대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76313 판결
[손해배상(기)][공2008상,610]
【판시사항】
부동산 매수인의 의뢰로 매매계약 체결 및 대금 지급에 입회하는 등 부동산 거래에 참여하고 등기신청서류의 작성과 함께 등기신청을 대리한 법무사가 부담하는 의무의 내용 및 정도
【판결요지】
법무사가 의뢰인으로부터 등기신청서류의 작성과 등기신청의 대리 등을 수임하였을 때에는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는바, 일반인들이 법무사에게 등기신청의 대리 등을 의뢰하는 이유는 통상 법무사의 등기에 관한 전문적이고 기술적인 지식의 도움으로 복잡한 등기신청절차를 적정하게 처리하기 위한 것이라 할 것이므로, 부동산 매수인의 의뢰로 매매계약 및 대금 지급에 참여하는 등 부동산 거래관계에 관여하고 그에 따른 등기신청서류의 작성과 등기신청을 대리한 법무사는 그 등기신청과 관련된 한도 내에서는 등기부를 열람하여 등기의 목적과 관련된 권리관계를 확인하고, 이를 의뢰인에게 설명하고 필요한 조언 등을 할 의무가 있고, 형식적으로 소유권이전등기신청에 관한 서류를 작성하여 제출한 것만으로는 법무사가 수임인으로서의 의무를 다하였다고 할 수 없다.
【참조조문】
【전 문】
【원고, 상고인】 주식회사 케이엠씨인터내셔널 (소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 정운외 2인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산고법 2007. 10. 16. 선고 2007나3124 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
법무사가 의뢰인으로부터 등기신청서류의 작성과 등기신청의 대리 등을 수임하였을 때에는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는바, 일반인들이 법무사에게 등기신청의 대리 등을 의뢰하는 이유는 통상 법무사의 등기에 관한 전문적이고 기술적인 지식의 도움으로 복잡한 등기신청절차를 적정하게 처리하기 위한 것이라 할 것이므로, 부동산 매수인의 의뢰로 매매계약 및 대금 지급에 입회하는 등 부동산 거래관계에 참여하고 그에 따른 등기신청서류의 작성과 등기신청을 대리한 법무사는 그 등기신청과 관련된 한도 내에서는 등기부를 열람하여 등기의 목적과 관련된 권리관계를 확인하고, 이를 의뢰인에게 설명하고 필요한 조언 등을 할 의무가 있고, 형식적으로 소유권이전등기신청에 관한 서류를 작성하여 제출한 것만으로는 법무사가 수임인으로서의 의무를 다하였다고 할 수 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 부동산은 소외 1 등 20여 명의 공유자가 공유하고 있던 것으로서 각 공유지분의 이전과 제한물권의 설정 및 압류, 가압류 등으로 인하여 등기에 관한 전문가가 아니면, 권리관계의 확인조차 쉽지 않았던 사실, 원고는 공장부지 확장을 위해 이 사건 부동산 전부를 매수하기로 하고, 그 대금을 각 20분의 1 지분에 대하여 1억 9,000만 원으로 정하여 중고자동차매매상인 소외 2를 통하여 공유자들에게 매도를 권유한 사실, 원고는 2003. 11. 3. 공유자 중 1인인 소외 3과, 2003. 11. 18. 공유자 중 1인인 소외 4와 각 공유지분을 1억 9,000만 원에 매수하는 계약을 체결하고, 매매대금을 지급하였는데, 위 각 매매계약 당시 매매계약서의 작성은 피고의 사무실에서 피고의 사무원인 소외 5가 하였고, 이에 따른 소유권이전등기의 신청 역시 피고가 대리하여 2003. 11. 26. 각 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 5는 2003. 11. 29. 위 각 지분소유권이전등기가 경료된 등기부등본 2통을 발급받아 1통은 등기필증과 함께 원고에게 교부하고, 나머지 1통은 피고의 사무실에 보관한 사실, 원고는 2003. 12. 2. 소외 1로부터 이 사건 지분을 1억 9,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 그 계약서는 전과 같이 피고의 사무실에서 소외 5가 작성하였는데, 당시 소외 5는 위와 같이 발급받은 2003. 11. 29.자 등기부등본이 있었음에도 2003. 10. 말경 발급받은 등기부등본을 이용하였기 때문에 2002. 5. 28.자 근저당권과 2003. 7. 29.자 담보가등기는 이를 확인하여 근저당권자와 가등기권자에게 직접 전화해서 피담보채무를 확인하고, 그에 해당하는 금원을 원고로부터 교부받아 피담보채무를 변제하고 말소등기신청을 하였으나 2003. 11. 1. 