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상속인 중 1인이 피상속인보다 먼저 사망한 경우 상속권자
제정 1998. 3. 19. [등기선례 제5-303호, 시행 ]
피상속인 갑이 1975. 2. 5. 사망하였고, 그의 직계비속 중 1인인 을은 자식 없이 처 병만을 남겨놓고 1962. 10. 7. 사망하였으며, 또한 을의 처 병은 1997. 9. 25. 사망한 경우에는, 먼저 갑의 사망으로 인하여 을이 받을 상속지분은 그의 처인 병이 단독으로 대습상속하게 된다. 또한 병의 사망에 따른 상속은 그의 직계비속이 없으므로 민법 제1000조의 규정에 따라 병의 직계존속, 병의 형제자매, 병의 4촌 이내의 방계혈족 순으로 그 상속인이 된다.
(1998. 3. 19. 등기 3402-232 질의회답)
참조조문 : 민법 제1001조, 제1003조
| 기혼장남인 갑남이 호주보다 먼저 사망(1933. 9. 25.)하고, 갑남의 자들도 갑남보다 먼저 사망(1928. 8. 23. 및 1932. 8. 13. 각 사망)한 상태에서 호주가 1950. 12. 15. 사망한 경우, 호주의 사망당시 가족으로 호주의 처와 장남의 처(1961. 12. 26. 재혼), 호주의 이남(二男)의 자, 삼남이 있는 경우 호주상속순위 제정 2004. 6. 18. [호적선례 제200406-4호, 시행 ] 호주가 민법시행(1960. 1. 1.)전에 사망한 경우 호주상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 하는바, 구 관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙적으로 호주상속을 하여야 하며, 기혼장남이 호주상속개시 전에 직계비속남자 없이 호주보다도 먼저 사망한 경우에는 호주의 가(가)에 2남 이하의 자손이 있더라도 그들은 호주상속할 수 없고, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 호주 또는 장남의 사후양자 선정이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 관습이었다. 따라서 기혼장남인 갑남이 호주보다 먼저 사망(1933. 9. 25.)하고, 갑남의 자들도 갑남보다 먼저 사망(1928. 8. 23. 및 1932. 8. 13. 각 사망)한 상태에서 호주가 1950. 12. 15. 사망한 경우, 호주의 사망당시 가족으로 호주의 처와 장남의 처(1961. 12. 26. 재혼), 호주의 이남(이남)의 자, 삼남이 있는 경우 호주상속순위는 호주의 처가 선순위권자로서 일시 호주상속을 하여야 할 것이다. 한편, 개정민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호)은 사후양자제도를 폐지하였으므로 개정민법 시행일(1991. 1. 1.) 이후에는 사후양자로 입양할 수 없고, 또한 사후양자의 입양원인이 민법 개정전에 있었다 하더라도 개정민법 시행일 전까지 입양신고를 마치지 못하였다면, 사후양자로 입양할 수 있는 방법이 없는바, 이 사건에서 개정민법 시행일 전까지 사후양자의 입양신고가 이루어지지 않았다면 그 이후의 호주상속에 관하여는 일시 호주상속인 사망 당시의 시행민법을 적용하여야 할 것이다. (2004. 6. 18. 호적 3202-254 구이면장 대 법원행정처장 질의회답) 참조조문 : 구 민법 제867호(1990. 1. 13. 법률 제4199호 개정이전의 것) 참조예규 : 제238호, 제286호 참조선례 : 선례4권 63항, 100항, 102항, 103항 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786, 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2597, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 참조문헌 : 친족상속에 관한 구관습(1985. 12. 26, 법원행정처 발행) p382∼383, p392∼397 |
| 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결 [소유권이전등기말소][집19(2)민,138] 【판시사항】 의용민법 시행 당시에 있어서 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 사후 양자 선정이 있을 때 까지의 일시적 상속권자에 관한 관습. 【판결요지】 의용민법시행 당시에는 기혼장남이 그 처만을 남기고 그 호주상속전에 사망하고 그 후 호주가 그 직계존속 및 처없이 사망한 경우에는 사후양자의 선정이 있을 때까지 기혼장남의 처에게 호주 및 재산상속권이 있음이 관습이었다. 【참조조문】 민법 제867조, 민법 제990조, 민법 제1001조(구법관계) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1971. 3. 11. 선고 70나940 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 적법히 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 망 소외 1 소유였던 바, 이것이 소외 2 명의로 소유권보존등기가 되었다가 매매를 원인으로 하여 현재 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실과 소외 1의 장남인 망 소외 3은 소외 2와 결혼하였으나 아무 소생 없이 20세때인 1915.4.21. 사망하고 그 후 호주인 소외 1이 1959. 음력 3.29. 사망하였으므로 그 당시 소외 1의 동 일가적내에 유일한 생존자로 있는 소외 3의 처인 소외 2가 호주 소외 1로 부터 호주와 재산을 상속하였다 하여 소외 2 명의로 본건 부동산에 대한 보존등기를 하였다는 것이다. 그렇다면 원심이 의용민법 시행당시에 있어서의 우리 나라의 관습은 호주가 기혼장남 사망한 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직개 비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때 까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어 있으므로 본 건에 있어서 피상속인인 위의 호주 소외 1이 사망 당시 그 가적에 그 기혼장남의 처인 소외 2만이 있음에 불과한 즉, 소외 2가 망 소외 1의 호주와 재산을 상속한 것이라고 판시하였음에 위법이 있다할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로서 소외 2의 본건 부동산에 대한 보존등기는 무효라고 주장하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 원고의 예비적 주장 즉 위의 소외 2가 본건 부동산을 적법히 상속하였다 하더라도 위 소외 2는 본건 부동산을 피고에게 매도하거나 증여한바 없음에도 불구하고 피고가 문서를 위조하여 소외 2로 부터 매수하였다는 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 한 것은 원인무효라는 원고의 예비적 주장에 부합한듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하고 오히려 그 적시된 증거로써 위 소외 2는 망 호주 소외 1의 4 날인 소외 4(소외 4는 이미 분가하였던 관계로 호주 소외 1이 사망할 당시에는 소외 1의 가적에 없는 자다)의 아들인 피고를 장차 양자로 할 작정으로 어렸을 때부터 키워왔으며 소외 2는 1968. 1. 15. 피고를 양자로 신고하고(갑제2호증 호적등본에 의하면 위 소외 2는 피고를 파양하고 원고를 망 소외 3의 사후양자가 한 것처럼 기재되어 있으나 을제1호증 심판서에 의하면 원고가 서류를 위조하여 위와 같이 조작하였다는 것으로 되어 있다) 피고에 의탁하여 양육을 받고 살아오다가 소외 2는 1968. 1. 24. 본건부동산을 피고에게 증여하고 매매의 형식으로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있다할 수 없으므로 원심의 직권 사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라, 위와 같은 원심의 판단으로써 피고 명의의 소유권이전등기가 소외 2의 의사에 반하여 이루어진 것이 아니라는 점을 판단한 것임이 명백한즉 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그러므로 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기 |
| 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2597 판결 [소유권이전등기][집20(1)민,63] 【판시사항】 구관습법상 호주상속에 관한 법리 【판결요지】 장녀가 후계없이 사망하고 그 처 역시 사후양자도 선임치 아니한 채 개가 하였다면 차자가 그 차종계으로서 종가를 상속하는 것이 구관습법상 호주상속에 관한 법리라 할 것이다. 【참조조문】 민법 제984조, 민법 부칙 제25조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 11. 12. 선고 69나3822 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다. (1) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 망 소외 1의 장남은 망 소외 2나 그는 그의 부 망 소외 1 보다 먼저 사망하고, 또 소외 2에게는 자녀로서 소외 3이라는 아들 하나가 있었으나 동인은 소외 2보다 3년전에 사망하고 한편 소외 2의 처도 소외 2의 사망 후 사후양자를 두지 아니하고 개가하여 결국 소외 1의 차남이던 원고의 부친인 망 소외 4가 소외 1의 호주상속인이 되었다는 취지로 판시하고 있는 것은 사실이다. 이러한 원심판시의 취지는 그다지 분명하지는 못하지만 원심판결의 전후문맥을 종합하면 망 소외 2가 1899.12.13 사망한 뒤에 그를 위한 사후양자도 선정되지 아니하여 그 종가가 절가로 확정된 것으로 인정하고, 원고의 부 소외 4가 그 차종손으로서 종가를 상속한 취지를 말하려는 것이라고 풀이하지 못할 바 아니다.