상속포기는 일정한 절차와 방식-유류분을 포함하여 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에 가정법워에 신고해야 유효

대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결
[소유권이전등기말소][공1994.11.15.(980),2971]

【판시사항】

가. 상속개시 전에 이루어진 상속포기약정의 효력

나. 기여상속인이 민법 소정의 방식에 따라 기여분이 결정이 되기 전에 유류분반환청구소송에서 상속재산 중 자신의 기여분에 대한 공제항변을 할 수 있는지 여부 

【판결요지】

가. 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식에 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 이루어진 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다.

나. 공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로 이와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 유류분반환청구소송에서 피고가 된 기여상속인은 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수 없다.  

【참조조문】

가. 민법 제1019조 나. 민법 제1008조의2

【참조판례】

대법원 1988.8.25. 자 88스10 결정(공1988,1240)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 김동기

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 송윤배

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.24. 선고 93나37471 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1.상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 이 사건 상속개시 전에 피고로부터 금 2,000만 원을 받고 이 사건 상속재산에 대한 원고들의 유류분을 포함한 상속분 일체를 포기하기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 주장에 부합하는 그 판시 증거는 믿을 수 없다고 배척한 다음, 원고들이 피고로부터 위금원을 지급받았다는 사정만으로는 원고들이 유류분을 포함한 상속분 일체를 포기하였다고 보기 어렵고 가사 그 주장과 같이 원고들이 이 사건 유류분을 포기한 것으로 본다고 하더라도 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식에 따라야만 그 효력이 있다 할 것인데 피고 주장의 위 상속포기약정은 이 사건 상속개시 전에 이루어진 것으로서 위와 같은 절차와 방식에 따르지도 아니하여 그 효력이 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 원심이 인정하지도 않은 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것으로서 받아들일 것이 못된다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여,

소론은 요컨대, 원고들이 이 사건 상속재산에 대한 그들의 상속분 또는 유류분을 포기하기로 약정하고, 그 대가로 피고로부터 금 2,000만 원을 수령하여 놓고서도 이제와서 위 약정이 무효라고 주장하며 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 위배된다는 취지인바, 이와 같은 주장은 원심이 인정하지도 아니한 사실을 전제로 하는 것일 뿐만 아니라, 원심의 가정적 판단에 대한 것으로서 원심의 그 가정적 판단이 잘못된 것이라 한들 이는 판결결과에 영향이 있는 위법사유라고 볼 수는 없다 할 것이니, 원심의 가정적 판단의 위법을 지적하는 논지는 이유 없다. 

3. 상고이유 제3점에 대하여,

원고들의 이 사건 유류분 반환청구권이 시효로 소멸되었다는 취지의 상고이유는 원심까지 주장한 바가 없는 새로운 사실의 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 유류분반환청구권을 재판상 청구로 행사하는 경우에는 그 청구와는 별도로 상대방에 대한 의사표시를 따로 하여야 할 필요는 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다고 할 것이니 이와는 다른 견해를 가지고 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다. 

4. 상고이유 제4점에 대하여,

공동상속인 중 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 관하여 특별히 기여하거나 피상속인을 특별히 부양한 자가 있는 경우 그 기여분의 산정은 공동상속인들의 협의에 의하여 정하도록 되어 있고, 협의가 되지 않거나 협의할 수 없는 때에는 기여자의 신청에 의하여 가정법원이 심판으로 이를 정하도록 되어 있으므로 위와 같은 방법으로 기여분이 결정되기 전에는 피고가 된 기여상속인은 유류분반환청구소송에서 상속재산 중 자신의 기여분을 공제할 것을 항변으로 주장할 수는 없다 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 피고가 30년 넘게 부모님을 부양하며 여관 운영을 하여 그 재산적 가치를 증가시켜 왔으므로 이 사건 상속재산에서 피고의 기여분을 공제하여야 한다는 취지의 피고 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못은 있으나, 그 주장은 위와 같은 이유로 인하여 어차피 배척될 것임이 분명하므로 원심의 이러한 잘못은 판결결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법이라고 할 수 없다. 