기입 등기된 가압류에 관하여는 아무런 조치도 취하지 않은 사실, 이 사건 지분의 매수 이후에도 피고가 이 사건 부동산의 공유지분에 대한 매매계약 4건에 관하여 등기업무 등을 위임받아 처리하였는데 그 중 2건에 대하여는 지분소유권이전등기뿐만 아니라 그에 관하여 설정되어 있던 근저당권에 관한 피담보채무의 변제와 말소등기업무도 아울러 처리한 사실, 그 후 가압류권자인 주식회사 새누리상호저축은행의 경매신청으로 이 사건 지분에 대하여 경매절차가 진행되고, 원고가 주식회사 새누리상호저축은행에게 가압류의 청구금액 상당액을 변제하자, 소외 5는 원고의 직원으로서 이 사건 지분에 관한 매매계약 등을 담당했던 소외 6에게 가압류등기를 미처 확인하지 못한 것에 대해서 자신의 실수를 인정한다고 말했던 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 지분에 대하여 제한물권 등 아무런 부담이 없는 소유권을 취득하기 위하여 피고로 하여금 이 사건 지분에 관한 권리관계를 확인하는 등의 업무를 수행하게 하려는 의도에서 이 사건 지분에 대한 매매계약 및 대금 지급시의 입회와 그에 따른 서류작성 및 등기신청의 대리를 의뢰하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 원고가 이 사건 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득할 수 있도록 위임 당시의 그에 대한 가압류나 제한물권 등의 부담을 확인하고 이를 말소하기 위하여 필요한 조치에 관하여 설명 및 조언 등을 할 의무가 있고, 이를 위하여 등기부를 다시 열람하는 등으로 권리관계를 확인할 필요가 있다고 할 것이며, 한 달여 전에 발급받은 등기부등본을 기초로 이 사건 지분에 관한 권리관계를 설명하고, 그에 따른 등기신청서류의 작성 및 제출을 한 것만으로는 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 위임받은 업무에는 이 사건 지분의 권리관계 분석을 포함하여 이 사건 지분에 설정되어 있는 일체의 제한물권이나 이에 준하는 등기의 말소등기업무는 포함되지 아니하였고, 피고에게 등기신청서류의 작성 및 등기신청의 대리 직전 발급받은 등기부등본의 열람 또는 전산을 통한 등기부열람 등의 방법으로 이 사건 지분에 제한물권 기타 이에 준하는 등기가 경료되어 있는지를 적극적으로 조사하고 확인하여야 할 의무가 없다고 판단하고 말았으니, 거기에는 법무사의 주의의무에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
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부산고등법원 2007. 10. 16. 선고 2007나3124 판결
[손해배상(기)][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 주식회사 케이엠씨인터내셔널(소송대리인 법무법인 세헌 담당변호사 이정민)
【피고, 항소인】 피고
【변론종결】
2007. 10. 2.
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2007. 1. 12. 선고 2006가단3631 판결
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
2. 원고와 피고 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지 : 피고는 제1심 공동피고 소외 1(이하 소외 1이라고만 한다)와 연대하여 원고에게 76,444,204원 및 이에 대한 2005. 12. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 : 주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 별지목록 기재 각 부동산 중 각 20분의 1지분(이하 이 사건 지분이라 한다)에 관하여 2002. 5. 28. 소유권이전등기를 마친 소외 1을 비롯하여 별지목록 기재 각 부동산 중 각 20분의 1 지분을 각 소유한 지분소유권자들이 별지목록 기재 각 부동산을 공유하고 있었는데(구분소유적 공유관계로 보인다), 원고가 공장부지 확보를 위하여 별지목록 기재 각 부동산 전부를 매입하기로 하고 20분의 1 지분에 대한 매수가격을 각 1억 9,000만 원으로 정하여 중개인 소외 2를 통하여 지분소유권자들에게 매도를 권유하였다.
나. 주식회사 새누리상호저축은행이 이 사건 지분에 대하여 인천지방법원 부천지원 2003카단13093호로 신청한 부동산가압류 신청사건에서 위 법원은 2003. 10. 28. 청구금액을 76,444,204원으로 한 가압류결정을 하였고, 2003. 11. 1. 이에 대한 가압류기입등기가 마쳐졌다.
