제적부에 호주상속인으로 기재되지 않은 망 장남의 상속인들의 상속분

제적부에 호주상속인으로 기재되지 않은 망 장남의 상속인들의 상속분
제정 2010. 10. 20. [등기선례 제201010-3호, 시행 ]
 
1. 호주인 피상속인이 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 사망하였으나 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 것) 시행 이후에 사망신고를 한 경우 호주상속신고에 의한 제적부정정을 할 수 없게 되었는바(가족관계등록예규 제297호 제2조제2항), 이 경우 피상속인의 장남은 제적부상 호주상속인으로 기재되지 않았다 하더라도 구 민법상 호주상속순위에 의하여 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되는 것이며, 상속분은 그 고유상속분의 5할을 가산하여야 한다. 

2. 또한 위 장남이 상속개시 후 사망하고 그에게 상속인들이 있는 때에는 그 상속인들이 위 장남의 상속재산을 공동으로 상속하게 된다. 

(2010. 10. 20. 부동산등기과－1991 질의회답)

참조조문 : 구 민법 제991조, 제995조

참조판례 : 대법원 1990. 10. 29. 선고 90마772 결정

참조예규 : 가족관계등록예규 제297호

참조선례 : 부동산등기선례요지집 Ⅲ 제444항

민법 일부개정 1984. 4. 10. [법률 제3723호, 시행 1984. 9. 1.] 법무부 제991조(호주상속권의 포기금지) 호주상속권은 이를 포기하지 못한다.  제995조(상속과 권리의무의 승계) 호주상속인은 상속이 개시된 때로부터 호주의 권리의무를 승계한다. 그러나 전호주의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니하다.

