상속재산의 협의분할의 경우 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생긴 것으로 볼 것인지 여부(소극)-분할의 소급효

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결
[토지소유권이전등기말소][공1989.11.1.(859),1453]

【판시사항】

가. 상속재산의 협의분할의 경우 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생긴 것으로 볼 것인지 여부(소극)

나. 등기필의 기재가 있는 문서의 사문서부분에 관한 진정성립 추정여부

【판결요지】

가. 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산은 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것이며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 한다. 

민법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3723호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부  제1015조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.  제1013조(협의에 의한 분할)   ① 전조의 경우외에는 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다.  ② 제269조의 규정은 전항의 상속재산의 분할에 준용한다.

나. 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서에 등기소의 등기제의 기재가 첨가됨으로써 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 인정될 수는 없다. 

【참조조문】
가. 민법 제1013조, 제1015조 나. 민사소송법 제327조, 제328조
【참조판례】
가. 대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결
1987.11.24. 선고 87누692 판결
1988.2.23. 선고 87누1022 판결
나. 대법원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결
1972.1.31. 선고 71다2504 판결
【전 문】
【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 1-가 외 9인
【피고, 상고인】 피고 3 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 채훈천
【원심판결】 수원지방법원 1988.1.15. 선고 86나76 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면 원고의 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에 대한 청구 중 일부를 배척하면서 그 이유를 설시하고 있음이 분명하다. 원심판결에 소론과 같은 이유불비등의 위법이 없다. 

(2) 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니다. 따라서 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 할 것이다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결; 1987.11.24. 선고 87누692 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조). 

기록에 의하면 이 사건 부동산 가운데 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 4293(단기) 3.24. 수원지방법원 광주등기소 접수 제1169호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1974.3.16. 위 등기소 접수 제2223호로 1960.11.5. 자 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 망 소외 2 명의로 경료된 사실을 인정할 수 있고(갑제1호증의1, 2 참조), 원심이 인정한 바와 같이 망 소외 3이 망 소외 1의 단독상속인이고 망 소외 2는 위 소외 3의 장남이었으므로 위 부동산은 상속개시 당시 즉 소외 3이 사망한 때에 망 소외 2가 단독상속한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 부동산에 관한 소외 1 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 그 단독상속인인 위 소외 2만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 그 후 위 소외 2가 사망하였으므로 그 상속인들만이 그 상속비율에 따라 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있으며, 위 소외 3의 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 부동산에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 판단한 다음 위 소외 2를 포함한 위 소외 3의 공동상속인이 공동상속하였음을 전제로 위 소외 2의 상속인인 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에게 위 소외 2의 상속지분에 관하여서만 그 상속비율에 따라 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시하였으니 이는 필경 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다. 

논지는 이유 있다.

2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의8(등기권리증, 갑 제18호증의8, 을 제6호증의7과 같다), 갑 제7호증의9(토지 저당권말소등기 신청서, 갑 제18호증의9, 을 제70호증의16과 같다), 갑 제7호증의10(차용금증서, 갑 제18호증의10, 을 제6호증의9, 을 제70호증의17과 같다) 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 공문서 부분에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의7(매도증서, 갑 제18호증의7, 을 제70호증의10과 같다)및 그 밖의 서증과 변론의 전취지를 종합하여, 원고의 주장사실 즉 원심판결 첨부 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 인근의 같은 리 548의 1, 550의 1,551의1, 552의 1의 각 부동산과 함께 망 소외 1이 사정받은 토지이고, 위 목록의 (3)내지 (7)기재 부동산은 망 소외 4가 사정받은 토지인데 위 합계 11필지의 부동산은 소외 5 등의 중간취득자를 거쳐 소외 6(창씨명 ○○△△)이 그 소유권을 취득하였고 위 소외 6은 1945.6.8.경 원고의 동생인 망 소외 7(창씨명 □□□□)로부터 당시 화폐로 금 천원을, 변제기는 같은 해 12.말, 이자는 연 1푼으로 정하여 차용하면서 위 11필지의 부동산을 일괄하여 위 채무의 담보로 제공하여 1945.7.27.자로 위 소외 7을 저당권자로 한 저당권설정등기를 경료하여 주었던 바, 위 소외 6이 변제기에 채무원리금을 변제하지 못하게 되자 1947.1.9.경 소외 7이 소외 6으로부터 위 11필지의 부동산을 매수하기로 합의하고 차용원리금을 매매대금의 일부에 충당하는 외에 금 20,300원을 더 지급한 후 그 해 6.7.자로 위 소외 7 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하였다. 

그런데 갑 제7호증의7 내지 10은 모두 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서에 등기소의 등기제의 기재가 있는 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서로서 이는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 진정성립이 인정될 수는 없는 것이다(당원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결; 1972.1.31. 선고 71다2504 판결 참조), 원심은 갑 제7호증의7에 대하여 공성부분의 성립에 다툼이 없다는 사실을 가지고 사문서에 관한 성립까지 인정하였으니 이은 결국 문서의 성립을 증거에 의하지 아니하고 인정한 잘못을 저지른 것이 되고, 또한 기록에 의하면 피고들 소송대리인은 갑 제7호증의8, 9, 10에 대하여 그 공성부분의 성립만을 인정하였을 뿐이고, 사문서부분에 관하여는 위조항변까지 제출하고 있음이 분명함에도 불구하고, 원심이 위의 문서에 대하여 성립에 다툼이 없는 것으로 인정하였으니 이는 증거에 의하지 아니하고 문서의 성립을 인정한 것으로서 이러한 문서를 사실판단의 자료에 제공한 것은 채증법칙에 위배한 처사라 할 것이다. 

만일 원심이 피고들도 위 갑 제7호증의7 내지 10을 을호증으로 제출하고 원고가 그 진정성립을 인정하였기 때문에 성립에 다툼이 없는 것으로 본 것이라면 앞서 본 갑 제7호증의7에 관한 판단과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고들이 시종 갑 제7호증의7 내지 10의 사문서부분은 위조된 것이라고 항변하였으니 만큼 위 문서를 그 위조의 입증자료로 현출하는 취지에서 제출하였음이 명백하므로 그 진정성립을 인정하였다 하여 곧 그 문서 전체의 진정성립에 다툼이 없다고 할 수는 없는 것이다. 