다. 원고와 위 20분의 1 지분소유권자 중 1인인 소외 3 사이에 매매의사의 합치가 이루어지자 원고의 직원인 소외 6, 중개인 소외 2, 매도인 소외 3은 2003. 11. 3. 피고가 운영하는 법무사 사무실을 함께 방문하여 지분소유권이전등기업무를 피고에게 위임하였는데, 그 자리에서 피고의 사무장인 소외 5가 등기부등본을 확인시켜 주고 매매대금을 1억 9,000만 원으로 하는 부동산매매용 검인매매계약서를 작성하였으며, 등기신청을 대리하여 2003. 11. 26. 원고 앞으로 지분소유권이전등기를 마쳤다.
라. 원고와 또 다른 20분의 1 지분소유권자인 소외 4 사이에서도 매매의사의 합치가 이루어져 2003. 11. 18. 피고에게 등기업무를 위임하였는데, 소외 3의 경우와 같은 업무처리 절차를 거쳐 2003. 11. 26. 원고 앞으로 지분소유권이전등기가 마쳐졌다.
마. 원고는 나.항 기재 가압류기입등기를 간과한 채 소외 1과 이 사건 지분(별지목록 기재 제1대지 지상 미등기건물 2동을 포함한다)을 1억 9,000만 원에 매수하기로 합의하여 원고의 직원인 소외 6과 소외 1은 2003. 12. 2. 등기업무를 위임하기 위하여 피고의 법무사 사무실을 방문하였는데, 소외 5는 앞선 지분소유권이전등기업무를 처리하는 과정에서 발급된 별지목록 기재 각 부동산에 대한 등기부등본(위 가압류기입등기가 마쳐진 2003. 11. 1. 이전에 발급된 등기부등본으로 보인다)을 가지고 이 사건 지분에 관하여 2003. 7. 29.자로 권리자를 소외 7로 하는 담보가등기 및 2002. 5. 28.자로 채권최고액 1억 3,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 농업협동조합중앙회인 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 확인하였다.
바. 이에 소외 5는 소외 1에게 담보가등기 및 근저당권설정등기의 경료 경위 등을 문의한바, 소외 1은 위 가등기는 강제집행이 들어올 것에 대비하여 친구인 소외 7에게 부탁하여 형식적으로 해놓은 것이고, 위 근저당권의 피담보채무는 1억 원쯤 된다고 하자, 소외 5는 소외 7과 농업협동조합중앙회 담당직원에 전화하여 소외 1의 말이 사실인 것을 확인하였다.
사. 그 직후 원고의 직원 소외 6은 가지고 온 매매대금 1억 9,000만 원 중 위와 같이 확인된 근저당권의 피담보채무에 해당되는 금액은 소외 5에게, 나머지는 소외 1에게 각 지급하면서 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기업무와 위 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기업무를 위임하였고, 피고는 부동산매매계약서, 위임장 등 등기신청에 필요한 서류를 작성한 후 등기신청을 대리하여 이 사건 지분에 관하여 2003. 12. 11. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 같은 날 위 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기를 마쳤다.
아. 한편, 주식회사 새누리상호저축은행은 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원 2004가단20670호로 소를 제기하여 선고받은 승소판결을 집행권원으로 이 사건 지분에 관하여 부산지방법원 동부지원 2005타경22065호로 부동산강제경매신청을 하였고, 위 법원은 2005. 9. 30. 청구금액을 76,444,204원으로 하여 부동산강제경매개시결정을 하였다.
자. 원고는 2005. 12. 30. 위 상호저축은행에게 76,444,204원을 대위변제하였고, 이에 위 상호저축은행은 이 사건 지분에 대한 위 부동산강제경매신청을 취하하고 위 가압류집행해제신청을 하였다.
