임차권등기명령 절차에 관한 규칙-2023. 7. 14.

임차권등기명령 절차에 관한 규칙
개정 2023. 7. 14. [규칙 제3102호, 시행 2023. 7. 19.]
 
제1조 (목적)

이 규칙은 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법이 임차권등기명령절차의 시행에 관하여 대법원규칙에 위임한 사항 및 기타 주택임대차보호법과 상가건물임대차보호법의 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 

제2조 (임차권등기명령신청서의 기재사항 등)

① 임차권등기명령신청서에는 다음 각호의 사항을 기재하고 임차인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.

1. 사건의 표시

2. 임차인과 임대인의 성명, 주소, 임차인의 주민등록번호(임차인이나 임대인이 법인 또는 법인 아닌 단체인 경우에는 법인명 또는 단체명, 대표자, 법인등록번호, 본점ㆍ사업장소재지) 

3. 대리인에 의하여 신청할 때에는 그 성명과 주소

4. 임대차의 목적인 주택 또는 건물의 표시(임대차의 목적이 주택 또는 건물의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면을 첨부한다) 

5. 반환받지 못한 임차보증금액 및 차임( 주택임대차보호법 제12조 또는 상가건물임대차보호법 제17조의 등기하지 아니한 전세계약의 경우에는 전세금) 

6. 신청의 취지와 이유

7. 첨부서류의 표시

8. 연월일

9. 법원의 표시

② 신청이유에는 임대차계약의 체결 사실 및 계약내용과 그 계약이 종료한 원인 사실을 기재하고, 임차인이 신청 당시에 이미 「주택임대차보호법」제3조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대항력을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날(제3조제2항 또는 제3항의 규정에 따른 대항력을 취득한 경우에는 지방자치단체장 또는 해당 법인이 선정한 입주자 또는 직원이 그 주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 말한다. 이하 같다)을, 제3조의2제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날과 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을, 「상가건물 임대차보호법」 제3조제1항에 따른 대항력을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을, 제5조제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날과 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 각 기재하여야 한다. 

③ 임차권등기명령신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다.

제3조 (임차권등기명령신청서의 첨부서류)

임차권등기명령신청서에는 다음 각호의 서류를 첨부하여야 한다.

1. 임대인의 소유로 등기된 주택 또는 건물에 대하여는 등기사항증명서

2. 임대인의 소유로 등기되지 아니한 주택 또는 건물에 대하여는 즉시 임대인의 명의로 소유권보존등기를 할 수 있음을 증명할 서면 

3. 주택임차권등기명령신청의 경우에는 임대차계약증서, 상가건물임차권등기명령신청의 경우에는 임대차계약서

4. 임차인이 신청 당시에 이미 「주택임대차보호법」 제3조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 대항력을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류, 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 임차주택을 점유하기 시작한 날과 주민등록을 마친 날을 소명하는 서류 및 공정증서로 작성되거나 확정일자가 찍혀있는 임대차계약증서, 「상가건물 임대차보호법」 제3조제1항에 따른 대항력을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류, 제5조제2항의 규정에 따른 우선변제권을 취득한 경우에는 임차건물을 점유하기 시작한 날과 사업자등록을 신청한 날을 소명하는 서류 및 관할 세무서장의 확정일자가 찍혀있는 임대차계약서 

5. 주택임차권등기명령신청의 경우 임대차목적물에 관한 등기부상의 용도가 주거시설이 아닌 경우에는 임대차계약체결시부터 현재까지 주거용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류, 상가건물임차권등기명령신청의 경우 임대차목적물의 일부를 영업용으로 사용하지 아니하는 경우에는 임대차계약체결시부터 현재까지 그 주된 부분을 영업용으로 사용하고 있음을 증명하는 서류 

제4조 (임차권등기명령의 효력발생시기 등)

① 임차권등기명령의 신청에 대한 재판은 결정으로 한다.

② 제1항의 결정은 당사자에게 송달하여야 한다.

③ 임차권등기명령은 임대인에게 그 결정이 송달된 때 또는 제5조 단서의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다.

제5조 (임차권등기의 촉탁)

법원사무관등은 임차권등기명령의 결정이 임대인에게 송달된 때에는 지체 없이 촉탁서에 결정 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하여야 한다. 다만, 주택임차권등기명령의 경우에는 임대인에게 임차권등기명령의 결정을 송달하기 전에도 임차권등기의 기입을 촉탁할 수 있다. 

제6조 (임차권등기의 기록사항)

등기관은 제5조의 규정에 의한 법원사무관등의 촉탁에 의하여 임차권등기를 하는 경우에 주택임차권등기는 임대차계약을 체결한 날 및 임차보증금액, 임대차의 목적인 주택의 범위(임대차의 목적이 주택의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면의 번호를 함께 기록한다), 임차주택을 점유하기 시작한 날, 주민등록을 마친 날, 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 날을 기록하고, 등기의 목적을 주택임차권이라고 기록하며, 상가건물임차권등기는 임대차계약을 체결한 날, 임대차의 목적인 건물의 범위(임대차의 목적이 건물의 일부인 경우에는 그 목적인 부분을 표시한 도면의 번호를 함께 기록한다), 임차보증금액, 임차건물을 점유하기 시작한 날, 사업자등록을 신청한 날, 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날을 기록하고, 등기의 목적을 상가건물임차권이라고 기록하여야 한다. 이 경우 차임의 약정이 있는 때에는 이를 기록하여야 한다. 

제7조 (등기완료통지서의 송부)

등기관은 제5조의 규정에 의한 법원사무관등의 촉탁에 의하여 임차권등기의 기입을 마친 후에 등기완료통지서을 작성하여 촉탁법원에 송부하여야 한다. 

제8조 (민사소송법의 준용)

주택임대차보호법 제3조의3제4항 및 상가건물임대차보호법 제6조제4항의 규정에 의한 항고에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장의 항고에 관한 규정을 준용한다. 

제9조 (임차권등기명령의 대위신청)

① 「민법」 제404조의 대위신청에 의한 임차권등기명령에 따라 임차권등기를 하는 경우에는 「부동산등기법」 중 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 규정을 준용한다. 

② 「주택임대차보호법」 제3조의3제9항 또는 「상가건물 임대차보호법」 제6조제9항의 대위신청에 의한 임차권등기명령에 따라 임차권등기를 하는 경우에는 「부동산등기법」 중 「민법」 제404조 외의 법령에 따른 대위등기절차에 관한 규정을 준용한다. 이 경우 임차권등기의 대위원인으로 보증금반환채권의 양수 일자와 그 취지를 적는다.  

대법원 2023. 9. 27. 선고 2022다246610, 246627 판결 [부당이득금·보증금반환][미간행] 【판시사항】 임차권등기가 마쳐진 주택을 임차한 임차인에게도 소액임차보증금에 관한 최우선변제권을 제외한 대항력과 우선변제권을 인정할 수 있는지 여부(적극)  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조의3 제6항, 제4조 제2항, 제8조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 유미네 주식회사 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 26. 선고 2021나67410, 67427 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 이 사건 임대차계약은 기간 만료로 종료되었지만 임차인인 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 임대인으로부터 임대차보증금을 반환받지 못하였으므로, 피고와 임대인 사이에 이 사건 주택에 관한 임대차관계는 주택임대차보호법 제4조 제2항에 따라 임대차기간 이후에도 존속되고 있고, 피고는 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인으로서 우선변제권을 선택하여 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하였으나 배당을 전혀 받지 못하였으므로, 경매절차에서 이 사건 주택을 매수한 원고(반소피고)에게 대항하여 임대차보증금을 반환받을 때까지 이 사건 주택에 관한 임대차관계(주택임대차보호법 제4조 제2항에 따라 임대차보증금의 반환 시까지 존속되는 것으로 보는 임대차관계)의 존속을 주장할 수 있다고 판단하였다. 나아가 주택임대차보호법은 ‘임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.’(제3조의3 제6항)고 정하고 있고, 제8조는 일정 금액 이하의 소액임차보증금 최우선변제에 관한 규정이며, 주택임대차보호법에서 임차권의 대항력과 우선변제권에 관한 규정에는 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 대항력이 생기고 임대차계약증서에 확정일자를 갖추면 우선변제권까지 생긴다고 정하고 있을 뿐, 선순위 임차권 내지 임차권등기의 존재를 소극적 요건으로 정하고 있지 않으므로, 임차권등기가 마쳐진 주택을 임차한 임차인에게도 소액임차보증금에 관한 최우선변제권을 제외한 대항력과 우선변제권을 인정할 수 있다고 판단하였다.  2. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 주택임대차보호법상 대항력에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 본소, 반소를 합하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천대엽(재판장) 민유숙(주심) 이동원 권영준

