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피상속인이 생전에 매도한 부동산에 관하여 상속인중 일부만을 상대로 그 지분이전등기를 명하는 판결을 받은 자의 대위신청에 의한 상속등기
제정 1984. 12. 8. [등기선례 제1-194호, 시행 ]
피상속인 명의로 된 부동산을 그 생존시에 동인으로부터 매수하였으나 소유권이전등기를 마치지 못하고 있던 중 동인이 사망하고 그후 상속인 3인중 2인만을 상대로 그들의 상속지분(4/5)에 관하여 이전등기를 명하는 판결을 받았다면, 그 판결만으로는 피상속인 명의로부터 원고명의로 판결주문의 취지에 따른(즉, 4/5지분에 관한), 이전등기를 직접 신청 할 수 없으나(다만 나머지 상속인의 지분 1/5에 관하여도 이전등기를 명하는 판결을 다시 받는다면 위 부동산 전부에 관하여 상속등기 없이 피상속인 명의로부터 원고 명의로 직접 소유권이전등기를 신청할 수 있을 것이다), 만일 원고가 먼저 상속인(들)을 대위하여 3인의 상속인 앞으로 상속등기를 마친다면 판결주문의 취지에 따라 그 중 2인의 지분인 4/5 지분에 관한 이전등기를 신청할 수 있을 것이다.
84. 12. 8 등기 제525호
| 국가로부터 농지를 매수한 피상속인이 이전등기를 경료하지 아니한 채 사망한 경우, 그 상속인의 당해 농지에 대한 소유권이전등기 신청시 농지매매증명 여부 제정 1991. 10. 28. [등기선례 제3-864호, 시행 ] 국가로부터 농지를 매수한 피상속인이 이전등기를 경료하지 아니한 채 사망한 경우, 그 상속인이 당해 농지에 대한 소유권이전등기를 신청함에 있어서는 매수당시 발행된 농지매매증명이나 혹은 매수당시에 피상속인이 그 농지를 매수할 수 있는 자격이 있었음을 농지소재지 관서가 증명하는 서면이 첨부되어야 한다. 91.10.28. 등기 제2201호 |
| 상속재산관리인이 피상속인 명의의 부동산을 처분하고 소유권이전등기를 신청하는 경우에 필요한 첨부정보 제정 2019. 5. 3. [부동산등기선례 제201905-1호, 시행 ] 상속인의 존부가 분명하지 아니하여 법원에 의해서 선임된 상속재산관리인이 피상속인 명의의 부동산을 처분하기 위해서는 법원의 허가를 얻어야 하므로, 피상속인 명의의 부동산에 대하여 매매 등을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때는 법원의 허가가 있음을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여야 한다. (2019. 5. 3. 부동산등기과－1077 질의회답) 참조조문 : 민법 제1053조, 제25조 |
| 등기부상 소유명의인인 피상속인의 상속인들을 상대로 하여서 피상속인 사망 이후에 한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 판결에 기한 등기신청과 상속등기 경료 요부 제정 1999. 4. 3. [등기선례 제6-117호, 시행 ] 피상속인 소유 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 상속등기를 거칠 필요없이 상속을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있으나, 종중이 등기부상 피상속인 소유명의로 되어 있는 부동산에 대하여 그 상속인들을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 판결을 받은 경우 그 명의신탁해지일이 피상속인의 사망일자 이후라면, 위 부동산에 대하여 피상속인으로부터 그 상속인들 앞으로 상속으로 인한 소유권이전등기를 경료한 후에, 종중 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 할 수 있다. (1999. 4. 3. 등기 3402-360 질의회답) 참조조문 : 법 제47조 참조판례 : 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조선례 : Ⅴ 제378항 |
| 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 [소유권이전등기말소][공1995.4.1.(989),1452] 【판시사항】 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우, 상속등기를 거침이 없이 처분금지가처분기입등기를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다. 【참조조문】 부동산등기법 제47조, 제55조 제6호, 민사소송법 제719조 제3항 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 88다카29986 판결(공1989,1778) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동호 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.8. 선고 93나12039 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 [가등기말소][공1998.1.1.(49),30] 【판시사항】 등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력 유무(적극) 【판결요지】 사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제47조 【참조판례】 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 홍순표) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 20. 선고 94나52743 판결 【주문】 원심판결 중 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외인의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1972. 