소유권이전등기의 일부말소를 명하는 판결에 의한 경정등기

소유권이전등기의 일부말소를 명하는 판결에 의한 경정등기
제정 [등기선례 제1-616호, 시행 ]
 
473항 참조

소유권이전등기의 일부말소를 명하는 판결에 의한 등기 제정 1981. 12. 15. [등기선례 제1-473호, 시행 ] 소유권이전등기의 일부말소를 명하는 판결이 확정된 경우에는 소유권 경정등기를 하여야 할 것이다. 81. 12. 15 등기 제576호

대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결 [소유권이전등기][공2017하,1785] 【판시사항】 [1] 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기가 허용되는지 여부(소극) [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐져 있어 진정한 권리자가 그의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관하여 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구한 경우, 법원이 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어지는지 여부(적극) / 이러한 일부말소 의미의 경정등기를 소로써 구하는 것이 허용되는지 여부(소극)  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우, 등기가 원인무효인지 여부(적극) 및 이 경우 다른 합유자가 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다. 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다.  [2] 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다. 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.  [3] 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로, 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제52조 제1호, 제48조 제1항 제5호, 제4항 [2] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제262조 [3] 부동산등기법 제23조 제2항, 제48조 제1항 제5호, 제4항, 제52조 제1호, 민법 제186조, 제271조  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결(공2013하, 1314) [2] 대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결(공1995상, 2081) [3] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광윤 담당변호사 임종윤) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임철 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2015. 12. 23. 선고 2015나787 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조).   그런데 실체관계상 공유인 부동산에 관하여 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌거나 단독소유인 부동산에 관하여 공유로 소유권보존등기가 마쳐진 경우에 소유권보존등기 중 진정한 권리자의 소유부분에 해당하는 일부 지분에 관한 등기명의인의 소유권보존등기는 무효이므로 이를 말소하고 그 부분에 관한 진정한 권리자의 소유권보존등기를 하여야 한다. 이 경우 진정한 권리자는 소유권보존등기의 일부말소를 소로써 구하고 법원은 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있으나, 등기기술상 소유권보존등기의 일부말소는 허용되지 않으므로, 그 판결의 집행은 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기의 방식으로 이루어진다(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다38403 판결 참조). 이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다.   그리고 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  2. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은, 원심 판시 별지 기재 부동산이 원고와 피고의 합유임에도 피고 단독소유로 소유권보존등기가 마쳐졌다는 이유로 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 권리자를 피고 단독소유에서 원고와 피고의 합유로 고치는 경정등기절차의 이행을 구하는 것이다.  그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 단독소유를 합유로 하는 경정등기는 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없는 것일 뿐만 아니라 합유재산을 단독소유로 소유권보존등기 한 것은 등기기술상 경정등기의 방식으로 처리할 것도 아니므로, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 어느 모로 보나 허용될 수 없는 부적법한 것임에도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였다. 이러한 원심판결에는 경정등기에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

