대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결
[소유권이전등기][미간행]
【판시사항】
[1] 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서 가장 중요한 기준 (=종중의 공동선조)
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에서 말하는 종중에 종중 유사의 비법인 사단이 포함되는지 여부 (소극)
【참조조문】
[1] 민법 제31조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호
【참조판례】
[1] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결(공1994하, 1959)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259)
대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893)
【전 문】
【원고, 상고인】 홍양이씨매곡공파종중 (소송대리인 변호사 강신영)
【피고, 피상고인】 피고 1외 81인(소송대리인 변호사 맹천호)
【원심판결】 광주고법 2006. 1. 25. 선고 2004나5456 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(기간이 지난 후 제출된 서면의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
1. 제1, 2점에 관하여
가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것인바( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 바와 같이 원고 종중이 수차례의 정관 개정을 거치면서 그 명칭이 ‘광주 흥양이씨 매곡공 용빈파 백원당 문중’에서 ‘흥양이씨 매곡공파 문중’으로 되고 다시 ‘흥양이씨 주부공파 총회’로 되었다가 ‘흥양이씨 매곡공파 종중’ 등으로 변경되었을 뿐 아니라, 회원의 자격 또한 매곡공의 자손을 중심으로 주부공(매곡공의 조부)의 자손들로 확대되었다가 다시 매곡공의 자손으로 축소되고 다시 매곡공의 자손과 방죽안, 이선, 옹정, 조봉부락에서 원래 거주하던 정헌공파 일부 회원 성년 남자로 변경되었다면, 원고 종중은 흥양이씨 매곡공을 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중이라고 보기는 어렵고 매곡공의 자손 및 특정지역에 거주했던 정헌공 일부 자손을 구성원으로 하는 종중 유사 단체라고 봄이 상당하다.
원심의 이유 설시에는 일부 적절하지 않은 점이 있지만 원고 종중을 종중 유사 단체로 본 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 이유불비, 고유의 의미의 종중에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
| 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1997.4.1.(31),893] 【판시사항】 [1] 종중의 공동선조가 종중 특정의 기준이 되는지 여부 (적극) [2] 종중 대표자를 선출하는 방법 [3] 일부 종중원에 대한 소집통고를 결여한 종중총회 결의의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 된다. [2] 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이다. [3] 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제48조[3] 민법 제71조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결(공1994하, 1959) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결(공1995하, 2378) [2][3] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결(공1987, 1224) [2] 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결(공1993상, 847) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결(공1993하, 2586) [3] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결(공1993상, 263) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결(공1994상, 1654) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결(공1995하, 2501) 【전 문】 【원고,피상고인】 파평윤씨한림공파태매문중 (소송대리인 변호사 이석형 외 1인) 【피고,상고인】 윤일석 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주지법 1995. 9. 6. 