토지가 불법으로 합병, 분할된 경우 그 추정력 및 지적공부상 표시가 달라진 경우

대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결
[소유권확인등][공1988.5.15.(824),835]

변경 : 대법원 1996.10.17. 선고 96다12511 전원합의체 판결에 의하여 변경 

【판시사항】

가. 불법한 방법으로 이루어진 합병, 분할에 따라 행하여진 등기부 기재의 효력 

나. 토지의 합병, 분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부 

다. 합병, 분할된 토지에 있어 폐쇄되지 않은 구지번에 관한 등기부에 신지번에 관한 등기부와 다른 권리관계가 등기된 경우 당해 등기의 효력 

라. 등기부 취득시효의 요건으로서 "소유자로 등기한 자"라 함의 의미

【판결요지】 

가. 토지의 병합, 분할이 불법한 방법으로 이루어졌다고 하더라도 합병, 분할된 토지에 관한 등기부상에 합병, 분할 전의 권리관계가 그대로 이기된 범위내에서는 그 등기부의 기재가 무효라고는 볼 수 없다. 

나. 토지의 합병, 분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병, 분할 전의 토지자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구지번의 경계를 복원하거나 경계확인의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는데 아무런 지장이 없다. 

다. 동일한 토지에 관하여 지적공부상 합병, 분할이 있기 전의 구지번에 관한 등기부가 폐쇄되지 않은 채 합병, 분할 후의 신지번에 관한 소유권보존등기가 새로 경료된 후 구지번에 관한 등기부에 신지번에 관한 등기부와 다른 권리관계라 등기된 경우에는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하여 그 실체적 권리관계에 따라 유효한 등기를 가려야 한다. 

라. 등기부취득시효의 요건으로서 소유자로 등기한 자라 함은 적법 유효한 등기를 마친 자일 필요가 없고 무효인 등기라 할지라도 그 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 그 소유권을 취득할 수 있다고 풀이함이 상당하다. 

【참조조문】 
가.다.부동산등기법 제15조, 제93조, 제96조, 민법 제186조 나. 민법 제211조 라. 제245조
【참조판례】
가.다. 대법원 1987. 3. 10. 선고 84다카2132 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이석선
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.19 선고 85나2661 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 지적공부상 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략)에 합병되기 전의 (지번 2 생략) 답 353평(이하 이 사건 토지라 함)은 원래 소외 1 소유였는데 소외 2가 농지개혁법의 시행으로 이를 국가로부터 분배받아 1961.8.31. 그 상환을 완료하고 1963.6.17. 위 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 이를 소외 3에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 경료하여 주었고 소외 3은 이를 그 남편인 소외 4의 원고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 이를 원고에게 양도하여 현재 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 그런데 소외 2가 이 사건 토지에 관하여 그 상환을 완료한 후 그에 따른 소유권이전등기를 경료하기 전인 1962.12.11. 이 사건 토지의 소유명의가 공부상으로는 소외 1 명의로 남아 있음을 기화로 이 사건 토지는 역시 소외 1 소유명의로 있던 (지번 1 생략) 답 1,924평과 토지대장상 합병되어 (지번 1 생략) 답 2,277평으로 되었고 위 2,277평은 다시 (지번 1 생략) 하천 124평, (지번 3 생략) 답 610평, (지번 4 생략) 답 501평, (지번 5 생략) 답 103평, (지번 6 생략) 답 1,699평방미터, (지번 7 생략) 답 133평, (지번 8 생략) 답 238평, (지번 9 생략) 답 54평으로 각 분할되었고 위 각 분할 및 지목변경된 지번에 관하여 등기부가 새로이 2중으로 편제되면서 소외 1 명의의 소유권보존등기가 이루어진 다음 그 중 위 (지번 7, 8, 9 생략)에 관하여는 1971.12.30.자로 피고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 이 사건 토지는 위와 같이 합병, 분할된 후의 신지번인 (지번 6, 7, 8 생략)의 각 일부와 (지번 9 생략) 토지에 해당하는 사실을 각 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 위 사실인정은 정당한 것으로 시인되고 거기에 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 

논지는 원심이 (지번 1 생략)에 합병되기 전의 (지번 2 생략) 답 353평이 합병 분할 후의 (지번 6, 7, 8 생략)의 각 일부와 (지번 9 생략) 토지에 해당하는 것으로 인정한 자료로 삼은 유일한 증거인 감정인 소외 5의 감정결과는 구 지적도를 근거로 한 것이 아니므로 믿을 수 없다는 것이나 위 감정인에 대한 1심법원의 감정인신문조서의 기재와 동인이 작성한 감정서 기재에 의하면, 위 감정결과는 신·구 지적도에 대비하여 이 사건 토지의 위치를 특정한 것임이 분명하므로 논지는 이유없다. 