대법원 2012. 2. 9. 자 2011마1892 결정 [등기관처분에대한이의][공2012상,489] 【판시사항】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 완료한 등기절차가 구 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 경우, 구 부동산등기법 제178조에서 정한 이의의 방법으로 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 구 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’의 의미  부동산등기법  타법개정 2010. 12. 27. [법률 제10416호, 시행 2011. 1. 1.] 법무부      제55조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 잘못된 부분이 보정(보정)될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.3.31, 2010.12.27>  1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우  2. 사건이 등기할 것이 아닌 경우  3. 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우  4. 신청서가 방식에 맞지 아니한 경우  5. 신청서에 적힌 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우  6. 제47조에 따른 서면을 제출한 경우 외에 신청서에 적힌 등기의무자의 표시가 등기부와 일치하지 아니한 경우  7. 신청서에 적힌 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 일치하지 아니한 경우  8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 경우  9. 취득세(「지방세법」 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말한다), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당한다) 또는 제27조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우   10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호에 따라 등기를 신청하는 경우에 신청서에 적은 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우  11. 등기의 신청이 제56조를 위반한 경우   12. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에서 그 구분소유권(구분소유권)의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사 결과 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제1조 또는 제1조의2와 맞지 아니한 경우  13. 등기의 신청이 제170조제4항을 위반한 경우  [전문개정 2008.3.21] [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결 등을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우, 일부말소 의미의 경정등기를 해야 하는지 여부(원칙적 적극)  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 구 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 말소를 구할 수 없고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’란 주로 등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 소유권이전등기신청과 함께 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 갑은 병 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 보아야 하고, 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 갑의 경정등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등기관이 근저당권경정등기신청을 수리하여 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 이의의 방법으로는 다툴 수 없음에도, 이와 달리 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제178조(현행 제100조 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제171조(현행 제57조 제1항 참조) [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제171조(현행 제57조 제1항 참조), 제178조(현행 제100조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 4인) 【원심결정】 수원지법 2011. 6. 14.자 2010라1162 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조). 한편 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기의 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인과 신청외 1은 부부이었는데 재항고인은 신청외 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009드합287호로 이혼 및 재산분할 등의 소송을 제기한 사실, 이 사건 부동산은 신청외 1의 여동생인 신청외 2의 소유인데, 재항고인은 2006. 9. 21. 수원지방법원 성남지원 2006즈단327호로 재산분할청구권 등을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 기입등기가 2006. 9. 25. 경료된 사실, 신청외 2는 2009. 10. 28. 신청인에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 이혼사건에서 조정에 갈음하는 결정이 내려져 2010. 6. 16. 확정되었는데, 그 결정사항에는 “조정참가인 신청외 2는 재항고인에게 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 차용금에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 재항고인은 2010. 7. 29. ① 등기원인을 가처분에 의한 실효로, 등기의 목적을 ‘근저당권 설정’에서 ‘공유자 피고 신청외 2 지분 전부(100분의 55) 근저당권 설정’으로 하는 근저당권경정등기신청 및 ② 등기원인을 2010. 6. 16. 