(2) 그러면 위와 같은 원심의 잘못된 처사에도 불구하고 그러한 서증의 사문서부분에 대한 진정성립을 인정할 수 있다면 그 증거를 채택한 결과에 있어 영향이 없다고 할 수도 있으므로 이를 검토해 보기로 한다. 

먼저 갑 제7호증의8에 관하여 보건대, 그 사문서 부분(매도증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그리고 갑 제7호증의7, 9, 10에 관하여 보건대, 그 각 사문서부분(매도증서, 토지저당권말소등기 신청서 및 차용금증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료로는 갑 제7호증의19(감정인 소외 8의 감정서), 갑 제7호증의21(감정인 소외 9의 감정서) 및 갑 제7호증의5, 16(각 소외 10의 증인신문조서)등이 있고, 갑 제3호증(판결)도 이에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있는 바, 갑 제7호증의19, 21은 이 사건과 별개의 사건인 수원지방법원 82나228 소유권보존등기말소사건에서 실시한 갑 제7호증의7,9,10에 대한 인영 및 필적감정서로서 이에 의하면 위 문서에 대한 감정은 그 작성명의인의 친필이나 인영을 제출받아 이를 위 문서의 필적이나 인영과 대조하여 감정한 것이 아니고 단순히 위 문서에 찍혀있는 작성명의인들의 인영 및 필적을 서로 대조하여 일치하는지 여부만을 감정한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부된 토지목록 마지막장과 말미 용지 앞면사이에는 등기소직인의 간인이 없고 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록 말미 용지에는 일치되는 간인이 없다는 것이므로 위의 자료만으로는 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기 어렵다고 하여야 할 것이다. 

갑 제7호증의5, 16은 사법서사 소외 10이 위 수원지방법원 82나228 사건의 제1심과 제2심에서 증언한 내용을 기재한 증인신문조서로서 이에 의하면 위 소외 10은 당시 누가 의뢰하였는지는 모르나 갑 제7호증의7과 9의 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성하였는데 이 문서에 첨부되어 있는 토지목록은 당시 사법서사 소외 11이 작성하여 가져온 것을 서류에 첨부한 것으로 기억되고, 위 매도인인 소외 6의 간인이 찍혀 있고, 이에 첨부된 토지목록에는 소외 6과 ○○의 간인이 찍혀 있는데 이는 처음 사법서사인 소외 11이 위 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성할 때는 ○○ 명의로 작성하였으나 증인의 사무실에서 이를 다시 작성할 때는 창씨명의로 등기서류를 작성할 수 없으므로 ○○의 간인이 찍혀있는 토지목록에 다시 소외 6의 간인을 찍은 것으로 기억된다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 1개의 등기신청서류를 작성함에 있어서 두사람의 사법서사가 관여한다는 것부터 이례에 속하는 일이라 할 것이고, 사법서사인 소외 10이 이 등기신청당시 창씨명의로는 등기신청을 할 수 없다는 사실을 알고 있었다면 다른 사법서사인 소외 11도 이를 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 소외 11이 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성함에 있어 창씨명의로 작성하고 그 도장을 간인하였다는 것도 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의15(국립과학수사연구소 감정인 소외 12의 감정서)에 의하면, 1945.6.8.에 작성된 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록의 필적은 1947.1.9.에 작성된 갑 제7호증의7의 매도증서에 첨부된 토지목록의 필적과 동일한 필적일 뿐만 아니라 같은 날 같은 필기도구를 사용하여 복사지(묵지)를 놓고 동시에 기재한 문서라는 것이고, 위 갑 제7호증의10의 차용금증서의 필적은 그 토지목록의 필적과 동일한 필적이라는 것이며, 갑 제7호증의10의 기재에 의하면, 동 차용금증서는 사법서사 소외 13이 작성한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 이는 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부되어 있는 토지목록의 필적과도 다름을 알 수 있으므로 갑 제7호증의7, 9에 첨부된 토지목록은 소외 11이 작성하였다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 위 소외 10의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 따라서 동인의 증언을 기재한 갑 제7호증의5, 16만으로는 갑 제7호증의7, 9의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기는 곤란하다고 하여야 할 것이다. 그리고 갑 제3호증(판결)에 의하면, 갑 제7호증의7, 9, 10(그 사건의 갑 제5호증, 갑 제7호증의1, 2)은 위 갑 제7호증의19, 21 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 판시하고 있으나 앞서 본 감정인 소외 12의 감정은 위 판결이 확정된 후에 이루어진 것이고 이에 의하면 앞서 본바와 같은 사실이 밝혀졌을 뿐만 아니라 이 사건과 소송당사자 및 소송목적물이 다른 별개의 사건에 대한 판결이므로 위 판결에 의하여 이 사건에서 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하지 않으면 안될 이유는 없다. 

(3) 그리고 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△이라는 사실에 관하여서도 원심은 갑 제3호증과 갑 제7호증의7, 8 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 이를 인정하고 있으나 기록에 의하면, 갑 제3호증이 위 사실을 인정한 자료는 갑 제7호증의7, 8과 그 사건에서의 소외 10의 증언(갑 제7호증의5, 16) 임을 알 수 있으므로 결국 위 사실을 인정할 수 있는 자료는 갑 제7호증의7, 8과 갑 제7호증의5, 16이 있을 뿐이다. 그러나 갑 제7호증의8은 이미 본 바와 같이 그 사문서부분의 진정성립을 인정할 자료가 없는 것이고 감정인 소외 14의 감정결과(을 제65호증의14)에 의하면, 갑 제7호증의7의 매도증서와 그 목록에 소외 6의 간인은 있으나 ○○의 간인은 목록에만 있고 매도증서에는 없으며 매도증서와 그 목록 사이에도 ○○의 간인은 없다는 것이고 이 점에 관하여 증인 소외 10은 위 매도증서와 목록에 소외 6의 간인이 찍혀 있는 본명과 창씨명을 연결짓기 위한 것으로 볼 수 있으므로 소외 6과 ○○는 동일인이라고 볼 수 있으나 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△인지는 모른다고 진술하고 있어 동인의 위 추측진술을 그대로 받아들이기도 어렵거니와 목록에 찍혀 있는 간인이 ○○로 되어있다 하여 그것이 곧 ○○△△라고 단정하기도 어렵다 할 것이다. 