2. 원심은 위 인정사실에 기하여 이 사건 토지에 관하여는 명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어졌다고 할 것인바, 그 중 지적공부상 합병, 분할이 있기 전의 구 지번에 관하여 이루어진 소외 2 명의의 소유권이전등기와 동 소외인으로부터 이를 전전 양도받은 원고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합한 유효한 등기이고 합병, 분할이 있은 후의 신지번에 관하여 이루어진 소외 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 토지에 관하여 소외 2가 농지분배를 밭아 그 상환까지 완료함으로써 소유자가 다르게 되어 합병할 수 없는 토지를 불법하게 합병, 분할함으로써 경료된 것이므로 무효이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고명의의 소유권이전등기 또한 무효라는 취지로 판단하고 있다. 

살피건대, 토지의 합병, 분할이 불법한 방법으로 이루어졌다고 하더라도 합병, 분할된 토지에 관한 등기부상에 합병, 분할 전의 권리관계가 그대로 이기된 범위 내에서는 그 등기부의 기재가 무효라고는 볼 수 없으므로 원심이 이 사건 토지가 소유자가 다른 토지와 불법하게 합병, 분할되었다는 이유로 합병 분할 이후의 신 지번에 관하여 경료된 소외 1 명의의 소유권보존등기가 무효라고 판단한 것은 잘못이라 하겠으나, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면 소외 2가 농지로 분배받아 그 상환까지 완료함으로써 소유권을 취득한 이 사건 토지가 다른 토지와 합병, 분할되어 신 지번이 부여되었다 하더라도 토지자체가 없어지거나 이 사건 토지에 대한 소외 2의 소유권이 상실되는 것으로는 볼 수 없고 따라서 위 신 지번에 관하여 소유자 아닌 소외 1이 구 지번에 관한 등기는 이를 그대로 둔 채 새로 소유권보존등기를 경료하였다 하더라도 동 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것으로 볼 수 없어 무효의 중복등기가 된다고 할 것이므로 소외 1 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 경료된 피고명의의 소유권이전등기가 뮤효의 등기라고 본 원심의 판단은 그 결과에 있어서는 정당한 것이라 하겠다. 

논지는 토지의 합병, 분할로 인하여 지적공부상 나타나 있지 아니한 토지에 대하여 그 소유권을 주장하려면 먼저 지적공부상 구 지번의 경제를 복원하거나 경계확인의 소에 의하여 그 경계를 확정한 후가 아니면 아니된다는 것이나 토지의 합병, 분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병, 분할전의 토지자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 논지가 주장하는 바와 같은 절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는데 아무런 지장이 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다. 

논지는 또 지적공부상 토지의 합병, 분할이 이루어지고난 이후에는 변경된 신 지번에 관하여서만 등기를 할 수 있는 것이고 구 지번에 관한 등기부가 폐쇄되지 않고 있음을 기화로 구 지번에 관한 등기부에 등기를 하더라도 이는 무효의 등기라는 것이나 동일한 토지에 관하여 지적공부상 합병, 분할이 있기 전의 구 지번에 관한 등기부가 폐쇄되지 않은 채 합병, 분할 후의 신 지번에 관한 소유권보존등기가 새로 경료된 후 이 건에 있어서와 같이 구 지번에 관한 등기부에 신 지번에 관한 등기부와 다른 권리관계가 등기된 경우에는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하여 그 실체적 권리관계에 따라 유효한 등기를 가려야 할 것이므로 논지는 이유없다. 

