협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산취득이 증여로 볼 수 있는지 여부

대법원 1987. 11. 24. 선고 87누692 판결
[증여세등부과처분취소][공1988.1.15.(816),185]

【판시사항】

협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산취득이 증여로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다. 

【참조조문】
민법 제1013조, 제1015조, 상속세법 제29조의2
【참조판례】
대법원 1985. 12. 10. 선고 85누582 판결
1986. 7. 8. 선고 86누14판결
1987. 4. 4. 선고 87누90판결
1987. 11. 24. 선고 87누440 판결(동지)
1987. 11. 24. 선고 87누751 판결(동지)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987. 6. 8. 선고 86구1509 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

민법 제1015조에 의하면, 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것이 아니라 할 것이다. 

그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1986. 7. 8. 선고 86누14 판결 참조). 

원심이 그 거시증거에 의하여 원고를 포함한 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어진 사실을 인정한 다음 앞서 본바와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이명희(재판장) 정기승 윤관

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결 [토지소유권이전등기말소][공1989.11.1.(859),1453] 【판시사항】 가. 상속재산의 협의분할의 경우 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생긴 것으로 볼 것인지 여부(소극) 나. 등기필의 기재가 있는 문서의 사문서부분에 관한 진정성립 추정여부 【판결요지】 가. 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산은 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계되는 것이며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 한다. 나. 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서에 등기소의 등기제의 기재가 첨가됨으로써 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 저당권말소등기신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 인정될 수는 없다.  【참조조문】 가. 민법 제1013조, 제1015조 나. 민사소송법 제327조, 제328조 【참조판례】 가. 대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 1987.11.24. 선고 87누692 판결 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 나. 대법원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결 1972.1.31. 선고 71다2504 판결 【전 문】 【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 1-가 외 9인 【피고, 상고인】 피고 3 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 채훈천 【원심판결】 수원지방법원 1988.1.15. 선고 86나76 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면 원고의 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에 대한 청구 중 일부를 배척하면서 그 이유를 설시하고 있음이 분명하다. 원심판결에 소론과 같은 이유불비등의 위법이 없다.  (2) 민법 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 바 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하며 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니다. 따라서 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 할 것이다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결; 1987.11.24. 선고 87누692 판결; 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조).  기록에 의하면 이 사건 부동산 가운데 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 4293(단기) 3.24. 수원지방법원 광주등기소 접수 제1169호로 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1974.3.16. 위 등기소 접수 제2223호로 1960.11.5. 자 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 망 소외 2 명의로 경료된 사실을 인정할 수 있고(갑제1호증의1, 2 참조), 원심이 인정한 바와 같이 망 소외 3이 망 소외 1의 단독상속인이고 망 소외 2는 위 소외 3의 장남이었으므로 위 부동산은 상속개시 당시 즉 소외 3이 사망한 때에 망 소외 2가 단독상속한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 위 부동산에 관한 소외 1 명의의 위 소유권보존등기가 원인무효의 등기라면 그 단독상속인인 위 소외 2만이 이를 전부 말소할 의무가 있고, 그 후 위 소외 2가 사망하였으므로 그 상속인들만이 그 상속비율에 따라 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있으며, 위 소외 3의 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 부동산에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 판단한 다음 위 소외 2를 포함한 위 소외 3의 공동상속인이 공동상속하였음을 전제로 위 소외 2의 상속인인 피고 1-가, 피고 1-나, 피고 1-다, 피고 1-라, 피고 1-마, 피고 1-바, 피고 1-사, 피고 1-아, 피고 1-자, 피고 2에게 위 소외 2의 상속지분에 관하여서만 그 상속비율에 따라 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시하였으니 이는 필경 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없다.  