동일부동산에 등기명의인을 달리하여 멸시회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우 회복등기간의 우열의 기준

대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결
[원인무효에의한소유권이전등기말소등][집49(1)민,115;공2001.4.15.(128),707]

【판시사항】  
동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재된 경우, 각 회복등기 간의 우열을 가리는 기준  

【판결요지】  
[다수의견]   

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니하는 것이지만, 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다. 


[별개의견]   

1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리이므로, 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 하며, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것으로서, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다고 한 점에는 찬성할 수 없다. 

【참조조문】 
민법 제186조, 부동산등기법 제15조, 제24조, 제79조 
【참조판례】 
대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결(공1991, 178)
대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결(공1995하, 2552)(변경)
대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결(공1997상, 153)(변경)
대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결(공1998하, 2116) 
【전 문】 
【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조건호) 
【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 민홍석) 
【원심판결】 서울지법 1999. 10. 15. 선고 99나11945 판결 
【주문】 
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 
1. 원심판결의 요지

가. 원심은 그 채용한 증거에 의하여, (1) 이 사건 토지는 6·25사변으로 인하여 그 토지대장과 등기부가 멸실되었다가 1954. 3. 10. 소외 1 명의로 전등기의 접수일자 및 접수번호는 각 불명, 전등기의 원인은 1942. 2. 5. 매매로 된 소유권이전등기가 회복등재되고, 그 후 이에 터잡아 1971. 1. 28. 제1심 공동피고 4 명의의 소유권이전등기, 1987. 7. 23. 피고 1, 소외 2 명의의 소유권이전청구권가등기, 같은 해 9월 28일 피고 1, 위 소외 2 명의의 소유권이전등기, 1995. 3. 3. 피고 2 명의의 소외 2 지분에 관한 소유권이전등기가 순차로 각 경료되었고, (2) 한편, 1954. 7. 1. 멸실 전 등기필증이 첨부된 회복등기신청에 의하여 등기용지를 달리하여 접수일자, 접수번호 및 등기원인을 각 1938. 2. 28. 서울지방법원 가평등기소 접수 제399호로 1938. 2. 8. 매매를 원인으로 한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 중복하여 회복등재되었고, 위 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기는 1917. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 이루어진 소외 4 명의의 소유권보존등기에 그 바탕을 두고 있으며, 원고는 1949. 4. 5. 사망한 위 소외 3의 아들인 사실을 인정하였다.  

나. 원고가 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기는 동인이 위 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하는 등의 실체적 등기원인이 없음에도 근거서류 없이 허위로 마친 것이거나 위 소외 3 명의의 소유권이전등기의 기초가 된 소유권보존등기보다 늦게 경료된 중복된 소유권보존등기에 터잡은 것으로서 무효이므로 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구함에 대하여 원심은, (1) 전등기의 접수일자·접수번호 및 원인일자 등이 불명으로 기재된 멸실회복등기라도 특별한 사정이 없는 한 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정된다고 전제한 다음, 피고들이 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 의정부지원91가단5655호 사건에서 소외 1이 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장한 사실, 원고는 소외 3 명의로 된 멸실 전 등기필증을 소지하고 있는 사실은 인정되나, 한편 소외 1은 회복등기를 마친 후부터 이 사건 토지를 17년간 점유 경작하다가 제1심 공동피고 4에게 매도한 점, 이 사건 토지 인근에 사는 원고를 비롯한 소외 3의 상속인들이 이에 관하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 것으로 보이는 점, 멸실 전 등기필증은 이 사건 토지를 포함한 3필지에 관한 것이어서 이 사건 토지의 매매에도 불구하고 다른 토지에 대한 권리를 행사하기 위하여 소외 3이 이를 계속 소지할 필요가 있었던 점, 소외 1 명의의 회복등기가 이루어진 후 이를 기초로 물권변동에 관한 등기가 여러 차례 있은 반면 소외 3 명의의 회복등기를 기초로 하여서는 물권변동에 관한 등기가 없는 점 등에 비추어 소외 1 명의의 회복등기가 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라는 추정을 뒤집고 그 회복등기가 토지 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한이 없는 자에 의한 소유증명에 터잡아 경료된 것이라고 보기 부족하고, (2) 나아가 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기가 각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후가 아니라 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 할 것이며, 이러한 법리는 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료되고 이를 바탕으로 순차 소유권이전등기가 되었다가 그 등기부가 멸실된 후 순차 이루어진 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 회복등기가 각각 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 먼저 된 소유권이전등기의 회복등기가 회복등재될 것이 아닌데도 잘못 회복등재된 것이므로 원인을 결여한 등기로서 말소되어야 할 것이라고 전제한 다음, 소외 3 명의로 회복된 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 1917. 6. 19. 경료되었다는 사실만으로는 소외 3과 소외 1 명의의 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지 여부를 밝힐 자료가 없는 이 사건에서 소외 1 명의의 회복등기가 바로 무효가 된다고 할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 