(대법원 1959.4.30 선고, 4291민상 182 판결 참조) 이같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 구관습법상의 호주상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. (2) 제2점에 대하여, 원심판결에 첨부된 목록표시 1번 분묘(원고의 백부), 4번 분묘(5대 조모) 및 11,12번 분묘(백증조부모)에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 취득된 것으로 본 취지는 다음과 같은 취지로 볼 수 있다. 즉, 원고의 백증조부 소외 5는 종손이었으나 무후로 사망하여 절가로 되었고, 차종손인 원고의 백부 소외 2도 또한 무후로 사망하였으므로, 또한 차종손인 원고의 부친인 소외 4도 종가를 상속하였다고 볼 수 있는 이상(원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제9호증의 1.2의 각 기재에 의하면 위와 같은 사실이 인정된다) 원고는 위의 분묘들에 대하여 종손으로서 그 소유권을 가진다고 볼 수 있다는 취지이다. 그리고 원심판결 첨부목록표시 5, 6번(원고의 조부모) 7, 8번(증조부모), 10번(고조부모)에 관하여는 전항에서 설명한 바와 같이 원고의 망부인 소외 4가 망조부 소외 1을 차종손으로서 상속하였으므로 원고는 위의 분묘들에게 대하여도 소유권이 있다고 본 것이다. 이것과 반대의 취지에서 이론을 전개하는 이 논지 또한 이유없다. 원심판결에는 분묘에 대한 권리의 상속에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. (3) 제3점에 대하여, 기록을 정사하건대, 원심판결에 첨부된 별지목록 표시의 각 분묘가 누구를 매장한 분묘인가를 인정한 점이나, 이러한 문묘기지의 범위를 각기 인정한 점, 위에 나온 소외 2의 처가 개가하였다고 인정한 점에 있어서 채증에 관한 논리법칙과 경험칙에 반한 위법이 있는 것으로는 생각되지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기 |
| 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 [소유권보존등기말소등][공1995.5.15.(992),1837] 【판시사항】 가. 구관습상 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망·출가한 후 상당 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정된 경우의 상속관계 나. 임야조사서의 연고자란에 연고자의 이름이, 비고란에 “지적계 없음”이 기재된 경우, 연고자 소유로 사정된 것으로 추정되는지 여부 【판결요지】 가. 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고, 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간 내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다. 나. 임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다. 【참조조문】 가. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제984조, 제1000조 나. 구 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 구 산림법(융희2.1.21. 법률 제1호, 폐지) 제19조, 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991) 1993.12.10. 선고 93다41174 판결(공1994상,351) 나. 대법원 1993.4.23. 선고 92다43548 판결(공1993하,1531) 1994.6.24. 선고 94다13152 판결(공1994하,2075) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 장세두 【피고, 상고인】 창원황씨전천공파종중 (창원황씨전천공파종중 ) 소송대리인 변호사 김학만 【원심판결】 서울고등법원 1994.8.16. 선고 93나14112 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 민법이 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자가 없이 사망한 경우에는 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되는 것이고(당원 1979.6.26. 선고 79다 720 판결; 1989.9.26. 선고 87므13 판결 등 참조), 이때 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없을 경우라도 바로 절가(절가)로 되어 근친자가 그 유산을 상속하는 것이 아니고, 그 여호주의 사망이나 출가일로부터 상당한 기간내에 전호주 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주권과 재산을 상속하게 되는 것이다(당원 1992.9.25. 선고 92다 18085 판결; 1993.12.10. 선고 93다41174 판결 등 참조). 원심은, 호주인 소외 1이 1923.1.22. 사망하여 그의 장남인 소외 2가 위 망인의 호주상속인으로서 단독 재산상속인이 되었고, 위 소외 2는 1932.6.11. 사망하였으나 그의 처와 자녀들이 모두 사망하고 없었으므로 그의 어머니인 망 소외 3이 여호주가 되어 일시 재산상속인이 되었는데, 위 소외 3도 1939.7.13. 사망하자 위 소외 2의 친족회에서 1941.10.9. 위 소외 2의 동생인 소외 4의 아들인 원고를 적법하게 위 소외 2의 사후양자로 선정하고 같은 날 입양신고를 마친 사실을 인정한 다음, 위 소외 3이 사망한 때로부터 2년 2개월이 채 못되어 원고가 사후양자로 선정됨으로써 위 소외 2의 가(가)는 절가되지 않게 되었고, 따라서 위 소외 1이 사정받은 이 사건 임야는 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고가 단독으로 상속받았다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 종전의 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 사후양자의 재산상속에 대한 법리를 오해하거나 종전 대법원 판례에 배치되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 원심은, 이 사건 임야가 원래부터 피고의 소유라거나 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 상고이유 제3점을 본다. 관련증거들에 의하면, 이 사건 임야에 대한 임야조사서의 “연고자"란에 기재된 소외 1이 원고의 피상속인인 소외 1과 동일인이라고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 융희 2년 법률 제1호인 삼림법 제19조는, “삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 3개년 이내에 삼림산야의 지적 급(급) 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 자는 총(총)히 국유로 견주(견주)함”이라고 규정하고 있었는데, 임야조사령 제3조, 같은령시행규칙 제1조 제2호는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인은 연고자로 신고를 하여야 한다고 규정하고 있고, 임야조사령 제10조는, 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 사정하여야 한다고 규정하고 있으며, 임야조사령시행수속 제79조는, 조선임야조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정할 국유임야에 대하여는 임야조사서에 연고자의 씨명, 주소를 소유자의 주소, 씨명란에 기재하고, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재하여야 한다라고 규정하고 있으므로, 임야조사서의 소유자란에 “국”으로 기재되었더라도 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있으며, 비고란에 “지적계 없음”이라고 기재되어 있을 때에는 그 임야는 연고자의 소유로 사정된 것으로 추정된다고 할 것이다(당원 1994.6.24. 선고 94다13152 판결 참조). 그런데 소유자란에 “국”으로 기재된 산 25 임야와 산 89 임야에 대한 임야조사서를 살펴보면, 그 연고자란에 “소외 1”로, 그 비고란에 “지적계 없음”이라고 각 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 위 임야는 연고자인 위 소외 1에게 사정된 것으로 추정된다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 개정민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호)이 시행되기 전에 사후양자의 입양사유가 발생하였다면 개정민법 시행 후에 사후양자를 입양할 수 있는지 여부 제정 1998. 9. 8. [호적선례 제4-63호, 시행 ] 개정민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호)은 사후양자의 선정에 대한 규정〔 민법 제867조(사후양자), 동법 제868조(사후양자선정자의 순위)〕을 삭제하여 사후양자제도가 폐지되었으므로 사후양자의 입양원인(호주가 사망하여 그 직계비속이 없어 그 배우자가 사후양자를 선정하였다든가, 직계존속 또는 친족회가 이를 선정하여 법원의 허가를 받은 사실 등)이 이 민법의 개정 전에 있었다 하더라도 개정민법의 시행일(1991. 1. 1.) 전까지 입양신고를 마치지 못하였다면 사후양자로 입양할 수 있는 방법이 없다. (1998. 9. 8. 법정 3201356) 참조조문 : 개정(1990. 1. 13. 법률 제4199호)전 민법 제867조, 제868조, 민법 부칙(1990. 1. 13.) 제1조 |
