상속인 중 일부의 상속포기가 그 기간경과로 무효이나 상속재산의 협의분할이 성립한 예 (상속인중 1인에게 상속키로 한 경우)

대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결
[상속세등부과처분취소][공1989.10.15.(858),1415]

【판시사항】

상속인 중 일부의 상속포기가 무효이나 상속재산의 협의분할이 이루어졌다고 본 사례

【판결요지】

상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다. 

민법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3723호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부 제1019조(승인, 포기의 기간) ① 재산상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 연장할 수 있다.  ② 상속인은 전항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다.   민법 일부개정 2024. 9. 20. [법률 제20432호, 시행 2025. 1. 31.] 법무부 제1019조(승인, 포기의 기간)   ① 상속인은 상속개시있음을 안 날로부터 3월내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다. 그러나 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 이를 연장할 수 있다. <개정 1990.1.13>  ② 상속인은 제1항의 승인 또는 포기를 하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다. <개정 2002.1.14>  ③ 제1항에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실(이하 이 조에서 "상속채무 초과사실"이라 한다)을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조제1호 및 제2호에 따라 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. <개정 2022.12.13>  ④ 제1항에도 불구하고 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는 성년이 된 후 그 상속의 상속채무 초과사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 미성년자인 상속인이 제3항에 따른 한정승인을 하지 아니하였거나 할 수 없었던 경우에도 또한 같다. <신설 2022.12.13>

【참조조문】
민법 제1013조, 제1015조, 제138조, 상속세법 제29조의2
【참조판례】
대법원 1985.12.10. 선고 85누582 판결
1986.7.8. 선고 86누14 판결
1987.4.4. 선고 87누90 판결
1987.11.24. 선고 87누692 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이현범
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 87구1273 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 1984.10.22. 아들인 원고와 딸들인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 남겨둔 채로 배우자 없이 사망하였는데, 위 소외인들은 위 망인의 상속재산 전부를 원고에게 상속시킬 방편으로 마침 원고가 위 망인의 사망신고 및 호주상속신고를 하면서 그 사망일을 1985.7.9.로 잘못 신고하여 놓았음을 기화로 상속포기의 기간을 도과한 후인 같은 해 10.2.에야 뒤늦게 서울가정법원에 상속포기신고를 한 사실, 원고가 1986.1.7. 피고에게 이 사건 상속세과세가액과 세액 등을 신고하면서 위 소외인들의 상속포기로 자신이 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 신고함에 따라 피고는 원고가 단독상속인임을 전제로 한 이 사건 상속 등 부과처분을 한 사실을 확정하고 나서, 위 소외인들의 상속포기는 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 무효이므로 원고가 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 부과처분 중 원고의 법정상속지분에 해당하는 22분의 6을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있다. 

그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 것이라면 비록 원판시 소외인들의 상속포기신고가 상속포기로서의 효력이 없는 것이라 하더라도 원고와 원판시 소외인들 사이에는 원고가 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 소외인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하는 것이므로(대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결) 원고가 상속재산의 협의분할에 의하여 이건 상속재산을 취득한 것은 상속개시당시에 그 피상속인으로부터 상속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 

원심이 그 판시사실을 확정하고도 그 판시이유만으로 원고가 이 사건 상속재산 전부를 상속한 것이 아니라고 한 것은 심리미진 또는 상속재산의 협의분할에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다. 

그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결 [상속세등부과처분취소][공1992.2.15.(914),707] 【판시사항】 가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법정기간 경과 후에 상속포기신고를 한 경우, 상속재산에 관한 협의분할의 성립으로 볼 것인지 여부(적극) 나. 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우, 상속세법에 의하여 과세가액에 산입되는 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처의 적부(적극)  【판결요지】 가. 상속재산 전부를 공동상속인 중 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 법원에 한 상속포기신고가 그 법정기간 경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하더라도 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 위 1인이 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이다.  나. 피상속인이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 상속재산에 관하여 위 “가”항과 같은 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 경우에는, 피상속인이 생전에 처분한 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에 산입되는 금액전부를 위 1인에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처는 정당하다.  【참조조문】 가.나. 민법 제105조, 제138조, 제1013조, 제1015조, 제1019조 나. 상속세법 제7조의2 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1989.9.12. 