으로 명의신탁한 것이 아니며, 가사 원고 1이 증여세 회피 목적으로 소유권이전등기를 명의수탁받았다고 하더라도 위 소유권이전등기는 망자인 위 소외 1을 상대방으로 한 화해조서에 터잡은 것으로서 무효이고, (2) 나머지 원고들은 별지 제7 목록 기재 부동산에 대하여 원고 5 명의로, 같은 제5 목록 기재 부동산에 대하여 위 소외 5 명의로 각 소유권이전등기를 경료한 것은 상속인들 사이의 상속재산분할협의에 의하여 각 단독 명의로 한 것이므로, 이로 인하여 고유의 상속분을 초과하여 취득하였다고 하더라도 이는 상속 당시에 소급하여 상속한 것으로 보게 되어 그 초과분에 대하여 증여세를 부과할 수 없다고 주장한다. 나. 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구에 대한 판단 위 원고들의 주장을 판단하기에 앞서 위 원고들에 대하여 부과·고지된 납부고지서가 적법하였는지를 살펴본다. 국세징수법(1993. 12. 31. 법률 제4673호로 개정된 후의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 세무서장 또는 시장·군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하여 납세고지서에 관한 일반적 규정을 두고 있고, 이와 별도로 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정된 것) 제25조의2에서 정부는 제25조의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 때에는 이를 상속인 또는 수유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 상속인 또는 수유자가 2인 이상인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 중 1인에게만 통지할 수 있으며 이 통지의 효력은 상속인 또는 수유자 모두에게 미친다고 규정하고 있으며, 상속세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정된 것) 제19조 제1항은 세무서장은 법 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하여 통지하여야 한다고 규정하고 제2항은 제1항의 통지는 상속인 또는 수유자가 2인 이상인 경우에는 다음 각 호의 1에 해당하는 자 1인에게만 할 수 있다고 규정하면서 제1호에서 법 제20조의 규정에 의하여 상속세에 관한 신고서를 제출한 자를, 제2호에서 국세기본법시행령 제12조의 규정에 의한 대표자를, 제3호에서 호주상속인을 각 들고 있다. 위 각 규정의 취지에 비추어 상속세를 납부할 의무는 상속이 개시된 때에 추상적으로 성립하였다가 개정된 법 제25조의2 및 동법시행령 제19조에 의한 절차에 따라 소관 세무서장이 결정 또는 경정한 상속세의 과세표준과 세액을 상속인들에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되는 것이고, 공동상속인들은 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있을 뿐이므로, 세무서장이 상속세법 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지하는 경우에는 국세징수법 제9조, 상속세법시행령 제19조 제1항에 따라 납세고지서에 납세의무자들의 성명과 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한 및 납부장소를 명시하는 외에 납세의무자별로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 첨부하여야 하고, 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 과세처분은 위법하다 할 것이다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90누4198 판결 참조). 그런데 위 갑 제41호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 원고들에게 이 사건 부과처분을 하면서 납세고지서에는 성명을 원고 2 외 2로 하여 증여세 금 21,389,680원 및 방위세 금 3,843,570원을 그들에게 부과하는 것으로 기재하였을 뿐 원고 2를 제외한 나머지 2인이 누구이며 그들의 세액이 각각 얼마인지 여부에 관하여는 아무런 기재가 없으며 달리 이를 기재한 첨부서류(고지세액 명세서)도 없는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 부과처분의 납세고지서는 위 국세징수법 제9조, 상속세법시행령 제19조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하여 위법하므로 위 원고들에 대한 이 사건 부과처분은 위법하다 할 것이다. 다. 원고 1, 원고 5의 청구에 대한 판단 (1) 사실관계 아래의 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 8, 갑 제4호증의 1 내지 7, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9, 11, 13호증의 각 1 내지 3, 갑 제11, 12호증, 갑 제14 내지 27호증, 갑 제33, 34호증, 을 제6호증의 1, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재와 증인 2, 증인 1(각 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 증인 2, 증인 1의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하고 갑 제28, 29호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다. (가) 망 소외 1의 며느리인 위 소외 9와 딸들인 위 소외 6, 소외 7, 소외 8 사이에 1988. 5. 8.