7. 26. 접수 제40651호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, 위 가등기에 기하여 같은 등기소 1979. 4. 2. 접수 번호불상으로 1972. 10. 26. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외인이 1975. 11. 25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자인 위 소외인으로부터 경료된 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나( 당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조), 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조), 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 등기부상 위 소외인의 사망 이전인 1972. 10. 26. 매매로 기재되어 있어서 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 것으로 추정되는데도 불구하고, 원심은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자로부터 경료되었다는 것만으로 이를 원인무효의 등기라고 단정하여 그 등기의 추정력을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편, 피고는 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 피고 패소 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 이유의 기재가 없다. 2. 다음으로 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고들이 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙을 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권인 증거의 취사 내지 사실의 인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하고, 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈 |
| 등기부상 명의인의 상속인들을 상대로 하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 확정판결을 받은 경우의 등기절차 제정 1998. 11. 10. [등기선례 제5-378호, 시행 ] 갑, 을, 병 외 3인의 공유로 되어 있는 부동산에 대하여 정이 민법 제245조의 규정에 의한 시효취득을 하고 취득시효완성일 이후에 갑, 을, 병이 사망하여 정이 위 3인과 갑, 을, 병의 각 상속인들을 상대로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 확정판결을 받았다면, 정은 확정판결의 정본을 첨부하여 갑, 을, 병의 지분에 대한 각 상속등기를 선행할 필요없이 갑, 을, 병 외 3인의 명의에서 곧바로 정 명의로의 소유권이전등기를 경료받을 수 있다. (1998. 11. 10. 등기 3402-1124 질의회답) 참조조문 : 법 제47조 참조선례 : Ⅰ 제395항, Ⅳ 제408항 |
| 판결의 피고들 중 1인이 외국 국적자인 경우 그 주소를 증명하는 서면의 제출 요부 제정 1998. 8. 24. [등기선례 제5-112호, 시행 ] 피상속인과 매매계약을 체결하였으나 그에 따른 등기를 경료하기 전에 피상속인이 사망하였고, 그 상속인들이 위 매매계약에 따른 등기절차에 협력하지 않는 경우에는 상속인들을 상대로 하여 각 상속지분에 대한 소유권이전등기 절차이행을 명하는 확정판결을 받은 후, 그 판결의 정본과 상속관계를 증명하는 서면을 첨부하여 피상속인 명의에서 직접 원고 앞으로의 소유권이전등기를 원고가 단독으로 신청할 수 있는 것인바, 이 경우 상속관계를 증명하는 서면(제적·호적등본 등)에 나타난 상속인들의 주소가 판결에 나타난 것과 일치하는 경우에는 상속인들의 주소를 증명하는 서면을 첨부할 필요가 없을 것이나, 그렇지 않은 경우에는 동일인임을 증명할 수 있는 자료로서 상속인들의 주소를 증명하는 서면을 첨부하여야 하고, 상속인 중 1인이 외국 국적자인 경우라면, 본국 관공서의 주소증명 또는 거주사실증명을 첨부하여야 한다. 다만 그 상속인이 위 거주사실증명서 등의 교부신청에 협력하지 아니하는 경우에는 그 상속인의 국외주소를 증명하는 그밖의 다른 서면을 제출하여도 될 것이나, 실제로 제출된 서면이 상속인의 주소를 증명하는 서면에 해당된다고 볼 것인지 여부는 1차적으로 당해 등기신청사건을 처리하는 등기관이 판단하여야 할 것이다. (1998. 8. 24. 등기 3402-802 질의회답) 참조조문 : 법 제29조, 제40조 제1항 제6호 참조예규 : 제776호 |