선고 88누9305 판결(공1989,1415) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이현범 【피고, 피상고인 겸 상고인】 광화문세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1990.6.13. 선고 89구12171 판결 【환송판결】 대법원 1989.9.12. 선고 88누9305 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 소외 1이 1984.10.22. 사망함으로써 아들인 원고와 딸들인 소외 2 등 7인이 공동으로 재산상속을 한 사실, 그런데 원고를 제외한 잔여 상속인들이 위 망인의 상속재산전부를 원고에게 상속시키기 위한 방편으로 1985. 10. 2. 뒤늦게 서울가정법원에 재산상속포기신고를 한 사실 등을 인정한 다음, 위 상속포기신고가 비록 그 법정기간경과 후에 한 것으로서 재산상속포기로서의 효력이 생기지 아니하는 것이기는 하나, 그에 따라 위 공동상속인들 사이에는 원고가 고유의 법정상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 잔여상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 볼 것이고 나아가 원고가 위 협의분할에 의하여 상속재산전부를 취득한 것은 상속개시 당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하므로 결국 피고가 원고에 대하여 원고가 위 망인의 재산전부를 단독상속한 것으로 보고 한 이 사건 상속세등부과처분은 적법하다고 판단하였다.  기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 당원 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위반이나 당사자의 의사표시해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.  또한 소론이 주장하는 위 망 소외 1이 그 생전에 처분한 부동산의 대가는 상속세법 제7조의2 제1항에 의하여 일정한 요건하에 상속세과세가액을 산정하는 단계에서 상속재산의 과세가액에 산입되는 데에 불과한 것이어서 그 공동상속인들 사이에 구체적인 협의분할의 대상으로 삼을 수 없는 것이므로 앞서 본 바와 같이 원고와 위 소외 2 등 7인 사이에 원고가 상속재산 전부를 취득하고 위 소외 2 등 7인은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 그 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보여지는 이 사건에서는, 피고가 위 소외 1이 생전에 처분한 판시 부동산의 대가 가운데 위 법조에 의하여 과세가액에산입되는 판시 금액을 원고에 대한 상속세과세가액에 산입한 조처를 정당하다고 한 원심의 판단은 옳다고 여겨지고 위와 다른 견해에 서서 원심의 판단을 비난하는 소론주장은 이를 채용할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 피고가 이 사건 상속재산에 포함시킨 서울 동작구 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상건물은 원래 소외 3의 소유로서 그의 사망으로 인하여 재산상속인인 소외 4 등이 공동상속받은 것인데 위 상속인들이 1979. 3. 20. 사정에 의하여 원고의 피상속인인 위 소외 1에게 그 등기부상 소유명의를 신탁하게 된 사실을 인정하고, 이에 터잡아 위 부동산은 피상속인의 실질적인 소유에 속하지 아니하므로 이 사건 과세대상인 상속재산으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 심리를 다하지 아니하여 사실관계를 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결 [증여세등부과처분취소][공1992.5.15.(920),1454] 【판시사항】 협의분할에 의하여 공동상속인 중의 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것인지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제1015조에는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.   【참조조문】 상속세법 제29조의2 제1항, 민법 제1015조, 제1013조 【참조판례】 대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결(공1985,1492) 1987.11.24. 선고 87누692 판결(공1988,185) 1989.9.12. 선고 88누9305 판결(공1989,1415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 동부세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 90구10652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1987.5.5.사망함으로써 그의 상속인인 원고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 위 망인의 상속재산인 이 사건 제 1 및 제 2 토지를 공동상속하였으나, 그 후 원고들과 위 소외인들은 이 사건 제 1 토지는 원고들과 위 소외 2가, 이 사건 제2 토지는 원고 1, 원고 2가 취득하기로 하는 협의분할의 약정을 하여 그에 기한 등기를 함에 있어서 법무사의 실수로 위 상속인들 모두에게로 법정상속지분에 의한 상속지분등기를 한 후에 이를 바로잡는다는 취지에서 다시 증여를 원인으로 협의분할한 내용대로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 공동상속인들이 상속 당시 법정상속분과 다른 내용의 협의분할 약정을 하고도 실수로 그에 관한 등기를 바로 마치지 못하고 법정상속지분에 따른 상속등기를 거쳐 다시 증여를 원인으로 하여 위 협의분할 약정과 같은 내용의 소유권이전등기가 이루어졌다 하더라도 이는 그 실질에 비추어 공동상속인들이 피상속인으로부터 협의분할 내용대로 바로 재산을 승계한 것으로 보아야 하고 공동상속인들 상호간에 재산의 이전이 있다고 볼 수 없으므로 이에 대하여 증여세를 부과한 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하였다.  살피건대 민법 제1015조에는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 참조). 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 원심의 판단 역시 같은 취지이어서 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 [건물철거등·소유권이전등기말소·지상권설정등기][집44(1)민,291;공1996.5.15.(10),1374] 【판시사항】 [1] 민법 제1019조 제1항의 법정기간을 경과한 상속포기 신고를 상속재산의 협의분할로 볼 것인지 여부(적극) [2] 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우, 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계 [3] 항소심에서 상대방의 동의 없이도 반소제기가 허용되는 경우 【판결요지】 [1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다. [2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다. [3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조, 제1019조, 제1041조[2] 민법 제2조, 제187조, 제366조[3] 민사소송법 제382조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결(공1989, 1415) 대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결(공1992, 707) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결(공1989, 902) 대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결(공1993상, 1457) [3] 대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결(공1974, 7928) 대법원 1994. 