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결 [예금반환][집46(2)민,38;공1998.9.1.(65),2212] 【판시사항】 [1] 상속개시 전에 한 상속포기약정의 효력(무효) [2] 상속개시 전에 상속포기약정을 한 다음 상속개시 후에 상속권을 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다 [2] 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제1019조[2] 민법 제2조, 제1019조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 8. 25.자 88스10, 11, 12, 13 결정(공1988, 1240) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결(공1994하, 2971) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고】 주식회사 한일은행 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김형기) 【원심판결】 서울고법 1998. 1. 23. 선고 97나28041 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유 및 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 제1심판시와 같은 예금에 가입하여 이 사건 소장부본 송달일인 1997. 3. 13. 현재 예금액이 금 115,271,557원인 사실, 소외 1이 1994. 12. 6. 사망하여 그 자인 원고, 보조참가인 등이 망 소외 1의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 원고가 원고의 모이자 소외 1의 후처인 소외 2의 사망 후 원고의 부 소외 1에게, 소외 1이 소외 2에게 명의신탁하여 두었던 원심판시 부동산을 원고가 협의분할을 원인으로 단독상속하되 그 대신 소외 1의 상속재산에 대하여는 상속을 포기하기로 약속하였음에도 불구하고, 소외 1의 사망 후 가정법원에 상속포기신고를 하지 않은 채 소외 1의 재산상속인임을 주장하면서 소외 1의 상속재산인 이 사건 예금에 대하여 반환을 구하는 이 사건 청구는 신의칙에 반하여 부당하다는 취지의 피고보조참가인의 주장에 대하여, 1993. 10. 6. 원고의 모이자 소외 1의 후처인 소외 2가 사망하자 소외 2의 공동재산상속인인 원고와 원고의 부 소외 1은 1993. 12. 18. 원고가 소외 2 소유이던 원심판시 부동산을 협의분할을 원인으로 단독상속하되 그 대신 원고는 향후 소외 1이 사망할 경우 소외 1의 상속재산에 대하여는 상속포기를 하기로 약정하였고, 다시 1994. 4. 9. 원고가 위와 같은 취지의 상속포기서를 작성하여 소외 1에게 교부한 사실은 인정되나, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 민법이 정하는 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다 할 것이므로 상속인이 상속개시 전에 상속포기약정을 하고도 상속개시 후에 자기의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리의 행사로서 신의칙에 반하는 행위라고 할 수 없다는 이유로 피고보조참가인의 위 주장을 배척하고, 원고의 이 사건 청구의 일부를 인용하고 있다.  2. 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 상속포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 그 효력이 없다 할 것이고(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 따라서 상속인 중의 1인이 피상속인의 생존시에 피상속인에 대하여 상속을 포기하기로 약정하였다고 하더라도, 상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 아니한 이상, 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는 것은 정당한 권리행사로서 권리남용에 해당하거나 또는 신의칙에 반하는 권리의 행사라고 할 수 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 신의칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2012. 4. 16. 