| 강제조정의 결정사항이 소유권이전등기(협의분할에 의한 상속)의 말소등기절차의 이행을 명하는 내용으로 확정된 경우, 이 강제조정결정에 기하여 소유권이전등기가 말소됨에 따라 회복되는 피상속인 명의의 소유권등기도 위 강제조정결정에 기하여 말소할 수 있는지 여부 (소극) 제정 2013. 12. 19. [등기선례 제201312-3호, 시행 ] 갑 소유의 부동산이 을에게 매매를 원인으로 이전된 후에 을이 사망하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 병 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서, 갑이 병을 상대로 매매가 무효임을 원인으로 한 소유권이전등기말소소송을 제기하여 “병은 갑에게 □□지방법원 △△등기소 ○○○○년 ○월 ○일 접수 제○○호로 마친 소유권이전등기(협의분할에 의한 상속등기)의 말소등기절차를 이행한다.”는 강제조정이 확정된 경우에 갑은 위 강제조정의 결정사항에 따라 병 명의의 소유권이전등기를 말소할 수 있을 뿐이고, 이 말소등기에 따라 회복되는 피상속인인 을 명의의 소유권이전등기는 말소할 수 없다. (2013. 12. 19. 부동산등기과－2831 질의회답) 참조조문 : 민사소송법 제216조 제1항, 제218조 제1항 참조판례 : 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조예규 : 등기예규 제1383호 참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅱ 제419항 |
| 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 [손해배상(기)][공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】 [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도 [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례 【판결요지】 [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다. [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례. 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항[2] 부동산등기법 제40조, 제55조[3] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략)' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략)'와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략)'로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결, 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다. 따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심) |
| 소유권이전등기의 명의인이 사망한 경우의 그 말소등기의무자 제정 1988. 6. 10. [등기선례 제2-419호, 시행 ] 갑 명의의 소유권이전등기가 원인무효이고 갑이 이미 사망하였다면, 갑의 사망으로 인한 상속등기가 경료된 여부나 그 상속등기의 내용 여하에 관계없이, 갑 명의의 소유권이전등기의 말소등기의무자는 갑의 원래의 상속인 전원이라고 보아야 한다. 88. 6.10 등기 제307호 주) 선례 202304-2에 의하여 내용이 변경됨 |
| 상속인이 상속등기 없이 부동산을 양도하고 피상속인으로부터 양수인 앞으로 소유권이전등기를 한 경우의 효력 제정 1987. 3. 31. [등기선례 제2-3호, 시행 ] 부동산을 상속한 자가 그 부동산을 제3자에게 양도하였다면 일단 자기 앞으로 상속에 의한 소유권이전등기를 한 다음 양수인인 제3자에게 다시 소유권이전등기를 하여 주어야 하지만, 그 상속등기를 생략하고 피상속인으로부터 바로 양수인인 제3자 앞으로 소유권이전등기를 하였다 하더라도 그 등기는 유효하다. 87. 3.31. 등기 제184호 참조판례 : 67.5.2. 66다2642 질의요지 : 토지의 전소유자 갑이 1951.10.26. 사망하고 1952. 6. 7. 그 사망 신고를 마친 후 1969. 12. 30에 갑의 상속인과 을 사이에 그 토지의 매매가 이루어 졌으나, 토지등기부에는 1969. 12. 31. 갑으로부터 직접 을 앞으로 매매로 인한 소유권이전등기가 마쳐졌는 바, 전소유자 갑이 사망신고를 마친 후 17년이 지나서 상속인 앞으로의 상속에 의한 이전등기 없이 토지의 소유권이 갑으로부터 을에게 곧바로 이전될 수 있는지 여부. |
| 부동산을 매수한 피상속인이 사망한 경우 공동상속인 중 1인이 자신의 법정상속 지분만에 관하여 소유권이전등기를 신청할 수 있는지 여부 제정 2006. 7. 20. [등기선례 제200607-5호, 시행 ] 갑이 을로부터 부동산을 매수하였으나 소유권이전등기를 하기 전에 갑이 사망하고 그 후 갑의 공동상속인 중의 1인인 병이 을을 상대로 병 자신의 법정상속지분만에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 승소의 확정판결을 받은 경우에, 병은 위 확정판결정본과 확정증명서를 첨부하여 자신의 법정상속지분만에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청할 수 있다. (2006. 07. 20. 부동산등기과－2166 질의회답) 참조조문 : 부동산등기법 제47조 참조예규 : 등기예규 제1016호 참조선례 : 등기선례 Ⅲ 제837항 |
| 등기권리자의 상속인에 의한 등기신청과 농지매매증명의 여부 제정 1993. 3. 13. [등기선례 제3-837호, 시행 ] 피상속인이 매수한 농지에 관하여 공동상속인들이 매도인인 현재의 토지소유자를 상대로 승소의 확정판결을 받은 경우에는 각 공동상속인은 그 판결에 기한 각자의 상속지분의 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우에 이전등기를 신청하는 자 본인 명의의 농지매매증명을 첨부하여야 한다( 부동산등기특별조치법 제5조 제1항 참조). 93.3.13. 등기 제612호 |