3. 이상과 같이 원심판결은 원고소송대리인의 상고논지와 같이 상속재산에 대한 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해하였고 또한 증거 없이 문서의 진정성립을 인정하고 이를 사실인정의 자료에 제공하였을 뿐만 아니라 신빙성이 없거나 관계없는 증거에 의하여 사실을 그릇 인정함으로서 채증법칙에 위배한 잘못을 범하였으니 피고들 소송대리인의 주장도 이유 있음에 돌아가 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 

이에 원심으로 하여금 사건에 관하여 다시 심리판단 하도록 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결 [소유권이전등기][공1991.10.15.(906),2410] 【판시사항】 피상속인으로부터 매수한 부동산이 협의분할에 의하여 그 공동상속인들 중 1인만의 명의로 그 상속등기까지 마쳐진 경우 나머지 공동상속인들이 그 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는지 여부(소극)  【판결요지】 부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라고 할 것인 바, 피상속인으로부터 매수한 부동산에 관하여 그 공동상속인들의 협의분할에 의하여 그 중 1인만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 나머지 공동상속인들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상의 등기명의자가 아니어서 등기의무자가 될수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가없다.  【참조조문】 민법 제186조, 제1013조, 제1015조 【참조판례】 대법원 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) 1990.11.13. 선고 88다카24523,24530 판결(공1991,56) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤성원 외 2인 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 장기욱 외 1인 【원심판결】 인천지방법원 1990.8.17. 선고 89나1971 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 1의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 원고가 이 사건 계쟁부동산의 6/21지분권자인 망 소외인으로부터 이 사건 부동산 중 그 지분을 위 지분비율로 환산한 토지의 지적에 따라 평당 금 75,000원의 대금으로 매수한 사실을 인정하였는 바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 부동산매매계약후 그 이행이 되지 않고 있는 사이에 부동산가격이 등귀하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 위 계약에 따른 매매대금 중 잔대금을 공탁하고 소유권이전등기를 청구하는 것을 부당하다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 부동산소유권이전등기의무자는 특별한 사정이 없는 한 등기부상의 명의인이라고 할 것인 바, 피고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산이 피고들의 협의분할에 의하여 피고 1 만이 단독으로 그 상속등기까지 마쳤다면 협의분할의 소급효에 의하여 피고 1을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 부동산을 상속한 것이 아니라 할 것이고 현재 등기부상 등기명의자가 아니어서 등기의무자로 될 수도 없다 할 것이므로 그에 대한 지분소유권이전등기의무도 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위 소외인의 사망과 동시에 그가 부담하고 있던 위 지분에 대한 소유권이전등기의무는 그의 공동상속인인 피고들이 공동으로승계하였다 할 것이고 이와 같은 의무의 공동승계는 그 이후의 공동상속인들 간의 협의분할에 의하여 위 지분 자체를 좌우할 수 있는 것이 아니라 할 것이며 피고 1을 제외한 나머지 피고들의 그 각 지분에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능으로 확정되었다고 단정하기도 어렵다는 이유로 피고들의 항변을 배척한 것은 등기의무자와 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 피고 1을 제외한 나머지 피고들의 논지는 이유있다.  4. 그러므로 원심판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고 1의 상고를 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고 1의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다32463 판결 [소유권이전등기][공1992.12.15.(934),3291] 【판시사항】 가. 당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문한 경우 상대방이 지체없이 이의하지 아니하면 책문권 포기, 상실로 인하여 하자가 치유되는지 여부(적극) 나. 협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하는 경우 상속개시시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문하였다 하더라도 상대방이 이를 지체 없이 이의하지 아니하면 책문권 포기, 상실로 인하여 그 하자가 치유된다. 나. 상속재산에 관하여 공동상속인 간에 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제140조, 제339조 나. 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 가. 대법원 1977.10.11. 선고 77다1316 판결(공1977,10382) 나. 대법원 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) 1990.11.13. 선고 88다카24523,24530 판결(공1991,56) 1992.3.27. 선고 91누7729 판결(공1992,1454) 【전 문】 【원고, 피상고인】 경주최씨우락재후군언파소문중 소송대리인 변호사 박종윤 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현 【원심판결】 대구지방법원 1992.6.1. 선고 91나9815 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 관하여, 기록에 비추어 살펴 보면, 원심이 원고 문중의 연고항존자인 소외 1이 그 문장인 사실을 인정하였음은 옳다. 소론이 지적하는 을 제7호증의 3은 그 인정을 방해하는 것으로는 보이지 아니하여, 원심이 이에 대한 증거판단을 하지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.  제2점에 관하여, 당사자본인으로 신문해야 함에도 증인으로 신문하였다 하더라도 상대방이 이를 지체 없이 이의하지 아니하면 책문권 포기, 상실로 인하여 그 하자가 치유된다고 할 것이므로(당원 1977.10.11. 선고 77다1316 판결 참조), 원심이 소론과 같이 원고 문중의 대표자인 소외 1에 대하여 당사자본인신문의 방식에 의하지 아니하고 증인신문방식에 의하여 증거조사를 한 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 방식위배에 대하여 피고측에서 지체 없이 이의를 제기한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심이 그 자유심증에 의하여 위 소외 1의 진술을 판시 사실인정을 위한 증거의 하나로 채택하였다 하여 이를 위법이라 할 수 없다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.  제3, 4점에 관하여, 원심이 그 거시증거를 종합하여, 원고 문중에는 그 연고항존자인 소외 1이 문장으로서 원고 문중을 대표하여 온 관례가 있었음을 인정하였음에 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 또 그와 같은 관례가 인정되는 이상 위 소외 1의 문중대표권을 부인할 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단에 이유불비나 판례위반의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제5 내지 8점에 관하여, 원심은 거시증거를 종합하여, 이 사건 임야는 원고 문중이 국가로부터 매수하여 소외 2에게 대장상 명의신탁한 것인데, 동인 사망 후 그 상속인인 소외 3이 객지에 나가 생활하는 관계로 그 관리를 제대로 하지 못하자 원고 문중은 이를 종손인 소외 4 및 소외 5 공동명의로 다시 신탁하기로 하여 그 등기경료의 방법으로 양인이 위 소외 3을 상대로 매매에 기한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 공시송달의 방법으로 승소확정판결을 받아 위 소외 3 명의의 소유권보존등기를 경료하고 이어서 동일자로 위 양인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 옳은 것으로 수긍되고, 원심이 위 소외 4, 소외 5 명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 기한 것이라고 본 판단이 동인들이 위 소외 3을 상대로 받은 확정판결의 효력에 저촉되는 것은 아니다.  그 밖에 소론이 지적하는 당원 1991.6.28. 선고 12615,12622 판결도 이 사건에 견주어, 명의신탁관계를 부정하기 위한 선례로서 원용하기에 적절한 것이 아니다.  원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 주장사실의 불특정이나 증거 없는 사실인정, 이유불비, 기판력에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.  제9점에 관하여, 상속재산에 관하여 공동상속인 간에 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중의 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도, 상속재산의 분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 할 것이므로(당원 1990.11.13. 선고 88다카 24523,24530 판결, 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결등 다수 판결 참조), 이 사건에서 망 소외 5의 명의수탁자로서의 지위가 인정되는 이상, 피고가 협의분할에 의해 망 소외 5 지분 전부를 상속하였다 하더라도 그 고유의 상속분뿐 아니라 다른 공동상속인의 상속분에 대하여서까지 위 망인의 명의수탁자로서의 지위를 그대로 승계하게 됨은 물론이다.  이와 반대의 견해에서 원심을 탓하는 논지는 받아들일 바 못된다. 결국 상고논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