경 상속재산 중 별지 제7 목록 기재 부동산은 원고 5의 소유로 하고, 나머지 별지 제1 내지 6 목록 기재 부동산은 법정상속분대로 상속하기로 하되 이를 매각하여 그 매각대금을 상속지분 비율로 분배하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의가 이루어졌고, 위 소외 4의 남편이었던 소외 21도 그 시경 위 분할협의에 동의하였는바, 위 소외 9는 위 소외 3의 처로서 그의 상속인들을 대표하여, 위 소외 21은 위 소외 4의 상속인들 중 위 소외 14를 제외한 나머지 상속인들을 대리하여 그 후 위 협의의 실행 과정에 참석하였는데, 위 소외 14는 위 소외 21의 혼인외 자로서 상속인임에도 불구하고 위 상속재산분할협의 당사자에서 누락되었고 위 소외 21은 상속인의 자격이 없었음에도 불구하고 상속인의 한 사람으로 관여하였다. (나) 이에 따라 위 소외 1의 상속인들은 별지 제7 목록 기재 부동산에 관하여 원고 5의 단독 명의로 상속등기가 될 수 있도록 나머지 상속인들이 상속포기를 하고자 하였으나 이미 상속포기시한인 3개월이 지난 후였으므로 원고 5의 단독 명의의 등기가 불가능하게 되었을 뿐 아니라, 매각처분하여 그 매각대금을 분배하기로 한 별지 제 1 내지 6 목록 기재 부동산에 대하여서도 이를 매각하기 위하여 필요한 인감증명 등의 발급이 상속인의 수가 20명 가까이 되는 다수이고 상속인들 중 일부(위 소외 15)가 외국에 거주하고 있는 등 사실상 용이하지 않게 되자 이를 타개하고 상속지분의 신속한 청산을 위해 상속인들 중 1인인 위 소외 11의 시아버지되는 원고 1 한 사람에게 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산을 모두 명의신탁하여 처분 등을 용이하도록 하였고, 이에 따라 그 방법으로 원고 1이 1988. 8.경 위 소외 1을 피고로 하여 서울지방법원 동부지원에 88가합20324로 1979. 6. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하도록 한 후 이어 상속인들이 피고대리인으로 선임한 소송대리인과 사이에 위 소유권이전등기를 이행하는 내용의 소송상 화해를 하였고, 위 화해조서에 기하여 원고 1 명의의 앞서 본 소유권이전등기가 경료되었다 (다) 한편, 위 소외 9는 1988. 7. 20.경 위 분할협의 약정에 따라 별지 제1 내지 4 목록 기재 부동산을 소외 동방생명 주식회사에 금 872,100,000원에 매도하기로 하고 계약당일 계약금 90,000,000원을 수령하고, 1차 중도금 400,000, 000원은 같은 해 8. 1., 2차 중도금 232,000,000원은 같은 달 30., 잔금 150,100, 000원은 같은 해 10. 31. 각 지급받기로 하되 잔금은 위 약정기일에 상관없이 원고 1의 단독 명의로 소유권이전등기가 경료된 다음날 지급하기로 하였다. (라) 위 소외 9는 1988. 8. 4.경 위 매각대금의 일부를 수령한 상태에서 그 금원 중 앞으로 납부할 세금 및 기타 비용을 공제한 나머지 금액에서 위 소외 4의 상속인들 및 위 소외 6, 소외 7, 소외 8의 상속지분에 상응하는 각 금 75,000,000원을 미리 지급하였다. (마) 위 소외 3의 상속인들인 위 소외 9, 원고 5, 위 소외 5, 소외 11, 소외 10, 소외 12는 별지 제1 내지 4 목록 기재 부동산을 소외 회사에 매각하여 그 대금을 상속인들에게 분배한 후 당시까지 매각되지 아니한 별지 제5, 6 목록 기재 부동산 중 제5 목록 기재 부동산을 위 소외 5의 상속재산으로 분할하기로 협의하였고 이에 따라 원고 1은 1988. 12. 23. 위 부동산에 관하여 위 소외 5 명의로 이전등기를 경료하였다. (2) 원고 1에 대한 부과처분에 대한 판단 법 제32조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기·등록·명의개서 등(이하 등기 등이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 법 제32조의2 제1항의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기를 요하는 재산에 있어서 증여를 은폐하여 증여세를 회피하기 위한 수단으로 명의신탁제도가 악용되는 것을 방지하려는 데 그 입법 취지가 있으므로 그 등기 등의 명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 된 것이라면 이를 증여로 보지 아니한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누11443 판결 참조). 그런데 위 인정 사실에 의하면, 원고 1은 위 소외 1의 상속인들의 상속재산의 매각 및 분할의 편의를 위하여 부득이 명의수탁받았다고 할 것이어서 이러한 사정만으로 증여세를 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 할 것이고, 더욱이 피고 주장과 같이 위 소외 1의 상속인들의 상속세를 회피할 목적으로 명의신탁되었음을 전제로 법 제32조의2 제1항 소정의 증여의제를 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고 1이 별지 제1 내지 7 목록 기재 부동산에 관하여 명의신탁받은 것을 위 소외 1의 상속인들의 상속세 회피 목적으로 된 것임을 전제로 한 원고 1에 대한 부과처분은 위법하다. (3) 원고 5에 대한 부과처분에 대한 판단 (가) 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 1인이라도 동의가 없는 경우에는 분할은 무효인바(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결 참조), 위 1988. 5. 8.