제적부 기재의 정정방법 예규 제정 2009. 7. 17. [가족관계등록예규 제297호, 시행 2009. 7. 17.] 제1조 (목적) 이 예규는 가족관계등록제도 시행 전 또는 시행과 동시에 제적된 호적부 기재의 정정방법을 정함을 목적으로 한다. 제2조 (원칙) ① 가족관계등록부를 정정할 때는 그 사항이 기재된 제적부를 정정하되, 가족관계등록부가 현재의 공부이므로 제적부의 정정은 필요최소한으로 하며, 가족관계등록부 정정허가결정만으로 제적부를 정정할 수는 없다.  ② 입적, 복적, 일가창립, 폐가ㆍ무후가부흥, 분가, 호주승계, 호주상속, 취적 등 가족관계등록제도 시행으로 폐지된 호적신고를 2008. 1. 1. 이후 수리하는 것을 전제로 한 제적부 정정은 허용되지 아니하며, 구 호적법령에 따른 제적부 기재의 정정방법은 이 예규에 반하지 않는 범위에서 준용한다.  제3조 (정정의 방법) ① 제적부를 정정할 때는 제적부를 부활하지 않고 정정하며, 이에 따라 가족관계등록부를 정정해야 할 경우에는 등록부 폐쇄없이 해당사항을 정정한다.  ② 2008. 1. 1. 전에 호적신고를 하였고 불수리 사유가 없었으나, 호적부에 기재되지 않아 가족관계등록부에 그 기록이 누락된 경우에는 제적부를 부활할 필요 없이 정정절차에 의하여 제적부에 기재한 후 가족관계등록부에 기록할 수 있다. 이 때 원 신고서류가 존재하면 간이직권정정절차에 의하고 원 신고서류가 존재하지 아니하면 감독법원 허가에 의한 직권정정절차에 의한다. 다만, 사망신고의 경우에는 작성된 가족관계등록부에 사망기록을 한다.  제4조 (호주승계의 무효) ① 호주승계의 무효를 이유로 제적부를 정정할 때는 호주승계인의 제적부를 말소하고, 호주승계인으로부터 분가한 제적부 등의 전호적란 등을 전호주의 제적으로 정정하며, 전호주의 제적부는 부활하지 않고 제적사유를 법률 제8435호로 정정한다.  ② 말소된 제적부의 신분사항은 전호주의 제적부로 이기하고, 말소된 제적부에서 혼인 등의 사유로 타가에 입적한 사람의 타가제적은 전호적란을 정정하며, 타가에서 혼인 등의 사유로 말소된 제적부에 입적한 사람의 타가제적은 입적란을 정정한다.  ③ 전 2항의 절차에 따라 제적부를 정정한 경우에 말소제적부를 기초로 작성한 가족관계등록부는 폐쇄하지 않고 최초 등록기준지를 존치제적부의 본적으로 정정한다.  제5조 (이중제적의 정리) ① 이중제적을 정리할 때는 위법한 제적을 말소하고 존치할 제적을 부활하지 않고 정정한다. ② 위법한 제적부를 기초로 작성된 가족관계등록부가 이중등록부인 경우에는 폐쇄하고 그 기록사항을 존치등록부로 이기하되, 이중등록부가 아닌 경우에는 폐쇄하지 않고 최초 등록기준지를 존치제적부의 본적으로 정정한다  제6조 (친생자관계부존재 확인판결 등) ① 친생자관계부존재 확인판결(친생부인의 판결)로 제적부를 정정하기 위해서는 먼저 가족관계등록부 정정절차에 따라 가족관계등록부를 정정하여야 한다.  ② 자의 가족관계등록부를 출생신고 또는 가족관계등록창설을 원인으로 새롭게 작성하는 경우에는 자의 제적을 말소하고, 그 외의 경우에는 자의 제적을 말소하지 아니하고 신분사항을 정정한다. 자의 특정신분사항에 변경이 있는 경우 그 배우자 및 자녀의 신분사항을 정정한다.  ③ 생가에 자의 제적이 존재하는 경우에는 친생자관계부존재 확인판결(친생부인의 판결)에 의해 위법한 제적을 말소하여 이중제적을 정리한 후 이에 따라 이중등록부를 정리한다.  ④ 양친자관계존재 확인판결에 의한 제적부 정정에는 제1항 및 제2항을 준용하되, 생가에 자의 제적이 존재하는 경우에는 생가의 제적사유를 입양으로 정정하고, 양가의 입적사유를 입양관계로 정정하여 이중제적을 정리한 후 이에 따라 이중등록부를 정리한다.  제7조 (혼인무효의 판결 등) ① 혼인무효판결에 의하여 가족관계등록부를 정정할 경우에 혼인입적(법정분가)한 사람의 제적을 말소하고, 친가제적 등의 혼인사유를 말소하는 방법으로 부활없이 제적부를 정정하며, 이에 따라 가족관계등록부의 등록기준지를 정정한다.  ② 제1항을 입양무효판결에 의한 정정에 준용한다. 제8조 (보고적 신고사항의 제적부 기재) ① 사건본인이 사망, 국적상실 등으로 2008. 1. 1. 전에 제적되어 가족관계등록부가 존재하지 아니하는 경우에 제적 전에 효력이 발생한 법률관계 또는 사실에 관하여 2008. 1. 1. 이후에 신고적격자가 신고를 하면 부활없이 사건본인의 제적부에 간이직권기재한다.  ② 제1항의 경우에 신고적격자가 아닌 이해관계인이 소명자료를 제출하여 직권기록을 신청하면, 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」제38조와 제18조제2항에 따라 감독법원의 허가를 받아 부활없이 사건본인의 제적부에 직권기재한다.  제9조 (관할) ① 제적부의 정정은 본적지 관할 등록관서에서 한다. ② 가족관계등록부 정정신청을 접수한 등록관서는 다른 등록관서에서 제적부를 정정하여야 하는 경우에 신고서류 등 사본을 작성하여 송부한다.  ③ 제2항에 의해 제적부를 정정함에 따라 가족관계등록부도 정정하여야 하는 경우에는 가족관계등록부 정정신청을 접수한 등록관서에서 정정한다.

대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】 가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례   나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극)  다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극)  마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극)  【판결요지】 가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다. 나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다. 다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.  라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다. 마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.  【참조조문】 나.다.라.마. 부동산등기법 제55조 라.마. 제45조, 제46조 가. 민법 제867조, 제980조 제4호, 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【재항고인】 김택곤 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다.   이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다.   소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.  그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서(당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로(당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다.  그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다.  그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

구관습상 장남이 호주상속신고를 하지 아니한 경우 호주상속 및 재산상속 등 제정 1991. 1. 8. [등기선례 제3-444호, 시행 ]   민법시행(60.1.1.) 이전에 개시된 호주상속 및 재산상속에 관하여는 관습에 의하도록 되어 있는 바, 그 관습에 의하면 호주가 사망한 경우 그의 장남이 있는 때에는 장남만이 호주상속과 재산상속을 하게 되므로 호주의 장남이 호주상속신고를 하지 아니하였다 하더라도 장남이 호주상속과 동시에 재산상속을 하게 되고 또한 위 장남이 신민법 당시 사망하고 그에게 처와 딸이 있는 경우에는 그 처와 딸이 위 장남의 상속재산을 공동으로 상속하게 된다.  91.1.8. 등기 제27호 참조예규 : 247항, 248항