2. 대법원의 판단

가. 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중 된 소유권보존등기는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하고, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리하는 각 소유권이전등기가 경료된 경우에 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전등기가 멸실회복으로 인한 이전등기라 하여 달리 볼 것은 아니고, 한편 동일 부동산에 관하여 하나의 소유권보존등기가 경료된 후 이를 바탕으로 순차로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 등기부가 멸실된 후 등기명의인을 달리하는 소유권이전등기의 각 회복등기가 중복하여 이루어진 경우에는 중복등기의 문제는 생겨나지 않고 멸실 전 먼저 된 소유권이전등기가 잘못 회복등재된 것이므로 그 회복등기 때문에 나중 된 소유권이전등기의 회복등기가 무효로 되지 아니함은 원심이 판시한 바와 같다. 

그런데 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 위 법리로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 할 것인바, 이와 달리 이와 같은 경우에 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 각 회복등기일자의 선후로 각 회복등기의 우열을 가릴 수는 없다고 한 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 부분은 이를 변경하기로 한다. 

나. 그렇다면 이 사건 토지에 관하여 멸실 후 회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명이고, 위 각 회복등기의 추정력을 번복할 사정이 보이지 않는 이 사건에서 먼저 경료된 위 소외 1 명의의 회복등기가 우선한다고 할 것인바, 원심은 그 이유 설시가 부적절하나 원고의 말소청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 바 없고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없음에 돌아간다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다. 

4. 대법관 송진훈, 대법관 이용우, 대법관 배기원의 별개의견은 다음과 같다.

부동산등기제도가 권리관계의 공시제도로서 기능하기 위하여는 하나의 부동산에 대하여 하나의 등기부만이 존재하여야 한다는 것은 너무나 당연한 원리일 것이다. 이러한 1부동산1용지주의를 관철하기 위하여 부동산등기법은 등기신청단계에서 일단 하나의 부동산에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 비록 진정한 소유자가 다시 소유권보존등기신청을 한다고 하더라도 그 신청을 각하하도록 함으로써(부동산등기법 제55조 제2호) 중복된 등기부가 개설되는 것을 막고 있다. 그럼에도 불구하고 어떤 사유로 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에 관하여 대법원 1990. 11. 27. 선고 87다카2961, 87다453 전원합의체 판결은 먼저 된 소유권보존등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 소유권보존등기를 무효로 한다고 선언함으로써 사후적으로도 하나의 부동산에 대하여 중복된 등기부가 존재할 수 없도록 1부동산1용지주의를 관철하고 있는 것이다. 

그런데 이와 같은 1부동산1용지주의는 소유권보존등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에만 적용될 것이 아니고, 이 사건과 같이 멸실회복등기에 의하여 등기부가 개설되는 경우에도 동일하게 요청되는 원리인 것이다. 따라서 일단 하나의 부동산에 관하여 멸실회복등기가 경료되어 등기부가 개설된 후에는 새로운 멸실회복등기신청이 비록 진정한 소유자에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 마찬가지로 부동산등기법 제55조 제2호에 의하여 각하되어야 함은 당연한 것이다. 뿐만 아니라, 잘못하여 중복된 멸실회복등기가 경료됨으로써 복수의 등기부가 개설된 경우에 있어서도 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우와 마찬가지로 먼저 된 멸실회복등기가 다른 사유로 원인무효가 되지 않는 한 원래 각하되었어야 할 나중 된 멸실회복등기를 무효로 하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 