논지는 이유 있다. 2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여, (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의8(등기권리증, 갑 제18호증의8, 을 제6호증의7과 같다), 갑 제7호증의9(토지 저당권말소등기 신청서, 갑 제18호증의9, 을 제70호증의16과 같다), 갑 제7호증의10(차용금증서, 갑 제18호증의10, 을 제6호증의9, 을 제70호증의17과 같다) 공문서부분은 성립에 다툼이 없고 사문서 부분은 공문서 부분에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의7(매도증서, 갑 제18호증의7, 을 제70호증의10과 같다)및 그 밖의 서증과 변론의 전취지를 종합하여, 원고의 주장사실 즉 원심판결 첨부 별지 제1목록의 (1), (2)기재 부동산은 인근의 같은 리 548의 1, 550의 1,551의1, 552의 1의 각 부동산과 함께 망 소외 1이 사정받은 토지이고, 위 목록의 (3)내지 (7)기재 부동산은 망 소외 4가 사정받은 토지인데 위 합계 11필지의 부동산은 소외 5 등의 중간취득자를 거쳐 소외 6(창씨명 ○○△△)이 그 소유권을 취득하였고 위 소외 6은 1945.6.8.경 원고의 동생인 망 소외 7(창씨명 □□□□)로부터 당시 화폐로 금 천원을, 변제기는 같은 해 12.말, 이자는 연 1푼으로 정하여 차용하면서 위 11필지의 부동산을 일괄하여 위 채무의 담보로 제공하여 1945.7.27.자로 위 소외 7을 저당권자로 한 저당권설정등기를 경료하여 주었던 바, 위 소외 6이 변제기에 채무원리금을 변제하지 못하게 되자 1947.1.9.경 소외 7이 소외 6으로부터 위 11필지의 부동산을 매수하기로 합의하고 차용원리금을 매매대금의 일부에 충당하는 외에 금 20,300원을 더 지급한 후 그 해 6.7.자로 위 소외 7 명의의 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 저당권설정등기를 말소한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증거를 배척하였다.  그런데 갑 제7호증의7 내지 10은 모두 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서에 등기소의 등기제의 기재가 있는 사문서와 공문서의 양자로 구성된 문서로서 이는 공증에 관한 문서와는 달라 그 공성부분의 성립에 다툼이 없다 하여 바로 사문서 부분인 매도증서, 차용금증서 및 토지저당권말소등기 신청서 자체의 진정성립이 추정되거나 진정성립이 인정될 수는 없는 것이다(당원 1961.11.23. 선고 4293민상825 판결; 1972.1.31. 선고 71다2504 판결 참조), 원심은 갑 제7호증의7에 대하여 공성부분의 성립에 다툼이 없다는 사실을 가지고 사문서에 관한 성립까지 인정하였으니 이은 결국 문서의 성립을 증거에 의하지 아니하고 인정한 잘못을 저지른 것이 되고, 또한 기록에 의하면 피고들 소송대리인은 갑 제7호증의8, 9, 10에 대하여 그 공성부분의 성립만을 인정하였을 뿐이고, 사문서부분에 관하여는 위조항변까지 제출하고 있음이 분명함에도 불구하고, 원심이 위의 문서에 대하여 성립에 다툼이 없는 것으로 인정하였으니 이는 증거에 의하지 아니하고 문서의 성립을 인정한 것으로서 이러한 문서를 사실판단의 자료에 제공한 것은 채증법칙에 위배한 처사라 할 것이다.  만일 원심이 피고들도 위 갑 제7호증의7 내지 10을 을호증으로 제출하고 원고가 그 진정성립을 인정하였기 때문에 성립에 다툼이 없는 것으로 본 것이라면 앞서 본 갑 제7호증의7에 관한 판단과 일치하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고들이 시종 갑 제7호증의7 내지 10의 사문서부분은 위조된 것이라고 항변하였으니 만큼 위 문서를 그 위조의 입증자료로 현출하는 취지에서 제출하였음이 명백하므로 그 진정성립을 인정하였다 하여 곧 그 문서 전체의 진정성립에 다툼이 없다고 할 수는 없는 것이다. (2) 그러면 위와 같은 원심의 잘못된 처사에도 불구하고 그러한 서증의 사문서부분에 대한 진정성립을 인정할 수 있다면 그 증거를 채택한 결과에 있어 영향이 없다고 할 수도 있으므로 이를 검토해 보기로 한다.  먼저 갑 제7호증의8에 관하여 보건대, 그 사문서 부분(매도증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료는 기록상 찾아 볼 수 없다. 그리고 갑 제7호증의7, 9, 10에 관하여 보건대, 그 각 사문서부분(매도증서, 토지저당권말소등기 신청서 및 차용금증서)의 진정성립을 인정할 수 있는 자료로는 갑 제7호증의19(감정인 소외 8의 감정서), 갑 제7호증의21(감정인 소외 9의 감정서) 및 갑 제7호증의5, 16(각 소외 10의 증인신문조서)등이 있고, 갑 제3호증(판결)도 이에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있는 바, 갑 제7호증의19, 21은 이 사건과 별개의 사건인 수원지방법원 82나228 소유권보존등기말소사건에서 실시한 갑 제7호증의7,9,10에 대한 인영 및 필적감정서로서 이에 의하면 위 문서에 대한 감정은 그 작성명의인의 친필이나 인영을 제출받아 이를 위 문서의 필적이나 인영과 대조하여 감정한 것이 아니고 단순히 위 문서에 찍혀있는 작성명의인들의 인영 및 필적을 서로 대조하여 일치하는지 여부만을 감정한 것에 지나지 아니할 뿐만 아니라 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부된 토지목록 마지막장과 말미 용지 앞면사이에는 등기소직인의 간인이 없고 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록 말미 용지에는 일치되는 간인이 없다는 것이므로 위의 자료만으로는 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기 어렵다고 하여야 할 것이다.  