자 별지 제7 목록 기재 부동산에 대한 상속재산분할협의는 공동상속인 중의 1인인 위 소외 14를 배제한 채 한 협의로서 무효라고 할 것이다(원고는 상속에 관한 위 소외 14의 권한이 그의 아버지인 위 소외 21에게 위임되었다고 주장하나 이를 인정할 만한 증거가 없다). (나) 한편, 개정된 법 제32조의2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등록 명의개서 등(이하 등기 등이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다. 다만 타인의 명의를 빌려 소유권이전등기를 한 것 중 부동산등기특별조치법 제7조 제2항의 규정에 의한 명의신탁에 해당하는 경우 및 조세회피 목적 없이 타인의 명의를 빌려 등기 등을 한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 개정된 법 제32조의2 제1항의 규정의 입법 취지는 명의신탁 제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로 명의신탁의 목적에 조세회피 목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 같은 조항 단서의 적용이 가능하다 할 것인바(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누13555 판결 참조), 나머지 공동상속인들이 상속분할의 효력이 없음에도 불구하고 별지 제7 목록 기재 부동산에 관하여는 원고 5 명의로 각 소유권이전등기 한 것은 실질적으로 자신들의 지분을 원고 5에게 증여하였거나 적어도 위 원고를 포함한 공동상속인들에게 부과될 상속세 등의 조세부담을 면하기 위하여 된 것이어서 조세회피의 목적이 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. (다) 이에 따라 나머지 상속인들이 원고 5에게 증여한 가액에 따라 정당한 세액을 계산하면 별지 증여세액 계산서 가. (2)항의 기재와 같은바, 피고 남산세무서장이 각 증여인별로 부과한 별지 증여세등부과처분내역서 제1항의 각 증여인별 증여세액 중 원고 2, 원고 4에 대하여는 정당하게 계산한 세액(원고 2에 관하여는 금 10,571,139원, 원고 4에 관하여는 금 6,614,091원)을 넘지 아니하는 부분에 한하여 적법하고, 나머지 상속인들에 대한 각 증여세액은 앞서 정당하게 계산한 세액의 범위 내에 부과된 것으로서 적법하다고 할 것이다. 따라서 피고 남산세무서장의 원고 5에 대한 처분 중 별지 증여세 계산내역서의 각 정당한 세액의 합계액인 증여세 금 216,564,055원을 초과하는 부분은 위법하다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구는 전부 이유 있고, 원고 5의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김경일(재판장) 황찬현 김홍우 |
| 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다. 가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13.선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조) 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결 [채무부존재확인][공2002.3.1.(149),473] 【판시사항】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자의 공유지분에 관하여 법정대리인의 자격으로 근저당권설정계약을 체결한 행위가 민법 제921조 제1항 소정의 '이해상반행위'에 해당하는지 여부(적극) [2] 민법 제921조 제1항 소정의‘이해상반행위' 여부의 판단에 있어서 행위의 동기나 연유를 고려하여야 하는지 여부 (소극) 【판결요지】 [1] 친권자인 모가 자신이 연대보증한 차용금 채무의 담보로 자신과 자의 공유인 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 자의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로 각각 근저당권설정계약을 체결한 경우, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 채권자가 위 토지 중 자의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 모의 책임이 경감되고, 또한 채권자가 모에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 모는 채권자를 대위하여 위 토지 중 자의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 모와 자 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 모가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 모가 자를 대리하여 위 토지 중 자의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 한다. [2] 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제921조[2] 민법 제921조 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결(공1997상, 22) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 200 1. 9. 13. 선고 2001나2433 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유이었는데, 소외 1이 1990. 4. 20. 사망하여 그 처인 소외 2, 자녀인 원고와 소외 3, 소외 4가 이를 공동으로 상속하였다. 나. 소외 2는 고철도매업을 경영하면서 1995년 5월경부터 피고로부터 금원을 차용하였는데, 1998년 10월경까지 차용금 합계액이 1억 2,000만 원에 이르렀다. 다. 소외 2는 1998. 10. 15. 