대물변제로 하여 100분의 45 지분에 관한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 같은 날 위 등기신청을 수리하여 신청한 내용대로 등기가 완료한 사실, 근저당권자인 신청인은 위와 같은 등기관의 처분이 위법하다고 주장하면서 이의신청을 한 사실, 제1심은 신청인의 이의신청을 기각하였으나, 원심은 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되고 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다고 전제한 후, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 등기 신청은 후발적으로 발생한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다고 판단하여 신청인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이의신청취지에 따라 위 근저당권경정등기의 말소, 종전 근저당권설정등기의 회복 및 이 사건 근저당권경정등기신청의 각하를 명한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가처분의 본안사건에서 재항고인이 신청외 2로부터 이 사건 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으므로, 가처분권리자인 재항고인으로서는 그에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 가처분등기 후에 경료된 신청인 명의의 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.  따라서 재항고인의 이 사건 근저당권경정등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 등기관이 이 사건 근저당권경정등기신청을 수리하여 그 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법 제178조에 규정된 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로는 다툴 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 앞서 본 법리와 달리 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용된다는 잘못된 전제하에 등기관의 처분에 대한 이의신청을 인용하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 등기관이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대한 이의에 관한 법리 및 일부말소 의미의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 [소유권이전등기및근저당권일부말소][미간행] 【판시사항】 [1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극) [2] 종중의 대표자의 선임 방법 [3] 종중총회 소집통지의 대상과 방법 【참조조문】 [1] 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조 [2] 민사소송법 제52조 [3] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결(공1997상, 1083) [2] 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결(공1997하, 3799) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결(공1999상, 864) [3] 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결(공1994하, 1946) 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 (공2007하, 1544) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 종친회 (소송대리인 변호사 윤석상외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 정남희) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 17. 선고 2007나85012 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2005. 3.경 및 2005. 7. 26.자 각 종중총회는 그 개최사실을 확정할 수 없거나 적법한 소집절차를 거치지 아니한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 한 결의는 효력이 없고, 이 사건 소는 적법한 종중총회의 결의 없이 제기되었고 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한도 없어 부적법하다는 이유로 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한 사실을 알 수 있다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 원고는, 2005. 3.경 및 2005. 7. 26.자 각 종중총회의 결의에 하자 있음을 인정하면서, 원심 변론종결일 이후인 2009. 1. 17. 및 2009. 3. 21. 각 임시총회를 개최하여 소외 1을 대표자로 선임하였고, 위 소외 1이 종전 소송행위를 모두 추인하였으므로 종전 소송행위는 행위시에 소급하여 유효하게 되었다고 주장한다.  나. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 참조), 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이고 ( 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 참조), 또한 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하며, 그 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하다 할 것이나( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집권자가 지파 또는 거주지별 대표자에게 총회소집을 알리는 것만으로는 총회소집이 적법하게 통지되었다고 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다45244 판결).  