자 2011스191,192 결정 [기여분및상속재산분할·상속][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제1008조에 따라 상속분 산정에서 증여 또는 유증을 참작하는 것이 실제로 유증 또는 증여를 받은 경우에 한정되는지 여부(적극) 및 수인의 상속인 중 1인이 나머지 상속인들의 상속포기로 단독상속하게 된 경우, 단독상속인이 상속포기자로부터 상속지분을 유증 또는 증여받은 것이라고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 상속포기 신고가 상속개시 후 일정한 기간 내에 적법하게 이루어진 경우, 포기자의 유류분반환청구권도 당연히 소멸하는지 여부(적극) [3] 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 후 상속포기 신고를 하여 수리된 경우, 상속포기의 효력이 있는지 여부(소극) 및 수인의 상속인 중 1인을 제외한 나머지 상속인들이 상속을 포기하기로 하였으나 상속포기 신고 수리 전 피상속인 소유 미등기 부동산에 관하여 상속인들 전원 명의로 법정상속분에 따른 소유권보존등기가 마쳐지자 상속을 포기하는 상속인들이 상속을 포기하지 않은 상속인 앞으로 지분이전등기를 하였고 그 후 상속포기 신고가 수리된 경우, 이를 민법 제1026조 제1호에서 정한 ‘상속재산에 대한 처분행위’로 볼 수 있는지 여부(소극)   【참조조문】 [1] 민법 제1008조, 제1042조 [2] 민법 제1019조 제1항, 제1041조, 제1042조, 제1112조 [3] 민법 제1026조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정 [2] 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결(공1994하, 2971) 대법원 1998. 7. 24. 선고 98다9021 판결(공1998하, 2212) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이국성 외 1인) 【청구인(반심판 상대방)】 소외 3 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심결정】 서울고법 2011. 9. 14.자 2011브21, 22 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인들이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민법 제1008조는 ‘공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자가 있는 경우에 그 수증재산이 자기의 상속분에 달하지 못한 때에는 그 부족한 부분의 한도에서 상속분이 있다’고 규정하고 있으나, 이와 같이 상속분의 산정에서 증여 또는 유증을 참작하게 되는 것은 상속인이 실제로 유증 또는 증여를 받은 경우에 한한다. 한편 상속의 포기는 상속이 개시된 때에 소급하여 그 효력이 있고( 민법 제1042조), 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되므로 ( 대법원 2003. 8. 11.자 2003마988 결정 등 참조), 수인의 상속인 중 1인을 제외한 나머지 상속인들의 상속포기 신고가 수리되어 결과적으로 그 1인만이 단독상속하게 되었다고 하더라도 그 1인의 상속인이 상속포기자로부터 그 상속지분을 유증 또는 증여받은 것이라고 볼 수 없다.  원심은 제1심심판을 인용하여, 이 사건 피상속인 망 소외 1(이하 ‘이 사건 피상속인’이라 한다)이 1986. 4. 23.경 그의 남편 망 소외 2(이하 ‘제1피상속인’이라 한다)의 상속재산인 제1심심판 기재 별지 제3목록 제1 내지 11부동산에 관한 자신의 상속분을 포기함으로써 제1피상속인의 아들인 심판 청구인(반심판 상대방, 이하 ‘청구인’이라 한다)이 그 각 부동산의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이는 청구인이 제1피상속인으로부터 승계받은 것일 뿐 이 사건 피상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다는 이유로, 위 각 부동산이 청구인의 특별수익에 해당한다는 재항고인(심판 상대방이나 반심판 청구인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)들의 주장을 배척하였다.  원심결정 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상속포기에 의한 특별수익에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한 유류분은 상속분을 전제로 한 것으로서 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에 적법하게 상속포기 신고가 이루어지면 포기자의 유류분반환청구권은 당연히 소멸하게 되는 것이므로( 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 이와 다른 전제에 선 재항고이유도 받아들일 수 없다.  2. 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 정하고 있으므로, 그 후에 상속포기 신고를 하여 그 신고가 수리되었다고 하더라도 상속포기로서의 효력은 없다 ( 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조). 그러나 위 규정의 입법 취지가 상속재산 처분을 행하는 상속인은 통상 상속을 단순승인하는 의사를 가진다고 추인할 수 있는 점, 그 처분 후 한정승인이나 포기를 허용하면 상속채권자나 공동 내지 차순위 상속인에게 불의의 손해를 미칠 우려가 있다는 점, 상속인의 처분행위를 믿은 제3자의 신뢰도 보호될 필요가 있다는 점 등에 있음을 고려하여 볼 때, 수인의 상속인 중 1인을 제외한 나머지 상속인 모두가 상속을 포기하기로 하였으나 그 상속포기 신고가 수리되기 전에 피상속인 소유의 미등기 부동산에 관하여 상속인들 전원 명의로 법정상속분에 따른 소유권보존등기가 경료되자 위와 같은 상속인들의 상속포기의 취지에 따라 상속을 포기하는 상속인들의 지분에 관하여 상속을 포기하지 아니한 상속인 앞으로 지분이전등기를 한 것이고 그 후 상속포기 신고가 수리되었다면, 이를 상속의 단순승인으로 간주되는 민법 제1026조 제1호 소정의 ‘상속재산에 대한 처분행위’가 있는 경우라고 할 수 없다 .  