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근저당권부채권에 대하여 3건의 가압류가 있고, 그 중 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령을 받은 채권자가 제3채무자인 근저당권설정자에게 집행공탁할 것을 청구해온 경우
제정 2001. 11. 30. [공탁선례 제2-271호, 시행 ]
1. 가압류 후에 압류 및 추심명령이 송달되어 집행채권의 합계액이 피압류채권액을 초과하여 압류경합이 성립하면 제3채무자는 「민사소송법」 제581조 제1항(배당참가 채권자의 청구가 있는 경우에는 동조 제2항)에 의하여 집행공탁을 하고 본압류의 집행법원에 사유신고를 함으로써 채무를 면할 수 있다. 이 경우 집행공탁의 관할에 대해서는 명문규정은 없지만, 사유신고와 관련하여 볼 때 본압류명령을 한 집행법원 소재지의 공탁소에 공탁을 하는 것이 편리할 것이다.
2. 제3채무자가 집행공탁을 한 경우에는 근저당권자와 공동으로 근저당권의 말소등기를 신청할 수 있으나, 그 신청서에 가압류권자 등의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.
〔2001. 11. 30. 법정 제3302-476호 질의회답(공탁선례 1-55)〕
참조조문 : 「민사소송법」 제581조 제1항, 제2항, 「부동산등기법」 제171조, 제172조
참조판례 : 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결
참조예규 : 대법원 행정예규 제387호
주) 「민사소송법」 제581조 제1항, 제2항은 「민사집행법」 제정(2002. 1. 26. 법률 제6627호)으로 「민사집행법」 제248조에 규정되었고, 그 내용도 변경됨.
| 민사소송법 타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.] 법무부 제581조(제삼채무자의 채무액의 공탁) ① 금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제삼채무자는 채무액을 공탁할 권리가 있다. ② 제삼채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있는 때에는 채무액을 공탁할 의무가 있다. ③ 제삼채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간내에 신고가 없는 때에는 배당에 참가한 채권자, 채무자 기타 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다.<개정 1990·1·13> |
| 부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부 제171조(이해관계 있는 제삼자가 있는 때) 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상이해관계 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. |
| 부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부 제172조(말소의 방법) ① 등기를 말소하는 때에는 말소의 등기를 한 후 말소할 등기를 붉은선으로 지워야 한다.<개정 1991·12·14> ② 제1항의 경우에 말소할 권리를 목적으로 하는 제삼자의 권리에 관한 등기가 있는 때에는 등기용지중 해당구사항란에 그 제삼자의 권리의 표시를 하고 어느 권리의 등기를 말소함으로 인하여 말소한다는 취지를 기재하여야 한다.<개정 1983·12·31> |
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제248조(제3채무자의 채무액의 공탁) ① 제3채무자는 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁할 수 있다. ② 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다. ③ 금전채권중 압류되지 아니한 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려진 경우에 그 명령을 송달받은 제3채무자는 압류 또는 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다. ④ 제3채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간 이내에 신고가 없는 때에는 압류채권자, 가압류채권자, 배당에 참가한 채권자, 채무자, 그 밖의 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다. |
| 공탁공무원의 사유신고에 관한 업무처리지침 제정 1999. 5. 26. [행정예규 제387호, 시행 ] 1. 사유신고의 요건 가. 일반적인 경우 공탁금지급청구권에 대하여 채권자 경합이 생기고 {①압류명령을 송달 받은 후 다른 채권자의 배당요구통지를 받은 때, ②압류(또는 가압류)명령을 송달 받은 후 다른 채권자의 전부(추심)명령을 송달 받은 때, ③압류명령을 송달 받은 후 다른 채권자의 압류명령 또는 가압류명령을 송달 받은 때 등}, 집행채권의 총액이 피압류채권(공탁금지급청구권)총액을 초과하여 재판상 배당을 필요로 하는 경우에 공탁공무원은 사유신고를 하여야 한다. 나. 특별한 경우 동일한 채권액에 대하여 복수의 압류명령 등이 있더라도 각 압류의 법률적 성질상 압류액의 총액이 피압류채권액을 초과하지 아니하여 본래의 의미에서의 압류의 경합으로 볼 수 없는 경우에도, 제3채무자의 입장에서 보아 그 우선순위에 대하여 문제가 있는 등 압류의 경합이 있는지 여부에 대한 판단이 곤란하다고 보이는 객관적 사정이 있는 경우에는 민사소송법 제581조 제1항의 규정을 유추 적용하여 사유신고를 할 수 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고, 96다5179 판결, 대법원 1998. 10. 20. 선고, 98다31905 판결 참조) 다. 사유신고의 요건에 해당하지 아니하는 경우의 예시 다음과 같은 경우는 비록 복수의 압류가 있고 집행채권의 총액이 피압류채권(공탁금지급청구권)총액을 초과하더라도 사유신고의 대상이 아니다. ① 복수의 가압류만 있는 경우 ② 가압류와 체납처분에 의한 압류가 있는 경우(그 선후를 불문한다) ③ 체납처분에 의한 압류가 선행하고, 강제집행에 의한 압류가 후행한 경우(다만, 강제집행에 의한 압류가 선행하고, 체납처분에 의한 압류나 참가압류 또는 교부청구가 후행한 경우에는 압류의 경합에 준하여 처리한다) ④ 압류 및 전부명령이 있은 이후에 가압류나 압류 등이 있는 경우 ⑤ 공탁금지급청구권이 제3자에게 양도되어 대항요건을 갖춘 후에 압류, 가압류 등이 경합한 경우 ⑥ 선행의 압류(또는 가압류) 후에 목적채권인 공탁금지급청구권이 제3자에게 양도되어 대항요건을 갖춘 후 압류, 가압류 등이 경합한 경우 ⑦ 금전공탁이 아닌 유가증권 또는 물품공탁의 지급청구권에 대하여 압류가 경합된 경우 2. 사유신고 시기 가. 