다. 먼저 2009. 1. 17.자 임시총회에 대하여 살피건대, 당심에서 제출된 갑 제20호증의 1 내지 5의 각 기재를 종합하면, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5(이하 ‘ 소외 2 등’이라 한다)이 181명의 종원들에게 2009. 1. 5. 일시를 2009. 1. 10. 오전 10시로 기재한 종중회의개최안내문을 우편으로 발송하였다가, 2009. 1. 7. 일시를 2009. 1. 17. 오전 10시로 기재한 종중회의변경안내문을 우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 위 소외 2 등이 원고 종중의 연고항존자임을 인정할 증거가 없고, 오히려 당심에서 제출된 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고 종중의 종원 중 항렬이 가장 높은 자는 안동권씨의 시조 권행의 34세손들이고, 위 34세손으로는 우헌공 후손인 피고 1 외 1명, 병헌공 후손인 소외 6 외 17명 등 모두 20명이 있으며, 위 소외 2 등이 모두 34세손이기는 하나, 족보에 생년월일이 기재되지 아니한 출가 여성 종원을 제외하더라도 위 20명 중 소외 6이 1924. 1. 15.생으로 가장 나이가 많은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실 및 출가한 여성 종원까지 포함하면 위 소외 2 등보다 나이 많은 종원이 더 있을 수도 있는 점에 비추어 2009. 1. 17.자 임시총회는 적법한 소집권자에 의하여 소집된 것으로 볼 수 없다.  라. 다음으로 2009. 3. 21.자 임시총회에 대하여 살피건대, 당심에서 제출된 갑 제26호증의 1 내지 6의 각 기재를 종합하면, 원고는 소외 6 외 8명이 임시총회 개최를 발의함에 따라 족보의 기재를 근거로 2009. 3. 21.을 기준으로 만 20세 이상인 260명을 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원으로 확정한 다음, 2009. 3. 9. 위 종원들에게 소외 6 외 8명 명의의 임시총회개최안내문을 우편으로 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 본 바와 같이 출가한 여성 종원의 나이를 확인할 수 없어 위 임시총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었다고 단정할 수 없고, 나아가 위 갑 제26호증의 4의 기재에 의하면, 원고가 피고 1의 주소지로 위 피고 본인 및 그 직계비속 6명 외에 그와 9촌 사이인 14명, 10촌 사이인 15명 등 총 36명의 종원에 대한 임시총회안내문을 발송하였는데, 모두 수취거절되었고, 또한 소외 7의 주소지로 소외 7 본인 및 그 직계비속 1명, 형제자매 5명, 그와 3촌 사이인 2명 등 총 9명의 종원에 대한 임시총회안내문을, 소외 3의 주소지로 소외 3 본인 및 직계비속 4명, 형제자매 4명 등 총 9명의 종원에 대한 임시총회안내문을, 소외 8의 주소지로 소외 8 본인 및 직계비속 14명, 동생과 그 직계비속 등 6명, 그와 7촌 사이인 1명, 8촌 사이인 2명 등 총 24명의 종원에 대한 임시총회안내문을 각 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 소외 7, 소외 3, 소외 8이 그들과 동일 세대원인 종원을 제외한 나머지 종원들에게 위 임시총회 개최사실을 통지하였음을 인정할 증거가 없는 이상 적어도 피고 1과 소외 7, 소외 3, 소외 8 본인들 및 그들과 동일 세대원인 종원을 제외한 나머지 종원에 대한 소집통지는 모두 부적법하다 할 것이므로 2009. 3. 21.자 임시총회는 적법한 소집절차에 의하여 소집되었다고 볼 수 없다.  마. 따라서 원심 변론종결일 이후 적법하게 임시총회를 개최하였음을 전제로 한 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

서울고법 2002. 4. 26. 선고 2001나64303 판결 : 상고기각 [손해배상(기)][하집2002-1,307] 【판시사항】 [1]조금만 주의를 기울여도 가압류 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례  [2]등기공무원이 착오로 가압류등기를 말소하였으나 그 회복등기가 가능한 경우, 등기의 말소로 인하여 등기권리자가 입은 손해의 산정방법 및 구상관계  【판결요지】 [1]조금만 주의를 기울여도 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게는 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례.  [2]부동산 중 2분의 1 지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자가 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있는바, 가압류권자가 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없으므로, 국가가 위 가압류권자에게 (후자의 방법으로) 배상한 것은 위 등기공무원의 불법행위와 인과관계가 있는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제2항, 민법 제393조, 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 【원심판결】 서울지법 북부지원 200 1. 10. 6. 선고 2001가단18107 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다29282 판결 【주 문】 1.원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 63,011,840원 및 이에 대한 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 위 취소 부분에 해당하는 금 33,011,840원 및 이에 대하여 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 금 30,000,000원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2001. 10. 6.