대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다302497, 302503 판결 [청구이의·시효중단을위한재판상청구확인의소][미간행] 【판시사항】 [1] 전소의 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우, 전소 확정판결의 기판력이 차단되는지 여부(적극) 및 확정판결에 대한 청구이의 사유의 인정 범위   [2] 쌍무계약에서 동시이행관계에 있는 채무의 이행지체책임 발생요건 [3] 쌍무계약의 당사자 일방이 한번 현실의 제공을 하여 상대방을 수령지체에 빠지게 하였으나 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우, 상대방이 동시이행항변권을 상실하는지 여부(소극)  [4] 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없는 경우, 상고이유서가 제출되지 않은 것으로 취급되는지 여부(적극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조, 민사집행법 제44조 제2항 [2] 민법 제387조, 제460조, 제536조 [3] 민법 제387조, 제460조, 제536조 [4] 민사소송법 제423조, 제427조, 제429조, 제431조, 민사소송규칙 제129조  【참조판례】 [1] 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결(공2016하, 1507) [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결(공2001하, 1831) [3] 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결(공1999하, 1579) [4] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 화민 담당변호사 최철호 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 의정부지법 2022. 11. 8. 선고 2022나208312, 208329 판결 【주 문】 원심판결의 본소 중 소각하 부분을 제외한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소각하 부분을 제외한 나머지 본소청구에 관하여 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 2011. 8. 22. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임대차보증금 1억 3,000만 원, 월차임 55만 원(매월 9일에 후불로 지불), 임대차기간 2011. 10. 10.부터 2013. 10. 9.까지로 정하여 임차하기로 하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  2) 피고는 원고에게 2011. 10. 10. 임대차보증금 1억 3,000만 원을 전부 지급하고 이 사건 부동산을 인도받아 거주하다가 임대차기간 만료 수개월 전부터 계약갱신거절 의사를 표시하면서 이 사건 부동산을 인도할 테니 임대차보증금을 반환해달라는 요청을 하였다. 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료되었는데, 이 사건 부동산에는 2007. 12. 5. 채권최고액 4억 4,280만 원의 선순위 근저당권이 설정되어 있었다.  3) 피고는 임대차기간 만료 전은 물론이고 만료 후에도 원고가 이 사건 부동산을 다른 사람에게 임대하게 하기 위하여 집을 보여주는 것에 협조하였으나, 그럼에도 새로운 임차인이 구해지지 않아 원고는 피고에게 위 임대차보증금을 반환하지 못하였다. 이에 피고는 이 사건 부동산에 관하여 임차권등기명령(의정부지방법원 고양지원 2014카기572)을 받아 2014. 6. 11. 주택임차권등기를 마쳤다.  4) 또한 피고는 원고를 상대로 임대차보증금의 반환을 구하는 소(의정부지방법원 고양지원 2014가합53417, 이하 ‘종전 소송’이라 한다)를 제기하였고, 원고는 그 소장을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하여 위 법원은 변론 없이 2014. 9. 26. ‘원고는 피고에게 1억 3,000만 원 및 이에 대하여 2014. 8. 5.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 내용의 피고 승소판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였으며, 이 사건 판결은 2014. 10. 21. 확정되었다.  5) 이 사건 판결 이후 원고의 배우자는 2015. 7. 15.부터 2015. 10. 7.까지 여러 차례 피고에게 새로운 임차인과의 임대차계약 체결을 위해 이 사건 부동산을 볼 수 있도록 협조해달라는 취지의 문자메시지를 보냈으나, 피고는 원고의 배우자에게 이 사건 판결에 따른 금액이 준비되면 연락을 달라는 취지의 문자메시지만을 보냈다.  6) 한편 피고는 2013. 4. 9.부터 원고에게 차임을 지급하지 않은 채 거주하다가 2022. 5. 25. 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였다. 7) 피고는 2022. 6. 15. 이 사건 부동산에 관한 의정부지방법원 고양지원 2020타경11410 임의경매절차에 참여하여 임차권자로서 69,766,130원, 배당요구채권자로서 의정부지방법원 고양지원 2014카확493 소송비용액확정 결정에 따라 결정된 이 사건 판결에 관한 소송비용액 3,240,443원 및 이 사건 판결에 기하여 발생한 채권 중 150,373,215원을 배당받았다.  나. 동시이행항변권의 기판력 차단 관련 원고의 상고이유에 대하여 1) 원심의 판단 원심은 종전 소송에서 이 사건 판결이 선고되기 전에 이미 원고의 임대차보증금 반환의무와 피고의 이 사건 부동산 인도의무는 동시이행관계에 있었으므로, 이 사건 판결 선고 후 원고가 동시이행항변을 한다고 하더라도 이를 이 사건 판결 선고 뒤에 생긴 사유라고 할 수 없다는 이유로 청구이의 사유에 해당하지 않는다는 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2) 대법원의 판단 가) 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 등 참조). 따라서 확정판결에 대한 청구이의 사유는 그 확정판결의 변론이 종결된 뒤에, 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤에 생긴 것이어야 한다(민사집행법 제44조 제2항).  한편 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다. 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방이 미리 변제받기를 거절하거나 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조).  그리고 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않는 경우는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니므로, 일시적으로 당사자 일방의 의무의 이행제공이 있었으나 곧 그 이행의 제공이 중지되어 더 이상 그 제공이 계속되지 아니하는 기간 동안에는 상대방의 의무가 이행지체 상태에 빠졌다고 할 수는 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조).  나) 앞서 본 사실관계를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도해 주겠다는 의사와 함께 임대차보증금의 반환을 구하는 의사를 표시하였고, 원고가 새로운 임차인을 구하는 데 협조하였다. 이 사건 판결은 이를 피고의 이행제공으로 보아 원고의 임대차보증금반환채무의 이행지체에 따른 지연손해금을 인정한 것으로 보인다.  (2) 그런데 위와 같이 이 사건 판결 선고 전까지는 새로운 임차인을 구하는 데 협조를 하던 피고가 이 사건 판결 선고 이후에는 원고 측의 협조요청을 거절한 사실이 인정되는바, 이는 이 사건 판결 이후 새로 발생한 사유로서 앞서 본 이행제공의 중지라고 평가될 수 있으므로, 원고의 동시이행항변권이 소멸되지 않았다고 볼 여지가 있다.  (3) 원고는 원심 준비서면과 상고이유서를 통해서 피고가 계속 이 사건 부동산에서 거주하고 있으므로 원고가 동시이행항변권을 보유하고 있다는 취지로 주장하고 있는데, 이러한 주장에는 피고의 이행제공이 중지되어 원고의 동시이행항변권이 소멸하지 않았다는 주장이 포함된 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고의 위와 같은 주장은 이 사건 판결의 기판력에 저촉되지 아니하므로 청구이의 사유가 될 수 있다고 판단된다.  다) 그렇다면 원심은 피고의 이행제공이 어느 시점에서 중지되었는지에 관하여 심리하여 그 시점까지의 지연손해금만을 인정한 후, 그 이후에 발생한 지연손해금에 관하여는 이 사건 판결의 집행력을 배제하였어야 한다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 청구이의 사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기판력 또는 청구이의 소송에서의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 본소 중 소각하 부분과 반소청구에 관하여 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조). 따라서 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지를 구체적이고도 명시적인 이유로 기재하여야 하고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유를 기재하지 않은 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  원고는 원심판결 본소 중 소각하 부분과 반소에 대하여도 상고하였으나, 원고가 제출한 상고장과 상고이유서에는 이 부분에 대한 상고이유의 기재가 없으므로, 이 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 본다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 본소 중 소각하 부분을 제외한 원고 패소 부분에 대한 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 위 소각하 부분을 제외한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다251929 판결 [임대차보증금][미간행] 【판시사항】 주택임대차보호법 제3조 제4항에서 정한 대항요건을 갖춘 임대주택이 양도된 경우, 양수인이 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하는지 여부(적극) 및 이때 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무를 면하게 되는지 여부(적극) / 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우, 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기하면 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않게 되는지 여부(적극)  【참조조문】 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제4항 【참조판례】 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결(공1987, 632) 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결(공2002하, 2319) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결(공2013상, 318) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 케이앤엘 태산 법무법인 담당변호사 김경렬 외 6인) 【주위적 피고, 상고인】 주위적 피고 (소송대리인 변호사 최광석) 【예비적 피고】 예비적 피고 (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 김규봉) 【원심판결】 수원지법 2021. 6. 24. 선고 2020나92045 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라고 한다) 제3조 제4항은 주택의 인도와 주민등록의 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있다. 이는 법률상 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 그 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계한다. 그 결과 양수인은 임대차보증금 반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무를 면하게 된다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 전원합의체 판결 등 참조).  그러나 임차인의 보호를 위한 주택임대차법의 입법 취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 임대차보증금 반환채무는 소멸하지 않는다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2015. 2. 24. 주위적 피고로부터 임대차보증금 1억 8,000만 원, 임대차기간 2015. 4. 30.부터 2017. 4. 30.까지로 정하여 이 사건 부동산을 임차하였고, 주위적 피고에게 그 임대차보증금을 지급하였다.  나. 원고는 2015. 4. 30. 이 사건 부동산을 인도받아 그 주소지에 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았고, 2017. 5. 1. 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다.  다. 2017. 9. 5. 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 2017타경53816호로 강제경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 개시되었고, 원고는 매각기일에서 유찰이 계속되자 2019. 2. 9. 주위적 피고에게 임대차계약을 해지한다고 통지하였다.  라. 원고는 이 사건 경매절차에서 남편 소외인이 임차인으로 현황 조사되었으나 배당요구를 하지 않았고, 예비적 피고는 2019. 11. 6. 이 사건 부동산을 낙찰받았다.  마. 원고는 2020. 1. 21. 피고들에게 임대차보증금의 반환을 요구하는 내용증명을 발송하였고, 그 직후 예비적 피고를 피신청인으로 하여 수원지방법원 성남지원 2020카임50013호로 이 사건 부동산에 관한 주택임차권등기명령을 신청하여 2020. 2. 11. 그 명령이 내려졌고, 2020. 2. 18. 주택임차권등기가 기입되었다.  바. 원고는 2020. 2. 12. 주위적 피고를 주위적 피고로, 예비적 피고를 예비적 피고로 하여 임대차보증금의 반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 예비적 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득한 이후에도 주위적 피고에게 임대차보증금의 반환을 요구하였으나, 임대인의 지위가 예비적 피고에게 승계되는 것을 원하지 않아 이의를 제기한 것이라고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 원고는 예비적 피고가 이 사건 부동산을 낙찰받기 전 주위적 피고에게 임대차계약을 해지한다는 의사를 표시하였으나, 임대차가 종료된 경우에도 주택임대차법 제4조 제2항에 따라 임차인이 임대차보증금을 반환받을 때까지는 임대차관계가 존속되는 것으로 의제되고, 위 해지 의사표시는 이 사건 경매절차에서 매각이 이루어지지 않는 상황에서 이루어진 것이므로, 그 사정만으로 원고가 임대인의 지위승계를 원하지 않았다고 볼 수 없다.  나. 대항력과 우선변제권을 갖춘 원고는 이 사건 경매절차에서 배당요구를 하지 않았다. 이는 원고가 대항력을 행사하여 임대인의 지위를 승계하게 되는 최고가매수인에게 임대차관계의 존속을 주장하기 위한 것이라고 볼 수밖에 없고, 원고가 종전 임대인인 주위적 피고에게 임대차보증금의 반환을 요구한 것과 모순된다.  다. 원고는 내용증명을 발송하고 이 사건 소를 제기하면서 피고들 모두에게 임대차보증금의 반환을 요구하였고, 예비적 피고가 원고에 대한 임대차보증금 반환채무를 부담함을 전제로 이 사건 부동산에 관한 주택임차권등기명령을 신청하였다.  4. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 부동산의 소유권 이전사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 피고들을 상대로 주위적 피고로부터 예비적 피고에게 임대인의 지위가 승계되는 것에 대하여 이의를 제기하였다고 보아, 종전 임대인인 주위적 피고가 원고에 대하여 임대차보증금 반환채무를 부담한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 주택임대차법에서 정한 임대인의 지위승계 및 임차인의 이의 제기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 주위적 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 하나의 종국판결을 내려야만 한다. 위와 같이 원심판결 중 주위적 피고에 대한 부분에 파기사유가 있고, 원고와 피고들 사이의 결론의 합일확정 필요성이 있으므로, 원심판결 전부를 파기하여야 한다.  6. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