원심은 제1심심판을 인용하여, 제1피상속인이 1986. 2. 1. 사망할 당시 상속인으로는 아들인 청구인과 배우자인 이 사건 피상속인, 그리고 그 이전에 사망한 딸 망 소외 3의 남편 망 소외 4와 그 자녀들인 재항고인들이 있었는데, 청구인을 제외한 제1피상속인의 상속인들은 1986. 4. 23.(제1심심판 및 원심결정의 ‘1986. 4. 22.’은 오기로 보인다) 모두 상속을 포기한 사실, 한편 제1피상속인은 그 사망 당시 미등기 부동산인 제1심심판 기재 별지 제3목록 제12부동산을 소유하고 있었는데, 1986. 4. 9. 위 부동산에 관하여 청구인과 이 사건 피상속인이 각 30/65 지분, 사위 망 소외 4와 재항고인들이 각 1/65 지분으로 하여 소유권보존등기가 경료된 후 같은 날 이 사건 피상속인의 지분에 관하여는 증여를 원인으로, 망 소외 4와 재항고인들의 지분에 관하여는 매매를 원인으로 하여 각 청구인 앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 이는 제1피상속인이 사망할 당시 위 부동산이 미등기여서 그 상속인들 명의로 소유권보존등기를 경료하는 바람에 이 사건 피상속인의 지분에 관하여 청구인 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 것으로, 피상속인의 상속포기에 따른 것일 뿐 단순승인으로 간주되는 상속재산의 처분행위가 아니라고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 단순승인과 상속포기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.  3. 나머지 재항고이유의 요지는 이 사건 피상속인이 제1피상속인이 사망한 후 진정하게 상속을 포기한 사실이 없고 이 사건 건물의 증·개축비용을 부담한 자는 청구인이 아니라 이 사건 피상속인임이 분명하므로 이와 달리 한 원심결정에는 채증법칙을 위반한 잘못이 있고 이 사건 피상속인으로부터 이미 많은 재산을 물려받은 청구인에게 다시 그 기여분을 인정한 원심의 판단도 부당하다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다는 것에 지나지 않을 뿐 아니라 원심의 인정과 판단에 논리와 경험칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있거나 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 이와 관련된 재항고이유는 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다60753 판결 [유류분반환][공2015하,1760] 【판시사항】 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 사람이 있는 경우, 유류분반환청구소송에서 기여분을 주장할 수 있는지 여부 / 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정된 경우, 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 있는지 여부(소극) 및 기여분으로 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분 반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제1008조의2, 제1112조, 제1113조 제1항, 제1118조에 비추어 보면, 기여분은 상속재산분할의 전제 문제로서의 성격을 가지는 것으로서, 상속인들의 상속분을 일정 부분 보장하기 위하여 피상속인의 재산처분의 자유를 제한하는 유류분과는 서로 관계가 없다. 따라서 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 사람이 있을지라도 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되지 않은 이상 유류분반환청구소송에서 기여분을 주장할 수 없음은 물론이거니와, 설령 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되었다고 하더라도 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 없고, 기여분으로 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분에 대하여 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 민법 제1008조의2, 제1112조, 제1113조 제1항, 제1118조 【참조판례】 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결(공1994하, 2971) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2013. 6. 27. 선고 2012나12795 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 기여분 공제 항변에 관한 상고이유에 대하여 가. 