금전소비대차 당사자 사이의 금전적 차이로 이율이 사회적 통념상 허용되는 범위를 넘어서는 경우-초과분 무효 및 공증료의 법적성질

2022다211959   대여금   (바)   파기환송(일부)

[대출 계약 당시 차주가 부담한 대출취급수수료, 공증료 등이 대출의 대가로 지급된 것으로서 사회통념상 허용되는 한도를 초과한 경우, 그 한도를 초과한 부분이 대출 원금에 충당될 수 있는지 여부가 문제된 사건] 

◇1. 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(= 무효),

2. 공증료의 법적 성질◇ 

  금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적․사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조). 

☞  A저축은행은 2008. 3.경 B회사에 대출을 하였고, 피고는 B회사의 채무를 연대보증 하였는데, 대출 당일 B회사는 A저축은행에 변제기까지의 약정이자(연 24%) 상당액을 지급하였고, 별도로 위 약정이자 상당액의 2배 가까운 대출취급수수료, 공증료가 대출금이 입금된 계좌에서 출금되었음 

☞  A저축은행의 파산관재인인 원고는 연대보증인인 피고를 상대로 잔여 대출원리금의 지급을 구하고, 이에 대해 피고는 B회사가 지급한 대출취급수수료 등이 원금이 충당되어야 한다고 주장하며 다투었는데, 원심은 대출취급수수료 등이 B회사의 의사에 따라 출금되었다는 등의 이유로 피고의 주장을 받아들이지 아니하였음 

☞  대법원은, B회사가 지급한 대출취급수수료, 공증료 등은 명목 여하를 불문하고 대출과 관련된 것으로서 대출의 대가로 볼 수 있고, B회사가 대출의 대가로 지급한 금원의 합계액이 당시 관련 법령에서 정한 제한 이자율을 적용할 경우 산정되는 변제기까지의 이자 합계액을 초과하는 등의 사정에 비추어 보면, A저축은행이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 대출의 대가를 지급받았고 그 한도를 초관한 부분이 법정충당에 의하여 원금에 충당될 여지가 있다는 판단하여, 원심판결을 일부 파기․환송함 

 

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0.01MB

대        법        원
제     2     부
판           결
사       건 2022다211959  대여금
원고, 피상고인 주식회사 스마일저축은행의 소송수계인 파산자 주식회사 스마일저축은행의 파산관재인 예금보험공사
소송대리인 법무법인(유한) 랜드마크
담당변호사 윤서욱 외 1인
피고, 상고인 피고
원 심 판 결 전주지방법원 2022. 1. 12. 선고 2021나3437 

 

판결
판 결 선 고 2023. 6. 15.

주       문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다.

이       유

 

상고이유를 판단한다. 

  1. 사건의 경위 및 원심의 판단 

   가. 원심판결 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 

    1) 주식회사 스마일저축은행(당시 상호는 주식회사 한일상호저축은행, 이하 ‘스마일저축은행’이라 한다)은 2008. 3. 3. 주식회사 한도하이테크(이하 ‘한도하이테크’라 한다)에 4억 원을 약정이자율은 연 24%, 변제기는 2008. 5. 3.로 정하여 대여하였고(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다), 피고는 한도하이테크의 위 채무를 연대보증하였다.  
    2) 스마일저축은행은 이 사건 대출 당시 한도하이테크에 대출원금에서 인지대 및 신용조사료를 공제한 나머지 금원을 입금해주었다. 한도하이테크는 이 사건 대출 당일 스마일저축은행에 이자상환 명목의 금원을 지급하였고, 대출원금이 입금된 한도하이테크의 계좌에서 대출 당일 대출취급수수료, 공증료 명목의 금원이 출금되었다.  
    3) 한도하이테크는 2008. 6. 26. 스마일저축은행에 4억 원을 변제하였다.  
    4) 스마일저축은행은 2014. 4.경 파산선고를 받았고, 원고가 파산관재인으로 선임되었다.  

   나. 원심은, 피고는 한도하이테크의 연대보증인으로서 원고에게 한도하이테크가 변제한 4억 원 등이 변제충당 되고 남은 미변제 원금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하면서, ① 인지대 및 신용조사료는 통상 대출을 받는 자가 부담하는 것으로서 스마일저축은행이 부담한다고 볼 근거가 없고, ② 이 사건 대출 당일 대출취급수수료, 공증료 명목으로 출금된 금원은 한도하이테크의 의사에 따라 출금된 것으로 보이며, ③ 이자상환 명목 금원은 추후 발생되는 약정이자 중 일부를 미리 지급한 것이라고 판단하여, 위 각 돈이 원금 변제에 충당되어야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.  

