서울지법 2003. 9. 30. 선고 2002가합41089 판결
[상고여부미정][각공2003.11.10.(3),550]
【판시사항】
[1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시, 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우가 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하는지 여부(소극)
| 부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1984.4.10, 1991.12.14, 1996.12.30, 1998.12.28> 1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조(상속인신청)에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때 11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985.9.14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때 14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때 |
[2] 등기관의 실질적 심사권한 여부(소극)
[3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에, 채권자가 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례
| 부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제52조(채권자대위권에 의한 등기) 채권자가 민법 제404조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. |
【판결요지】
[1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우는 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하지 아니하므로, 등기관이 위 등기촉탁을 각하하지 않고 있는 동안 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 그 촉탁서가 보정되었다고 볼 수 없다.
[2] 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 위 촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.
[3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에 가압류채권자가 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우, 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례.
【참조조문】
[1] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 단서 제6호[2] 부동산등기법 제55조[3] 부동산등기법 제52조, 채권자대위에의한등기절차에관한사무처리지침(등기예규 제1019호)
【참조판례】
[1] [2] 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663)
대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395)
【전 문】
【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김병준)
【피 고】 대한민국
【변론종결】
2003. 8. 19.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 492,332,000원 및 이에 대한 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고는 소외 1의 처의 이모부로, 1997. 10.경 소외 1에게 3억 원을 대여하였다고 주장하면서 1999. 10. 30. 소외 1을 상대로 위 3억 원 및 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용 636,540원의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 결과, 대전지방법원 99차10504호로 같은 취지의 지급명령을 받아 1999. 12. 4.자로 위 명령이 확정되었다.
나. 소외 1의 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 1998. 11. 5. 접수 제171061호로 1998. 9. 14.자 교환을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
다. 소외 1은 1999. 5. 4.경 소외 2를 상대로 하여, 소외 2가 소외 1의 인장을 위조하여 허위의 교환계약서를 작성한 후 위와 같이 소유권이전등기를 마쳤다는 이유로, 수원지방법원 99가합8479호 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였고, 소외 2가 1999. 9. 28. 그 청구를 인낙하여 인낙조서(이하 '이 사건 인낙조서'라 한다)가 작성되었으나, 아래 가압류기입등기촉탁 당시까지도 위 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지지는 아니한 상태였다.
라. 원고는 1999. 10. 9. 수원지방법원에 채권자 원고, 채무자 소외 1, 청구채권 3억 원, 가압류할 부동산 이 사건 각 부동산으로 하여 신청취지를 '원고가 소외 1에 대하여 가지는 3억 원의 채권 집행보전을 위하여 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 내용으로 하고, 소명방법 및 첨부서류로 이 사건 인낙조서 사본 1통 등을 첨부하여 부동산가압류신청(이하 '이 사건 가압류신청'이라 한다)을 하자, 수원지방법원 판사는 당시 채무자인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 2가 서로 다른 이유 및 피보전권리에 대하여 다시 소명하라는 취지로 보정명령을 하였고, 이에 원고는 위 가.항 및 다.항과 같은 내용을 기재한 보정서를 제출하였으며, 결국 위 판사는 수원지방법원 1999. 10. 16.자 99카단104395 결정으로 이 사건 가압류신청이 이유 있다는 이유로 '소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.
마. 이어 위 판사는 1999. 10. 16. 수원지방법원 등기관에게 등기권리자 원고, 등기의무자 소외 1, 등기원인 이 사건 가압류결정, 등기목적 부동산가압류기입등기로 하고 이 사건 가압류결정 정본 및 영수필증 각 1통을 첨부하여 부동산가압류기입등기를 촉탁(이하 '이 사건 등기촉탁'이라 한다)하였으며, 이는 수원지방법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 가압류기입등기촉탁사건으로 접수되었고, 등기공무원인 등기관은 1999. 10. 21. '이 사건 각 부동산에 대한 위 당사자의 가압류기입등기촉탁은 1998. 11. 5. 소유권이 소외 2에게 이전되었으므로 이는 부동산등기법 제55조 제6호에 해당한다.'는 이유로 이 사건 가압류결정을 원인으로 한 이 사건 등기촉탁을 각하하였다.
바. 이에 대하여 원고는 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였으나 그 담당 수원지방법원 판사는 수원지방법원 1999. 12. 29.자 99파100053 결정으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 이루어지지 않은 이상 이 사건 등기촉탁서에 기재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니하여 등기공무원의 각하처분은 정당하다는 이유로 이의신청을 각하하였고, 이에 다시 항고( 수원지방법원 2000. 9. 28.자 2000라79 결정), 재항고( 대법원 2000. 1. 8.자 2000마7244 결정)를 하였으나 모두 기각되었다.