| 호주의 기혼 차남이 아들 1명을 두고 1943년 사망하고 기혼 장남은 출가한 딸 1명을 두고 1949년 사망하였으며 1957년 장남의 사후 양자가 입양된 상태에서 1959년 호주가 사망하여 장남의 사후양자가 호주상속하였으나, 1997년 6월 8일 사후양자 입양무효판결이 확정된 경우 호주의 차남의 아들이 그 가를 호주상속할 수 있는지 여부 제정 1997. 9. 19. [호적선례 제4-100호, 시행 ] 호주가 구법 당시 사망한 경우 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법의 규정을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 차남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속인이 없으면 그 가는 절가되는 것이므로 호주의 차남의 아들이 그 가를 호주상속할 수는 없다. (1997. 9. 19. 법정 3202-293) 참조조문 : 조선민사령 제11조, 민법 제980조, 부칙 제25조 제1항 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 대법원 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결 참조예규 : 238호, 286호, 460호 참조선례 : 2권 273항, 3권 375항 |
| 구 관습상 기혼남자인 호주가 딸들만 두고 사망한 뒤 사후양자가 선정되지 않은 상태에서 호주가 된 딸이 혼인한 경우 가족인 매(妹)가 호주 및 재산상속을 하는지 여부 등 제정 1998. 6. 23. [호적선례 제4-102호, 시행 ] 기혼남자인 호주가 구법 당시(1960. 1. 1. 이전)에 사망한 경우, 호주 및 재산상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법의 규정을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 구 관습에 의하였으며, 구 관습에 의하면 기혼남자인 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 사후양자 선임이 있을 때까지 일시 그 호주 및 재산상속을 하고, 여호주가 출가하면 호주 및 재산상속의 원인이 되고 이로써 여호주는 그 상속재산을 상실하게 되는 것이 우리의 관습이었다. 따라서 피상속인(기혼남자인 호주)이 딸 8인(3녀는 1927. 12. 22. 사망, 장녀는 1940. 5. 10. 2녀는 1944. 2. 12. 4녀는 1948. 10. 25. 5녀는 1958. 1. 16. 6녀는 1961. 3. 8. 8녀는 1967. 3. 6. 9녀는 1969. 8. 12. 각 혼인)만 두고 1954. 10. 1.에 사망한 경우에는 그 사망시 우선 그 가에 있는 5녀가 일시 호주 및 재산상속을 하고, 5녀가 출가시(구법 당시) 그 가에 있는 6녀가 일시 호주 및 재산상속을 할 것이고, 또한 위 6녀는 민법시행 이후인 1961. 3. 8.에 출가한 경우로서 이로 인한 호주 및 재산상속에 있어서는 신민법이 적용되어야 하므로 기왕의 재산상속에 영향이 없다 할 것이고, 그 가는 호주상속할 자가 없게 되어 무후가가 될 것이며, 그 가의 가족으로 남아있는 7녀는 일가창립신고에 의하여 신호적을 편제하여야 할 것이다. (1998. 6. 23. 법정 3202-220) 참조조문 : 민법 제984조, 민법부칙 제25조 제1항, 조선민사령 제11조 참조판례 : 대법원 1977. 8. 23. 선고 75다1676 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다27808 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다24684 판결 참조예규 : 238호, 286호, 등기예규 제79호 참조선례 : 2권 273항, 등기선례 제3권 429항 질의요지 : 기혼남자인 호주가 호적상 구법 당시(1954. 10. 1.)에 사망한 것으로 되어 있고, 그 가족으로 배우자 및 딸 9명을 두었으나 그 가족 중 배우자는 1952. 6. 5. 3녀는 1927. 12. 22. 각 사망, 장녀는 1940. 5. 10. 2녀는 1944. 2. 12. 4녀는 1948. 10. 25. 5녀는 1958. 1. 16. 6녀는 1961. 3. 8. 8녀는 1967. 3. 6. 9녀는 1969. 8. 12. 각 혼인으로 제적되었고, 나머지 가족 7녀(1937. 4. 23.생)만 미혼인 상태로 호적에 남아 있는 경우 호주 및 재산상속의 귀속관계(단, 망 호주를 위한 사후양자 선임은 안됨) |
| 구법 당시 호주의 기혼 장남이 직계비속남자 없이 호주보다 먼저 사망한 경우 정당한 호주상속인 제정 1998. 7. 28. [호적선례 제4-103호, 시행 ] 가. 사후양자의 입양에 대하여 호주 아닌 기혼 장남이 직계비속인 여자를 남겨 두고 구민법 시대에 사망한 경우, 신민법 시행 전일(1959. 12. 31.)까지는 그를 위한 사후양자를 선정할 수 있었으나, 신민법 시행 이후에는 이를 선정할 수 없음에도 불구하고 호적공무원이 이를 간과한 채 사후양자 신고를 수리하여 호적기재를 완료하였다면{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제867조 시행 당시}, 그 사후양자 입양신고가 민법 제883조(입양무효의 원인)의 무효사유에 해당되지 않은 한 그 사후양자의 입양은 취소될 수 있음에 그칠 뿐이다{구 민법(1990. 1. 13.개정되기 전의 것) 제884조 제1호}. 또한 그러한 취소사유있는 사후양자의 입양은 취소권자가 위 같은 구 민법(1990. 1. 13, 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자), 제868조(사후양자 선정권의 순위)의 규정에 위반한 입양의 사유가 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유있는 날로부터 1년의 제척기간 내에 그 취소청구의 소를 법원에 제기하여 그 취소의 확정판결을 받지 못하였다면 그 취소권은 소멸되므로(위 같은 구 민법 제890조), 그러한 잘못된 입양의 호적기재를 바로 잡을 방법이 없어, 유효한 입양으로 볼 수밖에 없다. 나. 호주상속에 대하여 기혼 남자인 호주가 구법 당시(1960. 1. 1.이전)에 사망한 경우, 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 구관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙으로 호주상속을 하나 기혼 장남이 상속개시 전에 남자인 직계비속을 남겨 두지 못하고 사망한 경우에는 그 가에 2남 이하의 자손이 있다 하더라도 그들은 호주상속을 할 수 없으며, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 장남의 상속인(사후양자 선임)이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 구관습이었다. 따라서 피상속인(갑)이 직계존속인 모(을)(1960. 8. 20.사망), 갑보다 먼저 사망한 기혼 장남자인 병(1944. 6. 15.사망)의 배우자 및 그의 딸 3명, 갑의 기혼 차남(무)(1980. 3. 19.사망) 등의 가족들을 남기고 1958. 11. 13.에 사망한 경우, 호주인 갑의 호주상속은 일시적으로 을이 하여야 하고, 그 을이 신민법 시행 이후인 1960. 8. 20.에 사망하였다면 호주인 을녀의 호주상속 순위를 결정함에는 신민법을 적용하여야 하므로, 그 당시 시행하던 민법 제984조(호주상속 순위), 동법 제985조(호주상속의 순위), 민법 제990조(대습상속)의 규정에 따라 을녀의 손자(갑의 차남)인 무가 호주상속을 하여야 했으나, 정이 갑 및 을의 사망 후인 1961. 1. 18. 병의 사후양자로 입양되었음에도 불구하고 갑으로부터 곧바로 한 호주상속은 잘못된 호주상속이다. 그러나 상속권자 또는 그 법정대리인이 호주상속권이 참칭호주로 인한 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년(신민법 시행 전의 상속회복청구권은 상속전의 침해 사실을 안 때부터 6년, 상속이 개시된 때로부터 20년)의 제척기간 내에 호주상속 회복의 소를 법원에 제기하여{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제982조} 그 회복의 확정판결을 받지 못하였다면, 그 회복청구권이 소멸되어 그 잘못된 호주상속의 호적 기재를 바로 잡을 방법이 없어 유효한 호주상속으로 볼 수밖에 없다. (1998. 7. 28. 법정 3202-265) 참조조문 : 조선민사령 제11조, 민법 제867조, 제868조, 제883조, 제884조, 제890조, 제892조, 제984조, 제985조, 제990조 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 1977. 11. 8. 선고 77다1429 판결, 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결, 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결 참조예규 : 238호, 286호, 등기예규 제51호 참조선례 : 3권 375항, 594항 질의요지 : 호주 갑(갑)은 구법 당시(1958. 11. 13.)에 사망하였고 그 가족으로 1960. 8. 20.에 사망한 모(을), 배우자 및 4남 7녀의 자녀들을 두었으나 그 가족 중 기혼 장남자(병)는 배우자와 딸 3명을 남기고 1944. 6. 15.에 사망하였는 바, 그 병을 위한 사후양자로 정을 선정한 입양신고 및 정이 곧바로 갑으로부터 호주를 상속하는 호주상속신고를 1961. 1. 18.자로 하여 호적기재가 완료된 경우, 그 사후양자 입양 및 호주상속의 적법 여부(단 갑의 기혼 차남(무)은 1980. 3. 19.사망) 주 : 1990. 1. 13.자 민법 개정으로 제884조 는 개정, 제867조 , 제868조는 삭제되었음. |
| 중국에서 사망한 한국인에 대해서 중국의 공안당국이 발급하고 중국주재 한국영사관이 공증한 ‘외국인시신이동증(한국어 번역문 포함)’을 부득이한 경우에 사망진단서나 사체검안서에 갈음할 수 있는 ‘사망의 사실을 증명할 만한 서면’으로 인정할 수 있는지 여부(적극) 제정 2007. 8. 28. [호적선례 제200708-4호, 시행 ] 비록 위 ‘외국인시신이동증’의 비고란에 “본 증명은 외국인 시신 이동 및 장례부분에 적용되며, 별도 시신처리의 경우에는 외국인사망증이 필요함”이라는 취지의 기재가 있다고 하여도 사망자의 인적사항, 사망원인, 사망장소 및 사망시간 등이 상세히 기재되어 있을 뿐만 아니라 중국의 공안당국이 발행하고 한국영사관이 공증함으로써 문서의 형식적 진정성립 및 그 내용의 진정성이 강하게 추정되므로 외국인사망증과 마찬가지로 호적법 제87조 제3항에서 규정하는 “사망의 사실을 증명할만한 서면”으로 인정할 수 있다. (2007. 8. 28. 호적과-3009 질의회답) 참조조문 : 호적법 제22조, 제87조, 제88조, 제109조 참조예규 : 호적예규 제311호, 제437호 참조선례 : 호적선례 제1권 제232항, 제3권 제360항 |
