부산지법 1988. 1. 19. 선고 87가합1469 제8민사부판결 : 항소
[부동산소유권이전등기말소][하집1988(1),293]
【판시사항】
가. 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 해당되지 아니한다고 한 사례
나. 상속포기취소의 방법
【판결요지】
가. 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위는 친권자와 미성년인 자 사이 또는 미성년인 자들 사이에서만 일어나는 문제이므로 친권자와 미성년인 자 및 성년인 자가 공동재산상속인이 되어 성년인 자만이 상속하고 친권자와 미성년인 자가 함께 상속포기하는 경우는 이해상반되는 행위에 해당하지 아니한다.
나. 상속포기의 취소는 상속포기신고를 한 법원에 대하여 이를 신고하여야 그 효력이 생긴다.
【참조조문】
민법 제921조, 제950조 제1항
【전 문】
【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 별지목록 (2)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관하여 당원 1986.8.30. 접수 제5062호로서 경료한 소유권보존등기의, 같은 목록(1), (5)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관하여 당원 같은 날 접수 제5063호로서 경료한 소유권이전등기의, 같은 목록 (3),(4)항 기재 부동산 중 26분의 4 지분에 관하여 당원 부산진등기소 같은 날 접수 제3772호로서 경료한 소유권 이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 피고 명의로 청구취지 기재의 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(제적등본; 갑 제8호증의 6, 갑 제11호증의 5, 갑 제12호증의 4와 같다), 2 내지 4(각 호적등본; 갑 제4호증의 2는 갑 제8호증의 8, 갑 제11호증의 6, 갑 제12호증의 3과, 갑 제4호증의 3은 갑 제8호증의 10, 갑 제11호증의 7과 각 같다), 갑 제7호증의 2(심판청구서), 6(사실조사사항), 8(증인신문조서), 9(사실조사촉탁), 갑 제8호증의 1(소유권이전등기신청서), 2(위임장), 16(심판정본;갑 제10호증의 3과 같다), 17(상속포기신고;갑 제10호증의 4와 같다), 갑 제9호증의 1(소유권이전등기신청서), 2(등기위임장), 갑 제11호증의 2(재산상속포기신고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 1973.3.경부터 망 소외 2와 내연관계를 맺어오다가 1976.9.12. 원고를 출산하였는데 망 소외 2에게는 법률상의 처인 소외 3이 있어 원고를 망 소외 2와 소외 3 사이에서 출생한 자인 것처럼 출생신고를 함으로써 원고는 호적상 망 소외 2를 아버지로, 위 소외 3을 어머니로 하여 그들 사이에서 출생한 자로 등재된 사실, 그후 망 소외 2가 1986.6.4. 사망함에 따라 그 처인 위 소외 3, 호주상속인으로서 장남인 피고, 차남인 소외 4 및 원고, 미출가녀인 소외 5, 출가녀인 소외 6, 7이 망 소외 2 소유인 이 사건 부동산을 공동상속한 사실, 그런데 피고를 제외한 나머지 재산상속인들은 성년의 장남인 피고에게 이 사건 부동산을 단독상속시키기 위하여1986.8.18. 당원에 상속포기신고를 하여(원고를 비롯한 소외 4, 5는 미성년자이어서 소외 3이 법정대리인으로서 상속포기신고를 하였다)이 사건 부동산에 관하여 피고 단독명의로 청구취지 기재의 소유권보존등기 및 소유권이전등기가 각 경료된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그런데 원고는 먼저, 위 소외 3은 원고의 친권자가 아니어서 그 법정 대리인이 될 수도 없으므로 소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 원고의 상속포기는 무효라고 주장하나 앞에서 본 바와 같이 원고의 생부인 망 소외 2가 그와 내연관계에 있는 소외 1과 사이에서 출생한 원고를 자신의 호적에 출생신고하여 등재함으로써 원고를 인지한 효력이 생기고 이에 따라 망 소외 2의 법률상 처인 소외 3과 원고 사이에도 법률상 적모서자관계가 성립되어 적모인 소외 3은 원고의 친권자로서 이 법정대리인이 된다 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수가 없다.
다음 원고는 위 소외 3이 원고의 법정대리인으로서 한 위 상속포기는 민법 제921조 제1항, 제2항 소정의 이해상반행위에 해당하므로 소외 3으로서는 법원에 원고를 위한 특별대리인의 선임을 청구하여 그 선임된 특별대리인으로 하여금 원고의 상속을 포기하여야 함에도 불구하고 특별대리인의 선임없이 그 자신이 원고의 법정대리인으로서 원고의 상속을 포기하였으니 이는 무효라고 주장하므로 살피건대, 민법 제921조 제1항, 제2항은 법정대리인인 친권자가 그와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자를 위한 특별대리인의 선임청구를 하여야 한다고 규정하고 있어 동법 소정의 이해상반행위는 친권자와 미성년인 자 사이 또는 미성년인 자들 사이에서만 일어나는 문제라 할 것이므로 이 사건과 같이 친권자인 소외 3과 미성년인 원고, 소외 4, 5 외에 성년인 피고, 소외 6, 7이 공동재산상속인이 되어 성년인 피고만이 상속하고, 친권자인 위 소외 3과 미성년자인 자 전원이 함께 상속포기를 하는 경우 성년인 피고와 미성년인 원고와의 사이에는 이해상반의 문제조차 생기지 아니하고 또한 친권자와 미성년자 전원이 함께 포기하는 이상 친권자와 미성년자인 원고 사이는 물론 원고를 비롯한 미성년자 사이에서도 이해상반되는 행위에 해당한다 할 수 없으므로 위 주장 역시 받아들일 수가 없다.
끝으로 원고는 위 소외 3이 그 소생이 아닌 원고에 대하여 친권을 행사함에는 후견인과 동일한 권한밖에 없으므로 소외 3이 원고에 갈음하여 상속포기를 하기위하여는 친족회의 동의를 얻어야 할 것임에도 불구하고, 친족회의 동의없이 원고의 상속을 포기하였으니 원고는 피고에게 이 사건 소장송달로써 위 상속포기의 의사표시를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 소외 3이 그 소생이 아닌 원고에 대하여 친권을 행사함에는 민법 제921조에 의하여 후견인에 관한 규정이 준용되고, 상속포기행위는 민법 제950조 제1항 제3호 소정의 부동산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위에 해당하므로 소외 3이 원고에 갈음하여 원고의 상속을 포기함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 이를 얻지 아니한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 취소할 수 있다 할 것이고, 한편 피고는 소외 3이 원고에 갈음하여 위 상속포기를 함에 있어 친족회의 동의를 얻지 아니하였다고 자인하고 있는 터이므로 위 상속포기를 취소할 수 있음은 분명하다 하겠으나, 상속포기의 취소는 상속포기신고를 한 법원에 대하여 이를 신고하여야 그 효력이 생기므로 피고에 대하여 이 사건 소장송달로써 한 상속포기취소의 의사표시는 상속포기취소로서 효력이 없고 원고는 피고에 대한 이 사건 소장송달에 의한 위 상속 포기취소의 의사표시외에는 달리 상속포기신고를 한 법원에 대하여 상속포기취소의 신고를 한 바 없다고 자인하고 있으므로(더우기 원고가 상속포기한 날인 1986.8.18.로부터 민법 제1024조 제2항 소정의 1년이 경과한 1987.8.18. 그 취소권은 시효소멸되었다) 위 주장 또한 받아들일 수가 없다.
그렇다면 원고의 상속포기가 무효이거나 취소되었음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
판사 송기홍(재판장) 강창옥 이동준