대법원 1993. 7. 13. 선고 92다17501 판결 [소유권이전등기][공1993.9.15.(952),2233] 【판시사항】 상속인이 상속재산의 협의분할 및 공유물분할에 의하여 각 취득한 공유지분에 대하여 피상속인의 소유권이전등기의무를 승계하는 범위  【판결요지】 갑은 이 사건 임야 중 망 을이 소유하고 있던 2,250분의 1,435지분을 상속재산의 협의분할에 의하여 취득한 후 다시 공유물분할에 의하여 그 나머지 2,250분의 815지분을 취득함으로써 이 사건 임야 전체의 단독소유자가 되었고 망 을은 망 병에게 이 사건 임야에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있었던 경우 위 임야 중 망 을이 소유하고 있던 2,250분의 1,435지분에 관하여는 갑이 이를 상속재산의 협의분할에 의하여 취득함으로써 위 지분에 대한 망 을의 소유권이전등기의무를 승계하였다 할 것이어서 그 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있다고 하겠으나 그 나머지 2,250분의 815지분에 관하여는 갑이 공유물분할에 의하여 이를 취득하였다고 하더라도 공유물분할에는 소급효가 없는 것이므로 그 지분전체에 대한 망 을의 소유권이전등기의무를 그대로 승계하였다고 할 수 없으므로 결국 갑은 상속재산의 협의분할에 의하여 취득한 위 지분에다가 위 공유물분할로 취득한 지분 중 망 을의 공동상속인의 한 사람으로서의 법정상속분에 해당하는 부분을 합한 지분을 넘는 부분에 관하여는 소유권이전등기의무가 없다.  【참조조문】 민법 제1015조, 제268조 【참조판례】 대법원 1990.11.13. 선고 88다카24523,24530 판결(공1991,56) 1991.8.27. 선고 90다8237 판결(공1991,2410) 1992.10.27. 선고 92다32463 판결(공1992,3291) 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사김 오수외 1인 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승 【원심판결】 서울민사지방법원 1992.4.17. 선고 91나17169 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 경기 파주군 (주소 생략) 임야 395평방미터(이하 이 사건 임야라고만 한다) 중 망 소외 1이 소유하고 있던 2,250분의 1,435지분을 상속재산의 협의분할에 의하여 취득한 후 다시 공유물분할에 의하여 소외 2가 소유하고 있던 그 나머지 2,250분의 815지분을 취득함으로써 이 사건 임야전체의 단독소유자가 되었으므로 피고는 이 사건 임야전체에 관하여 위 소외 1이 망 소외 3에 대하여 지고 있던 판시 소유권이전등기의무를 그 단독으로 승계하였다 할 것이어서 위 소외 3의 공동상속인인 원고들에게 그 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 그 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실에 터잡아 망 소외 1은 망 소외 3에게 이 사건 임야에 관하여 판시일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있다 할 것인데 위 임야 중 위 소외 1이 소유하고 있던 2,250분의 1,435지분에 관하여는 피고가 이를 상속재산의 협의분할에 의하여 취득함으로써 위 지분에 대한 위 소외 1의 소유권이전등기의무를 승계하였다 할 것이어서 위 소외 3의 공동상속인으로서 위 소유권이전등기청구권을 승계한 원고들에게 그 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있다고 하겠으나 그 밖에 위 소외 2가 소유하고 있던 2,250분의 815지분에 관하여는 피고가 공유물분할에 의하여 이를 취득하였다고 하더라도 공유물분할에는 소급효가 없는 것이므로 그 지분전체에 대한 위 소외 1의 소유권이전등기의무를 그대로 승계하였다고 할 수 없고 달리 피고가 위 지분에 관한 위 소외 1의 등기의무를 단독으로 승계하였다고 볼 자료가 없으므로 결국 원고들의 주장 중 피고가 상속재산의 협의분할에 의하여 취득한 위 지분에다가 위 공유물분할로 취득한 지분 중 위 소외 1의 공동상속인의 한 사람으로서의 법정상속분에 해당하는 부분을 합한 지분을 넘는 부분에 관한 것은 받아들일 수 없다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.  주장은 모두 이유없다. 피고소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 위 소외 1이 위 소외 3에게 자신과 소외 파주축산동업조합의 공유인 이 사건 임야를 매도하였다 하더라도 위 임야 중 위 소외 1소유의 지분이외의 지분에 대하여는 타인의 권리의 매매로서 이행불능의 문제가 생길뿐이고 위 매도행위가 권한없는 자의 처분이어서 그 처분의 상대방이 실체적 권리를 취득할 수 없는 것이라고 할 수 없다고 판단하였는 바 원심이 그 매도행위가 권한없는 자의 처분이어서 그 처분의 상대방이 실체적 권리를 취득할 수 없는 것이라고 할 수 없다고 한 뜻은 위 소외 1의 위 조합 소유지분에 대한 매도행위가 처분권한없이 이루어진 것이라고 하더라도 그 매수인이 막바로 그 지분소유자인 위 조합에 대하여 그 소유권이전등기청구권을 취득할 수 있다는 것이 아니라 위 소외 1의 매도행위는 타인의 권리의 매매로서 그 매수인은 위 소외 1에게 위 지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득할 수 있다는 취지로 보이므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  또 그와 같은 판단이 내세우는 당원의 판례에도 반드시 반하는 것이라고는 할 수 없다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다23067 판결 [소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3367] 【판시사항】 가. 망인이 매수인에게 부담하는 소유권이전등기 의무를 이행하여 줄 의사로 그 재산상속인으로부터 이전등기 의무를 승계하기로 하는 약정의 가부 나. 공동 재산상속인들 사이의 상속지분의 양도를 상속재산 협의분할의 취지로 한 것으로 본 사례 【판결요지】 가. 정이 비록 을의 재산상속인이 아니라고 하더라도, 을로부터 임야를 매수한 갑으로부터 그 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 그 임야에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 정 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면, 이는 정이 을의 재산상속인인 병의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 정 단독으로 갑에게 그 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치되고, 그와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 병의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다.  나. 공동상속인 사이의 상속지분의 양도는 공동상속인 전원의 약정에 기한 경우, 이를 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제1005조, 제1007조 나. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1979.2.27. 선고 78다2281 판결(공1979,11854) 1987.2.10. 선고 86다카1942 판결(공1987,423) 나. 대법원 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) 1995.4.7. 선고 93다54736 판결(공1995상,1810) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안종혁 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김주상 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.7. 선고 92나42094 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 분묘철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 임야는 원래 피고의 아버지 망 소외 1의 소유였는데 원고의 아버지 망 소외 2가 해방전인 1945년 일자불상경 위 소외 1로부터 쌀 2섬에 매수하였다는 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데 거친 증거취사의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거력의 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 이 사건 임야를 피고의 아버지 망 소외 1로부터 매수하였는데, 원고가 위 소외 2의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 청구권을 판시 경위와 같이 단독으로 승계한 사실, 위 소외 1의 처인 망 소외 3이 위 소외 1의 위 임야에 대한 소유권이전등기 의무를 판시 경위와 같이 단독상속하였는데, 위 소외 3의 아들인 피고가 뒤늦게 임야대장상 이 사건 임야에 관하여 위 소외 1의 소유명의로 등재된 사실을 알고 1984.9.18. 위 소외 1의 당시 유족들인 피고, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 6인의 공동명의로 각 1/6 지분씩 소유권보존등기를, 그리고 같은 날 위 공유자들 지분전부에 대하여 같은 달 8.27. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 피고 등 6인의 위 소유권보존등기 당시 위 소외 1의 적법한 재산상속인은 위 소외 3 1인이었으나 이 사건 임야가 원래 위 소외 1의 소유였었고, 위 등기 당시 위 소외 1의 유족들이 피고 등 6인이었음을 이유로 동인의 장남인 피고가 실체관계에 부합하지 않는 위 유족 등 6인의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 날 다시 매매를 원인으로 하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 이 사건 임야의 매도인인 위 소외 1의 지위를 승계한 자로서 그 매수인인 위 소외 2의 재산상속인인 원고에게 이 사건 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 기록에 의하면, 피고는 1984.경 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고, 위 망 소외 1이 이 사건 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 알게 되자 원고측에 대하여 위 임야의 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 점, 피고는 위 임야에 대하여 원고측이 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리가 법적으로 인정되는 경우 이를 이행할 의사가 있음을 명백히 하고 있는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 비록 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료해두기는 하나 원고측이 그 반환을 법적으로 요구하는 경우에는 원고측에게 소유권이전등기를 경료하여줄 의사가 있었음을 엿볼 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고가 비록 위 소외 1의 재산상속인이 아니라고 하더라도 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 위 임야에 관하여 원고측 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 피고가 위 소외 3의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 피고 단독으로 원고측에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이고, 위와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 위 소외 3의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10.선고 86다카1942 판결 참조), 피고는 위 소외 3이 단독상속한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 의무의 승계인으로서, 원고에게 위 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결이 피고에게 그 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소유권이전등기 의무의 이행불능 내지 그 이행 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 사망하자 원고 및 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등이 그의 공동 재산상속인이 되었다가, 위 소외 8, 위 소외 9가 그 후 각 사망하여, 원고 및 소외 10, 소외 11이 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 청구권을 각 그 상속지분 범위 내에서 상속받았는데, 위 소외 10, 소외 11이 각 그 상속지분을 원고에게 양도함으로써 원고가 이를 단독상속하였다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 위 소외 10, 소외 11의 각 상속지분의 양도는 당시 위 소외 2의 공동 재산상속인인 원고 및 위 소외 10, 소외 11 사이의 약정에 기한 것으로 이는 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 상속재산분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 원심이 원고가 위 소외 2의 위 소유권이전등기 청구권의 단독상속인으로 본 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상속지분의 확정과 양도 및 소유권이전등기 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 제4점에 대하여 기록에 편철된 감정서(기록 155면)에 의하면 원심판결 첨부 별지 도면 '가' 표시 부분에 설치된 분묘는 망 소외 12의 분묘임이 분명함에도 불구하고, 원심이 이를 피고의 부모들의 분묘인 것으로 오인하여 피고에게 그 철거를 명한 것은 분묘철거 의무자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 분묘의 철거를 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다87723 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 기한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 다른 공동상속인이 이를 말소할 의무를 지는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결(공2008하, 1782) [2] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결(공1989, 1453) 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결(공1991, 2410) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2008. 10. 30. 선고 2008나2266 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구에 관하여 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 그와 같이 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다 할 것이므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조).  원심은, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 명의신탁약정은 원고가 그 매매계약의 당사자로서 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기 명의만 소외 1로 하기로 한 3자간 등기명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조, 제12조 제1항, 제4조에 의해 무효로 되고, 그에 터잡아 이루어진 소외 1의 상속인인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 명의신탁자인 원고로서는 매도인인 소외 2에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 명의수탁자의 지위를 승계한 피고에 대하여 직접 부당이득을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 청구에 관하여 ‘민법’ 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 ‘민법’ 제1013조에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고, 따라서 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피상속인으로부터 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 경우로서 그 부동산에 관한 피상속인 명의의 소유권등기가 원인무효의 등기라면, 협의분할에 의하여 이를 단독상속한 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다 할 것이다 ( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결 등 참조).  