| 외국에 거주하다가 사망한 재외국민에 대한 사망신고서에 첨부할 서면 제정 1992. 8. 19. [호적선례 제3-360호, 시행 ] 사망신고를 할 때에는 진단서 또는 검안서를 사망신고서에 첨부하여야 하나, 외국(구 소련)에 거주하다가 외국에서 사망한 재외국민에 대한 사망신고를 함에 있어서 부득이한 사정으로 인하여 그러한 진단서나 검안서를 얻을 수 없는 때에는 사망의 사실을 증명하는 서면의 하나로 그 외국의 관공서에서 발급하는 사망사실의 증명서면(현재 러시아에는 그러한 증명제도가 있다고 함)을 그러한 서면에 갈음하여 사망신고서에 첨부함으로써 사망신고를 할 수 있을 것이다. (1992. 8. 19. 법정 제1397호) 참조조문 : 법 제87조 참조예규 : 437호, 311호 참조선례 : 1권 232항 질의요지：일제시대에 징용으로 구 소련 사할린에서 거주하던 부(부)에 대하여 사망사실을 확인할 수 없어 호적상 생존한 것으로 되어 있는 상태에서, 사할린 교포의 모국방문에 의하여 그 사망사실(1973. 1. 3. 사망)을 인편에 알게 되었는바 사망신고를 함에 있어서 그 사망신고서에 첨부할 서면. |
| ① 1949. 10. 1. 이전에 한반도 및 그 부속 도서에서 중국으로 이주한 중국국적 동포가 사망한 경우에 그 국적상실연월일과 국적상실신고서에 첨부할 중국국적취득증명서나 영사확인서를 중국 당국이 발급하지 아니할 때 이를 대체할 수 있는 서면 ② 위 사망한 중국국적 동포의 자녀가 국적회복이나 귀화를 할 경우에 법무부장관이 그 사망한 동포의 한국국적 상실여부를 시(구)·읍·면의 장에게 통보하여 줄 수 있는지 여부 제정 2008. 7. 4. [가족관계등록선례 제200807-4호, 시행 ] 가. 중국국적동포 중 1949. 10. 1. 이전에 한반도 및 그 부속도서에서 중국으로 이주하였거나 중국에서 출생한 사람으로서 1949. 10. 1. 이후까지 중국에서 생존한 사람은 1949. 10. 1.자로 중국국적을 취득함과 동시에 한국국적을 상실하므로, 그 중국국적동포에 대한 국적상실신고서에는 1949. 10. 1.을 국적상실연월일로 기재하여야 한다. 나. 또한, 법무부에 따르면(국적난민팀-750), 중국 당국이 사망한 중국국적동포에 대한 중국국적취득증명서나 영사확인서를 발급하지 아니하여, 이를 국적상실신고서에 첨부할 수 없는 때에는 신고 대상자인 사망자와 그 직계혈족이 포함된 중국의 친족관계공증서(중국 공증처의 공증 및 외교부 인증)와 신고 대상자에 대한 사망증명서 및 각 서면의 한국어 번역문을 국적상실신고서에 첨부하여야 한다. 다. 한편, 국적상실신고는 국적상실자 본인이나 배우자 또는 4촌 이내의 친족이 그 사실을 안 날로부터 1개월 이내에 시(구)·읍·면의 장에게 하여야 하고, 시(구)·읍·면의 장이 이를 수리한 때에는 지체없이 기본증명서를 첨부하여 법무부장관에게 통보하여야 한다. (2008. 7. 4. 가족관계등록과-2094 질의회답) 참조조문 : 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제97조, 국적법 제15조 참조예규 : 가족관계등록예규 제205호, 외국국적동포의 국적회복 등에 관한 업무처리지침(법무부예규 제788호 |
| 국적상실신고를 수리한 때의 사무처리지침 제정 2007. 12. 10. [가족관계등록예규 제205호, 시행 2008. 1. 1.] 국적의 상실은 내외국인의 법적 지위와 권리의무에 매우 큰 영향을 미치며, 이에 관한 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」상의 신고가 국적상실 파악의 주요한 자료가 되므로 아래와 같이 처리한다. 1.시(구)·읍·면의 장은 본인, 배우자 또는 4촌 이내의 친족으로부터 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제97조에 따른 국적상실신고를 수리(수리하기전에 국적보유의사신고 여부를 철저히 조사한다) 하였을 때에는 지체 없이 기본증명서를 첨부하여 법무부장관에게 통보하여야 한다. 2.「국적법」제10조에 해당하는 사람은 법무부장관의 국적상실 통보에 의하여 가족관계등록부를 폐쇄한다( 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제98조. 다만, 2008. 8. 31.까지는 종전 「호적법」제112조의2 규정을 적용하고 동년 9. 1.부터는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제98조의 규정을 적용한다). 부 칙 이 예규는 2008년 1월 1일부터 시행한다. |
| 가정법원에서 협의이혼의사의 확인을 받은 을녀가 호주이자 남편인 갑남이 사망한 다음날 주소지에 이혼신고서를 제출하였는바, 주소지 호적공무원이 이를 접수하고 본적지에 송부하자 본적지 호적공무원이 이를 근거로 갑남의 호적에 이혼사유를 기재하면서 을녀를 제적하였고 을녀가 일가창립으로 신호적을 편제하였으나, 그 후에 갑남의 주소지로부터 본적지로 송부된 갑남에 대한 사망신고서를 근거로 갑남의 본적지 호적공무원이 갑남의 호적에서 갑남을 사망제적한 경우, 갑남의 호적과 일가창립으로 새로이 편제된 을녀의 호적을 정리하는 방법 제정 2006. 8. 9. [호적선례 제200608-6호, 시행 ] 이혼의 실질적 요건인 이혼의사는 가정법원에서 협의이혼의사를 확인할 당시뿐만 아니라 시(구)·읍·면의 장에게 협의이혼신고서를 제출할 당시에도 존재하여야 하므로, 시(구)·읍·면의 장이 을녀가 제출한 협의이혼신고서를 접수하기 이전에 갑남이 이미 사망한 경우에는 그 협의이혼신고가 무효임이 명백하므로, 협의이혼신고인인 을녀는 갑남의 본적지(본적지)를 관할하는 가정법원에 "갑남의 호적에 기재되어 있는 이혼사유를 말소하고 을녀의 호적기재를 부활한 후, 일가창립으로 새로이 편제한 을녀의 호적을 말소하는 것을 허가한다"는 취지의 호적정정허가신청을 하여 그 허가를 얻고 재판의 등본을 받은 날로부터 1월 이내에 시(구)·읍·면의 장에게 그 결정서등본을 첨부하여 호적정정을 신청함으로써, 호적을 정리할 수 있다. (2006. 8. 9. 호적과-2710 질의회답) 참조조문 : 호적법 제121조, 제122조 참조예규 : 호적예규 제228호, 제464호 참조선례 : 호적선례요지집 제5권 제121항 |
| 갑남이 친생자관계부존재확인판결에 의하여 종전 호적에서 말소된 후 새로운 호적을 가지기 전에 사망한 경우, 갑남에 대한 사망신고를 하여 사망기재를 할 수 있는지 여부 제정 2005. 5. 11. [호적선례 제200505-1호, 시행 ] 1. 갑남이 친생자관계부존재확인판결에 의하여 종전 호적에서 말소되어 무적자(무적자)가 된 경우에도, 그가 사망한 경우에는 1월 이내에 진단서, 검안서 또는 사망의 사실을 증명할 만한 서면을 첨부하여 갑남에 대한 사망신고를 하여야 하지만( 호적법 제87조), 갑남이 무적자(무적자)이므로 그에 따른 사망기재는 할 수 없고, 시(구)·읍·면의 장이 그 신고서류를 특종신고서류편철장에 편철하여 보존하게 된다( 호적법시행 규칙 제81조). 2. 그런데 만약 갑남에게 출생신고의무자가 있는 경우에는 갑남의 출생신고를 하게 하여 갑남에 대한 적법한 호적을 편제한 후, 갑남의 처 또는 그의 직계비속 등 이해관계인이 관할 가정법원에서 "갑남의 종전 호적에서 갑남의 처와 직계비속의 호적기재를 각각 말소함과 동시에, 그 말소된 호적기재에 기하여 갑남의 처와 직계비속을 갑남이 적법하게 취득한 새로운 호적에 각각 이기입적하며, 갑남의 신분사항란에 기재된 혼인사유를 이기하고, 처의 친가제적 중 입적또는신호적란의 기재를 갑남의 신본적지로 정정하는 것을 각각 허가한다"라는 취지의 호적정정허가결정을 받아 갑남과 처와 직계비속의 호적을 정리한 후, 갑남에 대한 본적신고( 호적법 제26조 참조)를 하게 되면 갑남의 새로운 본적지의 시(구)·읍·면의 장이 특종신고서류편철장에 편철된 갑남의 사망신고서에 의하여 갑남의 사망기재를 하게 될 것이다. 3. 그러나 갑남의 출생신고의무자가 없어서 갑남에 대한 적법한 호적을 편제할 수 없는 경우에는 결국 갑남의 처는 무적자(무적자)와 혼인한 결과가 되는바, 갑남의 처 또는 그의 직계비속 등 이해관계인이 관할 가정법원에서 "갑남의 처를 호주로 하는 일가창립 호적을 편제하고, 처의 친가제적 중 입적또는신호적란의 기재를 일가창립지로 정정하며, 신분사항란의 혼인사유도 무적자와 혼인하여 일가창립한 것으로 정정하고, 갑남의 종전 호적에서 갑남의 처와 직계비속의 호적기재를 각각 말소함과 동시에, 그 말소된 호적기재에 기하여 갑남의 처와 직계비속을 그 처가 일가창립한 호적에 이기입적하는 것을 각각 허가한다"라는 취지의 호적정정허가결정을 얻어 호적을 정리한 후, 갑남의 처의 새로운 일가창립지의 시(구)·읍·면의 장이 특종신고서류편철장에 편철된 갑남의 사망신고서에 의하여 그 처의 신분사항란에 그 취지를 기재하면 될 것이다. (2005. 5. 11. 호적과-365 질의회답) 참조조문 : 호적법 제26조, 제87조, 호적법시행 규칙 제59조, 제81조 참조예규 : 호적예규 제1호, 제61호, 제414호 |
| 상속인의 사망 후 피상속인의 사망 전에 그 상속인의 처가 친가복적하였을 경우 그 처에게 대습상속권이 있는지 여부 제정 1999. 2. 25. [등기선례 제6-223호, 시행 ] 을의 처인 병이 을의 아버지인 피상속인 갑의 재산을 대습상속하기 위하여는 상속개시시까지 병과 혼가(혼가)사이에 인척관계가 계속되고 있어야 할 것인바, 피상속인 갑이 1989. 11. 30. 사망하였으나 그 상속인 중 1인인 을은 1982. 9. 27. 사망하였고 을의 처인 병은 1984. 3. 5. 친가복적하였을 경우, 1984. 3. 5. 당시 시행되던 구 민법(1984. 4. 10. 개정되기 전의 것) 제775조 제2항의 규정에 의하면 병은 친가복적으로 인하여 혼가와의 인척관계가 소멸된 것으로 보여지므로, 병은 갑의 사망으로 개시된 상속에 있어서 을의 순위에 갈음하는 대습상속인이 될 수 없다. (1999. 2. 25. 등기 3402-194 질의회답) 참조조문 : 민법 (1990.1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전 법률) 제775조 제2항, 참조선례 : Ⅴ 제309항 |
| 피상속인보다 먼저 사망한 아들의 처가 피상속인 사망 후 재혼한 경우 그 처의 대습상속 가부 제정 1991. 6. 13. [등기선례 제3-442호, 시행 ] 피상속인의 3남인 "갑"이 "을"과 결혼한 후 자녀를 두지 못한 상태에서 피상속인보다 먼저 사망한 경우에 위 을은 피상속인의 사망 후에 재혼을 하였더라도 이에 관계없이 갑의 상속분을 대습상속하게 된다. 91.6.13. 등기 제1241호 |