다수의견은 등기명의인을 달리하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에 있어서 ① 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 중복등기이고 각 소유권보존등기의 선후관계가 밝혀진 경우에는 각 소유권보존등기의 선후로, ② 각 멸실회복등기의 바탕이 된 소유권보존등기가 동일 등기인 경우에는 멸실 전 각 소유권이전등기의 선후로, ③ 이와 같은 사정이 불명인 경우에는 각 멸실회복등기의 선후로 등기의 우열을 가려야 한다고 하고 있는바, 다수의견이 멸실회복등기의 선후가 아닌 소유권보존등기의 선후나 멸실 전 소유권이전등기의 선후에 의하여 중복된 등기의 우열을 결정해야 한다는 위 ①, ②의 경우를 살펴보면, 중복된 멸실회복등기가 중복된 소유권보존등기에 터잡아 경료되고, 먼저 된 멸실회복등기가 나중 된 소유권보존등기에 터잡아 경료되었다든지, 혹은 중복으로 멸실회복된 각 소유권이전등기가 동일한 보존등기에 터잡은 소유권이전등기로서 먼저 된 멸실회복의 소유권이전등기가 나중 된 멸실회복의 소유권이전등기보다 멸실 전에 먼저 경료되었던 등기라는 등의 사정은 결국 별개의견에서 말하는 먼저 된 멸실회복등기를 원인무효로 하는 여러 가지 사유 중 하나의 사유에 불과한 점을 알 수 있을 것이다. 다수의견은 멸실회복등기에 의하여 중복된 등기부가 개설된 경우에 왜 어떤 경우에는 멸실 전 소유권보존등기의 순서에 의하고, 어떤 경우에는 멸실 전 소유권이전등기의 순서에 의하며, 어떤 경우에는 멸실회복등기의 순서에 의하여 등기의 우열을 정하여야 하는지 그 이론적 근거를 제시하지 못하고 있는 반면, 별개의견은 멸실회복등기가 중복된 경우를 포함하여 중복등기 전반에 관하여 1부동산1용지주의에 따라 왜 어떤 등기가 우선하게 되는가 하는 논리적 근거를 잘 설명하고 있는 것이다. 더욱이 다수의견은 소유권보존등기가 중복된 경우에 한하여 이를 중복등기로 보는 것을 전제로 하여 위 ②의 경우와 같이 동일한 소유권보존등기에 터잡은 복수의 소유권이전등기가 멸실회복된 경우에는 중복등기의 문제가 아닌 것으로 보고 있으나, 1부동산1용지주의의 관점에서 본다면 하나의 부동산에 관하여 복수의 등기부가 개설되면 바로 그것이 중복등기의 문제인 것이지 이를 중복된 소유권보존등기의 경우로 한정할 하등의 이유도 없는 것이다. 이에 따라 위 대법원 1996. 11. 29. 선고 94다60783 판결 및 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다49274 판결 외에 대법원 1998. 7. 14. 선고 97다34693 판결 중에서도 별개의견에 저촉되는 부분은 변경되어야 할 것이다. 

이 사건에서 본다면 위 소외 1 명의의 멸실회복등기가 먼저 경료되었고, 그 멸실회복등기를 원인무효로 볼 아무런 사정을 찾아볼 수 없는 이상 먼저 된 멸실회복등기인 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 유효하다고 할 것이므로, 이 같은 점에서 다수의견과 결론에 있어서는 같이 하지만, 다수의견이 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 멸실회복된 각 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 밝혀지지 아니한 경우에 한정하여 멸실 후 회복된 소유권이전등기의 회복등기일자를 기준으로 하여 회복등기의 우열을 가려야 한다는 점에는 찬성할 수 없어 별개의견을 표시하는 것이다. 