원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 1989. 9. 25. 그 등기 명의를 소외 1에게 신탁해 둔 상태에서 소외 1이 1991. 1. 14. 사망하고 그 처인 소외 3마저 2000. 10. 7. 사망하자, 그 자녀들인 소외 4, 소외 5, 피고, 소외 6, 소외 7이 각 1/5의 비율로 소외 1을 상속하였다가 2007. 1. 10. 이 사건 토지 전체에 관하여 1991. 1. 14.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 부동산실명법의 규정에 반하는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하는 소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 이를 단독상속한 피고가 그 전부를 말소할 의무가 있을 뿐, 다른 공동상속인은 그 말소의무가 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 위와 같은 사정으로 원인무효라고 한 다음, 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들이 이를 공동상속하였음을 전제로 각 상속지분에 한하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 그 등기 명의만을 소외 1에게 신탁하였다고 인정한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 추정의 법리 및 논리와 경험칙 위반, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결   [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.   (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.   명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.   [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견]    (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다.   (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.  통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다.  또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.  따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.  【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다.  다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다.  원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.  나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다.  3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.  1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다.  이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다.  그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다.  이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다.  2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다.  3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다.  4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다.  5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다.  6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다.  오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다.  7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다.  나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부  명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.  따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.  다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다.  이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.   2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다.   원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.   4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다.   5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다.  그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다.   가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다.   나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다.   2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다.   가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다.  그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다.  나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다.  가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다.  또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다.  이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다.   나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다.   4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다.   가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다.  나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다.  다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다.   5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다.   6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다.   나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다.   7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다.   3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다.   8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다.  가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다.   나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다.   또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다.   다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다.   라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다.   9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).   이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다.   나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다.  명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다.   또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다.  따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.  다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조).   즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다.   이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다.   나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다.   다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다.   부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다.   나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다.   다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다.   2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다.   가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다.   나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.   (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다.   한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다.   (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다.   다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다.   라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다.   3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다.   가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다.   그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다.  나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다.   3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다.   반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다.   라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다.   반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다.  다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다.  반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다.  2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다.  3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다.  반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다.   나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다.  반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다.  2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다.   그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다.  나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다.   다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다.   그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다.   라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다.   3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다.   가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조).   나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다.   그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다.   다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다.   라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다.   다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다.   그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다.   마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다.   다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다.   4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다.  가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다.   그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다.   다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다.   나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다.   민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다.   이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다.   5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다.   3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다.   다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다. 1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결).  그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다.   그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다.   결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다.   2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다.   이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장김명수(재판장)대법관 이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽

대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 [손해배상(기)][공2014하,1804] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=매수자금) / 명의수탁자가 완전한 소유권 취득을 전제로 사후적으로 명의신탁자와 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산을 양도하기로 약정하고 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 위 소유권이전등기의 효력  (=원칙적 유효)   【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다.   그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 유효성을 부인할 것은 아니다.   【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박철 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2014. 4. 2. 선고 (창원)2013나4381, 4398, 4404 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다. 그런데 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조).  그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이다. 그러나 명의수탁자가 앞서 본 바와 같이 명의수탁자의 완전한 소유권 취득을 전제로 하여 사후적으로 명의신탁자와의 사이에 위에서 본 매수자금반환의무의 이행에 갈음하여 명의신탁된 부동산 자체를 양도하기로 합의하고 그에 기하여 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우에는 그 소유권이전등기는 새로운 소유권 이전의 원인인 대물급부의 약정에 기한 것이므로 그 약정이 무효인 명의신탁약정을 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 불과한 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 할 것이고, 그 대물급부의 목적물이 원래의 명의신탁부동산이라는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다.  2. 원심은 그 판시와 같이 ① 원고와 피고가 계약명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자인 원고가 매도인인 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산을 포함한 6필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실, ② 원고는 피고로부터 매매대금 일부를 제공받고 금융기관으로부터 위 매수 부동산 중 일부를 담보로 하여 원고 명의로 자금을 대출받아 소외인에게 매매대금을 지급한 다음 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 당시 소외인은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정의 존재에 관하여 알지 못한 사실, ④ 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 앞으로 이전하여 주기로 하는 이 사건 양도약정이 체결되었고, 그에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 즉, 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하여 명의수탁자인 원고가 이 사건 각 부동산의 완전한 소유권을 취득하였는데, 그 후 원고가 피고의 요구에 따라 다시 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하기로 하는 이 사건 양도약정을 체결하였는데, 이는 새로운 약정의 형식을 통하여 무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것에 불과하여 역시 무효이고 따라서 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기는 적법한 원인이 없는 무효의 등기라는 것이다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고와 피고는 계약명의신탁약정을 맺고 원고가 매수인이 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소외인과 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다가 원고와 피고 사이에서 원고의 피고에 대한 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 이 사건 각 부동산 자체를 명의신탁자인 피고에게 양도하기로 하는 내용의 이 사건 양도약정을 체결한 사실, 그 후 이 사건 양도약정에 기하여 피고 앞으로 이 사건 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다(이상은 원고가 이 사건 각 부동산을 소외인으로부터 매수한 후 다시 피고에게 매도한 것이라고 주장하면서 피고를 상대로 그 매매대금의 지급을 구하였다가 패소가 확정된 종전의 민사소송에서 확정판결을 통하여 인정된 사실관계로서, 그 소송에서는 피고 명의의 위 소유권이전등기가 유효하다고 판단하고 있다).  그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 양도약정은 원고와 피고가 명의신탁약정의 무효에 따른 원고의 매수자금반환의무 등 부당이득반환의무의 이행에 갈음하여 체결한 대물급부의 약정으로서 새로운 소유권이전의 원인이 된다고 볼 것이고, 원심이 판시한 것처럼 ‘무효인 명의신탁약정이 유효함을 전제로 명의신탁부동산 자체의 반환을 약속한 것’이라고 쉽사리 단정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 이 사건 양도약정에 기하여 마쳐진 이 사건 각 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 유효한 등기라고 보아야 할 것이다.  한편 원심이 들고 있는 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다103472 판결 등은 명의신탁약정의 유효를 전제로 하여 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 명의신탁자 또는 명의신탁자가 지정하는 자에게 이전하거나 그 처분대금을 명의신탁자에게 반환하기로 하는 등의 약정 역시 무효로 보아야 한다는 취지로, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 부동산실명법 제4조 제1항 및 제2항에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다21214 판결 [소유권이전등기등][공2011하,1272] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’의 의미 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조에서 정한 유예기간 후에 제기된 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 같은 법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소와 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그와 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 인정하기 위한 요건 [3] 갑과 을의 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수한 후 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 정을 상대로 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 제기한 소가 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑의 위 