| 갑남이 자신에 대한 출생신고가 없는 상태에서, 이미 사망하였으나 사망신고가 되지 아니한 형 을남의 호적을 사용하여 오던 중 부의 사망으로 호주상속을 하고 병녀와 혼인하여 자를 출산한 경우의 호적정리절차 제정 2001. 9. 26. [호적선례 제200109-9호, 시행 ] 갑남이 을남 명의로 한 호적신고는 무효라 할 것이므로 호주상속, 혼인 및 그 자녀들의 출생에 대한 호적기재는 모두 말소되어야 하는바, 이에 따른 호적정리는 다음의 절차에 따라 처리하여야 할 것이다. 1. 을남과 관련된 호적정리방법 을남의 본적지를 관할하는 가정법원으로부터, 이미 사망한 을남 명의의 호주상속신고에 의해 편제된 호적은 무효라 할 것이므로 당해 호적을 말소하고 호주상속으로 제적된 호적을 부활하며 또한 이미 사망한 사람과의 혼인신고도 무효이므로 을남의 호적상 신분사항란의 혼인기재 및 혼인으로 혼가입적한 병녀의 호적 그리고 병녀의 친가호적상 신분사항란의 혼인기재, 그 자녀들의 호적과 출가한 자녀의 혼가호적을 각 말소하고 병 녀의 호적을 혼인전의 상태로 부활하라는 호적정정허가결정을 받은 다음, 해당 호적관서에 호적정정신청을 함으로써 을남에 대한 호적기재를 바로잡을 수 있다. 2. 을남에 대한 사망신고 위와 같은 절차에 의하여 부활된 을남의 호적에 사망신고의무자 또는 사망신고적격자가 을남에 대한 사망신고를 하여 사망기재와 제적처리를 하게 된다. 이 경우, 을남에 대한 호적정정을 먼저 하지 아니하고, 을남의 현재 호적이 있는 호적관서에 을남에 대한 사망신고를 먼저 한 후 그 사망신고수리증명서를 소명자료로 하여 호적정정허가신청을 할 수도 있을 것이다. 3. 갑남과 관련된 호적정리방법 갑남에 대하여는 출생신고의무자가 출생신고를 하면 되나, 출생신고의무자가 없는 때에는 관할법원으로부터 취적허가를 받아 호적관서에 취적신고를 함으로써 신호적을 편제할 수 있다. 그런 다음 병녀와의 혼인신고를 하여 병녀를 부활된 친가호적에서 제적시키고 혼가인 갑남의 호적에 입적시키게 된다. 한편 갑남과 병녀사이에 출생한 자녀들에 대하여는 병녀와의 혼인신고와 동시에 또는 혼인신고후 갑남이 다시 출생신고를 하여 갑남의 호적에 입적시킬 수 있으며, 그 후 출가자녀는 본적신고를 함으로써 그의 혼가호적에 입적할 수 있다. (2001. 9. 26. 법정 3202394) 참조조문 : 법 제49조, 제51조, 제87조, 제88조 참조예규 : 438호 참조선례 : 2권 94항, 95항, 3권 527항, (질의회답 2000. 10. 26. 법정 3202-430, 2001. 7. 9. 법정 3202-290) |
| 갑녀가 자신에 대한 출생신고가 없는 상태에서, 이미 사망하였으나 사망신고가 되지 아니한 언니 을녀의 호적으로 혼인하고 다시 이혼하여 친가에 복적한 후 모의 사망으로 호주상속을 한 경우의 호적정리절차 제정 2001. 7. 9. [호적선례 제200107-6호, 시행 ] 갑녀가 을녀 명의로 한 호적신고는 무효라 할 것이므로 혼인, 이혼 및 호주상속에 대한 호적기재는 모두 말소되어야 하는바, 이에 따른 호적정리는 다음 절차에 따라 처리하여야 할 것이다. 1. 을녀와 관련된 호적정리방법 을녀의 친가본적지를 관할하는 가정법원으로부터, 이미 사망한 을녀 명의의 호주상속신고에 의해 편제된 호적은 무효라 할 것이므로 당해 호적을 말소하고 호주상속으로 제적된 호적을 부활하며 또한 이미 사망한 사람과의 이혼신고 및 혼인신고도 각 무효이므로 이혼으로 친가복적한 을녀의 호적을 말소함과 동시에 혼가호적상 을녀와 남편의 신분사항란의 이혼기재를 말소하고 이혼전의 상태로 부활하는 한편 혼가호적상 혼인으로 혼가입적한 을녀의 호적과 남편의 신분사항란에 기재된 혼인기재를 말소함과 동시에 친가호적상 신분사항란의 혼인기재를 말소하고 혼인전의 상태로 부활하라는 호적정정허가결정을 받은 다음, 해당 호적관서에 호적정정신청을 함으로써 을녀에 대한 호적기재를 바로 잡을 수 있을 것이다. 2. 을녀에 대한 사망신고 위와 같은 절차에 의하여 부활된 을녀의 친가호적에 사망신고의무자 또는 사망신고적격자가 을녀에 대한 사망신고를 하여 사망기재와 제적처리를 하게 된다. 이 경우, 을녀에 대한 호적정정을 먼저 하지 아니하고, 을녀의 현재 호적이 있는 친가호적지 호적관서에 을녀에 대한 사망신고를 먼저 한 후 그 사망신고수리증명서를 소명자료로 하여 호적정정허가신청을 할 수도 있을 것이다 3. 갑녀와 관련된 호적정리방법 갑녀에 대하여는 출생신고의무자가 출생신고하면 되나, 출생신고의무자가 없는 때에는 관할법원으로부터 취적허가를 받아 호적관서에 취적신고를 하면 호적을 가질 수 있을 것이다. (2001. 7. 9. 법정 3202290) 참조선례 : 1권 353항, 2권 422항, (질의회답 2000. 10. 26. 법정 3202-430) |
| 의사 명의의 사망진단서나 사체검안서를 첨부할 수 없는 부득이한 경우에 사망신고서에 첨부하여야 하는 사망증명서를 작성할 수 있는 증명인(인우보증인)의 요건 제정 2008. 11. 24. [가족관계등록선례 제200811-3호, 시행 ] 사망증명서를 작성할 수 있는 증명인은 사망자의 사망사실을 알고 있는 사람으로서 사망한 사실을 직접 목격하거나 사망자의 시신을 확인한 사람이어야 하므로 사망자의 사망 당시에 11세 내지 12세였고 사망자의 사망사실을 직접 목격하거나 시신을 확인한 바 없이 남에게 들어서 즉, 전문(전문)으로 알고 있는 사람은 사망증명서를 작성할 수 없다. (2008. 11. 24. 가족관계등록과-3799 질의회답) 참조조문 : 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제84조 참조예규 : 가족관계등록예규 제192호 |
| 중국국적을 취득하였으나 국적상실로 제적되지 않은 자에 대하여 국내에 남아있는 가족이 허위의 사망신고를 하여 사망제적된 경우에 사망신고로 제적된 호적을 부활하는 호적정정이 가능한지 여부 제정 2001. 2. 24. [호적선례 제4-181호, 시행 ] 대한민국 국민이 중국 국적을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실한 경우 국내에 있는 그 자의 호적은 국적상실을 원인으로 제적되어야 하나, 위 호적이 제적되지 않은 상태에서 국내에 남아있는 가족이 사망신고를 하여 이 신고를 원인으로 제적되었다면 이는 사실과 다른 허위의 기재이므로 정정할 수 있다. 따라서 호적상 이해관계인은 사망자가 실제로 생존하고 있다는 사실을 소명하여 해당 법원으로부터 사망으로 제적된 자의 호적을 부활하라는 호적정정허가결정을 얻어 그에 따른 호적정정을 하고, 다시 중국 국적 취득으로 인한 국적상실신고를 하여 부활기재된 호적을 제적처리하여야 한다. (2001. 2. 24. 법정 3202-75 광주지방법원장 대 법원행정처장 질의회답) 참조조문 : 국적법 제9조 참조예규 : 318호 참조선례 : 3권 365항, 613항 참조자료 : 신국적법해설 134∼135쪽(법무부 발행) |
| 기혼자인 호주가 사망한 경우 “형망제급”의 원칙에 따라 사망한 호주의 제가 호주 및 재산상속을 할 수 있는지 여부(소극) 제정 2013. 5. 14. [등기선례 제201305-3호, 시행 ] 구「민법」(1960. 1. 1. 이전)하의 관습인 “형망제급”의 원칙은 호주가 미혼자로서 사망한 때에는 사망한 호주의 제가 호주 및 재산상속을 하게 된다는 원칙이므로, 호주가 기혼자로서 사망하였을 때에는 위 원칙이 적용되지 아니한다. 따라서 호주의 제가 있어도 그 제는 호주 및 재산상속인이 되지 못하고, 망 호주의 장남이 호주 및 재산상속을 하게 되므로 호주의 장남이 호주상속신고를 하지 아니하였다 하더라도 장남이 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되고 또한 위 장남이 신민법 당시 사망하고 그에게 모만 있는 경우에는 그 모가 위 장남의 상속재산을 상속하게 될 것이다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1107 판결 참조). (2013. 5. 14. 부동산등기과－1103 질의회답) 참조조문 : 민법 부칙 제25조 제1항 참조예규 : 등기예규 제79호 참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅲ 제444항 |
| 부동산의 합유자 2인 중 1인이 사망한 경우 남은 합유자가 자신의 장남과 사망한 합유자의 상속인등에게 그 부동산을 증여할 수 있는지 여부 등 제정 1998. 3. 27. [등기선례 제5-395호, 시행 ] 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 상속인은 민법 제719조의 규정에 의한 지분반환청구권을 가질 뿐 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 부동산의 합유자가 갑, 을 2인인 경우에 그 중 을이 사망한 때에는 민법 제717조에 의하여 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴되고 특별한 약정이 없는 한 해당 부동산은 남은 합유자 갑의 단독소유로 귀속된다. 따라서 그 부동산은 갑이 단독으로 제3자에게 처분(증여)할 수 있는 것이지만, 그에 따른 등기를 하기 위하여는 먼저 합유자 을의 사망을 등기원인으로 한 합유명의인 변경등기를 신청하여야 한다. (1998. 3. 27. 등기 3402-269 질의회답) 참조조문 : 민법 제271조, 제274조, 제717조, 제719조 참조판례 : 1987. 6. 23. 선고 86다카2951 판결, 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결, 1997. 10. 14. 선고 95다22511, 22528판결 참조예규 : 제912호 참조선례 : Ⅱ 제355항, Ⅲ 제565항, Ⅳ 제442항 |