  2. 대법원의 판단 

   가. 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적․사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).  

 

대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 [대여금반환][집55(1)민,66;공2007.3.15.(270),437] 【판시사항】 [1] 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 채무의 면제를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 방법 [2] 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(무효)  [3] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 관한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다.   [2] 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.  [3] [다수의견] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.  [대법관 고현철, 김황식, 박일환, 안대희의 반대의견] 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없고 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어 그 무효의 기준과 범위에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다. 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없으며, 임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있으므로 결국 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제506조 [2] 민법 제103조 [3] 민법 제103조, 제746조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결(공1987, 720) [3] 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결(공1994상, 345) 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결(공1997하, 3570) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결(공1999하, 2267) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유홍준외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 5. 선고 2003나56006 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조).  원심이, 2001. 3. 29. 원고가 피고들에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 피고 1 소유 부동산에 가압류 집행을 하였다가 2001. 5. 14. 그 가압류를 해제한 사실, 2001. 6. 8. 피고 2가 국세청으로부터 “원고가 이사로 있는 주식회사 (명칭 생략)에 대한 채무내역을 밝혀달라.”는 내용의 우편을 받은 사실만으로는 피고들 주장과 같이 피고들이 주식회사 (명칭 생략)을 국세청에 신고하지 않는 대가로 원고가 피고들의 채무를 모두 면제한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 채무 면제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으며, 그에 관한 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다.  이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로( 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.  나. 그럼에도 불구하고, 원심이 1999. 9. 17.부터 2000. 10. 30.까지 사이에 원고로부터 차용한 돈에 대하여 지급한 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분은 부당이득으로서 피고들에게 반환되어야 한다는 피고들의 상계항변을 판단함에 있어서, 위에서 본 법리와는 달리 당사자 사이에 약정된 이율의 일부가 사회질서에 반하는 것으로서 일부 무효가 된다 하더라도 채무자가 그 이율에 따라 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 구할 수 없다고 보아 상계항변을 배척한 데에는 사회질서에 반하여 고율로 약정된 이자의 지급으로 인한 부당이득 내지 불법원인급여 반환에 관한 법리를 오해한 결과 그 무효 사유를 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 한다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 안대희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였다.  4. 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 안대희가 밝힌 반대의견은 다음과 같다.  가. 다수의견은, 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되고, 차주가 그 한도를 초과하는 이자를 임의로 지급하였다고 하더라도 오로지 대주에게만 불법성이 있거나 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 보아야 하므로, 차주의 반환청구가 허용되어야 한다고 하고 있다.  나. 그러나 차주가 임의로 지급한 이자의 반환을 구할 수 있다고 본 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다.  (1) 금전 소비대차 약정 당시의 경제적·사회적 여건이나 당사자의 경제적 지위 등에 비추어 지나치게 고율의 이자 약정을 한 경우 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없을 뿐만 아니라 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어, 당사자로서는 무효의 기준과 범위를 명확하게 인식할 수 없다는 문제가 있다.   종래에는 이자제한법에 의해 무효로 되는 이자 약정의 범위를 명확하게 인식할 수 있었지만, 당사자 사이의 이율 결정은 자유로운 시장경제 기능에 맡기는 것이 타당하다는 고려에서 1998. 1. 13. 이자제한법이 폐지된 만큼, 더 이상 이를 기준으로 삼을 수는 없게 되었으며, 다수의견도 구체적으로 무효로 되는 기준과 범위를 제시하지는 못하고 있다. 원심은 이 사건 소비대차 이후에 시행된 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 소정의 제한이율을 일응의 기준으로 삼아 이를 초과하는 이자 약정을 무효로 본 것으로 이해되나, 위 법률 소정의 제한이율이 절대적인 기준이 될 수는 없다 할 것이며, 나아가 사회통념상 허용될 수 있는 적정이율(이하 편의상 ‘적정이율’이라고 한다)이란 오로지 이율만을 기준으로 판단할 문제가 아니라 당시의 경제적·사회적 여건이나 당사자의 경제적 지위, 소비대차에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 문제인 만큼, 이자제한법이 폐지된 현 상황에서 오로지 이율만을 기준으로 적정이율 여부를 판단하는 것은 결코 타당하다고 할 수 없다.  결국, 일정한 경우 고율의 이자 약정이 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 무효의 기준과 범위, 즉 어느 범위 내에서 이자 약정이 무효로 되며 대주가 받아서는 아니 될 이자가 과연 얼마인지에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다 할 것이다.  (2) 다수의견은 차주가 적정이율을 초과하여 지급한 이자는 불법원인급여에 해당하는 것으로 볼 수 있다고 하면서도, 그 불법성이 오로지 대주에게만 있거나 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크기 때문에 이 경우 차주의 반환청구는 허용되어야 한다고 하고 있다.  