대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결 [소유권이전등기][공2002.9.1.(161),1937] 【판시사항】  [1] 동일 부동산에 대하여 중복 경료된 소유권보존등기의 효력  [2] 구 국유재산법시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 특별회계에 속하는 국유재산에 대한 관리ㆍ처분권자 및 그 국유재산을 재무부장관이 처분한 경우의 효력(무효)  【판결요지】   [1] 동일 부동산에 관하여 경료된 각 소유권보존등기가 그 부동산을 표상함에 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효로 귀착될 수밖에 없다.  [2] 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 제1호, 구 국유재산법시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호, 구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제4676호로 폐지) 제2조의 규정들을 종합하여 보면, 국가 소유의 잡종재산은 원칙적으로 총괄청인 재무부가 관리·처분권을 가지나, 구 국유재산법시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 특별회계에 속하는 재산은 그 소관청이 관리·처분권을 가지고, 총괄청인 재무부는 관리·처분권을 가지지 못한다 할 것이어서, 그 특별회계에 속한 잡종재산을 재무부가 처분한 경우에는 관리·처분권이 없는 기관이 처분한 것으로서 무효라고 볼 수밖에 없을 것이며, 구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제4676호로 폐지)의 규정에 의하면, 산림청 소관 국유재산은 그것이 임야인지 여부를 불문하고 모두 위 특별회계에 속하고, 따라서 재무부가 관리·처분권을 가지지 못한다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제15조[2] 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 구 국유재산법시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제2호, 구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제4676호로 폐지) 제2조  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결(공1996상, 510) 대법원 2001. 2. 15. 선고 99다66915 전원합의체 판결(공2001상, 707) 【전 문】 【원고,피상고인겸상고인】 원고 【피고,상고인겸피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울지법 200 1. 2. 6. 선고 2000나44972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 가. 원심은, 충북 보은군 (주소 1 생략) 전 694㎡(이하 '이 사건 제1토지'라고 한다) 및 (주소 2 생략) 전 2,995㎡(이하 '이 사건 제2토지'라고 한다)는 피고 명의로 소유권보존등기가 경료된 행정재산으로서 잡종재산인 사실, 국유재산의 총괄청인 재무부는 1987년도 국유재산관리계획에 의하여 이 사건 각 토지를 매각 대상 국유재산으로 지정하여 충북 보은군수에게 그 매각을 위임한 사실, 보은군수는 1987. 6. 24.경 이 사건 각 토지에 관하여 소외인과 사이에 수의계약에 의하여 대금 합계 1,452,000원에 매매계약(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 체결하였으며, 소외인은 위 매매대금을 완납한 사실, 소외인의 상속인들이 이 사건 각 토지를 원고가 단독 상속하는 것으로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 나아가 원심은, 이 사건 각 토지는 산림청이 관리청으로 되어 있는 특별회계재산인데, 관리·처분권한이 없는 보은군수가 착오로 매각한 것이므로, 이 사건 매매계약은 무효라는 피고의 주장에 대하여는, 보은군수가 국유재산의 총괄청인 재무부로부터 잡종재산인 이 사건 각 토지에 대한 관리·처분권을 위임받아 이를 매각한 이상 피고를 적법하게 대리하였다고 보아야 한다는 이유로, 이를 배척하였고, 또 아래 소멸시효 항변을 제외한 피고의 다른 항변들을 배척하였다.  다. 그런데 원심은, 이 사건 매매계약은 1997. 6. 19.(1987. 6. 19.의 오기로 보인다.) 체결되었는데, 이 사건 소는 이 사건 매매계약일로부터 10년이 경과한 1999. 7. 15. 