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이사건 토지를 소외 1로부터 매수한 소외 6으로부터 매수한 후 1971.10.5. 이를 인도받아 같은해 12.30.자로 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 이래 현재까지 계속하여 소유의 의사로 평온 공연하게 점유해 오고 있으므로 위 1971.10.5.부터 10년이 경과한 1981.10.5.자로 이를 시효취득하였다는 주장에 대하여, 중복등기로서 등기가 무효인 경우에는 부동산소유권에 대한 등기부취득시효가 적용될 수 없을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 토지를 1971.12.30.부터 10년이 경과한 1981.12.30.까지 계속 점유해 왔다는 점에 부합하는 을 제13호증의 기재와 증인 소외 7, 소외 8, 소외 6, 소외 9 등의 각 증언은 갑 제15증의8 기재와 증인 소외 10의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 입증할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고 있다. 

생각컨대, 소유자로 적법 유효한 등기를 마친 자는 부동산에 대하여 취득시효를 주장할 필요조차 없으므로 등기부취득시효의 요건으로서 소유자로 등기한 자라 함은 적법 유효한 등기를 마친 자일 필요가 없고 오히려 무효인 등기라 할지라도 그 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 그 소유권을 취득할 수 있도록 한 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것이므로 원심이 피고의 위 주장을 배척하는 이유의 하나로 이 사건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 무효의 중복등기인 점을 내세운 것은 잘못이라 하겠다. 

그러나 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고가 이 사건 토지를 1971.12.30.부터 10년간 점유해 왔다는 점에 부합하는 듯한 피고 제출의 각 증거들을 그 거시의 증거에 의하여 배척한 조치는 정당한 것으로 시인되므로 피고가 이 사건 토지를 시효취득하지 못하였다고 본 원심의 결론은 그 결과에 있어서 옳고, 증인의 경찰서에서의 진술과 법정에서의 진술이 다른 때에는 반드시 법정에서의 진술을 취신하여야 하며 원심이 채택한 증인의 진술 중 전후가 맞지 않은 부분이 있음을 들어 원심의 위 증거취사를 비난하는 논지는 자유심증에 의한 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다. 