선고 94나3663 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되는 것이고( 당원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결 참조), 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이며( 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하다 할 것이다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 및 위 86다카2654 판결 등 참조). 2. 그런데 원심은 소종중인 원고 종중의 존재와 대표자의 자격을 다투는 피고의 본안전 항변에 대하여, 파평윤씨는 태사공 윤신달을 시조로 하여 후손이 이어져 내려 왔는데 위 태사공의 15세손인 한림공 윤길을 거쳐 조선조 숙종 때 23세손인 윤정은이 전남 장성군 일대에 정착하여 그 후손들이 계속하여 살아 왔고, 26세손인 윤건서에 이르러 전남 장성군 삼서면 태매산 인근으로 이주하여 그 후손들이 집성촌을 이루어 살아오며 매년 4. 5.경 위 윤건서의 묘소에서 함께 시제를 받들고 분묘를 관리하여 오다가 1992. 6. 7. 전남 장성군 삼서면 대곡리 87의 1 소외 윤범서의 집에서 총회를 개최하여 종원 20여 명이 모여 회원의 자격은 성년 남자의 종중원으로 하며, 정기총회는 매년 4. 5. 시제일에 열되 그 출석 정족수는 종원 10인 이상으로 정하고, 의결정족수는 출석 문중원의 과반수 이상의 찬성으로 한다는 성문의 종중규약을 만들어 같은 날부터 시행하기로 하고 소외 윤병용을 대표로 선출하여 문중재산의 관리를 위임한 사실이 인정되므로 원고 종중은 예부터 존재하여 왔고, 위 윤병용은 원고 종중의 총회에서 선임된 적법한 대표자라고 판단한 제1심판결 이유를 인용하고 있다. 3. 그러나 원심이 인용한 제1심판결에 의하더라도 소종중인 원고 종중의 중시조가 누구인지 조차 명백하지 아니할 뿐만 아니라 원심은 과거부터 원고 종중에 종중총회의 소집에 관한 별도의 관례가 있었는지, 그렇지 않고 일반관습에 따라야 한다면, 원고 종중원이 몇 명인데 소집권자가 누구로 되어 몇 명의 종중원에게 소집통지를 발하여 위 1992. 6. 7.자 종중총회를 개최하였는지에 대하여 아무런 설시를 하지 아니하고 있다. 게다가 원고 종중의 중시조가 파평윤씨 시조인 윤신달의 26세손인 윤건서라는 것이 원고의 주장이나, 원고 종중은 종중원의 자격에 관한 문중규약 제3조를 "본 종중은 파평윤씨 한림공 후예 20세 이상의 성년남자로서 구성한다."라고 규정하고 있어 마치 위 윤신달의 15세손인 한림공 윤길이 원고 종중의 중시조처럼 되어 있고, 그 밖의 문중규약을 보더라도 원고 종중은 한림공을 비롯한 그 후예 역대선조의 분묘수호 등을 목적으로 하고, 정기총회는 연 1회 한림공의 시제추모일(양력 4월 5일)에 개최하도록 되어 있으며, 나아가 원고가 신청한 증인 윤춘석은 원고 종중의 중시조가 위 윤신달의 23세손인 윤정은으로서 동인이 전남 장성에 소재한 태매산에 터전을 잡아 원고 종중을 태매종중이라고 한다고 증언하고 있어 원고 종중의 중시조가 과연 누구인지 분명하지 아니하다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 먼저 원고 종중의 중시조가 누구이고, 종중원이 몇 명인지 여부 등에 관한 심리를 거쳐 원고 종중이 어떠한 종중인지를 특정하고, 그 실체를 파악한 다음에 소외 윤병용을 원고의 대표자로 선출한 위 1992. 6. 7.자 종중총회가 누구에 의하여, 어떠한 방법으로 소집통지되었는지를 밝혀 그 적법성 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 불충분한 이유 설시만으로 원고 종중이 존재하고, 윤병용이 원고 종중의 적법한 대표자라고 판시하였으니 원심판결에는 필경 종중에 관한 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 본안에 관한 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심) |
나. 위와 같이 원고 종중을 종중 유사 단체로 보는 이상 그 정관을 변경한다 하여 원고 종중이 고유의 의미의 종중이 될 수는 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고가 제출한 각 증거만으로는 2005. 11. 13. 원고가 그 정관 변경을 위한 종중총회를 적법하게 개최하였음을 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 위 종중총회가 적법하게 개최되고 거기에서 정관 변경의 결의가 이루어졌다고 하더라도 원고 종중을 고유의 의미의 종중으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 제3점에 관하여
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항· 제2항의 규정의 적용이 배제되도록 되어 있는바, 부동산실명법의 제정목적, 위 조항에 의한 특례의 인정취지, 다른 비법인 사단과의 형평성 등을 고려할 때 위 조항에서 말하는 종중은 고유의 의미의 종중만을 가리키고, 종중 유사의 비법인 사단은 포함하지 않는 것으로 봄이 상당하다.
원심이 같은 취지에서 설령 원고 주장과 같이 이 사건 각 부동산이 피고들의 피상속인들에게 명의신탁된 것이라 하더라도 종중 유사 단체인 원고에게는 부동산실명법 제8조가 적용되지 않으므로 원고는 명의신탁약정의 유효를 전제로 그 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)