가처분에 저촉되는 가등기 및 압류등기의 말소 가부(변경)

가처분에 저촉되는 가등기 및 압류등기의 말소 가부(변경)
제정 1982. 3. 27. [등기선례 제1-703호, 시행 ]

처분금지가처분등기후에 경료된 가등기와 체납처분의 등기는 가처분 권리자가 본안소송에서 승소하여 그 확정판결에 의한 등기를 신청할 때에 그 말소신청을 하면 등기공무원이 이를 말소하게 된다 (주) 

82. 3. 27 등기 제119호

참조예규 : 653, 653-1항

주 : 그러나 83. 12.21 등기 제561호 통첩(예규 653-1항)은 이 경우에도 국의 촉탁에 의한 압류등기는 말소할 수 없다고 하고 있다.   

대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다276218 판결 [손해배상(기)][공2022하,1435] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 판단하는 기준(=등기의 선후관계) [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 저당권설정등기를 하는 경우, 위 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.  [2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조 [2] 민사집행법 제300조 제1항, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제88조, 제89조, 제91조, 제94조, 제95조, 부동산등기규칙 제153조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) [2] 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결(공2015하, 1147) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 오스카부동산리츠 (소송대리인 변호사 이종근) 【피고, 피상고인】 법무사법인 천안아산 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2018. 9. 19. 선고 2018나10249 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2012. 10. 30. 주식회사 디오(이하 ‘디오’라 한다)와 아래와 같은 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다. ① 디오는 천안시 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 지상 건물(이 사건 토지와 지상 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 2013. 1. 31.까지 제3자에게 매도하되, 매도대금 중 15억 원은 원고와 소외 1에게 투자금으로 반환하고, ② 디오가 2013. 1. 31.까지 위 부동산을 매도하지 못할 경우 2013. 2. 1. 자로 원고 외 1인(나중에 특정함)에게 위 부동산을 매매대금 33억 원에 매도하며, 이를 위해 가등기를 설정하여 주고, 위 부동산에 관한 설계권, 허가권, 사업권 일체도 넘겨주기로 한다.  나. 원고는 디오가 이 사건 합의에 따른 이행을 하지 않자 피고의 구성원 법무사인 소외 2에게 이 사건 합의에 따른 원고의 권리 확보 방안에 관하여 문의하였고, 이에 소외 2는 다음과 같은 취지로 답하였다. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관한 가등기 청구소송을 제기하면 되고, 위 소송 제기 전에 위 토지에 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 하여 두면, 위 가등기 청구소송에서 승소하여 본등기를 신청할 경우 위 부동산처분금지가처분등기 이후 마쳐진 가압류등기는 말소될 것이다.  다. 이에 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관한 가처분신청을 의뢰하였고, 피고는 2012. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고의 디오에 대한 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분신청서를 작성하여 법원에 제출하였다. 같은 날 이 사건 토지에 관하여 위와 같은 내용의 부동산처분금지가처분 결정이 내려졌고(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다), 이에 따른 처분금지가처분등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 가처분등기’라 한다).  라. 디오의 채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소와 기술신용보증기금은 각 2013. 1. 10.과 2013. 1. 17. 이 사건 토지에 대하여 각 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라 한다).  마. 원고는 2013. 2. 28. 디오를 상대로 이 사건 토지에 관하여 2012. 10. 30. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 절차의 이행을 구하는 본안소송을 제기하여 2013. 5. 24. 원고 승소판결을 선고받았고(대전지방법원 천안지원 2013가합990호), 위 판결은 2013. 6. 15. 확정되었다. 원고의 의뢰를 받은 피고는 위 확정판결에 기초하여 법원에 이 사건 토지에 관한 소유권이전청구권가등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 8. 16. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌으나(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다), 이 사건 가압류등기는 말소되지 않았다.  바. 원고의 의뢰를 받은 피고는 2013. 11. 21. 법원에 이 사건 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였다. 2013. 11. 27. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 이 사건 가압류등기 말소 신청에 관하여는 담당 등기관으로부터 각하 결정이 내려졌다.  사. 원고는 2013. 12. 6. 이 사건 가처분등기에 관해 집행해제 신청을 하였고, 이에 따라 2013. 12. 10. 이 사건 가처분등기가 말소되었다.  아. 원고는 2013. 12. 30. 가압류채권자인 주식회사 에이프러스씨엠건축사사무소에 4,200,000원을 대위변제하고, 2014. 1. 6. 기술신용보증기금에 119,853,678원을 대위변제하였고, 이후 이 사건 가압류등기가 모두 말소되었다.  2. 소송의 경과 가. 