4. 따라서 상고논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박우동(재판장) 김형기 윤관  

대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결 [토지소유권확인][집44(2)민,238;공1996.11.1.(21),3186] 【판시사항】 [1] 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기의 추정력 [2] 동일 부동산에 관하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력 [3] 중복등기 중 선등기가 원인무효가 아니어서 후등기가 무효로 된 경우, 후등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다. [2] 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효이다.  [3] 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제80조, 제81조[2] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[3] 민법 제245조 제2항, 부동산등기법 제15조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결(공1982, 66) 대법원 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결(공1995상, 1707) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다28601, 28618 판결(공1996상, 529) [2] 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178) 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결(공1996상, 1556) 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결(공1996하, 3099) [3] 대법원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835)(변경) 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결(공1994상, 1003) 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결(공1994상, 1455)(변경) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 12인 (원고들 소송대리인 변호사 박병규) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 1. 31. 선고 95나39054 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 회복등기의 효력에 관한 상고이유(제1점)에 대한 판단 기록에 의하면, 행정구역 변경 전의 강원 양양군 (주소 1 생략) 답 1,027평(아래에서는 이 사건 분할 전 토지라고 한다)에 관하여 1956. 10. 15. 원고들의 피상속인 망 소외 1 명의로 경료된 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 전등기(전등기)의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재되어 있는 것을 알 수 있으나, 이와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자 등이 '불명'으로 기재된 멸실회복등기라도, 특별한 사정이 없는 한, 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정되고( 당원 1981. 11. 24. 선고 80다3286 전원합의체 판결, 1995. 3. 17. 선고 93다61970 판결 등 참조), 기록을 살펴보아도 상고이유에서 지적하는 바와 같이 위 회복등기가 토지소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 볼 자료가 없으므로 이 사건 회복등기는 적법한 절차에 의하여 경료된 것이라고 보아야 할 것이다.  위 회복등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회복등기의 유효성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 내세우는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못하므로, 원심판결에 대법원판결에 배치된 판단을 하거나 이에 대한 판단을 유탈한 잘못이 있다는 주장도 받아들일 수 없다.  2. 점유취득시효의 완성 여부에 관한 상고이유(제2점)에 대한 판단 원심판결의 별지목록 제3 토지 중 별지도면 표시 (가) 부분의 토지를 망 소외 1과 그의 상속인들인 원고들이 그 판시 임차인들에게 임대하여 경작하게 하는 방법으로 1973년경부터 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하였다는 점에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 민법 제245조에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  또한, 기록에 나타난 위 토지의 관리 경위, 토지현황 등 여러 사정에 비추어 보면, 철도청의 국유재산 관리대장에 위 토지가 행정재산 및 보존재산이라고 기재되어 있다는 사유만으로 위 토지가 국유의 행정재산이라고 단정할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 국유재산법 제5조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.  상고이유로 내세운 주장은 모두 이유가 없다. 3. 소유권보존등기말소등기청구 부분에 관한 상고이유(제3점과 4점)에 대한 판단 가. 원심판단의 요지 원심 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 분할 전 토지에 관하여 1956. 10. 15. 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 회복등기가 된 사실, 위 토지에서 분할되어 나온 토지 중의 하나인 강원 양양군 (주소 2 생략) 토지 1,759㎡가 지목과 행정구역의 변경으로 속초시 (주소 3 생략) 철도용지 1,759㎡로 된 후 그 토지에 관하여 1983. 4. 4. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실 및 그 뒤 위 (주소 3 생략) 토지가 다른 토지와 합병되어 원심판결 별지목록 기재 제3 토지로 되었는데 위 합병된 (주소 3 생략) 토지는 원심판결의 별지목록 기재 제3 토지 중 별지도면 표시 (마) 부분에 해당하는 사실{아래에서는 이 토지 부분을 (마) 부분 토지라고 한다} 등을 인정한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기는 중복등기로서 무효라고 할 것이므로 피고는 분할 전의 토지에 관한 위 망 소외 1 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 원인무효라는 점에 관한 주장·입증을 하지 않는 한 그의 상속인들인 원고들에게 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효라고 할지라도 피고가 이 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 국유재산사용허가를 하여 그들을 통하여 10년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 등기부 시효취득을 하였고 따라서 이 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합되는 유효한 등기이므로 원고들의 등기말소청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1, 2의 기재에 의하면, 국유재산 대부장부에 피고가 위 (마) 부분 토지 1,759㎡(532평) 중 213평을 1976. 1. 1.부터 1978. 12. 31.까지는 소외 2에게, 1979. 1. 1.부터 1985. 12. 31.까지는 소외 3에게, 1990. 1. 1.부터 1993. 12. 31.까지는 소외 4에게 피고가 대부한 것으로 되어 있으나, 소외 4가 증인으로 나와 주신문에서는 위 토지 중 706㎡ 등 1,046㎡를 대부 받아 경작하고 있다고 진술하다가 반대신문에서는 대부 받은 토지 중 2분의 1은 소외 5가 경작하고 있고 자신은 약 150평 정도만 경작하고 있다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 위 (마) 부분 토지 중 위 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 경작한 부분을 특정할 수 없고, 가사 취득시효에 관한 일부 주장이 인정된다고 하여도 1부동산 1등기용지주의를 취하는 현행 부동산등기법 아래에서는 피고가 먼저 경료된 등기부상의 소유자인 원고들을 상대로 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것은 몰라도 나중에 경료된 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 그 등기에 대한 말소청구를 거절할 수는 없다고 판시하여 위 주장을 배척하고 있다.  나. 중복등기의 효력에 관한 상고이유(제3점)에 대한 판단 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효라고 할 것인데( 당원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결 참조), 이 사건 분할 전 토지에 관하여 망 소외 1 명의로 경료된 위에 본 멸실회복에 인한 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기가 무효라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서, 특별한 사정이 없는 한, 위 토지의 일부에 해당하는 (마) 부분 토지에 관하여 그 후에 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 보아야 할 것이다.  이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 중복등기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 배치되는 주장은 이유가 없다.  다. 등기부취득시효에 대한 법리오해의 점에 관한 상고이유(제4점)에 대한 판단 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 '등기'는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1978. 1. 10. 선고 77다1795 판결 참조).  이와 다른 견해를 취한 당원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 및 1994. 4. 26. 선고 93다16765 판결은 이를 변경하기로 한다. 이 사건의 경우 관계 증거를 살펴보면, 피고가 위 (마) 부분 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 후에 그 중 일정 부분을 소외 3, 소외 4 등에게 대부하여 10년 이상 점유·경작시켰던 사실은 인정되나 {원심이 위 소외 3 등이 점유·경작한 부분을 특정할 수 없다고 판시한 것은 제1심 감정인이 위 (마) 부분 토지가 지적법 제38조 제2항의 규정에 의거 등록사항(면적) 정정 대상 토지로서 경작지 구분이 불가능하다고 한 것에 기인한 것으로 보이지만(기록 189면), 위 지적법 제38조 제2항 소정의 정정대상 토지라고 해서 현실적인 점유·경작에 따른 면적 측량이 불가능한 것은 아니라 할 것이다.}, 위에서 본 바와 같이 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 중복등기로서 무효인 이상 이와 같은 무효인 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다고 할 것이고 따라서 등기부취득시효가 완성되었음을 전제로 위 (마) 부분 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하므로 원고의 말소등기청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이니 원심이 피고의 위 주장을 배척한 것은 결론에 있어 정당하다.  원심판결에는 상고이유로 지적하는 바와 같은 등기부취득시효에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법원장   윤관(재판장)     대법관   김석수 박만호 천경송(주심) 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이임수