【인정근거】갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3, 4호증, 갑 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제1 내지 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 6, 5의 각 증언(다만 위 소외 6의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외), 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는, ① 자신이 피고에게 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기업무뿐만 아니라, 이 사건 지분의 권리관계 분석을 포함하여 이 사건 지분에 관하여 설정되어 있는 일체의 제한물권이나 이에 준하는 등기의 말소등기업무까지 함께 위임하였고, ② 그렇지 않다 하더라도 법무사인 피고는 의뢰인인 원고가 진정으로 의도하는 등기 곧, 아무런 제한물권이 없는 상태로 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기가 경료되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있음에도, ③ 부동산의 권리관계는 수시로 변동될 수 있음을 간과한 채 피고의 사무장 소외 5는 1개월여 전에 발급된 등기부등본만 가지고 이 사건 지분에 관하여 설정된 제한물권 등이 있는지를 확인한 과실이 있으므로, ④ 피고는 소외 5의 위와 같은 과실로 인하여 원고가 입게 된 위 대위변제금 76,444,204원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
나. 판단
(1) 위 ① 주장에 대하여
위 ① 주장사실에 부합하는 듯한 갑 제9호증의 3, 을 제7호증의 3의 각 기재 및 제1심 증인 소외 6의 일부 증언은 믿지 아니하고(위 증인은 피고 대리인의 반대신문에서 “ 피고 또는 위 피고의 사무장은 매매계약체결과정에 매매대금이나 매매계약조건의 결정에 관여한 사실은 없고, 법무사 사무소에서 부동산등기용 매매계약서를 작성만 하였지, 매매대금이나 계약조건은 당사자들이 결정한 것이다.”라고 증언하기도 하였다), 소외 5가 소외 1 외에도 별지목록 기재 각 부동산의 지분소유자인 소외 3, 4에 대한 등기업무를 대리하였으며, 소외 1 등에 대한 등기업무를 대리하는 과정에서 항상 부동산매매용 검인매매계약서를 작성하고 등기부등본을 확인하였던 사정, 원고가 소외 1에게 1억 9,000만 원을 지급하면, 소외 1은 원고에게 아무런 제한물권이 없는 상태로 이 사건 지분소유권을 이전해주기로 하는 의사의 합치가 있었고, 소외 5가 이미 발급되어 있는 등기부등본을 보고 이 사건 지분에 가등기, 근저당권설정등기가 경료되었음을 확인한 후 이를 말소하기 위하여 출연해야 하는 금액까지 확인하여 원고가 그 금액을 뺀 나머지 금액을 매매대금으로 소외 1에게 지급할 수 있게 한 사정만으로는 원고가 피고에게 위임한 업무에 이 사건 지분의 권리관계 분석을 포함하여 이 사건 지분에 관하여 설정되어 있는 일체의 제한물권이나 이에 준하는 등기의 말소등기 업무까지 미친다고 할 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(앞서 인정한 사실에 의하면, 법무사인 피고가 애초에 원고로부터 위임받은 업무는 이 사건 지분의 이전에 관한 등기신청에 필요한 서류의 작성 및 등기신청대리라고 할 수 있는데, 그 업무를 수행하는 과정에서 이미 발급되어 있는 등기부등본을 보고 이 사건 지분에 담보가등기 및 근저당권설정등기가 경료된 사실이 드러나자 피고는 원고로부터 이 사건 지분에 설정된 담보가등기 및 근저당권설정등기의 말소에 관한 등기신청에 필요한 서류의 작성 및 등기신청대리 업무를 추가로 위임받았다고 볼 수 있을 뿐이다).
(2) 위 ② 주장에 대하여
(가) 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있으나, 등기업무와 관련된 직무를 수행함에 있어 등기부열람 등을 통하여 의뢰인의 지시에 따르는 것이 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는지를 적극적으로 조사하여야 할 의무까지 있다고는 할 수 없다.
(나) 이 사건으로 돌아오면, 소외 5가 이 사건 지분의 이전에 관한 등기신청에 필요한 서류의 작성 및 등기신청대리 업무를 수행하는 과정에서 이미 발급되어 있는 등기부등본을 보고 이 사건 지분에 담보가등기 및 근저당권설정등기가 경료된 사실이 드러나자, 원고의 직원에게 위와 같은 사실을 알린 이상 피고로서는 의뢰인인 원고가 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무를 모두 이행하였다고 볼 것이고, 피고에게 등기서류 작성 및 등기신청대리 직전 발급받은 등기부등본의 열람 또는 전산을 통한 등기부열람 등의 방법으로 이 사건 지분에 위 담보가등기 및 근저당권설정등기 외 어떠한 제한물권 또는 이에 준하는 등기가 경료되어 있는지를 적극적으로 조사하고 확인하여야 할 의무는 없으며, 위와 같은 등기신청대리업무과정에서 이 사건 지분에 위 2003. 11. 1.자 가압류기입등기가 마쳐진 사실이 드러났음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
다. 소결
따라서 이 사건 지분에 관한 등기서류 작성 및 등기신청대리 업무를 수행함에 있어 피고 및 소외 5에게 어떠한 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]
판사 김주현(재판장) 한원우 이혁