원심의 판단 원심은, 피고 소속 법무사가 원고에게 이 사건 가처분을 신청하는 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 피고 소속 법무사가 주의의무를 위반하였음을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.  나. 상고이유의 요지 원고는 원심의 판단에 대하여 다음과 같은 이유로 상고하였다. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분에 의해서는 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없어서 이 사건 가처분은 사실상 아무런 효력이 없다. 그럼에도 피고는 이러한 가처분을 설명 내지 조언하고, 피보전권리를 소유권이전청구권가등기 청구채권으로 기재한 과실로 결국 이 사건 가압류등기를 말소할 수 없게 되었으므로 피고에게 손해배상책임이 있다. 피고의 과실을 인정하지 않은 원심의 판단에는 피고의 업무범위와 설명 내지 조언할 의무, 가처분등기의 효력 등에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 잘못이 있다.  3. 이 사건 가처분등기의 효력에 관한 판단 원고는 이 사건 가처분등기에 실질적인 효력이 없음을 전제로 피고의 과실을 주장하고 있으므로, 우선 이 사건 가처분등기의 효력에 관하여 본다. 가. 관련 법리 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 이에 따라 대법원은 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다고 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다 나. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴본다. 1) 원고는 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기 절차이행을 구하는 소송에 앞서 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청을 하였고 같은 내용의 결정에 따라 이 사건 가처분등기가 마쳐졌으며, 이후 가처분채권자인 원고는 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 이 사건 가등기를 마쳤다. 따라서 가처분채권자가 가등기를 통하여 가지는 순위보전의 효력과 저촉되는 범위에서는 이 사건 가처분등기 후에 마쳐진 이 사건 가압류등기로 가처분채권자인 원고에게 대항할 수 없고, 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가처분에 기초한 가등기에 대항할 수 없는 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위 보전 및 물권의 배타성에 의하여 등기의 효력을 상실하게 되므로(대법원 1981. 10. 6. 자 81마140 결정, 대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정 참조), 원고가 이 사건 가등기에 의한 소유권이전의 본등기를 함으로써 이 사건 가등기에 대항할 수 없는 이 사건 가압류등기는 등기의 효력을 상실하게 된다.  2) 그렇다면 피고가 이 사건 토지에 대하여 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분을 조언하고 그 가처분신청서를 작성한 것에 법무사로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보기 어렵고, 이 사건 가처분등기에 효력이 없음을 전제로 한 나머지 상고이유 주장은 이유 없다.  원심판결 이유 중 피고 소속 법무사의 주의의무 위반에 관하여 일부 부적절한 부분이 있지만 피고의 과실을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 법리오해나 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

대법원 2022. 3. 31. 선고 2017다9121, 9138 판결 [건물철거등·건물철거등][공2022상,765] 【판시사항】 [1] 부동산처분금지가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우, 본등기가 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극) / 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우, 채권자가 가처분의 효력을 내세워 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 있는지 여부(소극) / 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부(소극)  [2] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) / 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우, 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다. 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제144조 제1항, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제4조, 제5조, 제88조, 제91조, 제95조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조, 제20조, 민사집행법 제91조 제2항, 민법 제215조  【참조판례】 [1] 대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결(공1982, 1078) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [2] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한판물산 (소송대리인 법무법인 삼우 담당변호사 이상훈 외 4인) 【피고, 피상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 외 8인 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 외 12인 (소송대리인 법무법인 율한 외 1인) 【피고 2의 보조참가인, 상고인】 피고 2의 보조참가인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 2의 보조참가인】 피고 2의 보조참가인 2 외 4인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 3의 보조참가인】 피고 3의 보조참가인 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 5의 보조참가인, 