갑 제7호증의5, 16은 사법서사 소외 10이 위 수원지방법원 82나228 사건의 제1심과 제2심에서 증언한 내용을 기재한 증인신문조서로서 이에 의하면 위 소외 10은 당시 누가 의뢰하였는지는 모르나 갑 제7호증의7과 9의 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성하였는데 이 문서에 첨부되어 있는 토지목록은 당시 사법서사 소외 11이 작성하여 가져온 것을 서류에 첨부한 것으로 기억되고, 위 매도인인 소외 6의 간인이 찍혀 있고, 이에 첨부된 토지목록에는 소외 6과 ○○의 간인이 찍혀 있는데 이는 처음 사법서사인 소외 11이 위 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성할 때는 ○○ 명의로 작성하였으나 증인의 사무실에서 이를 다시 작성할 때는 창씨명의로 등기서류를 작성할 수 없으므로 ○○의 간인이 찍혀있는 토지목록에 다시 소외 6의 간인을 찍은 것으로 기억된다는 취지로 진술하고 있음을 알 수 있는 바, 1개의 등기신청서류를 작성함에 있어서 두사람의 사법서사가 관여한다는 것부터 이례에 속하는 일이라 할 것이고, 사법서사인 소외 10이 이 등기신청당시 창씨명의로는 등기신청을 할 수 없다는 사실을 알고 있었다면 다른 사법서사인 소외 11도 이를 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 소외 11이 매도증서 및 토지저당권말소등기신청서를 작성함에 있어 창씨명의로 작성하고 그 도장을 간인하였다는 것도 쉽사리 납득이 되지 아니하며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제18호증의15(국립과학수사연구소 감정인 소외 12의 감정서)에 의하면, 1945.6.8.에 작성된 갑 제7호증의10의 차용금증서에 첨부된 토지목록의 필적은 1947.1.9.에 작성된 갑 제7호증의7의 매도증서에 첨부된 토지목록의 필적과 동일한 필적일 뿐만 아니라 같은 날 같은 필기도구를 사용하여 복사지(묵지)를 놓고 동시에 기재한 문서라는 것이고, 위 갑 제7호증의10의 차용금증서의 필적은 그 토지목록의 필적과 동일한 필적이라는 것이며, 갑 제7호증의10의 기재에 의하면, 동 차용금증서는 사법서사 소외 13이 작성한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라 이는 갑 제7호증의9의 토지저당권말소등기신청서에 첨부되어 있는 토지목록의 필적과도 다름을 알 수 있으므로 갑 제7호증의7, 9에 첨부된 토지목록은 소외 11이 작성하였다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 보면 위 소외 10의 증언은 그대로 믿기 어렵고, 따라서 동인의 증언을 기재한 갑 제7호증의5, 16만으로는 갑 제7호증의7, 9의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하기는 곤란하다고 하여야 할 것이다. 그리고 갑 제3호증(판결)에 의하면, 갑 제7호증의7, 9, 10(그 사건의 갑 제5호증, 갑 제7호증의1, 2)은 위 갑 제7호증의19, 21 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 그 진정성립이 인정된다고 판시하고 있으나 앞서 본 감정인 소외 12의 감정은 위 판결이 확정된 후에 이루어진 것이고 이에 의하면 앞서 본바와 같은 사실이 밝혀졌을 뿐만 아니라 이 사건과 소송당사자 및 소송목적물이 다른 별개의 사건에 대한 판결이므로 위 판결에 의하여 이 사건에서 갑 제7호증의7, 9, 10의 사문서 부분에 대한 진정성립을 인정하지 않으면 안될 이유는 없다.  (3) 그리고 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△이라는 사실에 관하여서도 원심은 갑 제3호증과 갑 제7호증의7, 8 및 갑 제7호증의5, 16에 의하여 이를 인정하고 있으나 기록에 의하면, 갑 제3호증이 위 사실을 인정한 자료는 갑 제7호증의7, 8과 그 사건에서의 소외 10의 증언(갑 제7호증의5, 16) 임을 알 수 있으므로 결국 위 사실을 인정할 수 있는 자료는 갑 제7호증의7, 8과 갑 제7호증의5, 16이 있을 뿐이다. 그러나 갑 제7호증의8은 이미 본 바와 같이 그 사문서부분의 진정성립을 인정할 자료가 없는 것이고 감정인 소외 14의 감정결과(을 제65호증의14)에 의하면, 갑 제7호증의7의 매도증서와 그 목록에 소외 6의 간인은 있으나 ○○의 간인은 목록에만 있고 매도증서에는 없으며 매도증서와 그 목록 사이에도 ○○의 간인은 없다는 것이고 이 점에 관하여 증인 소외 10은 위 매도증서와 목록에 소외 6의 간인이 찍혀 있는 본명과 창씨명을 연결짓기 위한 것으로 볼 수 있으므로 소외 6과 ○○는 동일인이라고 볼 수 있으나 소외 6의 창씨명이 창씨명 ○○△△인지는 모른다고 진술하고 있어 동인의 위 추측진술을 그대로 받아들이기도 어렵거니와 목록에 찍혀 있는 간인이 ○○로 되어있다 하여 그것이 곧 ○○△△라고 단정하기도 어렵다 할 것이다.  3. 이상과 같이 원심판결은 원고소송대리인의 상고논지와 같이 상속재산에 대한 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해하였고 또한 증거 없이 문서의 진정성립을 인정하고 이를 사실인정의 자료에 제공하였을 뿐만 아니라 신빙성이 없거나 관계없는 증거에 의하여 사실을 그릇 인정함으로서 채증법칙에 위배한 잘못을 범하였으니 피고들 소송대리인의 주장도 이유 있음에 돌아가 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하여 원심판결은 파기를 면할 수 없다.  이에 원심으로 하여금 사건에 관하여 다시 심리판단 하도록 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