5. 10.자 93므1051, 1068 결정(공1994상, 1692) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최춘성) 【피고(반소원고),상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 전봉호) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) 2 【원심판결】 전주지법 1995. 9. 7. 선고 94나265, 272, 1531 판결 【주문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.  【이유】 1. 원고(반소피고)의 상고이유를 본다. 원심은, 피고 2는 이 사건 토지 224㎡의 경작권이 아니라 그 소유권을 매수하였고, 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결할 당시 이미 이 사건 토지 224㎡를 피고 2가 매수하여 점유하고 있음을 알면서도 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 위 토지를 매수한 것으로 인정되므로, 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 토지 224㎡에 대한 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단을 수긍할 수 있고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정하거나 이중매매에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 피고 2가 원심 변론종결 후에 이중매도인들과 사이에 손해배상에 관한 합의를 하였는지의 여부는 원심판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 논지는 모두 이유가 없다.  2. 피고 1의 상고이유를 본다. 가. 본소에 대한 상고이유에 관하여 원심은, 망 소외 2는 1954. 8. 31. 귀속재산인 이 사건 이리시 (주소 생략) 전 407㎡를 불하받아 대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였는데, 위 망 소외 2가 사망하자 그의 공동 재산상속인들 중의 1인인 소외 1이 혼자서 위 토지를 관리하면서 그 지상에 1980.경 이 사건 미등기 건물을 신축하여 1981. 4. 4. 소외 3에 매도하였고, 위 소외 3은 같은 해 11. 2. 피고 1에게 위 건물을 다시 매도한 사실을 인정한 다음, 관습상의 법정지상권이 성립하기 위하여는 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하다가 매매 기타 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달라져야 하는데, 위 소외 1은 이 사건 토지의 공유자 중의 1인에 불과하므로 그가 위 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 그 건물을 다른 사람에게 매도하였다고 하여 관습상의 법정지상권이 발생할 수 없다는 이유로, 위 피고가 원고의 건물철거 및 부지인도 청구에 대하여 한 관습상의 법정지상권의 항변을 배척하였다.  그러나 기록에 의하면, 위 소외 1은 1989. 5.경 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 1991. 4. 11.자로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 위 매매계약을 체결하기 전에 공동상속인들로부터 상속포기를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 할 것 이고( 당원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결, 1991. 12. 24. 선고 90누 5986 판결 등 참조), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있는 것이며, 한편 미등기 건물을 양수한 자가 그 건물이 미등기인 관계로 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못하였다면 그 소유권은 여전히 건물 양도인에게 남아 있는 것이므로, 이 사건에서 다른 공동상속인들이 상속포기의 의사표시를 함으로써 이 사건 토지와 건물은 모두 위 소외 1의 단독 소유에 속하게 되었다고 할 것이고, 그 후에 이 사건 토지가 원고에게 양도되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 비로소 건물의 소유자와 토지의 소유자가 달라지게 되어 건물의 소유자인 위 소외 1이 관습상의 법정지상권을 취득하게 되었다고 할 것이며, 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 건물 양수인인 위 피고는 채권자대위의 법리에 따라 양도인인 위 소외 1 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지 소유자인 원고에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결, 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결 등 참조), 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이므로( 당원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 전원합의체 판결 및 위 91다6658 판결 등 참조), 원고의 위 피고에 대한 건물철거 청구는 결국 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 위 소외 1이 위 소외 3에게 위 미등기 건물을 매도하고 그 점유를 이전하여 줌으로써 등기 여부와 관계없이 당연히 그 건물의 소유권이 위 소외 1로부터 위 소외 3에게 이전된 것으로 잘못 판단한 나머지 위 소외 3이 건물을 매수한 시점을 기준으로 하여 관습상의 법정지상권의 발생을 부정하고 곧바로 피고의 관습상의 법정지상권에 관한 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 관습상의 법정지상권에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  나. 반소에 관한 상고이유에 관하여 원심은, 민사소송법 제382조가 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고 상대방이 이의 없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소 제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 피고 1이 원심에 이르러 원고에 대하여 제기한 지상권설정등기절차 이행청구의 반소는 원고가 본안에 관하여 변론하기 전에 그 반소 제기에 대하여 부동의하고 있음이 기록상 명백하므로, 위 피고의 반소는 부적법하다고 판단하였다.  그러나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 10. 선고 93므 1051, 1068 판결 참조).  