당시 성년이던 소외 3의 동의를 얻어 피고와 사이에, 위 1억 2,000만 원의 채무에 관하여 주채무자를 소외 3으로 하고, 소외 2를 연대보증인으로 하는 채무인수계약을 체결하였고, 같은 날 소외 3의 위 1억 2,000만 원의 채무를 담보하기 위하여 피고와 사이에, 이 사건 토지 중 자신의 공유지분에 관하여는 공유지분권자로서, 이 사건 토지 중 미성년자이던 원고의 공유지분에 관하여는 그 법정대리인의 자격으로, 각각 근저당권설정계약을 체결함으로써 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 이 사건 근저당권설정등기가 경료되었다. 2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 민법 제921조의 이해상반행위로서 무효라는 원고의 주장에 대하여 민법 제921조의 이해상반행위는 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지 여부는 묻지 아니하는 것이라고 할 것인바, 피고에 대한 위 채무의 채무자는 소외 2가 아니라 소외 3이라고 할 것이므로 소외 2가 원고를 대리하여 소외 3의 피고에 대한 채무 담보를 위하여 근저당권을 설정하는 행위는 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다(나아가, 가사 소외 2가 주채무자라 하더라도 판시 증거들을 종합하면 위 차용금은 대부분 원고 등의 생활비 등으로 소요된 사실을 인정할 수 있으므로 그와 같은 사정에 비추어 보더라도 소외 2의 대리행위가 원고에 대하여 이해상반행위라고 볼 수 없다.)는 이유로 이를 배척하였다. 3. 그러나 위에서 인정한 바와 같은 사실관계하에 있어서는, 위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고가 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것 이고, 또한 법정대리인인 친권자와 그 자 사이의 이해상반의 유무는 전적으로 그 행위 자체를 객관적으로 관찰하여 판단하여야 할 것이지 그 행위의 동기나 연유를 고려하여 판단하여야 할 것은 아니어서, 원심이 부가적 판단에서 설시한 바와 같이, 위 차용금이 대부분 원고 등의 생활비로 소요되었다는 사정에 비추어 위 근저당권설정계약이 이해상반행위에 해당하지 않는다고 판단할 수도 없을 것이므로, 결국 원심판결에는 이해상반행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심) |
| 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 [소유권이전등기말소등기][공2011상,699] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(원칙적 소극) 및 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위한 요건 [3] 공동상속재산 분할협의가 민법 제921조에서 정한 ‘이해상반행위’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) 및 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 상속재산 분할협의 전체가 무효인지 여부(원칙적 적극) [4] 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 공동상속인 중 1인이 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것은 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 그 상속재산 분할협의 전체라고 한 사례 【판결요지】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다. [2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. [3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다. [4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제921조, 제1013조 [4] 민법 제2조, 제921조, 제1013조 【참조판례】 [2] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결(공2003상, 1192) 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결(공2004하, 1148) 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결(공2007하, 2001) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결(공2001하, 1744) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 남부종합 법무법인 담당변호사 주창호) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2006. 12. 21. 선고 2006나840 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42321 판결 등 참조). 그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다4688 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결 등 참조). 따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다. 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구가 상속회복청구에 해당함을 전제로 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 관한 판단 상고이유 제1, 2점을 함께 본다. 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 등 참조). 