그러나 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 것인 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 앞서 본 바와 같이 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없다고 할 것이다.  특히, 이 사건과 같이 금융기관과 사이의 거래가 아닌 사인 간에 거래를 함에 있어 아무런 물적 담보 없이 차주나 보증인의 신용만을 담보로 금원을 대여하는 경우 대주로서는 차주의 파산이나 도피, 사망 등의 사유로 인해 채권을 회수할 수 없게 되는 위험을 감수하는 대가로 고율의 이자를 요구하는 것이 일반적이고, 반면 차주로서는 금융기관으로부터 대출을 받을 경우에 비해 고율의 이자를 부담해야 하지만 만약 이러한 부담을 감수하지 않는다면 달리 마땅한 자금 융통의 수단이 없기 때문에 다소 고율의 이자를 부담하더라도 그것이 경제적으로 보아 유리하다는 판단 아래 금원을 차용하게 될 것이다. 이와 같이 대주로서는 고수익을 올릴 수 있는 대신 그만큼 고위험의 부담을 안을 수밖에 없는 점, 차주의 경제적 필요에 의해 금전거래가 이루어진다고 볼 수 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 오로지 대주에게만 불법성이 있다고 보거나 대주의 불법성만을 지나치게 강조하는 것은 결코 적절치 않다고 할 것이다.  과거 이자제한법이 적용되던 사안에 관하여 대법원은 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 이는 불법원인급여에 해당하고, 그 불법원인이 대주와 차주 쌍방에게 있어 차주는 지급된 이자의 반환을 구할 수는 없다고 판시하여 왔는바( 대법원 1961. 7. 20. 선고 4293민상617 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결, 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결 등 참조), 명확한 무효의 기준이 없어진 현 상황에서 오히려 대주의 불법성을 강조하는 것은 균형이 맞지 않는 해석이라 아니할 수 없다.  임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있다.  (3) 결국, 차주가 적정이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우, 오로지 대주에게만 불법성이 있다거나 대주의 불법성이 차주의 불법성보다 현저히 크다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다고 봄이 상당하다.  다. 같은 취지에서 피고들의 상계 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득반환에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 상고를 기각함이 상당하다.  대법원장   이용훈(재판장)        대법관   고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희  **********************************************  대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785,24792,24808 판결 [근저당권말소·대여금반환·편취금및반환금][공2014하,2343] 【판시사항】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조 제2항의 취지 / 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개 대가를 지급한 경우와 대부업자가 채무자로부터 공증료를 받은 경우, 위 규정에서 정하는 간주이자에 해당하는지 여부 및 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 볼 것인지 여부(적극)  [2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률에서 정한 제한이자율을 초과하는지 판단하는 방법 및 그 결과 초과하는 부분이 있는 경우 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금  【판결요지】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다) 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바, 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라 한다)를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.   그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.   [2] 선이자가 공제된 경우에 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였으나, 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다].  【참조조문】 [1] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제4항 참조) [2] 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제11조의2 제2항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9418호로 개정되기 전의 것) 제8조 제5항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항, 제3항(현행 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조 제4항 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결(공2012상, 610) 대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 [2] 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결(공1994상, 177) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결(공2013상, 1022) 【전 문】 【원고(반소피고, 재반소원고), 상고인】 원고(반소피고, 재반소원고) 【피고(반소원고, 재반소피고), 피상고인】 피고(반소원고, 재반소피고) (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 전용규 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 2. 19. 선고 2013나19358, 19365, 19372 판결 【주 문】 원심판결 중 본소와 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 2010. 5. 19.자 대부계약의 채무 잔액에 관하여 가. 1) 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라고 한다)은 제8조 제1항에서 “대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 규정하며, 제3항에서 “대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다.”고 규정하고, 제4항에서 “채무자가 대부업자에게 제1항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.”고 규정하며, 제11조의2 제2항에서 “대부중개업자는 중개의 대가(이하 ‘중개수수료’라고 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22298호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제2항에서 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 율’이란 연 100분의 49를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 49를 단리로 환산한다.”