일반적인 경우 공탁금지급청구권에 대한 압류의 경합 등으로 사유신고를 할 사정이 발생한 때(예컨대 최후에 압류명령 등이 송달된 날)에는 공탁공무원은 그 익일부터 3일 이내에 집행법원에 사유신고를 하여야 한다. 나. 예외적인 경우 그러나 다음과 같은 경우에는 그 지급요건이 충족된 때에 사유신고를 하여야 한다. (1) 재판상 보증공탁금의 회수청구권에 압류의 경합이 있는 경우 공탁원인의 소멸을 증명하는 서면(법원의 담보취소결정정본 및 확정증명서)이 제출되거나 공탁공무원이 그 사실을 안 때 (2) 상대적 불확지공탁에 있어서 피공탁자 중 일방의 공탁금출급 청구권에 대하여 압류의 경합이 있는 경우 당해 피공탁자에게 공탁금출급청구권이 있음이 증명된 때 3. 사유신고를 할 법원 가. 경합된 압류명령이 서로 다른 법원에 의하여 발하여진 경우 사유신고를 할 법원에 대하여는 법률상 특별한 규정이 없으므로 공탁공무원은 어느 집행법원에 사유신고를 하여도 무방하다. 다만 해당 공탁소 관할법원의 압류명령이 포함되어 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그 법원에 사유신고를 한다. 나. 가압류와 본압류가 경합하는 경우에는 본압류를 한 법원에 사유신고를 하여야 한다. 4. 사유신고서에 첨부할 서면 공탁공무원은 사유신고서에 공탁서 사본과 경합된 압류, 가압류 또는 배당요구통지서 등의 사본을 첨부하여야 한다. 5. 사유신고 후에 압류 등이 있는 경우 공탁금지급청구권에 대한 압류의 경합으로 공탁공무원이 집행법원에 사유신고를 한 이후에 다른 채권자로부터 압류나 가압류 등이 있더라도 추가로 사유신고를 할 필요는 없다. |
| 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 [전세권설정등기말소등][공1999.3.15.(78),436] 【판시사항】 [1] 전세권의 담보물권적 성격과 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 그 분리양도시 전세권의 소멸 여부(적극) [2] 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류부기등기의 효력(무효) [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우, 전세권의 가압류권자에게 전세권설정등기의 말소등기절차에 협력할 실체법상의 의무가 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다. [2] 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다. [3] 전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제303조 제1항, 제449조[2] 민법 제303조 제1항, 제449조[3] 민법 제303조 제1항, 제449조, 부동산등기법 제171조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결(공1998하, 2396) [3] 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다41103 판결(공1999상, 27) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 맹주석) 【피고,상고인】 동양종합금융(변경 전 동양투자금융) 주식회사 외 5인 (피고들 소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1997. 7. 4. 선고 96나18412 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보물권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결 참조). 원심은, 원고들은 1993. 11. 1.부터 1994. 4. 14.까지 사이에 원심 공동피고 덕산시멘트제조 주식회사(이하 덕산시멘트라고만 한다)에게 이 사건 건물 중 일부에 관하여 전세금 합계 금 3,543,260,400원으로 한 각 전세권설정계약을 체결하고 1993. 12. 28.부터 1994. 6. 22.까지 사이에 각 전세권설정등기를 경료하여 준 사실, 원고들은 1995. 2. 말경 덕산시멘트와의 사이에 위 각 전세권설정계약을 합의해지하였고, 덕산시멘트는 1995. 3. 4. 원고들에 대한 위 전세금반환채권의 사실상 전액에 해당하는 금 3,543,136,600원(차액은 계산상 착오로 인한 것으로 보인다)을 덕산시멘트 및 그 계열사 근로자 1,697명의 대표자인 소외인에게 양도한 후 원고들에게 확정일자 있는 증서에 의하여 채권양도의 통지를 하여 그 통지가 1995. 3. 7. 원고들에게 도달하자 원고들도 이를 승낙하였으며, 덕산시멘트가 1995. 3. 9. 원고들에게 전세권의 목적물인 건물 부분을 명도한 사실, 한편 피고들은 덕산시멘트를 상대로 위 각 전세권에 대한 가압류결정을 받아 1995. 3. 9.부터 1995. 4. 28.까지 사이에 전세권 가압류의 부기등기를 차례로 경료한 사실을 확정하고, 원고들의 전세권설정등기 말소청구에 대한 덕산시멘트의 항변을 그 판시와 같이 배척한 다음, 위와 같이 전세권설정자와 전세권자 사이에 전세권설정계약이 합의해지되고 전세금반환채권이 제3자에게 양도되었으며 전세권설정자가 전세권의 목적물을 명도까지 받았다면, 그 전세권설정등기가 말소되지 않고 있는 사이에 위 전세권을 가압류한 피고들로서는 원고들이 전세권설정등기의 말소를 신청하는 경우 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이를 승낙하여야 할 의무가 있다고 판단하였다. 이 사건과 같이 전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자 간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전세권의 합의해지와 전세금반환채권의 양도에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 내세우는 대법원 판결들은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 그리고 원심이 판단한 바와 같이 전세권자인 덕산시멘트가 원고들에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 피고들로서도 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고들의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈 |
| 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 [예수금등반환][공2004.6.1.(203),898] 【판시사항】 [1] 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보권의 소멸 여부(적극) [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례 [3] 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우, 파산자에게 양도담보권을 설정해 준 자가 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다. [2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례. [3] 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 같은 법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제361조, 제449조[2] 민법 제361조, 제449조[3] 파산법 제79조, 제80조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결(공1998상, 3) 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 【전 문】 【원고,피상고인】 정리회사 기아특수강 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 기아특수강 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 3인) 【피고,상고인】 파산자 신한종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 손순호 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003나25579 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다( 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조). 기록에 의하면, 한국자산관리공사가 1997. 11. 28. 신한종합금융 주식회사(1998. 10. 9. 파산선고를 받았다, 이하 '신한종금'이라 한다)로부터 신한종금의 원고(1998. 6. 1. 회사정리절차개시결정을 받았다가 2003. 12. 26. 회사정리절차 종결결정을 받았다.)에 대한 이 사건 어음할인대출채권을 양수하면서 그 채권을 담보하고 있던 이 사건 어음들에 대하여는 이 사건 어음들이 이미 부도가 났다는 이유로 그 담보가치를 인정하지 아니하여 무담보채권으로 분류하여 양수한 사실, 이에 따라 신한종금은 이 사건 어음할인대출채권을 양수한 한국자산관리공사에 이 사건 어음들을 넘겨 주지 않고 있는 사실, 나아가 한국자산관리공사가 1999. 5. 12. 위 채권양도양수계약에 따른 채권대금의 정산을 위하여 신한종금을 상대로 제기한 소에서도 매입채권이 무담보채권이라고 주장하고 있는 사실을 각 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권은 그 피담보채권이 그와 분리되어 한국자산관리공사에 양도됨으로써 담보권의 부종성의 원리에 의하여 소멸하였다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권이 소멸하였다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 담보권의 수반성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 위 파산법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다고 할 것이다 . 기록에 의하면, 원고가 신한종금에 이 사건 어음들에 배서를 하여 넘긴 것이 양도담보를 설정할 의사였는지 혹은 숨은 입질배서에 의하여 질권을 설정할 의사였는지는 분명하지 아니하지만 적어도 그것이 신한종금의 원고에 대한 어음할인대출채권을 담보하기 위한 것이었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 우선 그것이 질권을 설정하기 위한 숨은 입질배서였다고 한다면 위에서 본 바와 같이 피담보채권이 그 담보권과 분리되어 제3자인 한국자산관리공사에게 양도된 이상 담보권의 부종성에 의하여 이 사건 어음들에 대한 질권은 소멸하였다 할 것이고 따라서 피고는 더 이상 원고에 대한 관계에서 이 사건 어음들을 보유할 권원을 갖지 못한다 할 것이므로 질권설정자인 원고는 곧바로 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있다 할 것이고, 나아가 그것이 양도담보권을 설정한 것이라 하더라도 역시 피담보채권의 분리 양도에 따라 담보권이 소멸한 이상 위에서 본 법리에 따라 원고는 더 이상 파산법 제80조의 제한을 받지 않고 피고를 상대로 이 사건 어음들에 대한 환취권을 행사할 수 있다고 할 것이니, 원심이 이 사건 어음들에 대한 원고의 환취권을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 숨은 입질배서나 파산법상의 환취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱 |
| 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다17207 판결 [소유권이전청구권가등기의말소등기][미간행] 【판시사항】 피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸하는지 여부(적극) 및 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재 (=담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람) 【참조조문】 민법 제361조, 제449조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정교) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍요셉) 【원심판결】 전주지법 2017. 4. 12. 선고 2016나6142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조). 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 가등기는 원심 판시 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보 목적의 가등기로 봄이 타당하고, (2) 피고가 소외인에게 이 사건 대여금 채권 전부를 양도하면서 그 양도대금을 6,000만 원으로 정하여 양도하였을 뿐 이 사건 대여금 채권 중 6,000만 원을 양도한 것이 아니라고 판단하였다. 다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다 그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 주장·증명이 없는 이상 이 사건 가등기의 담보권은 부종성의 법리에 따라 소멸한다는 취지로 판단하였다. 다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정의 존재에 대한 주장·증명 책임은 이 사건 가등기의 담보권이 소멸되었다고 주장하는 원고에게 있고, 그러한 주장·증명이 없으면 이 사건 대여금 채권의 처분에 이 사건 가등기의 담보권의 처분도 포함되었다고 보는 것이 합리적이다. 라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 증명이 없다고 인정하면서도 이 사건 가등기의 담보권이 소멸하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판결에는 이유가 모순되거나 위 특별한 사정의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |
| 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 [임대차보증금][공2020상,964] 【판시사항】 [1] 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한지 여부(적극) 및 이는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우, 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 하는지 여부(적극) [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. [2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 갑 회사와 정의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 병과 갑 회사의 근질권설정계약 시 정에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제345조, 제361조 [2] 민법 제186조, 제348조 [3] 민법 제186조, 제345조, 제348조, 제361조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 최호영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결 【주 문】 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받았으나 임대차계약상 임대인 지위를 승계하였다거나 임대차보증금 반환채무를 인수하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그에 따라 임대차보증금 반환채권의 질권자로서 민법 제353조 제1항에 따라 피고를 상대로 임대차보증금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조). 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. 나. 한편 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 토피아 도봉어학원(이하 ‘토피아도봉어학원’이라고 한다)은 2009. 4. 27. 소외인으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외인에게 임대차보증금 18억 원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다). (2) 토피아도봉어학원은 2009. 10. 29. 모회사인 주식회사 에듀언스가 원고에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. (3) 토피아도봉어학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외인 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외인, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권을 설정받았다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). (4) 소외인은 피고와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다. (5) 토피아도봉어학원과 피고는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. (6) 토피아도봉어학원과 소외인 사이의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용은 없었다. 원고와 토피아도봉어학원의 근질권설정계약 시 소외인에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무, 임대차계약상 제반 권리의 양도·담보제공 금지, 임대차계약의 갱신 또는 재계약체결 금지 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었다. 토피아도봉어학원의 실질적 경영자이자 임대차보증금 반환채무의 채무자인 소외인은 ‘원고를 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이 아니고 회계감사 등을 위하여 설정하였고 피고에게 재산분할을 해준 뒤 기존 선순위 근저당권이 실행될 위기에 처하자 피고가 이 사건 건물을 담보로 새로 대출을 받기 위해서 이 사건 근저당권을 말소하였다’는 취지로 증언하였다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 질권자인 원고와 질권설정자인 토피아도봉어학원이 이 사건 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 이 사건 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 또한 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 원고의 질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 할 수 없다. 마. 그럼에도 원심은, 채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의한 것이 아니라 저당권의 부종성 원칙에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다는 전제하에, 이러한 경우 민법 제348조가 유추적용되지 않아 원고가 질권의 부기등기를 하지 않았더라도 당연히 원고의 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 보았다. 그에 따라 토피아도봉어학원과 피고가 근질권자인 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 근질권을 침해하는 것이어서 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 질권이 설정된 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권에 질권의 효력이 미치기 위한 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 바. 원심판결 중 주위적 청구인 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분이 파기되어야 하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 (출처: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 [임대차보증금] > 종합법률정보 판례) |