기록에 의하면, 피고 1은 원고의 같은 피고에 대한 건물철거 및 부지인도 청구의 본소에 대하여 제1심법원에 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 이 사건 건물을 신축자인 위 소외 1로부터 위 소외 3을 거쳐 승계취득하였다는 점에 대한 증거자료로 위 소외 1과 소외 3 사이의 매매계약서(을 제2호증의 1), 위 소외 3과 자기와의 매매계약서(을 제2호증의 2)를 각 제출하였으며, 증인 소외 4를 통하여 위 건물의 신축자가 위 소외 1이라는 것과 위 매매계약서의 기재와 같은 경위로 자기가 위 건물을 위 소외 1로부터 승계취득하였다는 사실에 관하여 입증을 하고 있고, 한편 공동피고 2의 대리인이 제1심법원에 제출한 서증조사기록에 의하면, 관습상의 법정지상권설정등기 의무자인 원고가 위 건물의 부지를 그 건물 소유자인 위 소외 1로부터 어떠한 경위로 취득하였는가에 관한 상세한 자료가 첨부되어 있을 뿐만 아니라, 제1심법원이 원고의 본소청구를 인용하기 위하여 위 피고의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 피고의 이 사건 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여는 제1심에서 본소에 관한 방어방법과 관련하여 충분한 심리가 이루어졌다고 할 것이니, 위 피고로서는 원고의 동의 없이도 항소심인 원심에 이르러 법정지상권설정등기절차의 이행을 구하는 반소를 제기할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 항소심에서의 반소제기에 관한 법리를 오해한 나머지 원고가 반소제기에 동의하지 않았다는 이유만으로 피고 1의 반소를 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 상고는 이유 없어 이를 기각하고 원심판결 중 본소와 반소에 관한 피고 1의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며 원고의 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결 [증여세부과처분취소][공1994.5.15.(968),1360] 【판시사항】 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 방치하여 두었다가 10년이 지난 후 위 등기내용과 다른 협의분할에 의한 등기를 하였더라도 증여세 부과대상이 되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 방치하여 두었다가 10년이 지난 후 위 등기내용과 다른 협의분할에 의한 등기를 하였더라도 증여세 부과대상이 되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조, 상속세법 제29조의2 제1항 【참조판례】 대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결(공1988,185) 1992.3.27. 선고 91누7729 판결(공1992,1454) 1993.9.14. 선고 93누10217 판결(공1993하,2831) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인철 【피고, 상고인】 중랑세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.27. 선고 92구36375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 법정상속지분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니라 할 것이라고 전제한 다음, 1980.8.30. 원고의 남편인 소외 1이 사망한 뒤 이 사건 공동상속인들이 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여 상속등기를 하지 않고 있던 중 소외 주식회사 진로가 공동상속인들 중 1인인 소외 2에 대한 채권을 보전하기 위하여 1982.4.28. 공동상속인들의 명의로 그들의 법정상속지분에 따라 재산상속을 원인으로 한 소유권이전의 대위등기를 신청하여 그대로 상속등기가 경료되었는데, 공동상속인들은 1983.7.6.경 이 사건 상속부동산을 원고의 단독소유로 하기로 하는 상속재산분할협의를 마치고 그 달 11. 이 사건 상속부동산 위에 원고 명의의 가등기까지 마쳤으나 본등기를 미루어 오다가 뒤늦게 본등기를 하면서 그 등기의 편의상 법무사가 요청하는 대로 1990. 12. 28.과 1991.1.7.에 2회에 걸쳐 분할협의를 한 양 그 약정서를 작성한 사실을 인정하고서, 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 오랜 기간 방치하여 두었다가 10년이 지난 후에야 공동상속인 간에 위 등기내용과 다른 협의분할이 실현되었고 원고가 위에서 본 바와 같이 대위등기에 기하여 다른 공동상속인들의 지분에 대하여 가등기를 경료하였다 하여도 그것이 오히려 위에서 본 바와 같이 다른 공동상속인들에 대한 협의분할을 원인으로 한 원고 앞으로의 등기청구권을 보전하기 위한 것임이 인정되는 이상 그 사유 만으로는 위와 달리 판단할 만한 특별한 사유가 되지 못한다고 판시하여 원고가 법정상속분을 초과하는 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 증여받았음을 전제로 하는 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.  기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정은 이를 수긍할 수 있고 소론과 같이 원고를 제외한 다른 공동상속인들의 상속지분을 원고가 매매예약한 것으로 가등기를 하였다고 하더라도 그것이 원심인정과 같이 상속재산분할협의에 기인한 것이라면 위 다른 공동상속인들이 그들 각자의 상속지분에 따른 권리를 행사한 것이라고 볼 수 없다 하겠으므로 이와 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하고 반대의 견해를 내세우며 원심을 공격하는 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 [증여세부과처분취소][공2002.1.15.(146),199] 【판시사항】 [1] 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 이 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부(소극) 및 상속재산 분할협의의 성립요건 [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례  【판결요지】 [1] 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다. [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 (현행 상속세및증여세법 제4조 참조), 민법 제1013조, 제1015조[2] 민법 제1013조  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결(공1992, 1454) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결(공1993하, 2831) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결(공1994상, 1360) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결(공1996상, 1001) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인) 【피고,피상고인】 강남세무서장 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 9. 선고 2000누88 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 망 소외 1(이하 '망인'이라 한다)는 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 2,965㎡를 소유하고 있다가, 1981. 