사. 한편, 이 사건 각 부동산에 관하여, 수원지방법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 하여 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지게 되자, 소외 1은 같은 날 소외 3 등 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5 내지 12, 15 내지 18호증, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1 내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 원고의 주장
원고는, 피고 소속 공무원인 가압류 집행법원의 판사와 위 등기공무원 및 그의 처분에 대한 이의신청 담당판사의 다음과 같은 직무상의 잘못으로 인하여 이 사건 각 부동산의 가압류집행을 하지 못하게 됨으로써 가압류 대상인 이 사건 각 부동산을 경매하여 얻을 수 있었던 채권 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고에게 그 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장한다.
① 집행법원인 수원지방법원 판사는, 원고로부터 구 민사소송법 제602조 제1항 소정의 채무자인 소외 1의 소유권을 증명하는 서면인 부동산등기법 제130조, 제131조 제2호 규정에 해당하는 이 사건 인낙조서 사본이 첨부된 이 사건 가압류신청을 받았고, 또한 위 규정 소정의 미등기부동산에는 채무자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 경우는 물론 이 사건과 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이어서 그 말소등기가 마쳐지지 않은 경우에도 적용된다 할 것임에도, 이 사건 등기촉탁함에 있어 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하지 않고 누락함으로써, 부동산등기법 제134조에 따라 등기공무원이 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소하여 소외 1 명의의 등기를 회복한 후 가압류기입등기를 할 수 있는 자료를 제공하지 않은 잘못을 범하였다.
② 수원지방법원 등기공무원은 첫째, 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호로 이 사건 등기촉탁서를 접수한 후 이를 각하하기 전에 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 이 사건 인낙을 원인으로 하여 말소되고 채무자인 소외 1 명의의 등기가 회복되었으므로, 결국 이 사건 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시와 등기부 부합하게 되어 그 하자가 치유되었음에도 불구하고, 먼저 접수된 가압류기입등기를 마치지 않은 채 나중에 접수된 소외 3 등 명의의 소유권이전등기를 마쳤고(이하 '제1주장'이라 한다), 둘째, 이 사건 등기촉탁 당시 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등을 조사하여 이 사건 인낙조서 등 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취하지 않았으며(이하 '제2주장'이라 한다), 셋째, 원고가 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하여 이 사건 가압류신청을 하였으므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제134조에 의하여 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 뒤에 가압류기입등기를 마쳐야 함에도 불구하고 이 사건 등기촉탁을 각하하는 잘못을 범하였다(이하 '제3주장'이라 한다).
③ 위 등기공무원의 각하처분에 대한 이의신청을 담당한 판사는 위와 같은 등기공무원의 과실을 시정하지 못하고 이의신청을 각하하는 잘못을 범하였다.
3. 판단
가. 집행법원 판사 및 이의신청 담당판사에 관한 주장에 대하여
(1) 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등 참조).
(2) 집행법원 판사 부분에 대하여
(가) 첫째, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호 민사집행법으로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호에는 강제경매신청에는 집행력 있는 정본 외에 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고, 부동산등기법 제130조, 제131조에는 미등기토지 또는 미등기건물의 소유권보존등기는 판결 등에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 등이 이를 신청할 수 있다고 규정하며, 부동산등기법 제134조에는 미등기부동산의 처분제한의 등기에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 규정들은 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것임이 법문상 분명하고, 그 밖에 이미 채무자나 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 이를 기초로 순차적으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 설사 그와 같이 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효 등으로 다시 채무자 등의 명의로 회복되어야 할 상황에 있다고 하더라도 위와 같은 규정들이 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.
돌이켜 이 사건에 있어 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 이 사건 가압류신청 이전에 이미 채무자인 소외 1이나 제3자 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있어 이 사건의 경우에는 위 규정들이 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 집행법원 판사에게는 이 사건 등기촉탁함에 있어 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류를 첨부할 의무가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{또한 원고가 이 사건 가압류신청 당시 제출한 이 사건 인낙조서 사본(정본이 아님)은 위 규정들에서 요구하는 즉시 채무자인 소외 1의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 등에 포함되지도 않는다}.
(나) 둘째, 그 밖에 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.
(3) 이의신청 담당판사 부분에 대하여
아래 나.항에서 보듯이 위 등기관의 처분에 그 잘못을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 기초사실에 의하면, 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 담당한 위 판사가 그 재판과정에 있어 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 이유 없다.
나. 등기공무원에 관한 주장에 대하여
(1) 관련 법령 등
(가) 부동산등기법
제27조 : 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다(제1항). 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다(제2항).
제52조 : 채권자가 민법 제404조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.
제53조 : 등기관이 신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다. 그러나 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 한다(제1항).
제54조 : 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.
제55조 : 등기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.