대법원 2021. 1. 28. 선고 2015다59801 판결 [임대차보증금반환]〈임차인이 임대인의 지위를 공동상속한 상속인들에 대하여 임차보증금의 반환을 구한 사건〉[공2021상,453] 【판시사항】 [1] 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자가 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항에서 정한 ‘임차건물의 양수인’에 해당하는지 여부(적극) 및 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무가 불가분채무인지 여부(적극)  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한 경우’의 의미 및 이에 관한 증명책임의 소재(=상속인)  [3] 민법 제1026조 제3호에서 정한 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’의 의미 【판결요지】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다. 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다.  [2] 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다.  [3] 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다.  【참조조문】 [1] 상가건물 임대차보호법 제3조 제2항, 민법 제411조 [2] 민법 제1019조 제3항, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제1026조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결(공1994상, 168) 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결(공2017상, 841) 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결(공2017하, 1369) [2] 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결(공2010하, 1360) [3] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결(공2010상, 987) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 2 【원심판결】전주지법 2015. 9. 3. 선고 2014나6537 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고를 모두 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 피고 2에 대한 임차보증금 반환채무 관련 주장에 관하여 1)「상가건물 임대차보호법」(이하 ‘상가임대차법’이라 한다) 제3조는 ‘대항력 등’이라는 표제로 제1항에서 대항력의 요건을 정하고, 제2항에서 “임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 정하고 있다. 이 조항은 임차인이 취득하는 대항력의 내용을 정한 것으로, 상가건물의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 취득한 다음 임차건물의 양도 등으로 소유자가 변동된 경우에는 양수인 등 새로운 소유자(이하 ‘양수인’이라 한다)가 임대인의 지위를 당연히 승계한다는 의미이다. 소유권 변동의 원인이 매매 등 법률행위든 상속ㆍ경매 등 법률의 규정이든 상관없이 이 규정이 적용되므로, 상속에 따라 임차건물의 소유권을 취득한 자도 위 조항에서 말하는 임차건물의 양수인에 해당한다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다4083 판결, 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다218874 판결 참조). 임대인 지위를 공동으로 승계한 공동임대인들의 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당한다(대법원 1967. 4. 25. 선고 67다328 판결, 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 등 참조).  2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 다음 사실이 인정된다. 가) 원고는 1999. 8. 9. ○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○ 회사’라 한다)와 ○○○○ 회사 소유의 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 1층 중 121.97㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 보증금 50,000,000원(월 차임 없음), 임대차기간 24개월(단, 계약기간 만료 시 자동연장하기로 하였다)로 하는 임대차계약을 체결하였다. 원고는 1999. 8. 15.경부터 이 사건 임차건물에서 ‘○○마트’라는 상호로 소매업을 영위하여 왔고, 그 무렵 사업자등록도 마쳤다.  나) ○○○○ 회사 대표이사의 부친인 소외 1은 1997. 11. 21. 이 사건 건물에 관하여 1997. 11. 17.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐두었다가 2000. 10. 23. 사망하였고, 소외 1의 처인 소외 2가 2006. 2. 10. 이 사건 건물에 관하여 위 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 마쳤다.  다) 원고는 2006. 12. 10. 소외 2와 이 사건 임차건물에 관한 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 내용은 1999. 8. 9.자 임대차계약과 동일하다.  라) 원고는 2008. 12. 15.경 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤다. 마) 소외 2는 2009. 2. 14. 사망하였고, 소외 2의 사망 후 2010. 3. 31. 이 사건 건물 중 각 1/4 지분에 관하여 피고들과 제1심 공동피고 소외 3, 소외 4 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.  바) 이 사건 건물에 대한 1순위 근저당권의 실행으로 임의경매 절차가 진행되어 2011. 1. 13. 유한회사 △△가 이 사건 건물을 취득하였다. 3) 앞서 본 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 임대차계약에서 정한 임차보증금은 당시 시행 중이던 구「상가건물 임대차보호법 시행령」(2002. 10. 14. 대통령령 제17757호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것) 제2조 제1항 제4호에 따른 기준 임차보증금을 초과하지 않으므로, 원고는 구「상가건물 임대차보호법」(2001. 12. 29. 법률 제6542호로 제정되어 2002. 11. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 상가임대차법’이라 한다) 제3조 제1항, 부칙 제2항 단서에 따라 사업자등록 신청일 다음 날부터 대항력을 취득하였다.  피고들은 소외 3, 소외 4와 함께 2009. 2. 14. 상속으로 이 사건 건물의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 공동으로 승계한다. 원고는 2008. 12. 15.경 임차보증금을 받지 못한 채 임차권등기명령을 받아 2008. 12. 17. 임차권등기를 마쳤는데, 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 돌려받을 때까지는 임대차 관계는 존속하므로(구 상가임대차법 제9조 제2항), 이 사건 임대차계약의 기간 종료 여부는 피고들 및 소외 3, 소외 4의 공동임대인 지위에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 사건 건물의 공동임대인인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 소외 3, 소외 4와 공동하여 원고에게 임차보증금 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4) 그럼에도 원심은, 이 사건 건물이 선순위근저당권자의 신청에 따라 실시된 경매에 의하여 매각됨으로써 이 사건 임차건물에 관한 원고의 임차권은 소멸하였으므로, 소외 2의 상속인들인 피고들과 소외 3, 소외 4는 원고에게 이 사건 임차건물에 관한 임차보증금 반환채무를 각자의 상속지분에 따라 분할하여 부담한다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단에는 상가임대차법상 임대인의 지위를 공동으로 승계한 상속인들의 임차보증금 반환채무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.  나. 피고 1에 대한 한정승인 관련 주장에 관하여 1) 민법 제1019조 제1항 전문은 “상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항의 규정에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.”라고 규정하며, 민법 제1026조 제2호는 “상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 민법 제1019조 제3항에서 말하는 ‘상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실로 알지 못한다.’ 함은 상속인이 조금만 주의를 기울였다면 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알 수 있었음에도 이를 게을리함으로써 그러한 사실을 알지 못한 것을 뜻하고, 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였다는 점에 대한 증명책임은 상속인에게 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다7904 판결 참조).  한편 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인이나 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 않은 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때’란 한정승인을 할 때 상속재산을 은닉하여 상속채권자를 해할 의사로써 상속재산을 재산목록에 기입하지 않는 것을 뜻한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결 등 참조).  2) 원심은 다음과 같은 이유로 피고 1은 소외 2로부터 상속받은 재산의 범위 내에서 채무를 부담한다는 취지로 판단하였다. 가) 피고 1은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 알지 못하였고, 이를 알지 못한 데에 중대한 과실이 없어, 피고 1이 상속채무가 상속재산을 초과한다는 사실을 안 때로부터 3월 내인 2011. 9. 5.에 한 상속한정승인신고(이하 ‘이 사건 한정승인신고’라 한다)는 적법하다.  나) 피고 1이 이 사건 한정승인신고 당시 이 사건 건물에 관한 채권채무관계를 재산목록에 기입하지 않은 것에 원고를 해할 의사가 있었다고 보이지 않으며, 달리 피고 1의 고의를 인정할 증거도 없다.  3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 한정승인과 법정단순승인에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 2의 상고이유에 관한 판단 원심은, 원고가 임차보증금을 소외 1에게 지급하였더라도 ○○○○ 회사가 임대차계약의 당사자로서 임차보증금 반환채무를 부담하고, 소외 2가 이 사건 건물의 소유권을 ○○○○ 회사로부터 승계한 후 다시 원고와 이 사건 임대차계약을 체결함으로써 그 임차보증금 반환채무도 소외 2에게 승계되었으며, 피고 2가 소외 2에 대하여 상속을 포기하지 않았으므로 소외 2로부터 위 임차보증금 반환채무를 상속하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 상속포기에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 1에 대한 상고와 피고 2의 상고는 모두 기각하고, 피고 1에 대한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결 [보증금반환청구의소][공2019하,1231] 【판시사항】 [1] 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라는 요건을 갖추지 않았지만 대법원이 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 판단할 수 있는 경우  [2] 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기에 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에는, 소액사건이라는 이유로 대법원이 법령의 해석에 관하여 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때'의 요건을 갖추지 않았더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다고 보아야 한다.  [2] 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 소액사건심판법 제3조 제2호 [2] 주택임대차보호법 제3조의3, 민법 제168조 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결(공2004하, 1571) 대법원 2018. 12. 27. 선고 2015다50286 판결(공2019상, 345) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 차현국) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【피고 보조참가인】 피고 보조참가인 (소송대리인 변호사 김정훈 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 4. 14. 선고 2016나57631 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 소액사건에서 구체적 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원 판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있을 뿐 아니라 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에는, 소액사건이라는 이유로 대법원이 그 법령의 해석에 관하여 판단하지 않고 사건을 종결한다면 국민생활의 법적 안전성을 해칠 것이 우려된다. 따라서 이와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 소액사건에 관하여 상고이유로 할 수 있는 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때'의 요건을 갖추지 않았더라도 법령해석의 통일이라는 대법원의 본질적 기능을 수행하는 차원에서 실체법 해석·적용의 잘못에 관하여 직권으로 판단할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 등 참조).  이 사건의 쟁점인 임차권등기명령에 따른 임차권등기에 시효중단의 효력이 인정되는지에 관하여 대법원 판례가 없고 하급심의 판단이 엇갈리고 있으므로 원심의 이에 대한 해석과 적용의 당부에 관하여 판단한다.  나. 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 않은 경우 임차인은 임차권등기명령을 신청할 수 있다(주택임대차보호법 제3조의3 제1항). 주택임대차보호법은 임차권등기명령의 신청에 대한 재판, 임차권등기명령의 결정에 대한 임대인의 이의신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 취소신청과 그에 대한 재판, 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 가압류에 관한 민사집행법 제280조 제1항, 제281조, 제283조, 제285조, 제286조, 제288조 제1항, 제2항 본문, 제289조, 제290조 제2항 중 제288조 제1항에 대한 부분, 제291조와 제293조를 준용하고 있다(제3조의3 제3항).  나아가 주택임대차보호법은 임차인이 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 같은 법 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2 제2항에 따른 우선변제권을 취득하고, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권을 그대로 유지하며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항, 제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 않는다고 정하고 있다(제3조의3 제5항).  이처럼 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만, 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리·결정한 다음 그 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다. 그렇다면 임차권등기명령에 따른 임차권등기에는 민법 제168조 제2호에서 정하는 소멸시효 중단사유인 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다.  다. 원심은 원고가 이 사건 임대차기간이 만료된 이후에도 이 사건 건물 중 2층 부분을 계속하여 직접 또는 간접점유함으로써 그 사실상 지배를 계속 유지한 것으로 볼 수 없다고 한 다음, 원고의 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 소멸시효의 진행에 아무런 영향이 없다는 것을 전제로 하여 이 사건 임대차보증금반환채권의 소멸시효는 이 사건 임대차계약이 종료한 시점인 2004. 8. 17.부터 진행하고, 이 사건 소는 그로부터 10년이 지난 2016. 3. 18. 제기되었으므로 이 사건 임대차보증금반환채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 이러한 원심판단은 타당하고, 거기에 임차권등기명령에 따른 임차권등기와 임대차보증금반환채권의 소멸시효 진행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제1, 3점에 대하여 소액사건에 대하여는 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에만 상고할 수 있다(소액사건심판법 제3조). 이 부분 상고이유는 단순한 법리오해나 사실오인 등을 주장하는 것으로 소액사건심판법 제3조 각호에서 정한 사유 중 어느 것에도 해당하지 않는다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결 [상해·업무방해·사기·사기미수][미간행] 【판시사항】  [1] 통정허위표시로서 무효인 임대차계약에 기초하여 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 마친 경우, 외형상 임차인으로서 취득하게 되는 권리가 사기죄의 객체인 ‘재산상 이익’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청한 행위가 소송사기의 실행의 착수에 해당하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 형법 제347조, 구 상가건물 임대차보호법(2009. 1. 30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제5조 제2항, 제6조, 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조, 민법 제108조 [2] 형법 제347조  【참조판례】 [1] 대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결(공1975, 8563) [2] 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결(공1988, 377) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결(공2002상, 499) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 대구지법 2010. 9. 8. 선고 2009노3126 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점은, 사실은 피고인이 공소외 1과 부동산중개업을 동업하면서 사업자등록을 하기 위해 위 공소외 1과 피해자 공소외 2 명의의 허위의 부동산임대차계약서를 작성한 것일 뿐, 피고인 및 공소외 3 주식회사가 보증금 300만 원에 대구 동구 율하동 (지번 생략)에 있는 1층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 임차한 것이 아니었음에도 불구하고, 피고인이 2007. 1. 31.경 대구지방법원에서, 마치 피고인 및 위 회사가 진정한 임차인인 것처럼 위 공소외 1 및 피해자 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하였다는 내용의 ‘부동산임대차계약서’를 위 법원에 제출하면서 “신청인(임차인) 공소외 3 주식회사 대표자 공소외 4는 피신청인(임대인) 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하였고, 확정일자도 부여받았으므로, 이 사건 건물에 상가건물 임차권등기명령을 신청한다.”는 취지의 상가건물 임차권등기명령 신청서를 접수하여, 이에 속은 위 법원 사법보좌관으로부터 2007. 2. 2.경 피해자 공소외 2 소유의 이 사건 건물에 임차보증금 300만 원, 임차권자 공소외 3 주식회사 명의로 상가건물 임차권등기를 명하는 결정을 받아 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2006. 1. 15. 공소외 1과 부동산중개업을 동업하면서 사업자등록을 하기 위하여 공소외 1 및 피해자 공소외 2를 임대인으로, 피고인을 임차인으로 하는 부동산임대차계약서를 작성하였을 뿐, 공소외 1과 피해자 공소외 2로부터 이 사건 건물을 실제로 임차하지는 아니한 사실을 인정한 다음, ① 위 부동산임대차계약은 허위의 계약이므로, 피고인이 그에 관한 임차권등기명령을 받았거나 이를 토대로 임차권등기를 마쳤다고 하더라도 그것만으로는 임대차계약에 따른 권리를 취득하거나 상가건물 임대차보호법에 규정된 대항력 또는 우선변제권 등의 법률효과를 취득하는 것이 아니어서, 피고인이 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없고, ② 위 부동산임대차계약이 통정한 허위의 의사표시에 따른 계약으로서 무효인 이상, 피고인이 위 임차권등기명령을 받은 데에 피해자 공소외 2의 처분행위가 있었다고 할 수도 없고, ③ 피고인이 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하지 아니한 이상 보증금 반환에 관한 사기죄의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 형법 제347조에서 말하는 재산상 이익 취득은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것이다 ( 대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 등 참조). 상가건물 임대차보호법 제6조에 의한 임차권등기명령이 임대인에게 고지되어 효력이 발생하면 법원사무관 등은 지체 없이 촉탁서에 재판서 등본을 첨부하여 등기관에게 임차권등기의 기입을 촉탁하도록 되어 있고( 임차권등기명령 절차에 관한 규칙 제5조), 상가건물 임대차보호법 제6조 제5항에 의하면, 위와 같이 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항의 규정에 의한 대항력 및 제5조 제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득하고(임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권이 그대로 유지된다), 임차권등기 이후에는 제3조 제1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니하는 효력이 있으므로, 그 임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다 할 것이니, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하다.  또한 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니하는바( 대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같은 임차권등기명령의 절차 및 그 집행에 의한 임차권등기의 법적 효력을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있다고 보아야 하고, 따라서 이러한 법원의 임차권등기명령을 이용한 소송사기의 경우 피해자인 피신청인이 직접 처분행위를 하였는지 여부는 사기죄의 성부에 아무런 영향을 주지 못한다.  위와 같이 법원의 임차권등기명령을 피해자의 재산적 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것으로 보고 그 집행에 의한 임차권등기가 마쳐짐으로써 신청인이 재산상 이익을 취득하였다고 보는 이상, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 하고, 나아가 그 임차보증금 반환채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 하여야만 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다.  나. 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 피고인은 단지 사업자등록을 하기 위하여 위 부동산임대차계약서를 작성하였을 뿐 실제로 공소외 1과 피해자 공소외 2로부터 보증금 300만 원에 이 사건 건물을 임차하지는 아니하였다는 것이므로, 위 공소사실 기재와 같이 피고인이 위와 같은 허위 내용의 부동산임대차계약서를 법원에 제출하여 이에 속은 법원으로부터 임차권등기명령을 받았다면, 위에서 본 법리에 비추어 사기죄의 실행행위 착수가 없다거나 재산상 이익의 취득 또는 피해자의 처분행위가 없다고 단정할 수 없을 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 소송사기 또는 임차권등기명령에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  따라서 이 부분 원심판결은 유지될 수 없게 되었고, 이 부분 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영