대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 [소유권말소등기][공2002.11.15.(166),2498] 【판시사항】 [1] 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차 없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기의 가부  [2] 토지의 합병ㆍ분할에 의해 지적공부상의 표시가 달라진 경우 토지소유자가 경계확정절차를 거치지 아니하고서 자기 소유권을 주장할 수 있는지 여부(적극)  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례  [4] 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없다.  [2] 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다.  [3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기할 수 있다고 본 사례.  [4] 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다.  【참조조문】 [1] 지적법 제3조, 부동산등기법 제93조, 민법 제186조[2] 부동산등기법 제15조, 제96조, 민법 제186조[3] 지적법 제3조, 부동산등기법 제76조, 제93조, 민법 제186조[4] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1984, 699) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1996하, 2630) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(공1997하, 2278) [2] 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결(공1988, 835) [4] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결(공2001하, 2036) 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(공2001하, 2251) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 5인 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 5인) 【원심판결】 서울지법 2001. 2. 14. 선고 99나87508 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심 판단의 요지 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 원래 경기 장단군(현 파주시) (주소 생략). 임야 7정 4단 3무는 망 소외 1 명의로, 같은 리 산 4. 임야 6정 5단 2무는 소외 2 명의로 각 사정되었는데, 그 후 같은 리 산 3. 임야는 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무(63,769㎡), 산 3-2., 산 3-3. 각 임야(2, 3을 합하여 9무), 산 3-4. 임야 6무, 산 3-5. 임야 8단 5무(8,430㎡) 등 5필지 임야로, 산 4. 임야는 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡), 산 4-2. 임야 1정 1무(10,017㎡) 등 2필지 임야로 각 분할되고, 소유권이 이전되었다. 그리하여 1935. 12. 18.자 조선총독부관보에는, 같은 리 산 3-1., 같은 리 산 4. 임야가 보안림에 편입되었음을 고시하면서, 그 소유자가 소외 3(원심판결의 '소외 3'은 오기이다.)로 기재되어 있고, 1941년도 장단면 민유임야이용구분조사서에는, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 3단 4무, 3-4. 임야 6무, 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무, 4-2. 임야 1정 1무의 소유자가 소외 3으로 기재되어 있다. 그 후 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하였고, 소외 5는 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 6·25사변으로 장단등기소, 장단군청 및 장단면사무소에 비치되어 있던 지적공부와 등기부 등이 모두 소실되었고, 행정청은 1980. 10. 10.에 이르러 이 임야 소재지 일대 지적공부를 복구하면서, 사정 당시의 임야원도에 의하여 사정 당시대로 분할 전의 임야인 파주시 (주소 생략). 임야 73,686㎡, 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡로 각 복구하였다. 그 후 소외 3의 상속인인 소외 6이 1996. 9. 24. 국을 피고로 하여 서울지방법원 96가합(사건번호 생략)호로 같은 리 산 3. 임야 73,686㎡와 같은 리 산 4. 임야 64,661㎡의 소유권이 소외 6 자신에게 있음을 확인하여 달라는 내용의 소유권확인청구 소송을 제기하고, 보안림 편입 당시의 관보, 민유임야이용구분조사서 등을 증거로 제출하여 1997. 4. 22. 승소판결을 받아 그에 기하여 이들 임야에 관하여 서울지방법원 의정부지원 파주등기소 1997. 7. 10. 접수 제31131호로 소외 6 자신의 단독소유로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 이들 임야를 매도함으로써 같은 리 산 3. 임야에 관하여는 같은 등기소 1998. 6. 24. 접수 제26005호로 같은 해 4. 11. 매매를 원인으로 하여 피고 1 앞으로, 같은 리 산 4. 임야에 관하여는 같은 등기소 같은 날짜 접수 제26004호(원심판결의 '제26005호'는 오기이다.)