상고인】 피고 5의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 4의 보조참가인】 피고 4의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인】 피고 6의 보조참가인 【피고 11의 보조참가인, 상고인】 피고 11의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 14의 보조참가인】 피고 14의 보조참가인 【피고 18의 보조참가인, 상고인】 피고 18의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 21의 보조참가인, 상고인】 피고 21의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 15의 보조참가인, 상고인】 피고 15의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인, 상고인】 피고 20 외 3인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 19의 보조참가인, 상고인】 피고 18 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 6의 보조참가인, 상고인】 피고 6의 보조참가인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【피고 13의 보조참가인, 상고인】 피고 13의 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 김진규) 【원심판결】 서울고법 2017. 1. 13. 선고 2015나21419, 21426 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인들이, 나머지는 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심판단 가. 사건의 경위 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 국토건설(이하 ‘국토건설’이라 한다)은 1991. 1.경 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 지상 8층, 지하 1층의 공동주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사를 시작하였다.  2) 국토건설은 1992. 1. 17. 소외인 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었는데, 그 무렵 이 사건 건물은 5층 골조공사가 진행되던 상태였다.  3) 이 사건 토지에 설정된 위 근저당권이 실행되어 경매절차 매수인 등을 거쳐 원고가 공매 절차에서 이 사건 토지를 매수하고 2013. 1.경 소유권이전등기를 마쳤다.  4) 원고는 이 사건 소를 제기하고 나서 2013. 6.경 및 2013. 8.경 피고들을 상대로 이 사건 토지 소유권에 기한 건물 철거청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 건물 각 전유부분 처분금지 가처분결정을 받았고, 이에 위 각 가처분결정일에 각 가처분등기가 마쳐졌다.  5) 위 각 가처분등기 당시 피고들은 모두 각 전유부분에 관하여 그 소유권이전등기를 마친 소유자였으나, 각 가처분등기가 마쳐진 이후 일부 피고들 소유 전유부분에 관하여는 ‘매매’ 또는 ‘근저당권 실행을 위한 경매 매각’을 원인으로 제3자의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  6) 위와 같이 가처분등기 이후 제3자의 소유권이전등기가 마쳐진 전유부분 중 ① 피고 2, 피고 3 소유 각 전유부분 중 일부 및 피고 4 소유 전유부분 전부는 위 가처분등기 이전에 설정된 근저당권이 실행된 경매 매각이 등기 원인이고, ② 피고 3 소유 전유부분 중 일부는 위 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 것이었다(이하 위 ①, ②와 같은 경위로 그 소유자가 변경된 각 전유부분을 ‘이 사건 전유부분’이라 한다).     나. 원심판단 원심은 원고가 각 구분건물 소유자들에 대해 건물 철거청구권과 토지 인도청구권을 가진다고 판단하여, 이 사건 전유부분을 제외한 나머지 전유부분 및 그에 대응하는 공용지분에 관한 건물 철거청구와 토지 인도청구를 받아들이고, 이 사건 토지에 소외인 등의 근저당권이 설정될 당시 그 지상에 신축 중이던 건물이 주택건설사업계획승인 내용에 상응하는 구분건물로서 완성되었다고 보기에 부족하다고 판단함으로써, 위 근저당권설정이 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조를 위반하여 무효이고, 무효인 근저당권이 실행되는 경매절차 매수인 등을 거쳐 마쳐진 원고의 소유권이전등기도 무효라는 취지의 피고들 항변을 배척하였다.  다만 이 사건 전유부분은 다른 전유부분과 달리 위와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었다는 이유로 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 전유부분 및 그에 대응하는 공용부분 지분에 관한 철거청구와 피고 4에 대한 토지 인도청구를 배척하였다.  2. 원고 상고 부분 가. 관련 법리 1) 부동산처분금지가처분은 부동산에 대한 채무자의 소유권이전, 저당권, 전세권, 임차권의 설정 그 밖의 일체의 처분행위를 금지하는 가처분으로서, 자기 소유 토지 위에 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권, 즉 방해배제청구권의 보전을 위해서도 할 수 있다. 채무자 소유 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 한 가처분에도 불구하고 채무자가 건물을 처분하였을 때에는 이를 채권자에게 대항할 수 없으므로 채권자에 대한 관계에 있어서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 있다.  2) 처분행위가 가처분에 저촉되는지 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 따라 정해진다(대법원 1982. 10. 12. 선고 82다129 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결).  3) 그런데 가등기는 본등기 순위보전의 효력이 있기 때문에, 가처분등기보다 먼저 마쳐진 가등기에 의하여 본등기가 마쳐진 경우에는 그 본등기가 설사 가처분등기 후에 마쳐졌더라도 채권자에게 대항할 수 있다.  4) 또한 근저당권이 소멸되는 경매절차에서 부동산이 매각된 경우에는 근저당권설정등기와 가처분등기의 선후에 따라 채무자가 채권자에게 대항할 수 있는지 여부가 정해진다. 