(제6호) 제47조(상속인의 신청)에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때
(나) 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침(등기예규 제1019호, 이로써 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기[등기예규 제178호]는 폐지되었다.)에는, 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 대위원인의 기재(신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재[예시 : 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등]), 대위원인을 증명하는 서면의 첨부(대위의 기초인 권리가 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서[예 : 금전소비대차계약서 등]를 첨부)를 하여야 하며, 또한 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기의 경우, 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다(대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류결정"이라고 기재하고, 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다)고 규정하고 있다. 따라서 대위에 의한 상속등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 촉탁을 각하할 수밖에 없는 것이다(위 등기예규 제178호 참조).
(다) 등기업무처리개선지침(등기예규 제1047호) 제5조(등기신청 사건처리기준)에는, 접수담당자는 등기신청서에 접수시간이 표시된 접수인을 날인하여 접수순서대로 지체없이 소장을 거쳐 해당 등기공무원에게 인계하여야 하고(제1항), 등기관은 동일 부동산에 대한 등기신청사건은 반드시 접수순서에 따라 처리하여야 한다(제3항 단서)고 규정하고 있다.
(라) 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조).
(2) 판단
(가) 제1주장에 대하여
부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 제6호를 종합하여 보면, 이 사건 등기촉탁의 경우에도 등기관은 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 결정으로써 신청을 각하하여야 하나 위 등기촉탁서가 보정될 수 있는 경우에 당일 보정된 때에는 각하하여서는 아니 된다 할 것이다. 그러나 과연 이 사건 등기촉탁서가 부동산등기법 제55조 단서에 따라 보정될 수 있는 경우에 해당되는지 살피건대, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산의 각 등기부의 갑구란 순위번호 제10번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제11번)에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호로 1999. 9. 17.자 위 법원의 경매개시결정(99타경118044)을 원인으로 한 임의경매신청등기가 마쳐졌고, 순위번호 제11번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제12번)에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 한 위 제1의 사.항에서 본 바와 같은 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 등기촉탁사건의 접수번호는 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호인 점은 앞서 본 바와 같다. 또한, 부동산등기법 제54조 및 등기업무처리개선지침 제5조에 따라 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.
그런데 만약 원고의 주장대로 이 사건 등기촉탁서류가 보정될 수 있는 경우라고 가정하여 이것이 보정되었다고 상정할 경우 위 각 등기부에는 순위번호 제10번에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호 위 임의경매신청등기, 순위번호 제11번에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호 위 소유권이전등기말소등기, 순위번호 제12번에는 위와 같이 보정된 것으로 가정된 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 위 가압류기입등기의 순서대로 등기될 수밖에 없는데, 이는 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 규정한 부동산등기법 제54조에 정면으로 위반하는 것으로서 이런 방식으로는 등기할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 등기촉탁서는 부동산등기법 제55조 단서 소정의 보정될 수 있는 경우에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 등기촉탁서가 접수된 이후 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 이 사건 등기촉탁서가 보정되었거나 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없다 할 것이어서 이를 전제로 한 제1주장은 이유 없다.
(나) 제2주장에 대하여
부동산등기법 제27조 제2항, 제52조, 제55조 제6호, 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 등을 종합하여 보면, 가압류채권자로서는 가압류등기촉탁서가 관할 등기공무원에게 접수되기 이전에, 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록, 법원 등기과 내지 관할등기소에 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 한다고 봄이 상당하고, 대위 등에 의한 말소등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 등기촉탁신청을 각하할 수밖에 없다.
그런데 이 사건에 있어, 가압류채권자인 원고가 이 사건 등기촉탁서가 수원지방법원 등기공무원에게 접수되기 이전에, 수원지방법원 등기과에 대위원인을 증명하는 서면{동수원종합법무법인 작성의 1997년 등부 제6841호 인증서(갑 제14호증의 3), 2억 원권 자기앞수표(갑 제14호증의 4), 1억 원짜리 차용증(갑 제14호증의 5) 등}을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 등기촉탁서가 등기관에게 접수된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
따라서 앞서 본 바와 같이 위 등기관은 이 사건 등기촉탁의 경우에도 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 이 사건 등기촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 주장과 같이 위 등기관이 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등에 관하여 조사하여 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취할 권한이나 의무는 없다 할 것인바, 위와 같이 원고가 채권자대위에 의한 등기로서 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하여 그 말소등기를 마치지 못한 이상, 위 등기관이 부동산등기법 제55조 제6호에 따라 이 사건 등기촉탁을 각하한 조치는 정당하다 할 것이므로 제2주장도 이유 없다.
(다) 제3주장에 대하여
위 (2)의 (가)항에서 본 바와 같이 부동산등기법 제134조는 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것이고 이 사건의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 전제로 한 제3주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
다. 소결
따라서 원고의 위 판사들 및 등기공무원의 직무상 위법행위에 대한 주장이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 피고에 대한 주장은 그 손해액에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
[별 지] : 생략
판사 김동윤(재판장) 전보성 신용호