민법 제1008조의2 제1항은 “공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 자가 있을 때에는 상속개시 당시의 피상속인의 재산가액에서 공동상속인의 협의로 정한 그 자의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 제1009조 및 제1010조에 의하여 산정한 상속분에 기여분을 가산한 액으로써 그 자의 상속분으로 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 제1항에 규정된 기여자의 청구에 의하여 기여의 시기·방법 및 정도와 상속재산의 액 기타의 사정을 참작하여 기여분을 정한다.”라고 규정하며, 제3항은 “기여분은 상속이 개시된 때의 피상속인의 재산가액에서 유증의 가액을 공제한 액을 넘지 못한다.”라고 규정하고, 제4항은 제2항의 규정에 의한 청구는 상속재산분할청구가 있거나 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구가 있는 경우에 할 수 있다고 규정하고 있다.  한편 유류분과 관련하여, 민법 제1112조는 상속인의 유류분은 피상속인의 직계비속이나 배우자의 경우는 그 법정상속분의 2분의 1, 피상속인의 직계존속이나 형제자매의 경우는 그 법정상속분의 3분의 1이라고 규정하고 있고, 민법 제1113조 제1항은 “유류분은 피상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산하고 채무의 전액을 공제하여 이를 산정한다.”라고 규정하고 있으며, 민법 제1118조는 “제1001조(대습상속), 제1008조(특별수익자의 상속분), 제1010조(대습상속분)의 규정은 유류분에 이를 준용한다.”라고 규정하여 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 유류분에 준용하고 있지 아니하다.  위와 같은 규정들에 비추어 보면, 기여분은 상속재산분할의 전제 문제로서의 성격을 가지는 것으로서, 상속인들의 상속분을 일정 부분 보장하기 위하여 피상속인의 재산처분의 자유를 제한하는 유류분과는 서로 관계가 없다고 할 것이다. 따라서 공동상속인 중에 상당한 기간 동거·간호 그 밖의 방법으로 피상속인을 특별히 부양하거나 피상속인의 재산의 유지 또는 증가에 특별히 기여한 사람이 있을지라도 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되지 않은 이상 유류분반환청구소송에서 자신의 기여분을 주장할 수 없음은 물론이거니와(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결 참조), 설령 공동상속인의 협의 또는 가정법원의 심판으로 기여분이 결정되었다고 하더라도 유류분을 산정함에 있어 기여분을 공제할 수 없고, 기여분으로 인하여 유류분에 부족이 생겼다고 하여 기여분에 대하여 반환을 청구할 수도 없다.  나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 망인은 생전에 피고와 함께 생활하면서 피고에게 총 1억 6,000만 원을 증여하였고, 그 결과 망인이 사망할 당시 망인 명의의 재산은 남아있지 않았던 사실, 피고가 인천지방법원 2012느합60호로 상속재산분할 및 기여분 심판을 청구하였으나, 분할대상 상속재산이 없어 상속재산분할청구는 부적법하고, 상속재산분할청구를 전제로 한 기여분 청구 역시 부적법하다고 하여 청구가 모두 각하된 사실(이후 피고가 위 각하 결정에 대하여 항고, 재항고를 하였으나 모두 기각되었다) 등을 알 수 있다.  다. 위 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 상속재산분할 및 기여분 심판 사건에서 피고의 기여분이 결정되지 않은 이상 피고가 이 사건에서 자신의 기여분을 주장할 수 없을 뿐 아니라, 설령 기여분 결정이 있었다고 하더라도 유류분 산정의 기초재산에서 기여분을 공제할 수는 없으므로 피고의 기여분 공제 항변은 인용될 수 없음이 명백하다.  따라서 원심이 위 1억 6,000만 원 전부를 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입하는 한편, 피고의 기여분 공제 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 유류분 산정과 기여분 결정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 나머지 상고이유에 대하여 가. 원고들이 망인의 병원비 또는 요양비를 전혀 지급하지 않았다고 하는 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.  나. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고 2, 원고 3이 망인으로부터 받은 돈을 상속분의 선급으로 보지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유류분 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 망인의 피고에 대한 증여가 부담부증여라는 주장은 상고심에서 처음 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 제출한 자료만으로는 위와 같은 주장 사실을 인정하기도 어려우므로 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)