로 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 피고 2 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 한편, 소외 5가 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 소유하고 있던, 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야는 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ② 부분 7정 2단 8무(72,199㎡, 이하 이 부분 임야를 '제1 계쟁임야'라 한다)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분(이하 이 부분 임야를 '제2 계쟁임야'라 한다)이며, 소외 5는 1994. 9. 24. 사망하여 그 자녀들인 원고들이 1/6 지분씩 공동상속하였다. 나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 피고들 명의의 소유권이전등기는 제1, 2 계쟁임야에 관한 한, 이미 소유권을 상실한 자로부터의 이전등기로 무효이고, 따라서 소외 5로부터 제1, 2 계쟁임야에 대한 소유권을 1/6 지분씩 상속한 원고들은 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로서 현재의 등기명의인인 피고들에게 제1, 2 계쟁임야에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 지분소유권이전등기절차의 이행을 직접 구할 수 있다고 판단하였다. 2. 이 법원의 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 같은 리 산 3-1. 임야 6정 4단 3무와 3-5. 임야 8단 5무, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무는 소외 4에게 양도되어 소외 4가 소유권이전등기를 경료하고 있다가 1947. 5. 10. 소외 5에게 매도하고, 이에 따라 소외 5가 같은 해 6. 11. 이들 임야에 관하여 서울지방심리원 장단등기소 접수 제743호로 소유권이전등기를 경료하였으며, 또 소외 5가 매수한 같은 리 산 3-1. 임야 및 같은 리 산 3-5. 임야가 원심판결 별지 도면 표시 1~13, 56, 57, 23~34, 85, 35~55, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ①, ②부분 7정 2단 8무(72,199㎡)이고, 같은 리 산 4-1. 임야 5정 5단 1무(54,645㎡)는 별지 도면 표시 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 71~84, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④부분이라고 인정한 것은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나, 토지의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 나. 상고이유 제1점에 대하여 한 필의 토지를 두 필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에서 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 토지의 표시만으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 그 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로, 그 구 지번을 표시하여 등기를 할 수는 없고( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 한편, 토지의 합병·분할에 의하여 지적공부상의 표시가 달라지게 되었다 하더라도 합병·분할 전의 토지 자체가 없어지거나 그 토지에 대한 권리관계에 변동이 생기는 것이 아니므로, 토지소유자는 자기 소유 토지를 특정할 수 있는 한 지적공부상 구 지번의 경계를 복원하거나 경계확정의 소에 의한 경계확정절차를 거치지 않고서도 그 소유권을 주장하는 데에는 아무런 지장이 없다( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1810 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서와 같이 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 전제 아래 원고들의 소유인 제1, 2 계쟁임야 부분이 각각 특정되었다고 판단한 원심의 조치에 토지의 특정에 관한 법리를 오해하여 법률상 존재하지 않는 토지에 대하여 소유권이전등기를 명한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다( 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부와 지적공부가 모두 멸실되고, 그 후 분할 전의 같은 리 산 3., 4. 임야로 지적공부가 복구되어 소외 6 명의의 소유권보존등기가 경료된 뒤 이에 기하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 것으로서, 만일 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 그대로 존속하고 있었다면, 어떤 사유로 같은 리 산 3., 4. 임야에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 소외 5 명의의 그 소유권이전등기는 여전히 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분의 소유권을 표상하는 등기이고, 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하고, 그 실체적 권리관계에 따라 원인 없는 무효의 등기이므로, 소외 5 또는 그 상속인 등 소유권자로서는 피고들 명의의 각 등기에 관하여 말소청구를 할 수 있음은 당연한바, 마찬가지로 위와 같이 소외 5 명의의 소유권이전등기가 멸실된 경우에는, 그 소유권에 기한 등기명의의 회복을 위하여 같은 리 산 3., 4. 임야 중 같은 리 산 3-1., 3-5. 및 같은 리 산 4-1. 임야 부분에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소청구는 물론, 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이다. 같은 취지의 원심 판단에 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍 (출처: 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)