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소 등이 전체로서 일체가 되어 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례 [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 이른바 계약명의신탁약정을 한 명의수탁자가 명의신탁약정 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결하고 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득 대상(=매수자금)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’란 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하고, 또한 쟁송제기 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하며, 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석하여야 한다. [2] 비록 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 전체로서 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송 계속 중에는 기존 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다. [3] 갑과 을 사이에 체결한 명의신탁약정에 따라 을이 병에게서 토지를 매수하면서 다시 정과 명의신탁약정을 하고 정에게로 소유권이전등기를 마쳤는데 그 후 을이 의사무능력에 빠지게 되었고 정은 무에게 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 갑이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 정을 상대로 제기한 손해배상청구의 소는 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 같은 법 제11조 제4항에 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 갑이 정을 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 손해배상청구의 소와 같은 법 유예기간이 경과한 후에 갑이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기 등 청구의 소 및 갑의 위임을 받은 자가 을 명의로 정 등을 상대로 제기한 소가 전체로서 일체가 되어 같은 법 제11조 제4항에서 정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다고 하며, 같은 법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 갑과 을의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 한 사례. [4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는데, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 유예기간 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 제4항 [2] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [3] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조 [4] 민법 제103조[명의신탁], 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결(공1998하, 2841) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결(공1999상, 347) 대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결(공1999상, 843) [2] 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결(공1998하, 1992) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 디.엘.에스 담당변호사 이성희) 【원심판결】 대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나4808 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제11조 제1항은 위 법 시행 당시의 기존 명의신탁자에 대하여 시행일로부터 1년의 유예기간 내에 자신 명의로 실명등기를 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “이 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결(이와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)이 있은 날부터 1년 이내에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 실명등기 또는 매각처분 등을 하여야 한다.”고 규정함으로써 실명전환을 위한 유예기간의 연장을 허용하는 한편 부동산실명법 제12조 제1항 및 제4조 제1항은, 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정은 무효로 한다는 취지로 규정하고 있는바, 부동산실명법이 이와 같이 실명전환을 위한 유예기간을 규정하고 있는 취지는, 오랜 기간 판례를 통하여 그 효력이 인정되어 오던 부동산 명의신탁을 부동산실명법이란 제정법의 시행으로 금지시킬 뿐만 아니라 명의신탁약정 및 이에 기초한 등기의 사법적 효력까지 부정함으로 인하여 발생할 수 있는 사회적 혼란을 막고 법적 안정성을 도모하기 위하여 기존의 명의신탁약정에 관한 한 이를 한시적으로 유효한 것으로 인정함으로써 명의신탁자로 하여금 그 기간 안에 명의신탁해지 등의 방법으로 실명전환을 할 수 있는 기회를 보장하자는 데에 있다고 할 것이므로, 부동산실명법 제11조 제4항에서 말하는 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이라 함은 명의신탁자가 당사자로서 해당 부동산에 관하여 자신이 실권리자임을 주장하여 이를 공적으로 확인받기 위한 쟁송이면 족하다고 할 것이고 (대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결 등 참조), 또한 쟁송제기의 주체가 명의신탁자가 아닌 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 제기한 경우에도 이에 해당하는 것이며(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다51541 판결 등 참조), 그 결과에 의하여 곧바로 실명등기를 할 수 있어야 하는 쟁송으로 제한되는 것도 아니지만, 적어도 다툼의 대상인 권리관계가 확정되기 전까지는 실명등기를 할 수 없는 쟁송이어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결 등 참조).  한편 비록 부동산실명법 제11조에 규정된 유예기간 후에 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제기되었더라도 위 소송이 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 제기된 소송과 함께 일련의 소송들 전체가 일체가 됨으로써 그 같은 일련의 소송의 계속 중에는 기존의 명의신탁관계가 실효되지 않는다고 보기 위해서는, 부동산실명법 시행 전 또는 유예기간 중에 위에서 본 의미의 ‘부동산물권에 관한 쟁송’이 제1차로 제기되어 판결이 선고되었으나 그 판결 결과만으로는 실명전환을 할 수 없어 유예기간 경과 후 다시 실명전환을 위한 제2차 소송이 제1차 소송 확정 후 상당한 기간 내에 이루어져 당해 부동산에 관한 쟁송이 계속되고 있다고 평가되는 경우라야 한다 (대법원 1998. 6. 26. 선고 98다12874 판결 등 참조).  원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 소외 1은 1990. 2. 1.