또한 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당한다 (대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 등 참조). 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 있어서 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 그 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 그 전체가 무효라고 할 것이다 (대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 망 소외 1의 공동상속인 중 1인인 망 소외 2를 상속한 소외 3과 그 자녀들인 원심 공동피고 1, 원심 공동피고 2, 원심 공동피고 3 그리고 원·피고를 포함한 나머지 망 소외 1의 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 각 부동산을 피고 및 원심 공동피고들의 공유로 하되 피고와 위 원심 공동피고들이 원고를 비롯한 나머지 공동상속인들에게 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였는데, 당시 원심 공동피고들의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 소외 3이 미성년자인 원심 공동피고들의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결한 사실, 위 협의에 따라 원심 공동피고들 앞으로 이 사건 각 부동산 중 각 1/4지분에 관한 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 원심 공동피고들 명의의 위 각 지분에 관하여 1987. 12. 29. 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정할 수 있다. 이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 비록 원고가 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 상속재산 분할협의에 참가한 후 이 사건 소송에 이르러 위 사유를 들어 위 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하더라도 피고가 위 상속재산 분할협의가 유효하다고 믿은 것은 정당하다고 할 수 없어 그 믿음이 보호되어야 할 가치가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 위 무효주장을 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편으로 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체라고 할 것이며, 망 소외 2의 사망으로 인한 소외 3과 원심 공동피고들 사이의 상속재산 분할협의에 한정된다고 할 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 위 협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 각 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 이에 관하여 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 모순행위금지의 원칙이나 신의성실의 원칙, 이해상반행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형(주심) 양창수 |
| 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다68948 판결 [소유권이전등기절차][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 협의분할이 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 구하는 소유권이전등기 말소등기청구의 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(적극) [2] 갑이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 을을 상대로 위 부동산 중 을 명의로 마친 1/2 지분의 말소를 구한 사안에서, 이는 상속회복청구의 소로서 제척기간이 도과되어 부적법하다는 을의 본안전항변을 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결(공2011상, 699) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 네이버스 담당변호사 김기홍) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 구교실) 【원심판결】 수원지법 2013. 8. 13. 선고 2012나42755 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 관련 법리 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하와 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다. 그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다. 따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조). 2. 원심의 판단 원심은, 원고가 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산의 소유권을 단독 취득하였다고 주장하면서 공동상속인 중 1인인 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 1/2지분에 관하여 상속을 원인으로 경료된 피고 명의 이 사건 등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소는 특별한 사정이 없는 한 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다고 전제하였다. 