9. 1. 위 토지에서 분할된 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 701㎡(이하 '(주소 2 생략) 대지'라 한다)에 관하여 소외 2 앞으로, 위 토지에서 분할되고 남은 (주소 1 생략) 대 702㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여 소외 3 앞으로 각 1981. 8. 29. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 준 다음, 1982. 8. 3. 이 사건 대지상에 지상 2층 지하 1층의 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상에 비슷한 규모의 주택을 망인의 자금으로 각 신축, 완공한 사실, 그 후 1982. 8. 16. 망인이 사망하여 그 처인 소외 4 및 호주상속인인 소외 5가 각 6/36 지분, 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 3, 소외 2가 각 4/36 지분, 동일가적 내에 없는 딸들인 소외 9, 소외 10, 원고, 소외 11이 각 1/36지분의 법정상속분 비율로 그 재산을 공동상속하였는데, 같은 날, 상속인들 중 이복형제인 소외 3, 소외 2, 소외 11(이하 '소외 3 등 3인'이라 한다)을 제외한 나머지 상속인들은 상속재산 중 일부 부동산에 대하여 분할합의를 하면서 이 사건 대지, 주택은 소외 3의 소유로, (주소 2 생략) 대지, 주택은 소외 2의 소유로 하는 내용의 상속재산 분할협의서를 작성하고, 1982. 10. 7. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 앞으로, (주소 2 생략) 대지상 주택에 관하여 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 사실, 1994년 2월경 소외 3, 소외 2는 이 사건 대지, 주택과 (주소 2 생략) 대지, 주택이 각 그들의 명의로 등기가 되어 있는 것을 뒤늦게 알고, 당시 이를 각 점유하고 있던 원고, 소외 7(원심에서는 소외 8이라고 하였으나 착오로 보임)을 상대로 서울지방법원 94가합12383호로 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상 주택의 명도를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 원고, 소외 8은 자신들이 위 주택들의 소유자라고 주장하며 소외 3, 소외 2를 상대로 조정신청을 하여, 그 결과 1996. 3. 27. 조정이 성립된 사실, 위 조정에서, 원고와 소외 8은 연대하여 소외 3, 소외 2에게 10억 원을 지급하고, 소외 3은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2는 소외 8에게 (주소 2 생략) 대지 및 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 이행이 완료되면 소외 3 등 3인은 소외 5를 제외한 나머지 상속인들에 대하여 망인의 상속재산에 대하여 더 이상의 상속권을 주장하거나 명목 여하를 불문하고 더 이상의 권리를 주장하지 않는다는 내용의 합의를 한 사실, 위 조정에 따라 원고는 소외 3에게, 소외 8은 소외 2에게 각 5억 원을 지급하고, 1996. 5. 30. 소외 3은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2는 소외 8에게 (주소 2 생략) 대지, 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 1998. 2. 2. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2의 규정에 의하여, 소외 3이 이 사건 대지, 주택의 대가 5억 원과 시가 848,191,269원의 차액에 상당한 348,191,269원을 특수관계에 있는 원고에게 증여한 것으로 간주하여, 원고에게 증여세 123,751,030원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단 먼저 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기의 효력에 관하여, 망인과 소외 3 사이에 이 사건 대지에 관한 증여계약이 있었다고 볼 수 없고, 망인 사망 후 소외 3을 제외한 나머지 상속인들과 소외 3 사이에 이 사건 주택에 관하여 명의신탁계약이 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기는 소외 3의 법정상속분 4/36 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서, 이는 소외 3을 제외한 나머지 상속인들의 법정상속분에 따라 공동상속되었다고 판시한 다음, 1982. 8. 16.자 협의분할 및 1996. 3. 27.자 조정의 효력에 관하여, 이들은 공동상속인 전원이 참여하지 않은 이상 상속재산 분할협의로서의 효력은 없고, 다만 그와 같은 협의분할 및 조정의 경위와 내용에 비추어, 위 협의분할 및 조정의 효력은 원고와 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 이 사건 대지, 주택 중 원고와 소외 3의 상속지분을 제외한 나머지 31/36 지분을 소외 3의 소유로 인정하고, 소외 3은 위 31/36 지분에 자신의 고유상속분인 4/36 지분을 합한 35/36 지분을 원고에게 이전하고 그 대가로 5억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로서는 유효하다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가. 1982. 8. 16.자 협의분할 약정 내용에 관한 사실오인 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망인의 사망 직후 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들간에 이루어진 위 약정에서 이 사건 대지 및 주택을 소외 3의 소유로 하기로 합의하였다고 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다.  나. 조정의 내용 및 효력에 관한 법리오해 등 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 등 참조), 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다 할 것이다.  기록에 의하면, 망인이 사망한 후에 상속재산의 분할을 둘러싸고 소외 3 등 3인, 소외 5, 그리고 나머지 상속인들 등 세 그룹으로 나뉘어져 그들 간에 분쟁이 있다가 이 사건 조정이 있었고, 이 사건 조정과 별도로 같은 일시·장소에서 소외 3 등 3인은 소외 5와 사이에, 소외 5로부터 30억 원을 지급받고 상속재산에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않기로 하는 조정이 성립되었으며, 위 조정이 있기 몇 년 전에 소외 5는 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들과 상속재산에 관한 합의를 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 이 사건 조정의 효력을 판단함에 있어 망인의 사망 이후 상속인들간에 상속재산을 둘러싸고 어떠한 분쟁이 있었고, 종국적으로 어떠한 내용의 합의가 되었는지 등을 자세히 심리한 후에 이 사건 조정이 과연 상속재산 분할협의에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그러한 부분에 관한 자세한 심리 없이 위 조정이 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 상속재산 분할협의에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유의 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001두441 판결 [증여세부과처분취소][공2002.9.1.