대법원 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결 [상속세등부과처분취소][공1989.10.15.(858),1415] 【판시사항】 상속인 중 일부의 상속포기가 무효이나 상속재산의 협의분할이 이루어졌다고 본 사례 【판결요지】 상속재산 전부를 상속인 중 1인(을)에게 상속시킬 방편으로 그 나머지 상속인들이 상속포기신고를 하였으나 그 상속포기가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없더라도 을과 나머지 상속인들 사이에는 을이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 하고 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조, 제138조, 상속세법 제29조의2 【참조판례】 대법원 1985.12.10. 선고 85누582 판결 1986.7.8. 선고 86누14 판결 1987.4.4. 선고 87누90 판결 1987.11.24. 선고 87누692 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이현범 【피고, 상고인】 광화문세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1988.7.6. 선고 87구1273 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 1984.10.22. 아들인 원고와 딸들인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 남겨둔 채로 배우자 없이 사망하였는데, 위 소외인들은 위 망인의 상속재산 전부를 원고에게 상속시킬 방편으로 마침 원고가 위 망인의 사망신고 및 호주상속신고를 하면서 그 사망일을 1985.7.9.로 잘못 신고하여 놓았음을 기화로 상속포기의 기간을 도과한 후인 같은 해 10.2.에야 뒤늦게 서울가정법원에 상속포기신고를 한 사실, 원고가 1986.1.7. 피고에게 이 사건 상속세과세가액과 세액 등을 신고하면서 위 소외인들의 상속포기로 자신이 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 신고함에 따라 피고는 원고가 단독상속인임을 전제로 한 이 사건 상속 등 부과처분을 한 사실을 확정하고 나서, 위 소외인들의 상속포기는 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 도과한 후에 신고된 것이어서 무효이므로 원고가 위 망인의 재산을 단독상속한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 부과처분 중 원고의 법정상속지분에 해당하는 22분의 6을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 판단하고 있다.  그러나 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 것이라면 비록 원판시 소외인들의 상속포기신고가 상속포기로서의 효력이 없는 것이라 하더라도 원고와 원판시 소외인들 사이에는 원고가 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 위 소외인들은 그 상속재산을 전혀 취득하지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이므로 그들 사이에 위와 같은 내용의 상속재산의 협의분할이 이루어진 것이라고 보아야 할 것이고, 이와 같이 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산을 취득하는 것은 상속개시당시에 피상속인으로부터 상속에 의하여 직접 취득한 것으로 보아야 하는 것이므로(대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결) 원고가 상속재산의 협의분할에 의하여 이건 상속재산을 취득한 것은 상속개시당시에 그 피상속인으로부터 상속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이다.  원심이 그 판시사실을 확정하고도 그 판시이유만으로 원고가 이 사건 상속재산 전부를 상속한 것이 아니라고 한 것은 심리미진 또는 상속재산의 협의분할에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카24523, 24530(병합) 판결 [소유권이전등기말소등][공1991.1.1.(887),56] 【판시사항】 협의분할에 의하여 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하는 경우 그 재산취득의 효력발생시기 【판결요지】 상속재산에 관하여 공동상속인 상호간에 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 대법원 1986. 7. 8. 선고 86누14 판결(공1986,1009) 1987. 11. 24. 선고 87누692 판결(공1988,185) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조언 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김현채 【원심판결】 수원지방법원 1988. 7. 29. 선고 87나407, 459(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 원심판시와 같이 분할 되기 전의 경기 이천군 장호원읍 (주소 1 생략) 임야 3단 6무보 및 위 (주소 2 생략) 임야 9단 2무보는 원래 소외 1의 소유로서 동인은 1960. 10. 30. 망 소외 2씨에게 위 토지를 대금 40,000원에 매도하고 즉시 인도하여 준 사실, 당시 위 소외 2는 원고를 남편인 망 소외 3의 사후양자로 세우기로 마음먹고 원고를 입주시켜 같이 생활을 하던 중 1963. 3. 일자미상 무렵 위 토지를 원고에게 증여하고 그때부터 원고로 하여금 경작하게 하였으나 원고가 장차 망 소외 3 또는 소외 2를 위하여 양자로서의 도리를 다할 것인지도 알 수 없으므로 위 토지에 관하여 바로 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주는 것보다는 시일을 두고 원고의 자세나 태도를 통하여 양자로서의 성실성을 확인한 다음으로 미루어 두는 것이 현명한 처사라는 주위의 의견에 따라 위 소외 2는 당분간 둘째 사위인 망 소외 4에게 명의신탁의 등기를 경료하여 두기로 하여 당시 미등기상태(소외 1 명의로 이전등기가 되었다가 등기부 멸실 후 그 회복등기절차를 밟지 않았음으로 인하여)에 있었던 위 토지에 대하여 소외 1의 양해를 얻어 중간등기를 생략하고 바로 망 소외 4 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 양자로서의 도리를 성실히 다하는 것을 확인한 위 소외 2는 1965. 3. 3. 원고를 망 소외 3의 사후양자로 신고를 함과 동시에 망 소외 4에게 위 토지에 관한 명의신탁을 해지한 사실, 망 소외 4의 장모인 위 소외 2가 1973. 