그러면서도 원심은 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 협의서(갑 제1호증)에는 이 사건 부동산과 그 밖의 상속부동산에 관한 분할협의의 내용이 기재되어 있는데, 이는 그 각 상속등기업무를 담당한 법무사 직원이 작성한 것으로 보이는 점, ② 피고가 작성한 각 메모(갑 제2호증의 1, 2, 3)에도 대체로 협의서와 동일한 내용으로 상속재산의 소유권 귀속내용이 기재되어 있을 뿐만 아니라 그 공유비율까지 구체적으로 특정되어 있는 점, ③ 이 사건 부동산을 제외한 나머지 상속부동산은 협의서와 메모의 내용대로 소유권이 귀속되었고, 그에 대하여는 피고도 이의를 제기하지 않고 있으며, 다른 공동상속인인 소외 1, 2도 협의서와 메모 내용대로 상속재산분할협의가 있었다고 인정하는 점, ④ 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 원고가 단독상속하기로 한 협의서나 메모의 내용과 다른 내용으로 소유권을 귀속시킬 합리적인 이유를 발견하기 어려운 점, ⑤ 피고는 이 사건 부동산이 쌀농사를 짓는 논으로서 당초 원고가 단독상속하기로 하였다가 모친의 뜻에 따라 피고가 법무사에게 원·피고 공동상속으로 등기하도록 의뢰하였다고 주장하나 이를 뒷받침할 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관하여는 원래 공동상속인들 사이에 위 협의서와 메모의 내용대로 이를 원고가 단독상속하기로 하는 상속재산분할협의가 있었는데 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등 등기 과정상의 착오로 협의와 다르게 원·피고의 공동소유로 등기가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 피고 명의의 이 사건 등기는 피고의 의사에 기한 것이 아니므로 피고는 상속회복청구의 상대방인 참칭상속인에 해당하지 않는다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 피고의 참칭상속인 해당 여부에 관한 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 첫째, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 협의서나 메모는 이 사건 등기를 경료함에 있어 제출된 상속재산분할협의서가 아니라 어디까지나 초안으로서의 성격을 띤 것에 불과하므로 그 협의서와 메모 작성 후 실제로 이 사건 등기를 경료하는 과정에서 직접적인 이해당사자인 원·피고 사이에 이 사건 부동산의 상속에 관하여 위 협의서나 메모와 다른 내용의 협의가 있었거나 혹은 피고가 법무사에게 당초의 협의와 다른 내용으로 등기를 의뢰하였을 개연성을 배제할 수 없다. 한편 소외 1, 2는 자신들이 상속받을 재산에서 이 사건 부동산을 제외하기로 상속재산분할협의를 마쳤다는 것이어서 이 사건 부동산에 관한 한 직접적인 이해관계가 없으므로, 이미 20여 년 전에 이루어진 이 사건 부동산의 등기과정에 관한 그들의 기억에는 얼마든지 왜곡이 있을 수 있다. 둘째, 상속등기에 있어 지분의 표시는 법정상속분에 의하는 것이 원칙이므로, 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 상속을 증명하는 서면 이외에 상속재산분할협의서 등 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며, 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않거나 신청서의 기재가 위 서면의 내용과 다른 경우에는 그 등기신청은 각하를 면할 수 없는바(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조), 등기업무를 담당한 법무사 직원의 단순한 실수 등 등기 과정상의 착오만으로 상속인인 피고의 의사와 전혀 무관하게 상속재산분할협의와 다른 내용의 등기가 이루어질 경우란 상정하기 어렵다. 셋째, 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이므로(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조), 다른 상속재산들과 달리 유독 이 사건 부동산에 관하여서만 당초의 상속재산분할협의와 다른 내용으로 소유권을 귀속시킨 이유에 대한 피고의 설명이 합리적이지 못하거나 이를 뒷받침할 만한 자료가 제출되지 아니하였다는 사정만으로 피고 명의의 이 사건 등기가 피고의 의사에 의하여 경료되었다는 추정이 깨어지는 것은 아니다. 넷째, 원고는 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 등기업무를 담당한 법무사 직원의 실수 등으로 잘못 경료된 것이라고 주장하면서도 등기일로부터 20여 년이 경과하여 이 사건 소를 제기하기까지 그 잘못을 바로잡기 위해 노력한 흔적이 기록상 전혀 나타나지 않는 반면, 피고는 일관되게 이 사건 부동산이 원·피고 공유로 적법하게 등기된 것이라고 주장하면서 그 1/2 지분에 관한 원고의 소유권을 적극적으로 다투고 있다. 결국, 원심이 들고 있는 사정들은 이 사건 등기가 등기명의인인 피고의 의사와 무관하게 경료된 것이라고 인정할 근거로 삼기에 부족하거나 부적절한 것들이다. 그런데도 원심은 위와 같은 사정들을 들어 이 사건 등기가 피고의 의사와 무관하게 경료되었다고 판단한 나머지 이 사건 소가 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과한 후에 제기되어 부적법하다는 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 참칭상속인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심) |