따라서 가처분등기보다 먼저 설정등기가 마쳐진 근저당권이 소멸되는 경매절차에서의 매각으로 채무자가 건물 소유권을 상실한 경우에는 채권자로서도 가처분 효력을 내세워 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 주장할 수 없다.  5) 한편 경매절차에서 매각대금이 지급되면 법원사무관 등은 매수인 앞으로 소유권을 이전하는 등기와 함께 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입을 말소하는 등기 등도 촉탁하여야 하는데(민사집행법 제144조 제1항), 이때 토지 소유자가 그 소유 토지 위에 채무자 소유 건물 철거청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분으로 마쳐진 가처분등기는, 건물에 관한 압류 또는 근저당권설정등기 이후에 마쳐졌더라도 말소되지 않은 채 남아 있지만, 이는 위 가처분이 건물 자체에 대한 어떠한 권리를 보전하기 위한 것이 아니기 때문이다. 위와 같이 압류나 근저당권설정등기 이후에 마쳐진 위 가처분등기가 경매절차 매각대금 지급 후에도 말소되지 않은 채 남아 있다고 해서 채무자가 여전히 그 건물을 처분할 수 있는 지위에 있다고 볼 수는 없다.  나. 이 사건 전유부분에 원고의 가처분등기가 마쳐져 있었음에도 그 이후 앞서 본 바와 같은 경위로 그 소유자가 변경되었음을 이유로 그 부분 관련 철거청구와 토지 인도청구를 배척한 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같이 처분금지가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 한편 원고는 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대한 부당이득반환청구 부분 및 위 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다.  3. 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 15, 피고 17의 상고 부분 가. 관련 법리 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 구분소유가 성립하기 전에 대지에 관하여만 근저당권이 설정되었다가 구분소유가 성립하여 대지사용권이 성립되었더라도 이미 설정된 그 근저당권 실행으로 대지가 매각됨으로써 전유부분으로부터 분리처분된 경우에는 그 전유부분을 위한 대지사용권이 소멸하게 된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다46047 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 참조).  나. 이 부분 원심판단은 위 법리에 따른 것이고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물법 제20조, 구분소유 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 (피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 케이비부동산신탁 주식회사의 보조참가인 3, 피고 2), 피고 2의 보조참가인(피고 2의 보조참가인 1, 피고 20, 피고 6의 보조참가인), 피고 5의 보조참가인, 피고 6의 보조참가인, 피고 11의 보조참가인, 피고 13의 보조참가인(피고 13의 보조참가인 1, 피고 13의 보조참가인 2), 피고 15의 보조참가인, 피고 16, 피고 18의 보조참가인, 피고 19의 보조참가인 피고 18, 피고 20, 피고 21의 보조참가인, 피고 22 상고 부분  상고인들이 제출한 상고장에 상고이유 기재가 없고, 또 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다(상고인들이 제출한 상고이유서는 기한도과 후인 2017. 6. 2. 접수되었다).  5. 결론 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32928 판결 [가처분기입등기회복등기승낙][미간행] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분등기의 효력 및 부동산의 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 여부의 판단 기준 [2] 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소판결 등을 받아 지분이전등기를 마침에 따라 후행 가등기가 그 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지에 있었으나, 사정변경에 의한 가처분취소결정으로 선행 가처분기입등기가 말소되자 후행 가등기권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 그에 따라 위 지분이전등기가 직권 말소된 사안에서, 선행 가처분권자 명의의 지분이전등기가 부적법하게 말소되었다고 한 사례   [3] 선행 가처분기입등기의 말소는 가처분결정을 취소하는 재판의 확정에 따라 법원의 촉탁에 의해 마쳐진 것이므로 부적법하다고 할 수 없어 그 회복을 신청할 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제5조, 제6조 [2] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제3조, 제5조, 제6조 [3] 민사집행법 제288조, 제293조, 제300조, 제301조, 제305조 제3항, 부동산등기법 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결(공2003상, 912) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 이학수 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 김한주 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2009. 4. 8. 선고 2008나18710 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다고 할 것이다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 2 주식회사는 1999. 7. 5.경 피고 1로부터 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 5,341㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다) 중 1,400평을 양수받기로 약정하였는데, 그 후 원고 1 주식회사에게 그 중 1,000평을 양도하기로 약정한 사실, 원고 1 주식회사는 위와 같이 양수한 이 사건 분할 전 토지 1,000평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 1. 10. 이 사건 분할 전 토지의 소유권 중 3305.78/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 창원지방법원 거제등기소 2002. 