대구지법 2008. 5. 20. 선고 2007나20356 판결 [임대차보증금] 확정[각공2008하,1066] 【판시사항】  임차한 상가건물을 사업장으로 하여 사업자등록을 한 사람이 사업장을 다른 장소로 변경하는 사업자등록정정을 한 경우, 상가건물임대차보호법상 대항력을 상실하는지 여부(적극)  【판결요지】   상가건물 임차권의 대항력의 요건인 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 사업자등록증에 기재된 사업장에 대하여 임차권이 존재함을 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련한 것이고, 임대차를 공시하는 효력은 사업자등록증에 기재된 사업장에 한하여 미치므로, 임차한 상가건물을 사업장으로 하여 사업자등록을 한 사업자가 사업장을 다른 장소로 변경하는 사업자등록정정을 한 경우에는 정정된 사업자등록은 종전의 사업장에 대한 임대차를 공시하는 효력이 없고, 사업자는 종전의 사업장에 대하여 취득한 상가건물임대차보호법상 대항력을 상실한다.  【참조조문】 상가건물임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제4조 제1항, 상가건물임대차보호법 시행령 제3조 제2항, 부가가치세법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제4항, 제5항, 부가가치세법 시행령 제7조 제1항, 제2항, 제11조 제1항  【참조판례】 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결(공2006상, 238) 【전 문】 【원고, 피항소인】 사단법인 경북동부지역 경영자협의회 (소송대리인 법무법인 일월 담당변호사 김영대외 1인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임기태) 【제1심판결】 대구지법 포항지원 2007. 11. 13. 선고 2007가단10106 판결 【변론종결】 2008. 4. 22. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2006. 3. 4.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제5호증의 7, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심법원의 대구지방법원 포항지원, 포항세무서장에 대한 각 사실조회 결과에 변론전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가. 원고는 2001. 1. 10. 소외 1과 사이에, 포항시 남구 대잠동 (지번 1 생략) 지상 철근콘크리트조 및 철골조 스라브 및 칼라쉬트 지붕 2층 상가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 사무실 124.48㎡(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)를 임대차보증금 4,000만 원, 기간 2002. 1. 9.까지로 정하여 임차하는 계약(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 위 보증금을 모두 지급하고 이 사건 임차건물을 인도받아 점유하면서, 2001. 2. 27. 이 사건 임차건물을 사업장으로 하는 사업자등록을 마쳤다.  나. 중소기업은행은 이 사건 건물에 관하여 채무자 소외 2로 하여, 2003. 10. 24.에는 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를, 2004. 1. 16.에는 채권최고액을 16억 원으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하였다.  다. 이 사건 건물에 관하여 2003. 3. 28.에는 소외 2 앞으로, 2004. 8. 30.에는 소외 3 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다. 라. 그런데 원고는 사업장 소재지를 소외 4 소유의 포항시 남구 대잠동 (지번 생략) 지상 건물로 이전하면서 2004. 11. 2. 사업자등록상 사업장을 위 대잠동 (지번 생략)으로 변경한 다음 위와 같은 사업자등록을 그대로 둔 채 이 사건 임차건물에 관하여 이 사건 계약 및 변경 전 사업자등록을 소명자료로 제출하여 임차권등기명령을 받아 2005. 8. 10. 임차권등기를 경료하였다.  마. 근저당권자인 중소기업은행이 이 사건 건물의 임의경매를 신청하여 2005. 1. 20. 대구지방법원 포항지원 2005타경535호로 임의경매기입등기가 되었고, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 2006. 3. 3. 그 소유권을 취득하였다.  2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 원고는, 자신이 이 사건 건물을 인도받아 2001. 2. 27. 사업자등록을 마쳤으므로 대항력 있는 상가 임차인이고, 2005. 8. 10. 임차권등기를 경료하였으므로, 그 후에 소유권을 취득한 피고에게 대항할 수 있으니, 피고는 원고에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 주장한다.  나. 관계 법령 (1) 상가건물임대차보호법 제3조 (대항력 등) ① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 건물의 인도와 부가가치세법 제5조, 소득세법 제168조 또는 법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록을 신청한 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.  ② 임차건물의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 제4조 (등록사항 등의 열람·제공) ① 건물의 임대차에 이해관계가 있는 자는 건물의 소재지 관할 세무서장에게 다음 각 호의 사항의 열람 또는 제공을 요청할 수 있다. 이때 관할 세무서장은 정당한 사유 없이 이를 거부할 수 없다.  1. 임대인·임차인의 성명, 주소, 주민등록번호(임대인·임차인이 법인 또는 법인아닌 단체인 경우에는 법인명 또는 단체명, 대표자, 법인등록번호, 본점·사업장소재지)  2. 건물의 소재지, 임대차 목적물 및 면적 3. 사업자등록 신청일 4. 사업자등록 신청일 당시의 보증금 및 차임, 임대차기간 5. 임대차계약서상의 확정일자를 받은 날 6. 임대차계약이 변경 또는 갱신된 경우에는 변경된 일자, 보증금 및 차임, 임대차기간, 새로운 확정일자를 받은 날 7. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항 (2) 상가건물임대차보호법시행령 제3조(등록사항 등의 열람·제공) ② 법 제4조 제1항의 규정에 의한 등록사항 등의 열람 또는 제공은 사업자등록신청서·사업자등록정정신고서 및 그 첨부서류와 확정일자를 기재한 장부중 열람을 요청한 사항을 열람하게 하거나, 별지 제2호 서식에 의한 현황서나 건물도면의 등본을 교부하는 방법에 의한다.  (3) 부가가치세법 제4조(신고·납세지) ① 부가가치세는 사업장마다 신고·납부하여야 한다. 제5조 (등록) ① 신규로 사업을 개시하는 자 중 사업자단위과세사업자가 아닌 자는 사업장마다, 사업자단위과세사업자는 당해 사업자의 본점 또는 주사무소에 대하여 대통령령이 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할세무서장에게 등록하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 개시하려는 자는 사업개시일 전이라도 등록할 수 있다.  ④ 제1항의 규정에 의하여 등록한 사업자가 휴업 또는 폐업하거나 기타 등록사항에 변동이 발생한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체없이 사업장 관할세무서장에게 신고하여야 한다. 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 자가 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에도 또한 같다.  ⑤ 사업자가 폐업하거나 제1항 단서의 규정에 의하여 등록한 후 사실상 사업을 개시하지 아니하게 되는 때에는 사업장 관할세무서장은 지체 없이 그 등록을 말소하여야 한다.  (4) 부가가치세법 시행령 제7조(등록신청과 등록증교부) ① 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 등록하고자 하는 사업자는 사업장마다 다음 각 호의 사항을 기재한 사업자등록신청서를 관할세무서장에게 제출하여야 한다.  1. 사업자의 인적사항 2. 사업자등록신청사유 3. 사업개시연월일 또는 사업장설치 착수연월일 4. 기타 참고사항 ② 제1항의 신청서에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다. 다만, 법 제5조 제1항 단서의 경우에 해당 법인의 설립등기전 또는 사업의 허가·등록이나 신고전에 등록을 하는 때에는 법인설립을 위한 사업허가신청서 사본, 사업등록신청서 사본, 사업신고서 사본이나 사업계획서로 이에 갈음할 수 있다  3. 사업장을 임차한 경우에는 임대차계약서 사본 4. ‘상가건물임대차보호법’ 제2조 제1항의 규정에 의한 상가건물을 임차한 경우 해당 부분의 도면(상가건물의 일부분을 임차하는 경우에 한한다)  제11조(등록정정) ① 사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지체 없이 사업자의 인적사항, 사업자등록의 정정사항과 기타 필요한 사항을 기재한 사업자등록정정신고서에 사업자등록증 및 임차한 상가건물의 해당 부분의 도면( 제8호에 해당하는 경우로서 임대차의 목적물 또는 그 면적의 변경이 있거나 ‘상가건물임대차보호법’ 제2조 제1항에 따른 상가건물의 일부분을 새로이 임차하는 경우에 한한다)을 첨부하여 관할세무서장에게 제출하여야 한다. 다만, 제8호는 ‘상가건물임대차보호법’ 제2조 제1항에 따른 상가건물의 임차인이 사업자등록정정신고를 하고자 하는 경우, 임차인이 동법 제5조 제2항에 따른 확정일자를 신청하고자 하는 경우 및 확정일자를 받은 임차인에게 제8호의 변경 등이 있는 경우에 한한다.  5. 사업장(사업자단위과세의 승인을 얻은 경우에는 종된 사업장을 제외한다)을 이전하는 때 8. 임대인, 임대차 목적물·그 면적, 보증금, 차임 또는 임대차기간의 변경이 있거나 새로이 상가건물을 임차한 때 다. 판 단 (1) 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물임대차보호법 제3조 제1항 소정의 대항력 또는 같은 법 제5조 제2항 소정의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하다( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005다64002 판결). 그런데 부가가치세법 제4조, 제5조, 같은 법 시행령 제7조 제2항, 제11조의 규정에 의하면, 부가가치세는 원칙적으로 사업장마다 신고·납부하여야 하고 사업자단위과세사업자가 아닌 사업자는 사업장마다 사업자등록을 하여야 하며, 사업자는 상가건물임대차보호법 제2조 제1항의 규정에 의한 사업자등록을 신청할 때에는 사업자등록신청서에 임차한 사업장에 관한 임대차계약서 사본을 첨부하여야 하고 특히 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 해당 부분의 도면까지 첨부하여야 하며, 사업장이 변동된 때에는 지체 없이 사업자등록정정신고를 하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 상가건물 임차권의 대항력의 요건인 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 사업자등록증에 기재된 사업장에 관하여 임차권이 존재함을 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로서 마련된 것이고, 임대차를 공시하는 효력은 사업자등록증에 기재된 사업장에 한하여 미친다고 할 것이므로, 임차한 상가건물을 사업장으로 하여 사업자등록을 한 사업자가 사업장을 다른 장소로 변경하는 사업자등록정정을 한 경우에는 정정된 사업자등록은 종전의 사업장에 관한 임대차를 공시하는 효력이 없고, 따라서 그 경우에 사업자는 종전의 사업장에 관하여 취득한 임차권의 대항력을 상실한다고 할 것이다.  이 사건에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 계약을 체결하고 이 사건 임차건물을 인도받은 후 2001. 2. 27. 이 사건 임차건물을 사업장으로 하는 사업자등록을 함으로써 이 사건 임차건물에 관한 임차권의 대항력을 취득하였으나 2004. 11. 2. 사업장을 이 사건 임차건물이 아닌 포항시 남구 대잠동 (지번 생략) 지상 건물로 변경하는 사업자등록정정을 하였으므로, 원고는 2004. 11. 2. 이 사건 임차건물에 관한 임차권의 대항력을 상실하였다고 할 것이고, 그 후 원고는 이 사건 임차건물로 사업장을 변경하는 사업자등록을 하지 않은 채 이 사건 임차건물에 관하여 임차권등기명령을 받아 2005. 8. 10. 임차권등기를 마쳤으므로, 위 임차권등기는 사업자등록도 없이 경료된 것이어서 무효이고, 따라서 원고는 임차권의 대항력을 취득할 수 없다고 할 것이니(위 임차권등기가 유효한 것이라고 가정하더라도 위 임차권등기는 2005. 1. 20. 이 사건 임차건물에 관한 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 후인 2005. 8. 10.에 비로소 경료되었고, 피고는 위 임의경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 소유권을 취득하였으므로, 원고는 위 임차권등기를 이유로 피고에게 임차권을 주장할 수도 없다), 원고의 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   진성철(재판장) 이종길 장미옥