제기되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고의 소유권이전등기청구권은 시효소멸하였다고 판단한 다음, 이 사건 각 토지를 소외인이 인도받아 점유하였으므로 소멸시효가 진행하지 않는다는 원고의 재항변에 대하여 이 사건 제2토지에 관하여는 소외인이 인도받아 점유한 사실이 인정된다고 판단하여, 이를 받아들이고, 이 사건 제1토지에 관하여는 소외인이 인도받아 점유한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 배척하였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 동일 부동산에 관하여 경료된 각 소유권보존등기가 그 부동산을 표상함에 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효로 귀착될 수밖에 없다 할 것이며( 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다16789 판결 등 참조), 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항에서는 "잡종재산은 총괄청이 관리·처분한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 재산은 그 관리청이 관리·처분한다."고 규정하고 그 제1호로 "대통령령이 정하는 특별회계에 속하는 재산"을 들고 있고, 구 국유재산법시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항에서는, " 법 제32조 제1항 제1호의 규정에 의한 특별회계는 다음 각 호와 같다."고 규정하고 그 제2호에서, "국유임야관리특별회계법에 의한 특별회계"를 그 하나로 들고 있으며, 구 국유임야관리특별회계법(1993. 12. 31. 법률 제4676호로 폐지) 제2조에서는, "이 회계의 소속재산은 다음과 같다."고 규정하고, 그 제1호로 "영림서와 서울특별시·부산시 및 도가 분장하는 산림청 소관 국유임야와 그 산물"을, 그 제2호로 "전호 이외의 영림서와 서울특별시·부산시 및 도가 분장하는 산림청 소관 국유재산"을 들고 있으므로, 위 법령의 규정들을 종합하여 보면, 국가 소유의 잡종재산은 원칙적으로 총괄청인 재무부가 관리·처분권을 가지나, 구 국유재산법시행령 제33조 제1항 제2호 소정의 특별회계에 속하는 재산은 그 소관청이 관리·처분권을 가지고, 총괄청인 재무부는 관리·처분권을 가지지 못한다 할 것이어서, 그 특별회계에 속한 잡종재산을 재무부가 처분한 경우에는 관리·처분권이 없는 기관이 처분한 것으로서 무효라고 볼 수밖에 없을 것이며, 구 국유임야관리특별회계법의 규정에 의하면, 산림청 소관 국유재산은 그것이 임야인지 여부를 불문하고 모두 위 특별회계에 속하고, 따라서 재무부가 관리·처분권을 가지지 못한다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 각 토지들에 대하여 1960. 5. 24.자로 관리청을 산림청으로 하여 각 소유권보존등기가 경료된 후, 1969. 3. 22.자로 관리청을 재무부로 하여 중복하여 각 소유권보존등기가 경료되었다가, 1990. 8. 30. 중복등기임이 밝혀져 후의 각 등기가 말소된 사실, 이 사건 각 토지들은 모두 도지사가 관리하고 있는 산림청 소관 잡종재산으로서 전(전)인 사실, 그리고 보은군수는 산림청이 아니라 재무부로부터 처분 위임을 받아서 이 사건 각 토지들에 관하여 소외인과 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 각 토지들은 도지사가 관리하던 산림청 소관의 국유 잡종재산으로서, 모두 위 국유임야관리특별회계법에 의한 특별회계에 속하는 재산이 된다 할 것이고, 따라서 결국 이 사건 각 토지들에 대하여 재무부는 관리·처분권을 가지지 못한다 할 것이므로, 표현대리 등의 법리에 의하여 피고의 책임이 인정될 가능성이 있음은 별론으로 하고, 관리·처분권이 없는 재무부의 위임에 의하여 보은군수가 체결한 이 사건 매매계약은 무효라고 보지 아니할 수 없다.  그럼에도 불구하고, 원심이 국유재산의 총괄청인 재무부의 위임이 있었다는 이유만으로 피고의 위 무효 주장을 배척한 것은 구 국유재산법시행령 제33조와 구 국유임야관리특별회계법 제2조의 규정을 오해하여 구 국유재산법 소정 국유재산의 관리·처분권에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로, 나머지 피고의 상고이유에 대하여 살필 필요도 없이 피고의 상고는 이유 있다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 기록에 의하면, 소외인은 실경작자라는 이유로 이 사건 각 토지를 보은군수로부터 매수할 수 있었던 사실을 알 수 있고, 또 이 사건 각 토지의 지번을 보았을 때 이 사건 각 토지는 인접하여 있는 것으로 보이는바, 그렇다면 경험칙상 소외인은 이 사건 제2토지뿐만 아니라 이 사건 제1토지까지 인도받아 점유하였던 것으로 보는 것이 일반적이라 할 것임에도, 기록에 의하여 원심 변론종결에 이르기까지의 소송경과를 살펴보면, 원심은, 이 사건 제1토지의 점유 사실까지 입증하려는 의도로 신청한 증인이 이 사건 제2토지의 점유 사실만을 인정하는 취지로 진술하고, 이 사건 제1토지의 점유 사실은 모른다고 증언하였다는 이유만으로, 원고에게 더 이상의 입증 기회를 주지 아니하고, 소외인이 이 사건 제2토지만을 인도받아 점유한 것으로 인정하고 이 사건 제1토지는 인도받아 점유하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 사건 제1토지에 대한 원고의 이 사건 청구를 기각한 것으로 보이나, 그렇다면 이러한 원심판결에는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 일응 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 상고이유는 이유 