대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결
[채권자대위][공2009상,376]
【판시사항】
채권자대위의 요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
【판결요지】
채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는바, 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다.
【참조조문】
【참조판례】
대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050)
대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결(공2006상, 411)
【전 문】
【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 23. 선고 2008나3656 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는 것인바( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 등 참조), 채권자대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다( 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결). 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 위 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 소외인은 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있고, 원고는 이 사건 각 부동산에 관하여 2002. 8. 14. 압류등기를 각 마친 사실, 그런데 소외인은 이미 이 사건 각 부동산에 관하여 그 처인 피고와 매매예약을 체결하고 2000. 2. 21. 피고 앞으로 소유권이전청구권가등기를 각 마친 사실, 소외인은 이 사건 각 부동산 외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있고, 소외인 보유 모든 부동산의 공시지가 합계는 84,004,860원에 이르지만 이 사건 각 부동산뿐만 아니라 다른 부동산에 관하여도 이미 친인척 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 상태인 사실을 알 수 있다.
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 이루어진 소외인과 피고 사이의 매매예약은 통정허위표시로서 무효이므로 원고가 소외인을 대위하여 위 각 가등기의 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 원심은 소외인이 보유하는 부동산의 평가액(84,004,860원)이 소외인의 조세채무액(63,769,880원)을 초과하고, 달리 소외인이 무자력임을 인정할 증거가 없으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에 대하여 가등기말소를 청구할 수 없다고 보아 원고의 청구를 부적법한 것으로서 각하하였다.
그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 소외인 소유 각 부동산에 관하여 모두 가등기가 경료되어 있고, 위 가등기가 담보가등기에 해당한다는 등의 특별한 사정의 존재가 피고 측에 의하여 입증되지 아니한 이상 위 각 부동산은 소외인의 적극재산을 산정함에 있어서 제외하여야 할 것인바, 그럼에도 불구하고 소외인의 무자력 여부를 판단함에 있어서 가등기가 경료되어 있는 각 부동산을 모두 적극재산에 포함한 원심에는 채권자대위권의 행사요건인 무자력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희
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서울중앙지방법원 2008. 9. 23. 선고 2008나3656 판결
[채권자대위][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 피고
【변론종결】
2008. 8. 19.
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007가단272010 판결
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 소외인에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2000. 2. 21. 접수 제3065호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 피고는 그 부(부)인 소외인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2000. 2. 19. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)을 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.
나. 소외인은 원고에게 1999년 제2기 부가가치세 79,936,450원을 납부하지 않아 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 이에 대한 판단
가. 주장
(1) 원고의 주장
소외인은 원고에 대한 조세 채무를 면탈하기 위하여 피고와 통정하여 허위로 이 사건 매매예약을 체결하였으므로 이 사건 매매예약은 무효이고, 원고는 소외인에 대한 채권자로서 소외인을 대위하여 무효인 이 사건 매매예약에 기한 이 사건 가등기의 말소를 구한다.
(2) 피고의 주장
피고는 1993년경 소외인에게 3,000만 원을 이율은 연 10%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였는데, 소외인이 위 3,000만 원을 변제하지 못하여 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 가등기를 한 것이다. 따라서 이 사건 매매예약과 가등기는 유효하다.
나. 판단
채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고, 그 요건의 존재사실은 채권자가 주장·입증하여야 한다( 대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 소외인은 별지 목록 기재 각 부동산외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있는데, 위 각 부동산에는 소외인의 동생 등 친인척의 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있는 외에 근저당권 등의 다른 채무를 담보하고 있지는 않은 사실, 위 각 부동산의 공시지가의 합계는 84,004,860원인 사실을 인정할 수 있고, 소외인이 원고에게 부담하여야 할 세금 등은 2007. 10. 8. 현재 63,769,880원인 사실은 앞서 본 바인바, 위 인정사실에 의하면 소외인의 적극재산의 평가액의 합계가 소극재산을 초과하고 있고, 달리 소외인이 무자력인 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 김영수(재판장) 김한철 조윤정