고 규정하고, 제3항에서 “법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정한 사항’이란 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권 설정비용을, 제2호로 신용조회비용(신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제4조 제1항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)을 들고 있다.  2) 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금·할인금·수수료·공제금·연체이자·선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당하는바(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조), 채무자가 직접 대부중개업자에게 중개수수료를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다.  그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 등 참조).  한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후의 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결 등 참조)[구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 것)은 제8조 제5항을 신설하여 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”고 규정하였으나, 이는 제한이자율 초과 여부의 판단 방법에 관한 앞서 본 법리를 입법화한 것에 불과하고 변제기에 갚아야 하는 대부원금에 대하여 정한 것이 아니므로, 위와 같은 해석에 영향이 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 참조)].  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(반소피고, 재반소원고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 소외 1에게 대부받을 곳을 알아봐 달라는 부탁을 하였고, 소외 1은 소외 2에게, 소외 2는 대부업자인 피고(반소원고, 재반소피고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 연락하여, 원고가 2010. 5. 19. 피고와 사이에 90,000,000원을 변제기 2010. 8. 18., 이자율 연 36%, 지연손해금률 연 49%로 정하여 대부받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 대부계약’이라고 한다)을 체결하게 된 사실, 이 사건 대부계약을 체결하는 자리에는 원고와 피고뿐만 아니라 소외 2도 참석하였고, 원고가 90,000,000원을 수령하였다는 영수증 등을 작성하여 피고에게 교부하고 피고로부터 액면금 합계 90,000,000원의 수표를 교부받자, 그 직후 소외 2는 원고를 인근 은행으로 데리고 가 소외 1에게 소개비 명목으로 3,600,000원을 송금하게 하고 자신도 소개비 명목으로 4,000,000원을 지급받은 사실, 위 각 소개비의 지급은 소외 2의 요구 또는 권유에 의한 것이었고, 그 액수도 원고가 아닌 소외 2에 의해 계산된 사실, 또한 원고는 소외 2의 요구에 따라 그에게 공증료 명목으로 1,000,000원을 지급하였고, 그 자리에 함께 참석한 법무사에게는 종전 근저당권자 소외 3에 의해 신청된 경매를 취하받고 그 근저당권을 이 사건 대부계약에 따른 채권을 담보하기 위하여 피고에게 이전하는 업무처리비 명목으로 1,500,000원을 지급한 사실, 그런데 소외 2는 피고의 형일 뿐만 아니라 대부중개업을 영위하는 자이고(피고의 대부등록증상 소재지는 ‘서울 마포구 (주소 생략), 202호’인데, 소외 2는 자신의 주소를 ‘서울 마포구 (주소 생략)’ 또는 ‘서울 마포구 (주소 생략), 201호’로 표시하고 있다), 소외 1도 대부중개업을 영위하는 자이며, 피고가 소외 1이나 소외 2에게 이 사건 대부계약에 관한 중개수수료를 직접 지급한 바는 없는 사실, 한편 원고는 피고에게 위 변제기 전인 2010. 6. 18.과 2010. 7. 20. 각 2,700,000원을 지급하였고, 위 변제기 후인 2010. 12. 13. 5,000,000원, 2010. 12. 23. 4,000,000원을 지급하였으며, 2012. 1. 11. 피고를 피공탁자로 하여 65,500,000원을 변제공탁하였는데, 피고가 위 공탁금을 출급한 사실 등을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 법무사에게 지급한 1,500,000원은 원고가 당연히 부담하여야 할 성질의 것이거나 구 대부업법 시행령 제5조 제3항 제1호의 담보권 설정비용이므로, 이는 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그러나 원고가 소외 1과 소외 2에게 소개비 명목으로 합계 7,600,000원(3,600,000원 + 4,000,000원)을 지급하게 된 경위와 소외 1, 2와 피고 사이의 관계 등을 고려할 때, 그것이 피고와 전혀 무관하게 지급되었다고 볼 수 없고, 오히려 피고는 그 형인 소외 2로 하여금 원고로부터 직접 소외 1과 소외 2의 중개수수료를 소개비 명목으로 지급받도록 하고 자신은 그들에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다고 할 것이므로, 위 7,600,000원은 비록 원고가 직접 지급하는 형식이 취해졌다고 하더라도 대부업자인 피고 자신이 지급하여야 할 중개수수료를 채무자인 원고에게 전가시킨 것으로서 이 사건 대부계약과 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당한다고 할 것이고, 소외 2에게 지급한 공증료 1,000,000원도 이와 같다고 할 것이다.  따라서 이 사건 대부계약에서 합계 8,600,000원(7,600,000원 + 1,000,000원)은 선이자로 사전에 공제되었고, 81,400,000원(90,000,000원 - 8,600,000원)이 원고가 실제로 받은 금액이라고 할 것인데, 이를 기초로 하여 대부일인 2010. 5. 19.부터 변제기인 2010. 8. 18.까지의 기간에 대한 구 대부업법에서 정하는 연 49%의 제한이자율에 따른 이자는 9,971,500원(81,400,000원 × 연 49% × 3/12)인 반면, 8,600,000원이 선이자로 사전 공제된 외에 그 변제기 전에 합계 5,400,000원(2,700,000원 × 2)이 지급되었으므로, 4,028,500원(8,600,000원 + 5,400,000원 - 9,971,500원)이 제한이자율 초과 부분이 된다. 그러므로 4,028,500원이 원고와 피고 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금 90,000,000원에 충당되어 85,971,500원(90,000,000원 - 4,028,500원)이 변제기인 2010. 8. 18.에 원고가 갚아야 할 대부원금이 되고, 그 후의 변제금은 원금 85,971,500원 및 이에 대한 2010. 8. 19.부터의 지연손해금에 지연손해금, 원금 순으로 변제충당된다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 위 8,600,000원이 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하지 않는다는 전제 아래 이 사건 대부계약의 채무 잔액을 계산하여 원고의 본소청구와 피고의 반소청구에 관하여 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 대부업법에서 정하는 간주이자에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.  2. 2006. 9. 4.자 대부계약과 관련한 부당이득금 반환채권에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 2006. 9. 4.자 대부계약과 관련한 원고의 피고에 대한 부당이득금 반환채권이 존재하지 않는다고 판단하여 이에 기한 원고의 상계항변과 재반소청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소와 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