2. 15. 사망하였으며 원고는 그 호주상속 양자이고 피고 1, 소외 5는 그 출가한 딸인 사실, 한편 망 소외 4는 1983. 10. 26. 사망하고 피고 1은 그 유처, 피고 2는 그 호주상속 장남, 소외 6, 소외 7은 그 나머지 아들, 소외 8, 소외 9는 그 딸로서 공동재산상속인이 되었으나 위 토지를 피고 2의 단독소유로 하기로 상속재산분할협의를 한 후 이를 원인으로 하여 원심판시와 같이 피고 2 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음 원심판시의 별지목록기재 이 사건 토지는 위 소외 2의 사망으로 원고와 피고 1, 소외 5가 공동상속하였다고 할 것이고, 피고 2는 망 소외 4의 상속인으로서 위 토지에 관한 그 명의수탁자로서의 지위를 승계하였다고 할 것이며, 또 피고 1은 위 소외 2의 재산상속인으로서 그 법정상속분내에서 위 소외 2가 증여자로서 수증자인 원고에게 부담하는 채무를 상속하였다고 할 것이라고 판단하였는바, 원심의 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 석명권불행사에 의한 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인 의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없으며, 또 공동상속인 상호간의 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으며, 따라서 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 직접 승계받은 것으로 보아야할 것이므로(당원 1987.11.24. 선고 87누692 판결; 1986.7.8. 선고 86누14 판결 등 참조) 원심이 피고 2의 고유의 상속분을 초과한 부분에 대하여도 명의신탁해지를 이유로 소유권이전등기절차를 명한 조치에 아무런 잘못이 없으며 이를 비난하는 논지 역시 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결 [증여세등부과처분취소][공1992.5.15.(920),1454] 【판시사항】 협의분할에 의하여 공동상속인 중의 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것인지 여부(소극)  【판결요지】 민법 제1015조에는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다.  【참조조문】 상속세법 제29조의2 제1항, 민법 제1015조, 제1013조 【참조판례】 대법원 1985.10.8. 선고 85누70 판결(공1985,1492) 1987.11.24. 선고 87누692 판결(공1988,185) 1989.9.12. 선고 88누9305 판결(공1989,1415) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 동부세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 90구10652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1987.5.5.사망함으로써 그의 상속인인 원고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 위 망인의 상속재산인 이 사건 제 1 및 제 2 토지를 공동상속하였으나, 그 후 원고들과 위 소외인들은 이 사건 제 1 토지는 원고들과 위 소외 2가, 이 사건 제2 토지는 원고 1, 원고 2가 취득하기로 하는 협의분할의 약정을 하여 그에 기한 등기를 함에 있어서 법무사의 실수로 위 상속인들 모두에게로 법정상속지분에 의한 상속지분등기를 한 후에 이를 바로잡는다는 취지에서 다시 증여를 원인으로 협의분할한 내용대로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 공동상속인들이 상속 당시 법정상속분과 다른 내용의 협의분할 약정을 하고도 실수로 그에 관한 등기를 바로 마치지 못하고 법정상속지분에 따른 상속등기를 거쳐 다시 증여를 원인으로 하여 위 협의분할 약정과 같은 내용의 소유권이전등기가 이루어졌다 하더라도 이는 그 실질에 비추어 공동상속인들이 피상속인으로부터 협의분할 내용대로 바로 재산을 승계한 것으로 보아야 하고 공동상속인들 상호간에 재산의 이전이 있다고 볼 수 없으므로 이에 대하여 증여세를 부과한 이 사건 부과처분을 위법하다고 판단하였다.  살피건대 민법 제1015조에는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 민법 제1013조의 규정에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것이 아니다(당원 1985.10.8. 선고 85누70 판결 참조). 관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 원심의 판단 역시 같은 취지이어서 정당하게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결 [증여세부과처분취소][공1994.5.15.(968),1360] 【판시사항】 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 방치하여 두었다가 10년이 지난 후 위 등기내용과 다른 협의분할에 의한 등기를 하였더라도 증여세 부과대상이 되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 방치하여 두었다가 10년이 지난 후 위 등기내용과 다른 협의분할에 의한 등기를 하였더라도 증여세 부과대상이 되지 않는다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제1013조, 제1015조, 상속세법 제29조의2 제1항 【참조판례】 대법원 1987.11.24. 선고 87누692 판결(공1988,185) 1992.3.27. 선고 91누7729 판결(공1992,1454) 1993.9.14. 선고 93누10217 판결(공1993하,2831) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인철 【피고, 상고인】 중랑세무서장 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.27. 