대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다69741 판결 [배당이의][집55(1)민,356;공2007.8.1.(279),1146] 【판시사항】  [1] 전세권과 임대차의 법적 성질  [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마친 경우, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실하는지 여부(적극)   【판결요지】   [1] 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.   [2] 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점, 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다.  【참조조문】 [1] 민법 제303조, 제618조, 제621조, 주택임대차보호법 제3조 제1항 [2] 민법 제621조, 주택임대차보호법 제3조, 제3조의3, 제3조의4 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결(공1994상, 501) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 【원심판결】 인천지법 2004. 11. 5. 선고 2004나7620 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리를 내용으로 하는 물권이지만, 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 채권계약으로서, 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖추거나 민법 제621조의 규정에 의한 주택임대차등기를 마치더라도 채권계약이라는 기본적인 성질에 변함이 없다.  이러한 차이와 더불어, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거 규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이라는 점( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결 참조), 주택임대차보호법 제3조의3 제1항에서 규정한 임차권등기명령에 의한 임차권등기와 동법 제3조의4 제2항에서 규정한 주택임대차등기는 공통적으로 주택임대차보호법상의 대항요건인 ‘주민등록일자’, ‘점유개시일자’ 및 ‘확정일자’를 등기사항으로 기재하여 이를 공시하지만 전세권설정등기에는 이러한 대항요건을 공시하는 기능이 없는 점, 주택임대차보호법 제3조의4 제1항에서 임차권등기명령에 의한 임차권등기의 효력에 관한 동법 제3조의3 제5항의 규정은 민법 제621조에 의한 주택임대차등기의 효력에 관하여 이를 준용한다고 규정하고 있을 뿐 주택임대차보호법 제3조의3 제5항의 규정을 전세권설정등기의 효력에 관하여 준용할 법적 근거가 없는 점 등을 종합하면, 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마쳤더라도 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 상실하면 이미 취득한 주택임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 상실한다고 봄이 상당하다.  원심이 같은 취지에서 원고가 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건인 주민등록을 상실함으로써 동법 제8조 제1항의 소액보증금 우선변제권을 상실하였다고 판단한 것은 옳고, 그 판단에 주택임대차보호법상 우선변제권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