   나. 위 법리에 비추어, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대출 계약은 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 대출의 대가가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고액으로 정해진 경우로서, 한도하이테크가 대출의 대가로 지급한 금원 중 위 한도를 초과한 부분은 이 사건 대출 원금에 충당될 여지가 충분한 것으로 보인다.  

    1) 이 사건 대출 당시 대출원금에서 공제된 인지세를 대출을 받는 자인 한도하이테크가 부담하여야 한다는 취지로 본 원심 판단은 관련 법령의 내용 등에 비추어 수긍할 수 있다. 그러나 스마일저축은행이 공제하거나 한도하이테크가 지급한 것으로 보이는 신용조사료, 공증료, 대출취급수수료의 경우 이 사건 대출이 오래 전에 이루어졌고 이후 스마일저축은행이 파산선고를 받은 사정 등을 고려하더라도 구체적인 항목별 지급 경위나 액수 산정 내역이 확인되지 않는다. 공증료의 경우 스마일저축은행이 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 든 비용으로 보이고, 대출취급수수료의 경우 스마일저축은행이 한도하이테크 등의 채무불이행에 대비할 목적으로 수취한 것일 가능성이 있어, 한도하이테크가 위와 같은 명목의 금원을 당연히 부담해야 한다고 단정하기 어렵다. 위와 같은 사정에 위 각 금원의 공제 내지 지급이 대출 당일 이루어진 사정까지 덧붙여 보면, 스마일저축은행이 공제하거나 한도하이테크가 지급한 신용조사료, 공증료, 대출취급수수료는 명목 여하를 불문하고 이 사건 대출과 관련된 것으로서 대출의 대가로 볼 수 있어 이를 이자로 봄이 타당하다.  

    2) 이 사건 대출의 약정 대출기간은 약 2개월에 불과하였는데, 한도하이테크는 이 사건 대출 당일 스마일저축은행에 변제기까지 발생할 약정이자에 상당하는 금원을 미리 지급하고, 별도로 같은 날 위 약정이자 상당액의 2배 가까운 금원을 공증료, 대출취급수수료 명목으로 지급한 것으로 보인다. 한도하이테크가 이 사건 대출 당일 스마일저축은행에 대출의 대가로 지급한 금원의 합계액은 당시 관련 법령에서 정한 제한 이자율을 적용할 경우 산정되는 변제기까지의 약정이자 합계액을 초과한다.  

    3) 위와 같이 이 사건 대출 당시 공제되거나 별도로 지급된 금원의 내역과 액수, 대출 전후 한도하이테크의 상황 등에 비추어 보면, 이 사건 대출 당시 한도하이테크와 스마일대출은행과의 경제력 차이로 인하여 스마일저축은행이 대출취급수수료 등 명목으로 부당한 이득을 얻고 한도하이테크에 부당한 부담을 지웠다고 볼 여지가 있고, 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 관련 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. 스마일저축은행이 그의 우월한 지위를 이용하여 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 대출의 대가를 지급받은 이상, 한도하이테크가 지급한 금원 중 한도를 초과한 부분은 법정충당에 의하여 원금에 충당될 여지가 있다.  

   다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고의 원금 충당 주장을 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 앞서 본 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 잘못이 있다.  

  3. 결론 

   그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.