있다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다8211 판결 [어업권이전등록말소][미간행] 【판시사항】  먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과 위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허의 효력(무효) 및 그에 관한 어업권설정등록의 효력 (무효)   【참조조문】 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2항(현행 제18조 제2항 참조), 제16조(현행 제19조 참조), 행정소송법 제19조  【참조판례】 대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결(공1978, 10829) 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결(공2002하, 1937) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 기세룡) 【피고, 피상고인】 피고 1외 2인 【원심판결】 광주고법 2007. 1. 4. 선고 2005나11816 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 첨부 [별지 1] 기재 어업권(이하 ‘제1어업권’이라 한다)과 같은 [별지 2] 기재 어업권(이하 ‘제2어업권’이라 한다)은 그 각 어장의 위치와 각도를 달리하는 별개의 어업권이고, 여수시장의 피고 피고 1에 대한 제2어업권에 관한 면허처분에 중대한 하자(무권리자인 위 피고의 제1어업권에 관한 어업권포기신청을 근거로 한 점)가 있다 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 이를 당연무효라고 할 수 없다고 판단하여, 제1어업권의 어업권자로서 제2어업권에 관한 피고 피고 1 명의의 어업권설정등록과 나머지 피고들 명의의 각 근저당권설정등록의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.  2. 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 어업권은 어장(면허를 받아 어업을 하는 일정한 공유수면)을 전용하면서 그 수면에서 배타적으로 수산동식물을 채포할 수 있는 독점적인 권리로서, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2항은 어업권은 물권으로 하고 민법 중 토지에 관한 규정을 준용한다고 정하고 있고, 같은 법 제16조는 어업권의 설정, 보존, 이전, 변경, 소멸 등에 관한 사항은 어업권원부에 등록하도록 하고 이러한 등록은 등기에 갈음한다고 정하고 있는바, 이러한 어업권의 목적이 되는 어장에 관해서는 1물1권주의의 원칙이 적용된다 할 것이므로, 먼저 설정되어 있는 어업권의 목적인 어장과 위치가 중복되는 어장에 관하여 뒤에 이루어진 어업권 면허는 당연무효가 되고 ( 대법원 1978. 4. 25. 선고 78누42 판결 등 참조), 그에 관한 어업권설정등록은 중복등록에 해당하므로 원인무효로 귀착된다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다16913 판결 등 참조).  기록에 의하여 살펴보면, 2001년경 여수시장이 수립하여 전라남도지사의 승인을 받은 ‘2001년도 어장이용개발계획’에 의하여 제1어업권을 포함한 여수시 돌산 인근 어장의 정치망어업면허 32건에 관해 어장각도의 변경이 이루어지게 되었고, 이에 따라 당시 제1어업권 명의자인 피고 피고 1이 여수시장으로부터 새로운 어업권에 관한 면허 우선순위자(1순위)로 지정을 받은 후 여수시장에게 기존 어업권인 제1어업권의 포기를 신고하면서 신규의 면허신청을 하여 2001. 10. 24. 여수시장으로부터 제2어업권 면허를 받아 어업권설정등록을 마친 점, 한편 위 피고는 원래 원고의 것인 제1어업권에 관하여 원고 명의의 서류를 위조하여 자신의 명의로 이전등록을 한 사람인 점, 이 사건 제1어업권과 제2어업권은 그 어장의 위치가 사실상 동일하고 각도(어장의 방향)만 달리하는 것으로서 제1어업권의 포기와 제2어업권의 면허는 사실상 면허의 갱신에 해당한다고 할 수 있는 점(원심법원의 여수시장에 대한 사실조회 결과) 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 제1어업권의 어업권자는 여전히 원고이고 무권리자인 위 피고가 임의로 한 제1어업권에 관한 포기신고 역시 무효이므로 제1어업권은 위 포기에 불구하고 여전히 유효하게 존속한다 할 것이며, 따라서 이 사건 제1어업권의 어장과 같은 위치에서 어장의 각도만 변경하여 중복 설정된 제2어업권에 관한 면허는 결국 1물1권주의의 원칙에 위배되는 것이어서 당연무효라고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같이 이 사건 제1어업권과 제2어업권이 그 각 어장의 위치를 달리하는 것이라고 사실을 그릇 인정한 후, 이를 전제로 제2어업권에 관한 면허처분에 중대한 하자가 있더라도 객관적으로 그 하자가 명백하지 아니하다고 보아 이를 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하고 어업권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안