경 소외 2와 소외 2의 비용으로 이 사건 토지 등 4필지를 매수하여 소외 1의 명의로 소유권이전등기를 하는 내용의 명의신탁약정을 체결하고, 이 약정에 따라 1990. 2. 23. 명의신탁약정을 모르던 소외 3과 위 4필지의 토지에 관한 매매계약을 체결한 사실, 그런데 소외 1은 소외 4와 위 4필지의 토지를 소외 4 앞으로 명의신탁하기로 하고, 소외 3에게 이와 같은 사정을 설명하여 1991. 8. 22. 소외 4 명의로 위 4필지 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 소외 1은 1991. 9. 30. 교통사고로 의사무능력상태에 빠지게 되었고, 소외 4는 1992. 7. 23. 소외 5에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 한편 소외 2는 소외 4를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지의 명의신탁자로서 소외 4의 위와 같은 근저당권설정행위로 인한 손해배상을 구하는 소( 대구지방법원 김천지원 94가단2660호)를 제기하였으나 항소심(대구지방법원 95나4566호), 상고심(대법원 96다35293호)을 거쳐 ‘ 소외 2가 이 사건 토지의 실제 권리자라고 볼 것이긴 하나, 이에 상관없이 손해배상책임을 주장할 수는 없다’는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 소외 2는 다시 소외 1, 4, 3, 5를 상대로 대구지방법원 김천지원에 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 무효이므로 소외 4 명의의 소유권이전등기와 소외 5 명의의 근저당권설정등기는 무효이고, 소외 3은 매매계약에 따라 소외 1에게, 소외 1은 명의신탁약정에 따라 소외 2에게 각 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 주장하면서 소(대구지방법원 김천지원 97가합969호)를 제기하였으나, 1997. 9. 5. ‘ 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효’라는 이유로 패소판결이 선고되어 확정된 사실, 그러자 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 1997. 10. 7. 소외 1의 명의로 대구지방법원 김천지원에 소외 4, 3, 5를 상대로 위 대구지방법원 김천지원 97가합969호와 같은 이유로 소(대구지방법원 김천지원 97가합2866호)를 제기하여 항소심(대구고등법원 98나1103호), 상고심(대법원 99다2140호)를 거쳐 1999. 3. 5. 소외 1의 전부 승소판결이 선고되어 확정된 사실, 그 후 소외 2, 6, 7은 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 한 후 이를 다시 소외 2가 소외 7에게 명의신탁하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 7은 1999. 3. 26. 소외 1의 인감변경신고 및 변경된 소외 1의 인감증명서를 발급받고 이를 이용하여 1999. 4. 15. 소외 7과 소외 1 사이의 매매계약서를 작성한 후 1999. 4. 17. 이 사건 토지에 관하여 위 확정판결에 따라 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 1999. 4. 20. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하였다.  위와 같은 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 2가 부동산실명법의 시행 전에 제기한 소송인 대구지방법원 김천지원 94가단2660호 소송은 소외 4를 상대로 소외 4의 근저당권설정행위라는 불법행위에 따른 손해배상을 구하는 내용에 불과하여 이를 두고 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 보기 어렵고, 위와 같이 소외 2가 소외 4를 상대로 제기하였다가 패소판결이 선고되어 확정된 위 손해배상청구소송과 부동산실명법의 유예기간이 경과한 후에 소외 2가 위 법원에 소외 1 등을 상대로 제기한 소송 및 소외 2의 위임을 받은 소외 6이 소외 1의 명의로 위 법원에 소외 4 등을 상대로 제기한 소송이 그 전체가 일체가 되어 부동산실명법 제11조 제4항이 규정한 ‘부동산물권에 관한 쟁송’에 해당한다고 볼 수도 없다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 부동산실명법 제11조 제1항에서 정한 유예기간이 경과함으로써 소외 2와 소외 1 사이의 명의신탁약정이 무효가 되었다고 판단한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제11조 제4항의 부동산물권에 관한 쟁송의 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여 부동산실명법 시행 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 매매계약에 따른 매매대금을 모두 지급하였으나 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마치지 못한 상태에서 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과하였다면, 위 명의신탁약정의 무효에 불구하고 명의수탁자와 소유자 사이의 매매계약 자체는 유효한 것으로 취급되는바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용으로 소유자에게 매매대금을 지급하고 당해 부동산을 매수한 매수인의 지위를 취득한 것에 불과하지 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 위 유예기간의 경과에 따른 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입게 되는 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 그 후 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되었다고 하더라도 이로 인하여 부당이득반환의 대상이 달라진다고 할 수는 없다.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 부동산실명법의 유예기간이 경과하여 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지에 관한 명의신탁약정이 무효로 될 당시 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료된 바 없어 명의수탁자인 소외 1이 이 사건 토지 자체가 아니라 소외 2로부터 제공받은 매수자금 상당을 부당이득하였다고 할 것이므로, 소외 2는 소외 1에게 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었던 것에 불과하다.  원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 소외 2가 소외 1에 대해 매수자금 상당의 부당이득반환채권만을 보유하고 있었다고 판단한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장을 배척한 원심의 결론 자체는 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 토지의 용도에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제4점에 대하여 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결).  위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 소외 7 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기 역시 원인무효임을 이유로, 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 1의 재산을 단독으로 상속한 원고에게, 피고 1, 2, 3, 4는 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고 구미농업협동조합은 각 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복