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  피고：주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 판결 이유 중 기초 사실 부분에서 당원이 설시할 이유는, 원심판결 이유 중 1. 기초 사실 부분에 기재된 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 공무원인 피고가 위와 같이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 중대한 과실로 법령에 위반하여 소외 1에게 손해를 가하였고, 이에 원고가 그 손해 금 63,011,844원을 배상하였으므로, 피고는 원고에게 구상금으로 위 금 63,011,844원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 첫째, 1필지를 2분의 1지분씩 공동으로 두 사람이 소유하고 있는 부동산 전체에 대하여 채권자가 가압류 집행을 하였다가, 그 중 2분의 1지분에 대하여만 해제신청을 한 경우, 집행법원은 등기 전의 사유로 인하여 잘못된 부분을 바로 잡기 위해서는 가압류경정등기를, 등기 이후의 변동 사항을 등기부에 반영하기 위해서는 가압류변경등기를 각 촉탁하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 원고 산하의 서울지방법원 북부지원은 1992. 4. 24. 같은 법원 동대문등기소에 그 해제를 위하여 가압류말소등기를 촉탁하면서, 등기원인과 그 연월일란에 "일부해제"라고 기재하였다. 일부해제란 용어는 1개의 가압류로 여러 필지에 대하여 가압류 집행을 하고 그 중 일부의 필지 전부에 대하여 집행을 해제할 때 사용하는 것이므로 피고는 그 촉탁의 취지에 따라 1필지의 공유지분 전체를 말소하게 된 것이다. 따라서 피고의 위와 같은 직무수행은 정당하다 할 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다.  둘째, 위 소외 1은 그 가압류등기의 말소등기가 잘못 되었다면 가압류등기 회복등기신청을 하고, 그 회복등기가 되면 이미 받아 놓은 판결에 기하여 경매절차를 통하여 채권을 배당받으면 되므로, 그 말소등기로 담보를 상실한 손해가 발생한다고는 할 수 없어서, 원고의 청구에 응할 수 없다.  3. 불법행위의 성립 피고에게 이 사건 직무집행에 있어 고의 또는 중과실이 있었다는 점에 관하여 보건대, 서울지방법원 북부지원이 피고에게 송부한 말소등기촉탁서에는 등기 목적란에 "1992. 4. 13. 접수 제19657호로 필한 가압류기입등기말소", 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 각 기재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 1992. 4. 27. 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 등기공무원인 피고로서는 위 등기말소촉탁서 중 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 기재되어 있으므로, 조금만 주의를 기울여도 위 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이 사건 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재하였으므로, 피고의 위와 같은 잘못은 중과실에 해당한다고 할 것이다.  4. 구상권의 발생 여부 이 사건 부동산 중 소외 3의 2분의 1지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자인 소외 1이 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있고, 나아가 위 가압류등기 말소 이후에 그 명의로 위 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 자가 있더라도 그는 위 지분에 관한 가압류등기의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이므로 회복등기를 마치는 데 장애가 될 수 없다.  그렇다면 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 손해를 입은 것으로 보고 이를 배상한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고가 위 소외 1에게 배상한 것은 피고의 불법행위와 인과관계가 인정되는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없으므로 이로 인하여 원고에게 구상권이 발생한다고 볼 수 없고, 그 배상이 확정판결에 의한 것이라고 하더라도 그 판결의 효력이 피고에게 미친다고 볼 사정도 드러나지 아니하는 이상 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 피고 패소 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 청구를 기각하고, 원고의 항소는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이인재(재판장) 김태용 이우재

대법원 1992. 8. 18. 선고 92다6266 판결 [소유권이전등기일부말소등][공1992.10.15.(930),2748] 【판시사항】 토지의 매매계약을 체결하였다가 매수인의 사정으로 매도인이 위 토지를 다시 매수하고 원계약을 해제하기로 약정한 경우 원계약의 매도인이 재계약상의 매매대금 지급의무를 불이행하였다는 이유로 원계약에 대한 해제합의를 해제할 수 있는지 여부(소극 【판결요지】 토지의 매매계약을 체결하였다가 매수인의 사정으로 매도인이 위 토지를 다시 매수하고 원계약을 해제하기로 약정한 경우에 있어 위 재계약상의 해제합의는 위 원계약을 소멸(해제)시키는 것으로서 위 원계약의 소멸(해제)로써 그 효과는 완결되고 합의해제 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로, 원계약의 매도인이 위 재계약상의 매매대금 지급의무를 불이행하였다고 하더라도 이를 이유로 위 원계약에 대한 해제합의를 해제할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제543조, 제544조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 강창웅 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.12.18. 