| 등기권리자의 상속인에 의한 등기신청과 농지매매증명의 여부 제정 1993. 3. 13. [등기선례 제3-837호, 시행 ] 피상속인이 매수한 농지에 관하여 공동상속인들이 매도인인 현재의 토지소유자를 상대로 승소의 확정판결을 받은 경우에는 각 공동상속인은 그 판결에 기한 각자의 상속지분의 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우에 이전등기를 신청하는 자 본인 명의의 농지매매증명을 첨부하여야 한다( 부동산등기특별조치법 제5조 제1항 참조). 93.3.13. 등기 제612호 부동산등기특별조치법 타법개정 1991. 12. 14. [법률 제4423호, 시행 1992. 2. 1.] 법무부 제5조(허가등에 대한 특례) ① 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 부동산등기법 제40조제3항의 규정에 불구하고 소유권이전등기를 신청할 때에 그 허가, 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 제출하여야 한다. ② 등기원인에 대하여 행정관청에 신고할 것이 요구되는 때에는 소유권이전등기를 신청할 때에 신고를 증명하는 서면을 제출하여야 한다. |
| 매도인의 사망 후에 매도인 명의의 토지거래계약허가증을 첨부하여 소유권이전등기를 할 수 있는지 여부(적극) 제정 2005. 3. 11. [등기선례 제8-58호, 시행 ] 토지 매매계약 후 매도인 명의의 토지거래계약허가신청서를 제출하였으나 매도인이 사망한 후에 토지거래계약허가증을 교부받은 경우, 상속인은 상속등기를 거칠 필요 없이 매수인과 공동으로 매도인 명의의 매매계약서 및 토지거래계약허가증을 첨부하여 피상속인으로부터 매수인 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 상속을 증명하는 서면과 함께 상속인의 위임장 및 인감증명을 첨부하여야 한다. (2005. 03. 11. 부등 3402-131 질의회답) |
| 상속부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지고 이후 상속등기까지 마쳐진 경우의 일부 말소를 명하는 판결에 의한 등기신청절차 제정 2018. 6. 1. [부동산등기선례 제201806-1호, 시행 ] 상속재산에 대하여 매매를 원인으로 공동상속인 중 1인인 갑(갑) 단독명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 갑 또한 사망하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 갑의 상속인인 A(1/6), B(1/6), C(1/6), D(1/6), E(2/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 피상속인의 공동상속인 중 다른 1인이 원고가 되어 갑의 상속인들을 상대로 갑 명의의 소유권이전등기와 갑의 상속인들 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분(1/6)을 제외한 나머지 지분(5/6)에 대하여 말소등기를 이행하라는 판결을 받았는데, 위 판결의 변론종결 후에 A의 사망으로 인하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 F(1/6) 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 피상속인의 공동상속인 중 1인인 원고는 판결정본(확정증명서 포함), F를 승계인으로 한 승계집행문과 가족관계등록에 관한 정보 및 제적등본 등 상속을 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여 F명의의 소유권이전등기에 대하여는 F의 지분 1/6을 1/36로 하는 경정등기, AㆍBㆍCㆍDㆍE 공동명의의 소유권이전등기에 대하여는 AㆍBㆍCㆍD의 각 지분 1/6을 각 1/36로, E의 지분 2/6를 2/36로 하는 경정등기, 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여는 등기원인인 매매를 재산상속(1972년 사망)으로 하는 경정등기 및 갑 단독명의를 갑과 나머지 공동상속인들의 공유(갑의 지분 1/6, 갑을 제외한 다른 공동상속인들의 지분 5/6)로 하는 경정등기를 신청할 수 있다. (2018. 06. 01. 부동산등기과－1271 질의회답) 참조조문 : 민법 제187조, 민사소송법 제218조, 민사집행법 제31조 참조판례 : 대법원 2001. 6. 29. 자 2001다28299 판결 참조예규 : 등기예규 제1564호 참조선례 : 등기선례 제3-703호, 제3-709호, 제6-431호, 제8-197호 |
| 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력 (무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다. 【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다. 가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다. 나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등참조) 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍 |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로의 경정등기 등 제정 1991. 3. 