| 대한민국 국민인 호주 갑남과 그의 처 을녀가 1977. 12.경 캐나다 국적을 취득하여 을녀는 국적상실의 사유로 호적이 제적되었으나 갑남은 국적상실의 신고를 하지 아니하여 사실상 호적이 남아있는 상태에서, 갑남과 을녀가 캐나다법원에서 재판상이혼을 하였고, 캐나다 국적의 갑남이 대한민국 국적의 병녀와 캐나다에서 캐나다방식으로 혼인을 하여 정(1989. 4. 생) 및 무(1991. 11. 생)를 차례로 출생한 이후에 병녀가 사망한 경우, 갑남이 호적법의 규정에 의하여 각각 을녀와의 이혼신고, 병녀와의 혼인신고, 정과 무의 출생신고 및 병녀의 사망신고를 할 수 있는지 여부 제정 2005. 10. 4. [호적선례 제200510-1호, 시행 ] 1. 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것) 제12조 제4호의 규정에 의하면, 대한민국 국민으로서 자진하여 캐나다의 국적을 취득한 갑남은 캐나다의 국적을 취득한 때에 대한민국의 국적을 상실하기 때문에, 갑남이 대한민국 국적을 상실한 이후의 이혼사유 및 혼인사유를 대한민국의 호적에 기재할 수는 없다. 즉, 1977. 12.경 캐나다 국적을 자진 취득하여 대한민국의 국적을 상실한 갑남이, 그 국적상실의 신고를 하지 아니하여 사실상 국내에 호적이 남아있다고 하더라도, 이를 발견한 외교통상부 공무원은 지체없이 법무부장관에게 국적상실의 통보를 하여야 하고, 위 통보를 받은 법무부장관은 본적지 시(구)·읍·면의 장에게 이를 통보하여야 하며( 국적법 제16조, 국적법시행령 제21조), 위 법무부 장관의 통보는 호적법 제17조의 ‘보고’로 보기 때문에( 호적법 제112조의2), 본적지 시(구)·읍·면의 장은 위 통보에 근거하여 단독호주인 갑남의 호적기재를 제적하고 그 호적 전부를 말소한다. 따라서 갑남과 을녀가 대한민국의 국적을 상실한 이후에는 캐나다법원의 이혼판결을 첨부하여 우리나라의 호적관서(또는 재외공관)에 이혼신고를 하더라도 이를 수리할 수는 없다. 2. 또한 대한민국 국적의 병녀가 캐나다 국적의 갑남과 캐나다에서 캐나다방식에 의하여 혼인한 경우에, 병녀와 갑남은 그 지역을 관할하는 대한민국의 재외공관의 장에게 캐나다 방식에 의하여 혼인이 성립하였음을 증명하는 서면(혼인거행지국인 캐나다의 권한있는 기관이 발행한 혼인증서등본 및 그에 대한 번역문)을 첨부하여 혼인신고를 할 수 있고, 위 서면을 송부받은 병녀의 본적지 호적관서의 장은 병녀를 그 친가에서 제적(제적)하여 일가창립 신호적을 편제하여야 한다( 호적예규 제661호 참조). 3. 그리고 정(1989. 4. 23.생)과 무(1991. 1. 8.생)가 대한민국 국민인 모(모) 병녀와 외국인 부(부) 갑남 사이에서 출생할 당시에 적용되었던 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것)제2조 각호의 규정에 의하면, 위 정과 무는 출생에 의하여 우리나라의 국적을 취득할 수가 없기 때문에 그 출생신고를 수리할 수는 없다. 4. 캐나다 국적의 갑남이 캐나다에서 대한민국 국적의 병녀에 대한 사망신고를 할 경우에, 재외공관의 장은 그 신고를 신고적격자의 신고에 준하여 수리한 후에 병녀의 본적지 호적관서의 장에게 송부하여야 할 것이며, 이를 송부받은 병녀의 본적지 호적관서의 장은 그 사망신고에 기하여 병녀의 호적을 정리한다. (2005. 10. 4. 호적과-1687 외교통상부장관 대 법원행정처장 질의회답) 참조법규 : 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 개정되기 전의 것)제2조, 제12, 국적법 제16조, 국적법시행령 제18조), 제21조), 호적법 제17조, 제39조, 제40조, 제112조, 제112조의2 참조예규 : 호적예규 제371호, 제661호, 제663호 참조선례 : 호적선례요지집 제1권 제199항 |
| 처가 사망하고 부(夫)가 재혼한 후 사망한 경우 후처의 상속권 여부 제정 1999. 10. 13. [등기선례 제6-221호, 시행 ] 갑이 1983년에 사망하였고 그의 남편인 을은 1986년 병과 재혼한 후 1999년에 사망한 경우, 갑 소유의 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 병도 상속인으로서 그 협의분할에 참여하여야 할 것이다. (1999. 10. 13. 등기 3402-947 질의회답) |
| 호주의 장남이 처와 직계비속여자만을 두고 사망한 후 호주가 사망한 경우의 호주상속순위 제정 1994. 3. 9. [호적선례 제3-367호, 시행 ] 1980. 6. 26. 호주가 사망한 때에 장남은 처와 직계비속여자만을 둔 채 이미 사망하였다면 개정전 민법 규정에 의하여 호주의 직계비속남자인 차남이 호주상속을 받아야 하는 것이므로(개정전 민법 제990조에 의한 대습상속은 장남의 직계비속남자가 있는 경우에만 인정), 법정분가한 차남이 1983. 9. 7. 호주상속신고를 하여 본가호주로 편제된 것은 정당한 것이다. (1994. 3. 9. 법정 3202-110) 참조조문 : 민법 제984조 |
| 부가 직계비속, 직계존속 없이 사망하고 그 처도 직계비속, 직계존속 없이 사망한 경우의 재산상속 순위 제정 1988. 11. 18. [등기선례 제2-283호, 시행 ] 호주인 부가 직계비속이나 직계존속 없이 사망하여 그 처가 호주상속과 동시에 단독으로 재산상속을 받은 후 그 처도 직계비속이나 직계존속 없이 사망하였다면 그 처의 형제자매가 재산상속인이 된다. 88.11.18 등기 제648호 참조조문 : 민법 제1000조, 제1003조 |
| 피상속인이 사망한 후, 피상속인의 처가 양자를 입양한 다음 사망한 경우에 양자의 상속 여부 제정 1999. 11. 15. [등기선례 제6-212호, 시행 ] 갑이 사망하여 그의 처인 을과 직계비속인 출가녀 A, B가 공동상속인이 되었으나 그 상속등기를 경료하고 있지 아니하던 중 을이 병을 양자로 입양한 후 사망한 경우, 갑 소유의 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 때에는 A, B와 병의 합의에 의하여야 하고 이때 병 단독 명의로의 상속등기도 가능하다. (1999. 11. 15. 등기 3402-1051 질의회답) |
| 부 사망 이전에 장남·차남이 사망한 상태에서 법정분가한 3남을 부의 호주상속인으로 기재하는 절차 제정 1983. 8. 2. [호적선례 제1-241호, 시행 ] 부 사망 이전에 장남과 차남이 이미 사망하였으나 차남에 대한 사망신고가 없는 상태에서 3남이 혼인신고로 법정분가된 후 부가 사망한 경우에는 3남은 법원의 호적정정허가 절차를 거치지 아니하고 호주상속신고에 의하여 본가 호주의 상속을 할 수 있다. 83. 8. 2 법정 제306호 정부합동민원실장 대 법원행정처장 질의회답 참조조문 : 법 제96조 질의내용 : 호주 갑의 장남 을은 미혼상태에서 1950년에 사망하고, 차남 병은 미혼상태에서 1953년에 사망하였으나 3남 정이 1972년에 혼인으로 법정분가한후인 1975년에 사망신고한 경우에, 호주 갑의 사망으로 3남 정이 호주상속을 위하여 본가에 입적하는 방법에 관하여 아래 의견중 어느 것이 타당한지 알려주시기 바랍니다. 갑설- 대법원호적예규 777항에 의하여 분가무효로 인한 호적정정절차를 거쳐 본가에 입적한 후에 호주상속신고를 하여야 한다. 을설-사망신고를 태만히한데 연유되었음은 사실이나, 분가된 원인은 본인의 의사에 관계없이 법정분가되었으므로, 본가 호주상속을 위한 호주 상속신고만으로 처리가 가능하다. |
| 호주의 기혼 차남이 아들 1명을 두고 1943년 사망하고 기혼 장남은 출가한 딸 1명을 두고 1949년 사망하였으며 1957년 장남의 사후 양자가 입양된 상태에서 1959년 호주가 사망하여 장남의 사후양자가 호주상속하였으나, 1997년 6월 8일 사후양자 입양무효판결이 확정된 경우 호주의 차남의 아들이 그 가를 호주상속할 수 있는지 여부 제정 1997. 9. 19. [호적선례 제4-100호, 시행 ] 호주가 구법 당시 사망한 경우 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법의 규정을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출인 장남을 원칙으로 하고 기혼인 장남이 상속개시 전 사망한 경우 그 가에 차남 이하의 자손이 있더라도 호주상속을 할 수 없으며, 사후양자 등 타에 호주상속인이 없으면 그 가는 절가되는 것이므로 호주의 차남의 아들이 그 가를 호주상속할 수는 없다. (1997. 9. 19. 법정 3202-293) 참조조문 : 조선민사령 제11조, 민법 제980조, 부칙 제25조 제1항 참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 대법원 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결 참조예규 : 238호, 286호, 460호 참조선례 : 2권 273항, 3권 375항 |
| 구관습상 호주가 사망하기 전에 기혼자인 장자(長子)가 사망한 경우의 호주상속인 제정 1995. 6. 29. [호적선례 제3-375호, 시행 ] 호주가 구법 당시 사망한 경우 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항의 규정에 의하여 구법의 규정을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하였으며, 구관습상 호주가 사망하기 전에 기혼자인 장자가 사망한 때에는, 호주의 사망으로 가령 중자(중자)가 있더라도 중자는 제사상속인(호주상속인)이 될 수 없고 장자의 자(남)로 하여금 제사상속(호주상속)을 하게 하였다. (1995. 6. 29. 법정 3202-317) 참조조문 : 민법 980조, 민법부칙 제25조 제1항, 조선민사령 제11조 참조예규 : 238호, 286호, 79호 |
| 합유로 등기되어 있는 토지를 수용하고, 이미 사망한 합유자를 포함한 전체 합유자를 피공탁자로 하여 수용보상금을 공탁한 후 또 일부 합유자가 사망한 경우에 공탁금 출급청구절차 제정 2010. 6. 18. [공탁선례 제2-206호, 시행 ] 합유로 등기되어 있는 토지를 기업자(공탁자)가 수용하고 수용보상금을 공탁하면서 수용되기 전에 사망한 5명을 포함한 16명의 합유자를 피공탁자로 하여 공탁한 이후 합유자 중 2명이 공탁된 이후에 사망한 경우에, 특약이 없는 한 사망한 사람의 상속인들에게는 공탁금 출급청구권이 승계되지 않으므로 잔존 합유자들은 사망자에 대한 사망사실을 입증하는 서면을 제출하고 잔존 합유자 전원의 청구에 의하여 공탁금 출급청구를 할 수 있다. 〔2010. 6. 18. 사법등기심의관-1349 질의회답(공탁선례 201006-1)〕 참조판례 : 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조선례 : 1991. 7. 19. 법정 제1158호, 2008. 3. 26. 공탁상업등기과-362호 질의회답 |