부산고법 2006. 5. 3. 선고 2005나17600 판결 [손해배상(기)] 상고[각공2006.7.10.(35),1392] 【판시사항】  ［1］ 임차권등기명령에 의한 임차권등기가 마쳐지기 이전에 이미 대항력을 갖춘 임차인의 경우, 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하는 기준시점(=본래의 대항력을 취득한 때)  ［2］ 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 임차권등기가 원인 없이 말소된 경우, 임차인이 이미 취득한 대항력이 그대로 유지되는지 여부  【판결요지】  ［1］ 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만, 임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지되므로, 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.  ［2］ 주택임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 임차권등기가 원인 없이 말소되었고, 그에 대하여 임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 이상, 임차권등기의 말소에도 불구하고 임차인이 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다.  【참조조문】 ［1］ 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의3 제1항 ［2］ 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제3조의3 제1항 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 대한민국 【제1심판결】 부산지법 2005. 9. 13. 선고 2004가단121195 판결 【변론종결】 2006. 3. 8. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 56,267,669원 및 이에 대하여 2001. 2. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정 사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제6, 7호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제4, 5호증의 각 기재는 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.  가. 전입신고 및 확정일자 원고의 친형인 소외 1은 1996. 11. 30. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 당시 소유자인 소외 2로부터 매수하였는데, 원고는 1996. 12. 3. 소외 1로부터 이 사건 부동산을 임차보증금 6,000만 원, 기간 24개월로 정하여 임차하여 보증금을 지급하고 입주한 다음 1996. 12. 12. 전입신고를 마쳤다. 이 사건 부동산에 관하여 1997. 1. 7. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 원고는 1997. 9. 26. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받았다.  나. 근저당권자에 의한 경매 이 사건 부동산에 관하여 1997. 1. 7. 주식회사 국민은행 명의로 채권최고액 1억 5,600만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌는데{그에 앞서 1996. 9. 10. 마창진축산업협동조합(변경 전 상호 : 마산지구축산업협동조합) 명의로 채권최고액 1억 8,200만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 1997. 1. 14. 말소되었다.}, 근저당권자인 주식회사 국민은행의 신청으로 1997. 9. 29. 이 사건 부동산에 대한 경매절차가 개시된 결과( 부산지방법원 동부지원 97타경23490호, 이하 ‘제1경매절차’라 한다) 1998. 12. 14. 종전 소유자였던 소외 2에게 낙찰되었다. 원고는 1997. 10. 20. 경매법원에 위 임차보증금 6,000만 원에 대한 배당요구를 하였으나, 경매법원은 배당기일인 1999. 2. 11. 주식회사 국민은행보다 후순위라는 이유로 원고에게 배당을 전혀 하지 아니하였다.  다. 원고의 조정조서에 기한 경매 (1) 이 사건 부동산에 관하여 1999. 1. 19. 낙찰자인 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후, 1999. 2. 9. 마창진축산업협동조합 명의로 채권최고액 3,640만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 1999. 4. 16. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 성광금속 주식회사 명의로 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (2) 원고는 1999. 5. 6. 부산지방법원 동부지원 99카기972호로 임차권등기명령을 받아 1999. 5. 14. 같은 법원 접수 제34904호로 주택임차권등기(이하 ‘이 사건 임차권등기’라 한다)가 마쳐지고, 1999. 8. 12. 이 사건 부동산을 당시 소유자인 소외 3에게 명도한 다음, 1999. 11. 15. 소외 3을 상대로 부산지방법원 동부지원 99머27545호로 위 보증금 6,000만 원의 반환을 구하는 조정신청을 하여 1999. 11. 30. “피신청인은 신청인에게 2000. 3. 31.까지 6,000만 원을 지급하라.”는 조정이 성립되었다. 원고는 소외 3이 임의이행을 하지 않자 위 조정조서에 기하여 같은 법원 2000타경16645호로 이 사건 부동산에 대한 강제경매를 신청하여 2000. 6. 15. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받아 경매절차(이하 ‘제2경매절차’라 한다)가 진행되었다. 그 경매절차에서 마창진축산업협동조합은 청구채권 31,591,063원의 채권계산서를, 성광금속 주식회사는 청구채권 48,179,197원의 채권계산서를 제출하면서 배당요구를 하였다.  라. 배당기일에서의 배당 및 이의 (1) 경매법원은 낙찰허가를 받은 소외 4가 2000. 12. 4. 낙찰대금을 납부하자, 배당기일인 2001. 1. 19. 실제 배당할 금액인 84,091,311원에 대한 배당표를 작성함에 있어, 압류권자 및 교부권자인 해운대구청장에게 588,720원, 임차권자인 원고에게 6,000만 원, 근저당권자인 마창진축산업협동조합에게 23,502,591원을 배당하고 후순위 근저당권자인 성광금속 주식회사에게는 전혀 배당액이 없는 내용의 배당표를 작성하였다.  (2) 마창진축산업협동조합과 성광금속 주식회사는 배당기일에 원고의 배당금 전액에 대하여 배당이의를 한 다음, 2001. 1. 26. 배당이의 금액 중 56,267,669원에 대하여 부산지방법원 동부지원 2001가합405호로 배당이의 소송을 제기하였다.  마. 배당이의 소송에서의 원고 패소판결 원고는 2001. 8. 31. 위 법원으로부터 “위 배당표 중 원고의 배당액 6,000만 원을 3,732,331원으로 감축하는 것으로 경정한다.”는 패소판결을 선고받고, 부산고등법원 2001나13174호로 항소를 제기하였으나 2002. 3. 21. “주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는, 낙찰인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 낙찰로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다고 할 것인바( 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등 참조), 원고가 1996. 12. 12. 전입신고를 마치고, 1997. 9. 26. 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받음으로써 대항력(앞서 본 바와 같이 선순위인 마창진축산업협동조합 명의의 근저당권설정등기는 1997. 1. 14. 말소되었다.)과 우선변제권을 취득하고, 제1경매절차에서 위 보증금 6,000만 원 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 이를 전혀 배당받지 못하였다고 하더라도, 낙찰인인 소외 2에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 우선변제권은 제1경매절차에서의 낙찰로 소멸하는 것이어서, 그 후 원고가 조정조서를 채무명의로 하여 이 사건 부동산에 관하여 새로이 진행시킨 제2경매절차에서는 더 이상 우선변제권이 없다.”는 이유로 항소기각 판결을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다.  바. 이 사건 임차권등기의 불법말소 그런데 제2경매절차에서 경매법원은 원고에 대한 배당액 중 56,267,669원에 대한 배당이의 소송이 제기되어 같은 법원 2001년 금제826호로 위 배당금이 공탁되어 있음에도, 낙찰인 소외 4로부터 2001. 2. 2. “임차보증금 전액이 배당되어 원고가 이를 수령하였으므로 원고의 주택임차권등기를 말소해 달라.”는 신청을 받고, 원고의 배당금 수령사실을 확인하지 아니한 채 이 사건 임차권등기의 말소를 촉탁하였고, 이에 따라 같은 날 그 등기가 말소되었다.  2. 주장 및 판단 가. 당사자의 주장 (1) 원고는, 대항력 있는 임차권자로서 낙찰인에게 대항하여 보증금 6,000만 원 중 배당받지 못한 56,267,669원을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있었음에도, 피고 산하 부산지방법원 동부지원 경매담당 공무원이 경매업무를 처리함에 있어 갖추어야 할 통상의 주의의무를 결여한 채 위법하게 이 사건 임차권등기를 말소함으로써 원고가 더 이상 대항력을 행사할 수 없게 되었으므로, 피고는 위 공무원의 사용자로서 원고가 배당받지 못한 56,267,669원을 배상할 의무가 있다고 주장한다.  (2) 이에 대하여 피고는, 국가배상요건이 충족되려면 원고의 손해발생이 현실적이고 확정적이어야 하는데, 만약 이 사건 임차권등기가 말소되지 않았다면 이 사건 부동산을 낙찰받은 소외 4는 원고에 대한 임차보증금 반환채무를 그대로 부담하게 되었을 것이므로, 원고는 국가에 대하여 손해배상을 청구하기 전에 먼저 소외 4를 상대로 부당이득 반환청구를 하고, 그러고도 손해가 발생하는 경우에 한하여 국가에게 그 손해금의 배상책임을 추궁할 수 있을 것임에도, 그러하지 아니한 이상, 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 위법행위 여부 대항력을 취득하지 못한 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 된 때에 비로소 대항력이 생기므로 등기된 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하지만, 임차권등기 이전에 대항력을 갖춘 임차인의 경우에는 임차권등기명령에 의한 등기가 됨으로써 그 후 대항요건을 갖추지 아니하여도 이미 취득한 대항력 취득의 효력이 계속 유지되므로, 이 경우에는 임차권등기가 된 때가 아닌 본래의 대항력을 취득한 때를 기준으로 매수인에 대항할 수 있는지를 판단하여야 한다.  앞서 본 바와 같이, 이 사건 임차권등기는 1999. 5. 14. 마쳐졌으나 제1, 2 경매절차의 각 1순위 근저당권설정등기가 마쳐지기 전인 1996. 12. 12. 대항력을 갖추었고, 위 각 경매절차에서 원고가 임차보증금에 대한 배당요구를 하였으나 보증금 6,000만 원 중 56,267,669원을 지급받지 못하였으므로, 원고는 위 임차보증금 잔액에 대한 대항력을 유지하고 있어 이 사건 임차권등기는 말소촉탁의 대상이 되지 아니한다. 그럼에도 경매법원이 원고에 대한 임차보증금 전액의 배당 확정 여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 임차권등기의 말소를 촉탁하여 말소에 이르게 한 것은 위법하다고 할 것이다.  (2) 대항력 소멸 여부 주택임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 임차인인 원고가 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 이 사건 임차권등기가 원인 없이 말소되었고, 그에 대하여 원고에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 이상, 이 사건 임차권등기의 말소에도 불구하고 원고가 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다고 할 것이다.  (3) 손해의 발생 여부 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.  그런데 이 사건의 경우, 원고는 제2경매절차에서 임차보증금 전액을 받환받지 못하였더라도 대항력에 기하여 이 사건 부동산의 양수인을 상대로 임차보증금 잔액의 반환을 구할 수 있어 제2경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없으므로, 대항력 상실로 인한 현실적 손해가 발생하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.  ［［별 지］ : 부동산 목록 생략］ 판사   우성만(재판장) 정은영 김해붕