21. [등기선례 제3-703호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 갑이 허위로 매매를 원인하여 갑단독명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 다른 공동상속인 중 1인인 을이 갑 명의 소유권이전등기에 대하여 을의 법정상속분에 해당하는 지분만에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결을 받은 경우에는(판결이유에서는 그 부동산이 갑·을을 비롯한 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 갑 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 위조된 것임을 설시하고 있음) 을은 이 판결에 의하여 『등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청(공유부동산의 보존행위로서)』과 지분일부말소 의미로서 갑과 을을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있다. 91.3.21. 등기 제594호 참조예규 : 266항, 406항. |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독명의를 공유명의로 하는 경정등기 등 제정 1992. 6. 4. [등기선례 제3-709호, 시행 ] 상속재산에 대하여 상속인 중 1인인 장남 갑이 등기원인을 상속으로 하지 않고 매매로 하여 자신 단독명의로 소유권이전등기를 경료하자, 다른 공동상속인 4인 중 2인이 공유물에 대한 보존행위로서 위 갑 고유의 상속지분을 제외한 나머지 상속인들 4인의 법정상속분 합계 21분의 15에 대하여 지분일부말소를 명하는 판결(판결 이유에서는 그 부동산이 피고 및 다른 공동상속인들의 공동상속재산인 사실과 피고 명의의 매매로 인한 소유권이전등기가 원인무효임을 설시하고 있음)을 받았는데 위 판결의 변론종결 후에 위 갑의 채권자가 위 부동산을 가압류한 경우 다른 공동상속인들은 가압류 등기권자에 대한 승계집행문을 부여 받은 후 위 판결에 의하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소 의미로서 피고 갑과 다른 공동상속인들을 각 지분에 따른 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 등기공무원은 위 경정등기를 함과 동시에 위 가압류등기를 피고 갑의 지분에 관한 것으로 하는 직권경정등기를 하게 될 것이다( 부동산등기법 제172조 제2항 참조). 92.6.4. 등기 제1218호 참조예규 : 266항, 406항 |
| 지분일부말소 판결에 의하여 단독 명의를 공유 명의로 하는 경정등기 등 제정 1999. 4. 12. [등기선례 제6-431호, 시행 ] 상속재산을 갑, 을, 병, 정이 공동상속받았으나, 상속인 중 갑이 허위로 매매를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)의 규정에 의하여 갑 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 상태에서 다른 공동상속인들이 갑 명의의 소유권이전등기에 대하여 갑의 법정상속분을 제외한 나머지 공동상속인의 법정상속분에 해당하는 5/7 지분에 그 지분일부말소 판결을 구하여 승소의 확정판결을 받은 경우에, 을, 병, 정은 이 판결과 호적 및 제적등본 등 상속등기에 필요한 서류를 첨부하여 등기원인인 매매를 재산상속으로 하는 경정등기신청과 지분일부말소(다만, 이미 말소등기가 경료되었다면 나머지 부분에 대한 상속등기만을 신청하면서 갑의 상속분에 관하여는 등기원인인 매매를 재산상속으로 경정함으로서 상속등기의 효력이 생기므로 그러한 취지를 등기신청서에 기재하면 될 것임)의 의미로서 갑과 을, 병, 정을 공유자로 하는 경정등기신청을 할 수 있을 것이며, 토지의 분할에 따라 현재 효력 있는 등기만이 이기되어 위 판결에 의한 말소등기신청에 따라 이기된 등기가 말소될 경우에는, 등기관이 전등기부의 순위 전번의 등기를 이기하게 될 것이다. 그리고 위 말소판결에 따른 등기를 신청할 경우에, 확정판결의 변론종결 후의 압류 및 가압류권자에 대해서는 승계집행문을, 변론종결 전의 압류 및 가압류권자에 대해서는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야만 그 판결에 따른 소유권이전등기의 말소등기를 신청할 수 있다. (1999. 4. 12. 등기 3402-393 질의회답) 참조예규 : 제191호 참조선례 : Ⅲ 703항, 제709항 |
| 공동상속인 중 1인이 사망한 후 상속재산분할협의에 의한 소유권경정등기의 가부(소극) 제정 2005. 3. 29. [등기선례 제8-197호, 시행 ] 피상속인의 사망으로 그 소유 부동산에 관하여 재산상속(법정 상속분) 등기가 경료된 후, 공동상속인(갑, 을, 병) 중 어느 1인(갑)이 사망하였다면 그 공동상속등기에 대해서는 상속재산분할협의서에 의한 소유권경정등기를 할 수 없는바, 이는 위 을, 병과 갑의 상속인 사이에 상속재산 협의분할을 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 명하는 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에도 마찬가지이다. (2005. 03. 29. 부등 3402-155 질의회답) 참조판례 : 2004. 9. 3.자 2004마599 결정 참조선례 : Ⅵ 제202항, 제218항 |
| 상속등기 후 공동상속인 중 1인의 사망으로 인한 별도의 상속개시원인이 발생된 경우에도 종전 상속을 원인으로 한 협의분할에 의한 소유권경정등기 가부 제정 1999. 3. 30. [등기선례 제6-202호, 시행 ] 1977. 12. 27. 피상속인의 사망으로 인하여 1978. 2. 10. 재산상속을 원인으로 한 갑, 을, 병, 정 명의로 상속등기가 경료된 후 공동상속인 중 갑(을, 병, 정의 모)이 1996. 2. 28. 사망한 경우, 을, 병, 정이 협의분할하여 그 상속등기를 을, 병, 정 명의로 경정할 수는 없을 것이다. (1999. 3. 30. 등기 3402-335 질의회답) 참조조문 : 민법 제1013조, 제1015조 참조선례 : Ⅲ 제409항 |