(161),1979] 【판시사항】 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 그 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부 (소극)  【판결요지】 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며, 상속세및증여세법 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(이하 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다.  【참조조문】 상속세및증여세법 제31조 제3항, 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결(공1992, 1454) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결(공1993하, 2831) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결(공1994상, 1360) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결(공1996상, 1001) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조상희) 【피고,상고인】 반포세무서장 【원심판결】 서울고법 2000. 12. 15. 선고 2000누8808 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다. 【이유】 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없으며( 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 참조), 상속세및증여세법(아래에서는 '법'이라 함) 제31조 제3항에서 "상속개시 후 상속재산에 대하여 등기·등록·명의개서 등(아래에서는 '등기 등'이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다."고 규정하고 있는 것은 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 상속인들 사이의 별도 협의에 의하여 상속재산을 재분할하는 경우에 적용된다 고 봄이 상당하다.  원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 당초 상속인들의 법정 상속분에 따른 소유권이전등기가 경료된 바 있기는 하나, 이는 상속인들 사이의 상속재산 분할에 관한 분쟁의 와중에서 분할에 관한 상속인들 사이의 합의 이전에, 또는 합의 이후에 그 합의내용에 반하여 피상속인의 장남인 소외 1에 의하여 일방적으로 이루어진 것이므로, 법 제31조 제3항 소정의 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기된 경우라고 볼 수 없고, 따라서 그 후 상속재산의 협의분할에 따라 이 사건 부동산에 관하여 원고의 법정 상속분을 초과하여 소유권경정등기가 경료되었다 하더라도 그 초과부분을 다른 상속인들로부터 증여받은 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.  위의 법리와 관계 법령 및 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 증여재산의 범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.  피고의 상고이유 주장들을 받아들이지 아니한다. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.  대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 [소유권말소등기·위약금][미간행] 【판시사항】 [1] 순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(적극) [2] 구체적이고 명시적인 이유의 기재가 없는 상고이유서의 적부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제1013조 [2] 민사소송법 제427조, 제429조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누5994 판결(공1993하, 2983) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【원고, 상고인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이덕민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 4. 선고 2002나76518, 76525 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고) 1, 원고 2, 원고 3이 부담한다. 【이 유】 1. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 참조), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 망인(이하 '망인'이라 한다)이 1973. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들은 같은 달 상속재산을 최초로 협의분할하면서 아들인 소외 1, 소외 2, 원고 3에게는 부동산을 분배하고 처인 제1심 공동원고 1과 딸인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 1, 원고 2, 제1심 공동원고 2, 제1심 공동원고 3에게는 부동산 일부의 매각대금을 분배하기로 함에 따라, 당시 수원시 권선구 (지번 1 생략) 임야 4,642평을 장남인 소외 1의 몫으로 하기로 합의하였고, 그 후 1987. 1.경 이루어진 합의시에도 그 사실을 재차 확인하였다고 볼 것이므로, 위 임야에서 분할된 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1의 처인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 한편, 원심은 상속재산 중 수원시 권선구 (지번 2 생략) 대 1,497평은 망인 사망 당시 망인과 제1심 공동원고 1 부부, 소외 1과 피고 부부 및 미혼 자녀들이 함께 살고 있던 집터와 텃밭, 타인 거주지로 대여한 그 주변 토지로 구성되어 있던 필지이고, 현재까지 소외 1과 피고 부부가 이곳에 거주하고 있어 나머지 상속인들이 그 존재사실을 몰랐다고 할 수 없다는 이유로, 상속 당시 소외 1이 위 토지를 분할대상 상속재산에서 고의로 누락하였으므로 나머지 상속인들이 위 토지의 존재를 모르는 상태에서 이루어진 각 상속재산 분할협의는 무효라는 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  이 사건 상고이유서에는 원심이 원고 1의 소를 각하한 부분에 관하여 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 대하여 아무것도 기재되어 있지 않음은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 않고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않으므로, 원고 1은 상고이유서를 제출하지 않았다고 볼 수밖에 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다96963,96970 판결 [주주총회결의부존재확인·주권발행][공2010상,627] 【판시사항】 [1] 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부(적극) 및 순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(유효)  [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부(소극) [3] 주권의 점유를 취득하는 방법 [4] 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부(소극) 및 구체적 신주인수권의 귀속주체(=기준일 당시 주주명부에 기재된 주주)  【판결요지】 [1] 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며, 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.    [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다. [3] 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다.  [4] 상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다. 따라서 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조 [2] 민사소송법 제67조 [3] 민법 제188조, 제190조, 상법 제336조 제1항 [4] 상법 제416조, 제418조, 제461조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 [2] 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결(집13-1, 민141) [3] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결(공2000하, 2081) [4] 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결(공1988, 1026) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결(공1995하, 2965) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변동걸외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양외 1인) 【원심판결】 부산고법 2008. 11. 28. 선고 2008나6199, 6205 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 별지2목록 2 기재의 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)가 발행한 액면금 5,000원의 보통주식 348,682주가 피고 회사의 주주명부상 피고 회사의 소유로 등재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 그 주식이 실제로는 원고의 소유라고 주장하면서 피고 2를 상대로 그 주식이 원고의 소유라는 확인을 받는다고 하더라도 그 판결의 효력이 피고 회사에게 미칠 수 없는 이상 그 확인을 구하는 것이 원고의 법적 지위를 확보하기 위한 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없으므로 이 부분의 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 등 참조), 상속인들이 그 내용을 인정하기로 합의하였다고 하여 그 유언이 유효로 되는 것도 아니다.  한편, 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 등 참조), 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망 소외 1이 작성한 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라 한다)은 망인이 자필로 작성한 것인데 망인의 날인 내지 무인이 없으므로 유언으로서의 효력이 없고, 원고와 피고 2 등이 이 사건 유언장의 내용에 따르기로 한 1985. 1. 10.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)는 공동상속인 중 소외 2를 제외한 나머지 상속인들 사이에서 이루어진 것이어서 상속재산분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 소외 2가 이 사건 합의 당시에는 물론, 그 후에도 이 사건 합의를 승인하거나 동의하였다고 볼 수 없다는 것을 전제로 하는 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 상법 제445조는 “자본감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 내에 소송에 의해서만 주장할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 설령 자본감소의 절차 및 내용에 일부 위법이 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 않는다고 볼 정도의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다.  원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같이 피고 회사가 이사회 결의를 거치고 원고를 비롯한 주주들의 포괄적 위임에 따른 임시주주총회 결의를 거쳐 1994. 6. 21. 자본감소를 하였고, 같은 달 29. 그 변경등기까지 마친 사실 및 원고가 그로부터 6개월 내에 자본감소 무효의 소를 제기한 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위 임시주주총회의 통지를 받지 못하는 등의 일부 절차상 하자가 있다고 하더라도 자본감소가 부존재한다고 할 수 없고, 원고가 정해진 기간 내에 자본감소 무효의 소를 제기하지 아니한 이상 위 자본감소의 효력을 다툴 수 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 소의 적법 여부와 관련한 상고이유에 대하여 (1) 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다( 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결 참조).  여기에 위 1. 가.항에서 본 법리를 더하여 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2를 상대로 피고 회사의 주주명부에 피고 2의 소유로 등재된 주식 중 일부에 관하여 주주권확인을 구하는 부분의 소송은 공동상속인 전원이 원고가 되어 제기하여야 하는 필수적 공동소송에 해당하지 아니한다고 할 것인 한편, 피고 2가 원고의 주장을 다투고 있는 이상 피고 2가 피고 회사의 대표이사인지 여부와 관계없이 원고의 법률상의 지위에 현존하는 위험·불안이 있다고 할 것이어서 그 주주권의 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 할 것이다.  (2) 상속회복청구의 소는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산의 회복을 청구하는 것을 말한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 참조).  그런데, 원고의 이 사건 소송은 원고가 위 망인의 다른 공동상속인들과의 이 사건 합의 등에 의하여 피고 회사가 발행한 주식을 적법하게 취득하였다고 주장하면서 그 주식이 원고의 소유임의 확인을 구하거나 피고 회사를 상대로 주주명부상의 명의개서를 구하는 것으로서 상속인이 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 자를 상대로 한 소송에 해당하지 아니하므로 상속회복청구의 소가 아니고, 따라서 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되지 아니한다고 할 것이다.  (3) 같은 취지에서, 원심이 원고의 이 사건 소송 중 위 1. 가.항에서 판단한 부분을 제외한 나머지 부분은 적법함을 전제로 하여 본안에 대하여 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 필수적 공동소송이나 당사자적격, 확인의 이익, 제척기간 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 합의의 효력과 관련한 상고이유에 대하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 상속인들 중 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 1985. 1. 10. 망인의 유언장의 효력을 인정하고 그 내용대로 유산을 분배하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 망인의 유언장에는 원고의 명의로 된 재산 및 망인 명의로 된 재산 일체를 원고에게 유증한다는 내용이 포함되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의가 상속재산분할협의로서의 효력은 없지만 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 그 상속재산 중 망인 및 원고 명의로 된 피고 회사의 주식을 원고에게 양도하기로 하는 합의로서는 유효하다는 취지로 판단하는 한편, 원고가 위 주식을 법정상속분에 따라 귀속시키는 것을 묵인하거나 그에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 없다. 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 합의가 합의해제되었다거나 원고와 피고 2 등 사이에서 새로운 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지가 포함되어 있고, 그 판단 또한 정당하다.  다. 실기한 공격방어방법과 관련한 상고이유에 대하여 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 설령 원고가 원심 변론종결에 이르러서야 비로소 이 사건 합의가 원고를 제외한 나머지 상속인들이 앞에서 본 바와 같이 그 상속지분의 일부를 원고에게 양도하기로 하는 의미를 가지는 것이라는 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 한 변론기일에 이 사건의 변론이 종결됨으로써 위 항변으로 인한 소송의 지연이 초래된 바 없으므로 원심이 원고의 위 주장을 실기한 공격방어방법으로 취급하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  라. 원고의 주식취득의 효력과 관련한 상고이유에 대하여 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다 (대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 사망 당시 피고 회사 주식의 주권이 발행되었고, 위 망인 명의로 된 주식 1,887,546주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 주권은 망인의 자택 금고에 보관하고 있었던 사실, 그런데 피고 2는 그 중 271,228주의 주권을 가져가서 보관하고 있었고, 나머지 주권은 원고가 이를 보관, 점유하고 있었던 사실, 이 사건 합의는 위 망인의 사망 후 2년여가 경과된 시점에서 이루어진 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 합의 및 그에 따른 주권의 인도에 의하여 이 사건 주식 중 원고와 소외 2의 상속지분에 해당하는 것을 제외한 나머지 1,313,076주[=1,887,546주 - 492,043주(원고의 상속분) - 82,067주(소외 2의 상속분)]의 소유권을 취득하였다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 주식 중 492,043주는 상속에 의하여, 나머지 중 1,041,848주는 소외 2를 제외한 나머지 상속인들로부터 그 상속분만큼을 이 사건 합의에 따른 간이인도의 방법으로, 각 적법하게 그 소유권을 취득하였다고 할 것이므로, 이 부분의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주식 중 271,228주의 주권을 피고 2가 가져가 보관하고 있었다면, 원고가 그 주권을 이 사건 합의에 따라 교부받거나 인도받을 수는 없었다고 할 것이므로 원고가 그 주식의 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다. 원심은 피고 2가 이 사건 합의 후인 1987. 8.경 위 271,228주의 주권을 재발행하여 원고에게 교부한 사실을 인정하였으나, 피고 회사가 그에 앞선 1987. 1. 11. 피고 회사 발행주식의 액면금 500원을 5,000원으로 변경하는 주식병합을 한 사실 또한 원심이 인정한 터이므로, 피고 2가 위 271,228주의 주권을 가져가서 보관한 것이 이 사건 합의 및 위 주식병합 전인지 후인지, 위 주권의 재발행·교부가 위 주식병합에 따른 주권의 재발행·교부인지 종전의 주권을 그대로 재발행·교부한 것인지 등을 심리·확정하지 않고서는 원고가 그 주식의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리·확정하지 아니한 채 원고가 위 271,228주의 소유권까지도 취득하였다고 단정하고 말았으니, 이 부분의 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 주식의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  마. 피고 회사의 주식 선의취득과 관련한 상고이유에 대하여 이 부분의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 바. 증자에 따른 신주의 귀속과 관련한 상고이유에 대하여 상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다고 할 것인바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 할 것이다 (대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주식의 소유권을 상속 또는 다른 상속인들로부터 그 상속지분을 양도받는 등의 방법으로 취득하고서도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지는 아니한 사실, 피고 회사가 그 판시와 같이 이 사건 합의 후인 1987. 1. 11. 주식병합, 1994. 6. 21. 감자, 2002. 9. 16. 무상증자, 2003. 12. 25. 유상증자, 2004. 2. 26. 유상감자, 2004. 12. 29. 유상증자 등을 각 당시의 주주명부에 등재된 주식보유 현황에 따라 순차로 행한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 무상증자 또는 유상증자에 따라 새로이 발행된 신주는 각 그 당시 주주명부에 등재된 주주에게 귀속될 뿐 명의개서를 하지 아니한 원고에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 주식 중 소외 2의 상속지분에 해당하는 부분을 제외한 나머지 주식에 대하여 각 증자에 따라 발행된 신주가 주주명부상의 주주가 아닌 원고에게 귀속되었음을 전제로 하여 현재 피고 회사의 주주명부에 피고 2의 소유로 기재되어 있는 주식 중 498,157주와 피고 회사의 소유로 기재되어 있는 주식 중 298,867주가 각각 원고의 소유라고 판단하였으니, 원심판결에는 증자에 따른 신주의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영