대법원 2006. 2. 10. 선고 2005다21166 판결 [배당이의][공2006.3.15.(246),423] 【판시사항】  [1] 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 임대인을 상대로 보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 기하여 강제경매를 신청하였으나 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 후행 경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)  [2] 주택임대차보호법 제3조의5 단서에서 말하는 경락에 의하여 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 포함되는지 여부(소극)  【판결요지】  [1] 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없는바, 이는 근저당권자가 신청한 1차 임의경매절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.  [2] 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 주택임대차보호법 제3조의5 단서를 신설한 입법 취지가 같은 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등)를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 하므로, 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라, 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제3조 제2항, 제3조의2 제2항, 제4조 제2항 [2] 주택임대차보호법 제3조의5, 제4조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결(공1998하, 1984) 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결(공1998하, 2093) 대법원 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결(공2001상, 988) [2] 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결(공1997하, 2793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 광주광역시 북구외 3인 【원심판결】 광주지법 2005. 3. 23. 선고 2004나4856 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 함께 가지고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 제1경매절차에서 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받을 수 없었던 때에는 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이고, 임차인의 우선변제권은 경락으로 인하여 소멸하는 것이므로 제2경매절차에서 우선변제권에 의한 배당을 받을 수 없다( 대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결, 2001. 3. 27. 선고 98다4552 판결 등 참조). 이는 이 사건 원고와 같이 근저당권자가 신청한 1차 임의경매 절차에서 확정일자 있는 임대차계약서를 첨부하거나 임차권등기명령을 받아 임차권등기를 하였음을 근거로 하여 배당요구를 하는 방법으로 우선변제권을 행사한 것이 아니라, 임대인을 상대로 보증금반환청구 소송을 제기하여 승소판결을 받은 뒤 그 확정판결에 기하여 1차로 강제경매를 신청한 경우에도 마찬가지이다.  원고는 1999. 1. 21. 법률 제5641호로 주택임대차보호법이 개정되면서 제3조의5(경매에 의한 임차권의 소멸)의 “임차권은 임차주택에 대하여 민사소송법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력이 있는 임차권은 그러하지 아니하다.”는 규정이 신설된 것과 관련하여, 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에는 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 포함되고, 따라서 일부라도 보증금을 변제받지 못하는 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 것을 상고이유로 내세우고 있다.  그러나 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력 있는 임차권은 소멸하지 아니한다는 내용의 위 단서를 신설한 입법 취지가 위 법 제4조 제2항의 해석에 관한 종전의 대법원판례 ( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결 등) 를 명문화하는 데에 있는 점 등으로 보아, “임대차가 종료된 경우에도 임차인이 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.”라고 규정한 같은 법 제4조 제2항과 동일한 취지를 경락에 의한 임차권 소멸의 경우와 관련하여 주의적·보완적으로 다시 규정한 것으로 보아야 한다. 그러므로 위 소멸하지 아니하는 임차권의 내용에 대항력뿐만 아니라 우선변제권도 당연히 포함되는 것으로 볼 수는 없다.  같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 밖에 상고이유로 들고 있는 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다23885 판결은 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에 임차인의 배당요구로 임차권이 소멸하는 시점을 배당표가 확정될 때로 본 것으로서 본 사건과 판시사항이 다르고, 원고의 주장과 같이 일부라도 보증금을 변제받지 못할 경우의 임차인은 보증금을 전액 반환받을 때까지 완전한 임차권을 보유한다는 취지를 설시한 것도 아니므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)