| 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 [소유권이전등기말소][집42(1)민,167;공1994.4.15.(966),1093] 【판시사항】 가. 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소의 적부 나. 합유자 중 일부가 사망한 경우 소유권의 귀속 【판결요지】 가. 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다. 나. 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 민사소송법 제48조 나. 민법 제271조, 제717조 【참조판례】 가. 대법원 1962.2.28. 선고 4294민상733 판결 1974.6.25. 선고 73다211 판결(공1974.7954) 1980.10.27. 선고 79다1857 판결(공1980,13390) 나. 대법원 1981.7.28. 선고 81다145 판결(공1981,14206) 1987.6.23. 선고 86다카2951 판결(공1987,1230) 【전 문】 【원고, 상고인】 온양정씨 총계당 제2자 진사공종중 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 소송대리인 변호사 정태원 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1993.7.2. 선고 91나5561 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 그 소송대리인의 상고이유를 함께 본다. 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라고 할 것이며, 한편 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로 해당 부동산은 잔존합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존합유자의 합유로 귀속되고 잔존합유자가 1인인 경우에는 잔존합유자의 단독소유로 귀속된다 할 것이다. 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1978.1.28. 원고 종중 명의로부터 망 소외 2(원고 종중의 대표자와는 다른 사람이다), 제1심 공동피고이던 망 소외 1, 피고 1 3인 명의로 합유이전등기가 경료된 사실과 위 망 소외 2, 소외 1이 그 판시 일자에 사망한 사실을 인정한 다음, 위 합유자들간의 다른 특별한 약정이 인정되지 않는 이 사건에 있어 합유물인 이 사건 부동산은 잔존합유자인 피고 1의 단독소유로 귀속될 뿐 위 망인들의 상속인들인 피고 1을 제외한 나머지 피고들이 이 사건 부동산의 합유자로서의 지위를 승계하였다고 할 수 없어 위 나머지 피고들은 위 망인들 명의의 위 합유등기의 말소에 있어 그 등기의무자로서의 적격이 없다고 하여 원고의 위 나머지 피고들에 대한 이 사건 청구는 부적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 그 판단 또한 위와 같은 취지의 것이어서 옳게 수긍이 가며, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 합유에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유 제8점 및 원고의 상고이유 라.의 (3),(4)항에 대하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 소론이 주장하는 바와 같지만, 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1931.6.25. 피고 1과 위 망 소외 1의 부인 망 소외 3 및 위 망 소외 2 2인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 1937.10.1. 매매를 원인으로 하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고 종중은 위 망 소외 3이나 위 망 소외 2 또는 그 상속인으로부터 이 사건 부동산을 매수하는 등 그 권리를 취득한 바 없는 사실, 그런데 원고 종중의 종손인 소외 4(당시 ○○군 △△과 보호계장으로 근무)가 1971년경 원고 종중 자체를 잘 알지 못할 뿐만 아니라 이 사건 부동산이 원고 종중 소유인 여부 등에 관하여 전혀 모르면서 다만 이 사건 부동산이 원래 원고 종중 재산이라는 위 소외 4의 말만을 믿은 농지위원들로부터 이 사건 부동산은 원고 종중이 1937.10.1.부터 위 망 소외 3, 소외 2로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성, 교부받고, 이에 기하여 관할 군수로부터 확인서를 발급받는 한편, 당시 원고 종중의 대표자가 선출되어 있지 않았는데도 소외 5 등 일부 종원들 6인만으로부터 위 소외 4가 원고 종중의 대표자임을 결의한다는 취지의 결의서를 작성하게 하여 위와 같이 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고 종중 명의의 위 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 그 등기의 추정력이 복멸되었다 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고 종중 명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 거시증거 중 원심판결선고후 위증죄로 유죄의 확정판결을 받은 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 제외하더라도 위와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가며, 또 원심의 판단 역시 위와 같은 견해에 입각한 것으로 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 보증서의 허위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 3. 원고 소송대리인의 상고이유 제3 내지 7점 및 원고의 나머지 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산으로 분할되기 전의 충남 아산군 (주소 생략). 임야 9정 1단 9무는 원래 원고 종중의 소유이나 그 소유명의만을 원고 종중원들인 망 소외 8, 소외 9, 소외 3, 소외 10에게 신탁하여 재결받은 것인데, 그 후 명의수탁자에 불과한 위 망 소외 3 등이 주동이 되어 원고 종중 모르게 위 분할전 부동산을 전부 또는 그 중 이 사건 부동산에 해당하는 부분을 제외하고 망 소외 11에게 매도하여, 원고 종중은 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 재매수하거나 또는 이 사건 부동산이 위 분할전 부동산에서 분할 된 후, 다시 위 망 소외 3과 위 망 소외 10의 아들인 위 망 소외 2 2인에게 그 소유명의를 신탁하여 위와 같이 1931.6.25. 그들 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로서, 1971.12.15. 위 특별조치법에 의하여 이 사건 부동산의 원래 소유권자인 원고 종중 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 이 사건 부동산에 대하여 1931. 6. 25. 위 망 소외 11로부터 1931.6.24. 매매를 원인으로 하여 위와 같이 위 망 소외 3, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 그 등기는 위 망 소외 3, 소외 2가 위 망 소외 11로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하여 경료한 것으로 추정된다고 한 다음, 원고의 위 주장에 부합하거나 부합하는 듯한 그 판시 일부증거는, 거시증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 이 사건 부동산은 1931. 6. 25. 이후 피고 1에서 관리하면서 그 이래 피고 1의 부모, 형, 백부모, 사촌형의 분묘만이 설치되어 있는 점, 위 1931.6.25.자 등기의 등기권리증(을제6호증)을 종손도 아니고 원고 종중의 대표자도 아닌 피고 1이 소지하고 있는 점, 온양정씨의 종중원들 중 그 대종중의 지파 소종중으로서의 원고 종중이 그 당시에 있어서도 그 종중원들만에 의한 소종중으로서 실제 활동하고 있었다고 인정하기 어려운 점 및 원고 종중이 그 종중원이 임의로 매도한 재산을 재매수하거나 또는 매도 대상에서 제외된 부분이 분할된 후 이를 임의매도한 종중원들 중 일부 종중원들에게 다시 그 소유명의를 신탁한다는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 믿을 수 없고, 그 판시 일부증거만으로는 이를 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였다. 기록에 의하여 살펴 보면, 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 정당한 것으로 수긍이 가므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험칙위반, 신탁부동산의 소유권귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 피고 1은 이 사건 소송 외에서 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유임을 인정하다가 이 사건 소송에서는 그 태도를 바꾸어 그의 부인 위 망 소외 3이 개인적으로 매입한 것이라고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 어긋난다는 것이나, 그와 같은 사유만으로 금반언의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으므로 받아들일 수 없다. 그리고 위 을제6호증을 자세히 살펴 보면, 거기에 날인된 인영은 1931년 당시 온양등기소의 공식명칭인 '○○지방법원 온양출장소'로 되어 있음을 알 수 있어 위 을제6호증이 소론 주장과 같이 허위의 문서라고 할 수 없고, 또 원심이 위 을제6호증이 위조된 문서라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 조치도 수긍이 가므로, 원심이 이를 채택한 것이 증거능력에 관한 민사소송법상의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없다. 논지는 또 위 분할전 부동산의 소유명의자 중 1인인 위 망 소외 9가 원고 종중의 지파 소종중인 용경파에 속하는 종중원임은 피고 1이 자인하고 있는데도 원심이 이와 달리 위 망 소외 9는 또 다른 지파 소종중인 호경파에 속하는 종중원이라고 인정한 것은 당사자 처분권주의 내지 변론주의에 반한다는 것이나, 설사 원심이 그와 같이 인정한 것이 잘못이라 하더라도 그것이 판결결과에 무슨 영향을 미쳤다고는 보이지 아니하므로 받아들일 수 없다. 4. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고 1 등이 위와 같이 이 사건 부동산에 관하여 합유이전등기를 경료한 목적이 소론 주장과 같이 피고 1 등을 포함한 원고 종중원들이 그 중시조인 소외 12를 비롯한 조상들의 묘소를 관리하고 시제를 지내는 데 있다고 인정한 바가 없으므로 원심이 위 합유이전등기가 경료된 사실을 인정하면서도 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유가 아니라고 판단한 데에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심) |