선고 91나16388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단. 원심은, 피고 4가 1988.8.26. 소외인으로부터 그 소유의 이 사건 토지 1,147㎡를 대금 69,400,000원에 매수한 후, 9.21. 원고와 사이에 이 사건 토지 중 571㎡를 대금 51,900,000원에 매도하되 계약금 5,000,000원은 계약당일에, 중도금 10,000,000원은 10.21.에, 잔대금 36,900,000원은 11.25.에 각 지급받기로 매매계약(이 뒤에는 “원계약”이라고 한다)을 체결한 사실, 원고가 그후 자금사정으로 잔대금을 제대로 지급하지 못하여 위 피고의 수원시 매원새마을금고에 대한 금 20,000,000원의 대출금채무 중 금 10,000,000원을 원고가 인수하여 그 원리금을 부담하는 것으로 잔대금의 지급에 갈음하기로 하였으나, 이것도 제대로 이행하지 못하여 위 피고로부터 소유권이전등기를 받지 못하자, 위 피고에게 이 사건 토지 중 원고에게 매도한 부분을 도로 매수하라고 권유하여, 1989.12.2.에 이르러 원고와 위 피고 사이에 위 피고가 원고로부터 위 토지부분을 대금 65,830,000원에 다시 매수하고 원계약은 해제하기로 약정(이 뒤에는 “재계약”이라고 한다)한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 원계약은 위 재계약시의 해제합의에 따라 합의해제되었으므로 위 원계약에 기한 위 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 소멸되었다고 판단한 다음, 위 재계약은 계약체결을 위한 준비단계인 이른바 가계약에 불과하고 법적구속력이 있는 정식계약이 아니며, 우선 원고가 위 피고로부터 가계약금으로 금 1,000,000원을 받고 매매계약의 대강을 계약금은 11,669,588원, 잔대금은 54,160,412원, 총매매대금은 65,830,000원으로 정한 것으로서, 정식계약은 1989.12.10. 이미 수령한 가계약금을 제외한 나머지 계약금을 지급받음과 동시에 체결하며 12.31.까지는 잔대금의 지급을 모두 마치기로 약정하였던 것인데, 원고가 수차 그 이행을 최고하였음에도 위 피고가 그 의무를 이행하지 아니하여 원고가 1989.12.말의 통지 또는 1991.10.15.자 준비서면의 송달로써 위 재계약을 해제하였으므로, 위 피고는 원고에게 위 토지부분에 관한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 위 재계약이 가계약이라는 점을 인정할만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유가 없고, 또한 위 재계약상의 해제합의는 위 원계약을 소멸(해제)시키는 것으로서 위 원계약의 소멸(해제)로써 그 효과는 완결되고 합의해제 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로, 위 피고가 원고 주장과 같이 위 재계약상의 매매대금 지급의무를 불이행하였다고 하더라도 이를 이유로 위 원계약에 대한 해제합의를 해제할 수는 없다고 할 것이므로, 위 피고의 채무불이행을 이유로 위 해제합의를 해제할 수 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 판단할 필요없이 이유가 없는 것이라는 이유로, 원고의 위 주장을 배척하였다 소론이 지적하는 점(위 재계약이 가계약에 지나지 않는 것이라는 원고의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 계약해제에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단 소론은 요컨대, 위 재계약은 피고 4가 위 토지부분을 매수하되 계약금중 가계약금을 제외한 잔액금 10,669,588원과 잔대금 54,160,412원을 지급하지 못할 것을 해제조건으로 한 매매계약임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하였다는 것인바, 이와같은 주장은 사실심에서 주장되지 아니한 새로운 사실을 기초로 하는 것이므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.  3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

대법원 1981. 4. 14. 선고 81다434 판결 [소유권보존등기일부말소][집29(1)민,180;공1981.6.1.(657),13903] 【판시사항】 징발재산의 매수결정과 국가의 소유권취득시기   【판결요지】 국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이 민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득하는 것이므로 피징발자는 위 매수토지에 관하여 소유권을 주장할 수 없다.   【참조조문】 징발재산정리에 관한 특별조치법 제6조 【참조판례】 대법원 1978.9.12. 선고 78다842 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 소송수행자 전강석 외 3인 【원심판결】 서울민사지방법원 1981.1.14. 선고 80나583 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1심 변론에서 진술된 원고의 소장기재에 의하면 본건 토지 3,834평 중 3,436평은(단위 변경으로 전체 면적이 12,674평방미터) 국가에서 순용지로 징발 사용하여 그 대금으로 징발보상증권과 현금을 변제공탁하였다는 취지를 말하고 있다.  그 내용이 징발재산정리에 관한 특별조치법에 규정된 제1조 내지 제6조, 제12조 및 제13조 등에 의하여 국방부장관이 적법하게 징발토지를 매수결정하였다는 것이라면 국가는 그 매수토지에 대한 소유권이전등기를 경유한 여부에 관계없이 민법 제187조에 의하여 그 소유권을 취득한다 할 것이므로(당원 1978.9.12. 선고 78다842 판결 참조) 징발매수한 부분에 관하여서는 원고가 그 소유권을 주장할 수 없는 이치라 할 것이다.  그러함에도 불구하고, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지도 아니한 채 전체 토지에 대한 원고소유로 확인한 조치는 징발매수 재산에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.  그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다. 대법관   정태원(재판장) 이일규 윤운영