선고 92구36375 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 법정상속지분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니라 할 것이라고 전제한 다음, 1980.8.30. 원고의 남편인 소외 1이 사망한 뒤 이 사건 공동상속인들이 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여 상속등기를 하지 않고 있던 중 소외 주식회사 진로가 공동상속인들 중 1인인 소외 2에 대한 채권을 보전하기 위하여 1982.4.28. 공동상속인들의 명의로 그들의 법정상속지분에 따라 재산상속을 원인으로 한 소유권이전의 대위등기를 신청하여 그대로 상속등기가 경료되었는데, 공동상속인들은 1983.7.6.경 이 사건 상속부동산을 원고의 단독소유로 하기로 하는 상속재산분할협의를 마치고 그 달 11. 이 사건 상속부동산 위에 원고 명의의 가등기까지 마쳤으나 본등기를 미루어 오다가 뒤늦게 본등기를 하면서 그 등기의 편의상 법무사가 요청하는 대로 1990. 12. 28.과 1991.1.7.에 2회에 걸쳐 분할협의를 한 양 그 약정서를 작성한 사실을 인정하고서, 상속개시 후 타인의 대위에 의한 법정상속지분대로의 상속등기가 이루어진 상태를 오랜 기간 방치하여 두었다가 10년이 지난 후에야 공동상속인 간에 위 등기내용과 다른 협의분할이 실현되었고 원고가 위에서 본 바와 같이 대위등기에 기하여 다른 공동상속인들의 지분에 대하여 가등기를 경료하였다 하여도 그것이 오히려 위에서 본 바와 같이 다른 공동상속인들에 대한 협의분할을 원인으로 한 원고 앞으로의 등기청구권을 보전하기 위한 것임이 인정되는 이상 그 사유 만으로는 위와 달리 판단할 만한 특별한 사유가 되지 못한다고 판시하여 원고가 법정상속분을 초과하는 상속재산을 다른 공동상속인들로부터 증여받았음을 전제로 하는 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.  기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정은 이를 수긍할 수 있고 소론과 같이 원고를 제외한 다른 공동상속인들의 상속지분을 원고가 매매예약한 것으로 가등기를 하였다고 하더라도 그것이 원심인정과 같이 상속재산분할협의에 기인한 것이라면 위 다른 공동상속인들이 그들 각자의 상속지분에 따른 권리를 행사한 것이라고 볼 수 없다 하겠으므로 이와 같은 취지의 원심의 판단 또한 정당하고 반대의 견해를 내세우며 원심을 공격하는 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 [증여세부과처분취소][공2002.1.15.(146),199] 【판시사항】 [1] 상속재산에 관한 협의분할에 의하여 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득한 경우, 이 초과분은 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 보아야 하는지 여부(소극) 및 상속재산 분할협의의 성립요건 [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례  【판결요지】 [1] 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다.  [2] 상속재산에 관하여 일부 상속인들 간에 조정을 통하여 합의가 이루어진 경우, 이를 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항 (현행 상속세및증여세법 제4조 참조), 민법 제1013조, 제1015조[2] 민법 제1013조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결(공1992, 1454) 대법원 1993. 9. 14. 선고 93누10217 판결(공1993하, 2831) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결(공1994상, 1360) 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결(공1996상, 1001) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현 외 2인) 【피고,피상고인】 강남세무서장 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 9. 선고 2000누88 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다 1. 원심의 사실인정과 판단 가. 원심의 사실인정 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, 망 소외 1(이하 '망인'이라 한다)는 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 2,965㎡를 소유하고 있다가, 1981. 9. 1. 위 토지에서 분할된 서울 용산구 (주소 2 생략) 대 701㎡(이하 '(주소 2 생략) 대지'라 한다)에 관하여 소외 2 앞으로, 위 토지에서 분할되고 남은 (주소 1 생략) 대 702㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)에 관하여 소외 3 앞으로 각 1981. 8. 29. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 준 다음, 1982. 8. 3. 이 사건 대지상에 지상 2층 지하 1층의 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상에 비슷한 규모의 주택을 망인의 자금으로 각 신축, 완공한 사실, 그 후 1982. 8. 16. 망인이 사망하여 그 처인 소외 4 및 호주상속인인 소외 5가 각 6/36 지분, 자녀들인 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 3, 소외 2가 각 4/36 지분, 동일가적 내에 없는 딸들인 소외 9, 소외 10, 원고, 소외 11이 각 1/36지분의 법정상속분 비율로 그 재산을 공동상속하였는데, 같은 날, 상속인들 중 이복형제인 소외 3, 소외 2, 소외 11(이하 '소외 3 등 3인'이라 한다)을 제외한 나머지 상속인들은 상속재산 중 일부 부동산에 대하여 분할합의를 하면서 이 사건 대지, 주택은 소외 3의 소유로, (주소 2 생략) 대지, 주택은 소외 2의 소유로 하는 내용의 상속재산 분할협의서를 작성하고, 1982. 10. 7. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 앞으로, (주소 2 생략) 대지상 주택에 관하여 소외 2 앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 사실, 1994년 2월경 소외 3, 소외 2는 이 사건 대지, 주택과 (주소 2 생략) 대지, 주택이 각 그들의 명의로 등기가 되어 있는 것을 뒤늦게 알고, 당시 이를 각 점유하고 있던 원고, 소외 7(원심에서는 소외 8이라고 하였으나 착오로 보임)을 상대로 서울지방법원 94가합12383호로 이 사건 주택 및 (주소 2 생략) 대지상 주택의 명도를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 원고, 소외 8은 자신들이 위 주택들의 소유자라고 주장하며 소외 3, 소외 2를 상대로 조정신청을 하여, 그 결과 1996. 3. 27. 조정이 성립된 사실, 위 조정에서, 원고와 소외 8은 연대하여 소외 3, 소외 2에게 10억 원을 지급하고, 소외 3은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2는 소외 8에게 (주소 2 생략) 대지 및 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 이행이 완료되면 소외 3 등 3인은 소외 5를 제외한 나머지 상속인들에 대하여 망인의 상속재산에 대하여 더 이상의 상속권을 주장하거나 명목 여하를 불문하고 더 이상의 권리를 주장하지 않는다는 내용의 합의를 한 사실, 위 조정에 따라 원고는 소외 3에게, 소외 8은 소외 2에게 각 5억 원을 지급하고, 1996. 5. 30. 소외 3은 원고에게 이 사건 대지, 주택에 관하여, 소외 2는 소외 8에게 (주소 2 생략) 대지, 주택에 관하여 각 1996. 3. 27. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그러자 피고는 1998. 2. 2. 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의2의 규정에 의하여, 소외 3이 이 사건 대지, 주택의 대가 5억 원과 시가 848,191,269원의 차액에 상당한 348,191,269원을 특수관계에 있는 원고에게 증여한 것으로 간주하여, 원고에게 증여세 123,751,030원(가산세 포함)을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였다.  나. 원심의 판단 먼저 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기의 효력에 관하여, 망인과 소외 3 사이에 이 사건 대지에 관한 증여계약이 있었다고 볼 수 없고, 망인 사망 후 소외 3을 제외한 나머지 상속인들과 소외 3 사이에 이 사건 주택에 관하여 명의신탁계약이 있었다고도 볼 수 없으므로, 이 사건 대지, 주택에 관한 소외 3 명의의 등기는 소외 3의 법정상속분 4/36 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서, 이는 소외 3을 제외한 나머지 상속인들의 법정상속분에 따라 공동상속되었다고 판시한 다음, 1982. 8. 16.자 협의분할 및 1996. 3. 27.자 조정의 효력에 관하여, 이들은 공동상속인 전원이 참여하지 않은 이상 상속재산 분할협의로서의 효력은 없고, 다만 그와 같은 협의분할 및 조정의 경위와 내용에 비추어, 위 협의분할 및 조정의 효력은 원고와 소외 3을 제외한 나머지 상속인들이 이 사건 대지, 주택 중 원고와 소외 3의 상속지분을 제외한 나머지 31/36 지분을 소외 3의 소유로 인정하고, 소외 3은 위 31/36 지분에 자신의 고유상속분인 4/36 지분을 합한 35/36 지분을 원고에게 이전하고 그 대가로 5억 원을 지급받기로 하는 내용의 약정으로서는 유효하다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 가. 1982. 8. 16.자 협의분할 약정 내용에 관한 사실오인 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 망인의 사망 직후 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들간에 이루어진 위 약정에서 이 사건 대지 및 주택을 소외 3의 소유로 하기로 합의하였다고 인정한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다.  나. 조정의 내용 및 효력에 관한 법리오해 등 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1996. 2. 9. 선고 95누15087 판결 등 참조), 그러한 상속재산 분할협의는 상속인 전원이 참여하여야 하나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고, 순차적으로 이루어질 수도 있다 할 것이다.  기록에 의하면, 망인이 사망한 후에 상속재산의 분할을 둘러싸고 소외 3 등 3인, 소외 5, 그리고 나머지 상속인들 등 세 그룹으로 나뉘어져 그들 간에 분쟁이 있다가 이 사건 조정이 있었고, 이 사건 조정과 별도로 같은 일시·장소에서 소외 3 등 3인은 소외 5와 사이에, 소외 5로부터 30억 원을 지급받고 상속재산에 관하여 일체의 권리를 주장하지 않기로 하는 조정이 성립되었으며, 위 조정이 있기 몇 년 전에 소외 5는 소외 3 등 3인을 제외한 상속인들과 상속재산에 관한 합의를 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 이 사건 조정의 효력을 판단함에 있어 망인의 사망 이후 상속인들간에 상속재산을 둘러싸고 어떠한 분쟁이 있었고, 종국적으로 어떠한 내용의 합의가 되었는지 등을 자세히 심리한 후에 이 사건 조정이 과연 상속재산 분할협의에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그러한 부분에 관한 자세한 심리 없이 위 조정이 상속재산 분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였으니, 거기에는 상속재산 분할협의에 관한 법리오해, 심리미진 등으로 인하여 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유의 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.   