| 호주의 장남과 차남이 미혼 또는 직계비속 남자 없이 사망하고 호주가 사망한 경우에는 3남이 호주상속을 한다. 제정 1984. 5. 3. [호적선례 제1-244호, 시행 ] 호주의 장남이 미혼으로 사망하고 기혼인 2남도 처와 직계비속 여자만을 남긴 채 사망한 후 호주가 사망한 경우에는, 대습상속은 직계비속 남자에게만 인정되므로, 3남이 호주상속을 한다. 84. 5. 3 법정 제154호 참조조문 : 민법 제984조, 제985조, 제990조 참조예규 : 788항 |
| 갑녀가 을남과 혼인으로 친가호적에서는 제적되었으나 혼가인 을남의 호적에는 입적되지 않아 을남이 혼인신고가 되지 않은 것으로 생각하여 다시 혼인신고를 하였으나 착오로 갑녀가 아닌 갑녀의 동생 병녀와 혼인신고를 하여 을남의 법정분가 호적에 갑녀가 아닌 병녀가 입적된 상태에서 을남이 사망하였고, 을남의 사망으로 그의 장남인 무남(무남은 을남이 갑녀와 혼인하기 이전, 기녀와 혼인을 하여 출생한 자임)이 호주상속신고를 하여 무남을 호주로 하는 신호적이 편제된 상태에서 망 을남과 병녀 사이의 혼인무효판결이 확정된 경우 호적을 정리하는 방법 제정 2004. 11. 1. [호적선례 제200411-2호, 시행 ] 갑녀가 을남과 혼인으로 친가호적에서는 제적되었으나 혼가인 을남의 호적에는 입적되지 않아 을남이 혼인신고가 되지 않은 것으로 생각하여 다시 혼인신고를 하였으나 착오로 갑녀가 아닌 갑녀의 동생 병녀와 혼인신고를 하여 을남의 법정분가 호적에 갑녀가 아닌 병녀가 입적된 상태에서 을남이 사망하였고, 을남의 사망으로 그의 장남인 무남(을남의 전처와의 혼인중 의 자)이 호주상속신고를 하여 호주상속에 의한 신호적이 편제된 상태에서 망 을남과 병녀 사이의 혼인무효판결이 확정된 경우 다음과 같은 방법에 의하여 호적을 정리하면 될 것이다. 가. 먼저 무남의 본적지 관할가정법원에 무남이 호주상속한 호적을 말소하여 전호적을 부활하고 을남의 신분사항란에 기재된 사망사유를 말소하여 부활하라는 호적정정허가신청을 하여 그 결정을 얻어 호적관서에 호적정정신청을 하면 호적관서에서는 전호적과 동일하게 을남을 호주로 하는 호적을 부활편제하게 되고(호주가 제적된 상태에서 호주를 부활하는 경우에는 호적말미에 부활하는 것이 아니고 다시 호주를 기준으로 호적을 부활 편제하여야 함), 나. 부활된 호적에 혼인무효판결등본과 확정증명서를 첨부하여 호적정정신청을 하면 을남과 병녀의 신분사항란에 혼인무효사유를 기재한 다음 을남과 병녀를 제적하고 각 본가 및 친가호적에 부활편제하며(이때 무남을 제외한 자들은 을남과 병녀의 혼인무효판결에 의하여 혼인외의 자가 되므로 모의 친가에 기재하여야 하나, 이 사안의 경우 부(부)인 을남이 출생신고를 하였으므로 그 신고는 인지의 효력이 있어 을남을 따라 을남의 부활편제된 호적에 기재하여야 하며 이러한 경우 기재례는 아래와 같음, 무남은 을남의 법정분가 전에 이미 혼인중 출생한 자로 부인 을남이 본가에 부활됨에 따라 당연히 부활기재됨), 다. 갑녀의 친가호적관서에서는 갑녀와 을남의 혼인사유가 기재된 갑녀의 친가호적등본을 을남의 본적지에 송부하고 을남의 본적지 호적관서에서는 간이직권정정절차에 의하여 을남의 신분사항란에 갑녀와의 혼인사유를 기재하여 법정분가호적을 편제하고 법정분가 편제된 호적에 갑녀를 입적기재하며(이때 을남의 자들은 을남의 법정분가호적에 수반하여 편제하여야 함), 라. 을남이 혼인에 의하여 법정분가된 본적지 관할가정법원에 을남에 대한사망신고에 의하여 제적된 호적에 기재된 을남의 사망사유와 호주상속사유를 법정분가 편제된 호적에 이기하여 말소한 후 무남을 호주로 하는 신호적을 편제하고, 그 호적에 무남을 호주로 편제하였다가 말소된 호적에 기재된 가족들의 신분변동사유를 이기하여 제적하라는 호적정정허가결정을 받아 호적정정신청을 함으로써 호적을 정리할 수 있을 것이다. 마. 무남을 제외한 을남의 자들에 대하여 부모의 혼인무효판결에 의하여 달라진 모를 정정하기 위하여는 호적상 모를 상대로 친생자관계부존재확인판결을 받아 정정하여야 할 것이다. |
| 혼인 외 출생자가 제척기간의 도과로 사망한 친생부와 인지판결을 받을 수 없는 상황에서 친생자관계존재확인판결을 받은 후, 친생자관계존재확인판결을 근거로 관할 가정법원의 ‘친생부를 기록하라’는 등록부정정허가결정이 있었다면 인지절차없이 친생부를 등록부에 기록하는 것이 가능한지(소극) 제정 2011. 11. 23. [가족관계등록선례 제201111-1호, 시행 ] 혼인 외 출생자가 사망한 부의 친생자 신분을 취득하려면 사망한 부가 생전에 혼인 외 출생자를 인지하였거나 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고 이와 같은 인지가 없는 한 비록 혼인 외 출생자와 사망한 부 사이에 친생자관계존재확인판결이 확정되었다고 하여도 그들 사이에 친생자관계가 형성될 수는 없으므로, 혼인 외 출생자가 자신과 사망한 부의 사이에 친생자관계존재확인판결의 등본과 그 확정증명원을 첨부하여 자신의 가족관계등록부상 부(부)란에 사망한 부의 성명을 기재하여 달라는 취지의 등록부정정신청을 하거나, 나아가 친생자관계존재확인판결의 등본과 그 확정증명원에 기하여 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제104조의 절차에 따른 등록부정정허가결정을 받아 그 허가결정의 등본을 첨부하여 자신의 가족관계등록부상 부(부)란에 사망한 부의 성명을 기재하여 달라는 취지의 등록부정정신청을 하더라도 시(구)·읍·면의 장이 이를 수리할 수는 없다. (2011.11. 23. 가족관계등록과-3393 질의회답) 참조조문 : 가사소송법 제2조, 민법 제864조, 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조, 제107조 참조예규 : 가족관계등록예규 제233호, 제300호 참조선례 : 호적선례6-50 참조판례 : 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738판결 |
| 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 [친생자관계존재확인][공1997.3.15.(30),772] 【판시사항】 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(夫) 사이의 친생자관계존재확인을 구할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(부)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(부)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(부) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다. 【참조조문】 민법 제864조, 제865조 【참조판례】 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결(공1984, 1725) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이현우) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지법 1996. 5. 22. 선고 96르118 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자(모자)관계는 인지(인지)를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자(부자)관계는 부(부)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부와의 사이에 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서, 원심이 피고들은 원고(피고들의 생모)와 소외 망인 사이의 혼인외의 자로 출생하였으므로 피고들과 위 망인 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 유지하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 인지청구의 소, 친생자관계존재확인의 소 또는 그 제척기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유의 주장이 내세우는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 2022. 1. 27. 선고 2018므11273 판결 [친생자관계존재확인][공2022상,460] 【판시사항】 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소가 허용되는지 여부(소극) 【판결요지】 혼인외 출생자의 경우에 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다. 【참조조문】 민법 제863조, 제864조, 제865조 【참조판례】 대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결(공1997상, 772) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박종욱 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울가법 2018. 1. 23. 선고 2017르31754 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 참조). 원심은, 피고가 망 소외인의 혼인외 출생자이므로 피고와 망 소외인 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 민법 제865조에 따른 친생자관계존재확인의 소에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 (출처: 대법원 2022. 1. 27. 선고 2018므11273 판결 [친생자관계존재확인] > 종합법률정보 판례) |