대법원 1970.4.28. 선고 70다103 판결
[근저당권설정등기말소][집18(1)민,362]
【판시사항】
근저당권 설정계약은 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 금원차용과 같은 동일한 거래방법에 의한 것인 때에는 계약 이전에 발생한 채무까지도 담보케 하기로 한 합의가 있었다고 해석함이 상당하다.
【판결요지】
근저당권설정계약은 당사자간에 특별한 사정이 없는 한 계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 그 계약당사자간의 금원차용과 같은 동일한 거래방법에 의한 것인 때에는 계약이전에 발생한 채무까지 담보케 하기로한 합의가 있었다고 해석함이 상당하다.
【참조조문】
【전 문】
【원고, 피상고인】 이석윤
【피고, 상고인】 경산군 농업협동조합
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1969. 12. 11. 선고 68나739 판결
【주 문】
원판결 중 근저당권설정등기 말소에 관한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
그 나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.
【이 유】
피고 대표자 조합장의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 원고는 1963.5.10같은해 5.8자 근저당권설정계약에 인한 담보최고액 200,000원 근저당권자 피고로 된 본건 근저당권설정등기를 하고 피고로부터 1964.6.30 금 168,500원을 차용한 사실이 있음을 확정한후 피고는 1962.5.26과 같은 해 7.15 원고에게 대여한 채권이 있다는 것을 주장하고 있으나 근저당권은 현재 및 장래의 일정기간동안의 채권을 한도액의 범위 안에서 담보함을 목적으로 하는 것이므로 특별한 사정이 없는한 위 근저당권이 설정된 1963.5.10 이전에 발생한 위 채권마저 위근저당권의 피담보채권으로 삼았다고 보게한 증거는 하나도 없으니 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다. 그러나 근저당권설정계약이 장래 발생할 채무의 담보를 목적으로 하는 것이 원칙이라 하여도 근저당권 설정계약 당사자간에 특별한 사정이 없는한 위 근저당권설정계약전후에 걸쳐 발생한 채무가 그 계약당사자간에 금원차용과 같은 동일한 거래 방법에 의한 것인 때에는 위 근저당권설정계약이후에 발생한 채무뿐 아니라 그 전에 발생한 채무까지도 그 근저당권으로 하여금 담보케 하기로 한 근저당권설정자와 근저당권자간의 합의가 있었다고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 오히려 특별한 사정이 없는한 근저당권설정전에 발생한 본건 대여금채권은 본건 근저당권의 피담보권이 될 수 없다고 판단한 원판결에는 근저당권설정계약의 내용을 오해한 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결중 근저당권설정등기 말소에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 원판결 중 위 파기되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.