대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다87723 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률상 유예기간이 경과하여 이른바 3자간 등기명의신탁 약정과 그에 기한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 원인무효인 피상속인 명의의 등기에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 다른 공동상속인이 이를 말소할 의무를 지는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁] [2] 민법 제1013조, 제1015조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결(공2008하, 1782) [2] 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결(공1989, 1453) 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결(공1991, 2410) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 의정부지법 2008. 10. 30. 선고 2008나2266 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주위적 청구에 관하여 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 의하여 그 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 유예기간의 경과로 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없고, 그와 같이 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다 할 것이므로, 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조).  원심은, 원고와 소외 1 사이의 이 사건 명의신탁약정은 원고가 그 매매계약의 당사자로서 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 그 등기 명의만 소외 1로 하기로 한 3자간 등기명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조, 제12조 제1항, 제4조에 의해 무효로 되고, 그에 터잡아 이루어진 소외 1의 상속인인 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 명의신탁자인 원고로서는 매도인인 소외 2에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 명의수탁자의 지위를 승계한 피고에 대하여 직접 부당이득을 원인으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실명법 및 명의신탁 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 예비적 청구에 관하여 ‘민법’ 제1015조에 의하면 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는바, 이는 분할에 의하여 각 공동상속인에게 귀속되는 재산이 상속개시 당시에 이미 피상속인으로부터 직접 분할받은 자에게 승계된 것을 의미하므로 분할에 의하여 공동상속인 상호간에 상속분의 이전이 생기는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 ‘민법’ 제1013조에 의한 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시에 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고, 따라서 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 피상속인으로부터 상속인 중 1인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 경우로서 그 부동산에 관한 피상속인 명의의 소유권등기가 원인무효의 등기라면, 협의분할에 의하여 이를 단독상속한 상속인만이 이를 전부 말소할 의무가 있고 다른 공동상속인은 이를 말소할 의무가 없다 할 것이다 ( 대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카5836 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 90다8237 판결 등 참조).  원심이 그 채택증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 1989. 9. 25. 그 등기 명의를 소외 1에게 신탁해 둔 상태에서 소외 1이 1991. 1. 14. 사망하고 그 처인 소외 3마저 2000. 10. 7. 사망하자, 그 자녀들인 소외 4, 소외 5, 피고, 소외 6, 소외 7이 각 1/5의 비율로 소외 1을 상속하였다가 2007. 1. 10. 이 사건 토지 전체에 관하여 1991. 1. 14.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 부동산실명법의 규정에 반하는 원인무효의 등기로서 말소되어야 하는 소외 1 명의의 위 소유권이전등기는 이를 단독상속한 피고가 그 전부를 말소할 의무가 있을 뿐, 다른 공동상속인은 그 말소의무가 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 이 사건 토지에 관한 소외 1 명의의 소유권이전등기가 위와 같은 사정으로 원인무효라고 한 다음, 피고를 비롯한 소외 1의 상속인들이 이를 공동상속하였음을 전제로 각 상속지분에 한하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 상속재산의 협의분할에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.   이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고가 소외 2로부터 위 토지를 매수하면서 농지개혁법상 농지소유제한을 피하기 위하여 소외 2의 양해 하에 그 등기 명의만을 소외 1에게 신탁하였다고 인정한 것은 정당하다.  원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 추정의 법리 및 논리와 경험칙 위반, 심리미진, 판단누락 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고의 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안