1. 10. 접수 제1046호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료되었고, 원고 2 주식회사는 위 토지 1,400평에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 2002. 3. 21. 위 토지의 소유권 중 4628.12/5341 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 위 등기소 2002. 3. 22. 접수 제9059호로 위 지분에 대한 가처분기입등기가 경료(이하 위 가처분등기를 통틀어 ‘이 사건 가처분기입등기’라고 한다)된 사실, 한편 피고 2는 2002. 5. 15. 이 사건 분할 전 토지 중 1653/5341 지분에 관하여 소유권일부이전청구권가등기를 경료하였다가 위 지분에 관하여 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였고, 피고 대한민국은 위 토지에 관하여 2002. 5. 25. 압류 등기 및 2002. 6. 3. 가압류 등기를 각 경료하였으며, 피고 3은 2002. 8. 20. 위 토지의 3688/5341 지분에 관하여 지분이전청구권가등기를 경료하였고(그 후 피고 3은 피고 2에게 소유권이전청구권지분 전부를 양도하여 피고 2가 2007. 5. 10. 가등기에 기한 소유권일부이전등기를 경료하였다), 피고 4는 2003. 3. 13. 위 토지에 관한 가압류등기를 경료한 사실, 이후 2003. 7. 11.경 원고들과 피고 1은 이 사건 분할 전 토지 중 약 800평은 원고 1 주식회사가, 약 600평은 원고 2 주식회사가 양수하기로 합의하였고, 이에 따라 원고 1 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 12. 4. ‘피고 1은 원고 1 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 2003. 7. 11. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 2003. 12. 27.경 확정되었으며, 원고 2 주식회사는 피고 1을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2003. 7. 14. ‘피고 1은 원고 2 주식회사에게 이 사건 분할 전 토지 중 600/1,400 지분에 관하여 1999. 7. 5. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 받았고, 위 결정은 2003. 8. 2.경 확정되었는데, 2003. 12. 30. 위 화해권고결정의 내용 중 ‘600/1400 지분’이 ‘1983.48/5341 지분’으로 경정된 사실, 위 판결 및 화해권고결정에 따라 원고 1 주식회사는 2003. 12. 29. 이 사건 분할 전 토지 중 2644.63/5341 지분에 관하여 지분이전등기를, 원고 2 주식회사는 2003. 12. 31. 위 토지 중 2289/5341 지분에 관하여 지분이전등기를 각 경료하였으나, 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 피고 2의 가등기 등에 대하여는 말소신청을 하지 않은 사실, 이 사건 분할 전 토지는 2004. 1. 28.경 거제시 사등면 (지번 1 생략) 대 3357.4㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡로 각 분할된 사실, 피고 1은 원고들을 상대로 창원지방법원 통영지원 2007카합29호 및 2007카합30호로 이 사건 가처분에 기하여 이전등기를 마쳤다는 이유로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청하여(다만, 분할된 (지번 2 생략) 대 1983.6㎡에 대하여는 원고 2 주식회사의 가처분에 대하여는 가처분취소 신청하지 않았다) 2007. 2. 14. 및 2007. 2. 15. ‘위 법원이 2002. 1. 10. 및 2002. 3. 21.에 한 이 사건 가처분결정을 취소한다’는 결정을 받았는데, 이에 대하여 원고들이 항고하지 않아 위 결정은 확정되었고, 위 결정에 따라 2007. 3. 20. 이 사건 가처분기입등기가 말소된 사실, 피고 2는 2007. 5. 10. 위 각 가등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 원고들 명의의 위 각 지분이전등기를 비롯하여 가등기와 본등기 사이의 등기는 모두 직권 말소되거나 경정등기된 사실을 알 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 가처분권자로서 본안소송에서 승소판결 또는 화해권고결정을 받아 지분이전등기를 마침으로써 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있게 되었고 피고 2와 피고 3의 가등기는 가처분에 저촉되는 범위 내에서 말소될 처지가 되었다면, 앞서 본 경위로 이 사건 가처분기입등기가 말소되고 피고 2와 피고 3의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마쳤다고 하더라도, 가처분권자인 원고들의 가처분에 기한 소유권취득은 여전히 유효하고 원고들 명의의 지분이전등기는 직권 말소되어서는 아니될 것인데 부적법하게 말소되었다고 할 것이다.  그러나 한편, 말소회복등기는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 할 목적으로 행하여지는 등기라고 할 것인데( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조), 이 사건 가처분기입등기는 가처분결정을 취소하는 재판이 확정되어 법원의 촉탁으로 말소되었고 위 가처분결정을 취소하는 재판이 무효라고 볼 근거가 없으므로, 이 사건 가처분기입등기는 부적법하게 말소된 경우가 아니어서 그 회복을 신청할 수 없다고 할 것이다.  따라서 원고들(원고들로부터 지분을 양도받아 이전등기를 마친 자가 있는 경우에는 그 이전등기 명의자)로서는 원고들 명의의 지분이전등기의 말소회복 절차에 의하여 지분이전등기를 회복한 다음 그 지분이전등기가 가처분에 기한 지분이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 이 사건 가처분기입등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하는 것(등기예규 제1061호 참조)은 별론으로 하고, 원고들이 이 사건 가처분기입등기에 대하여 말소회복등기를 신청할 수 있음을 전제로 이 사건 소로서 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 그 결론에 있어서 잘못이 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)

인천지법 1997. 5. 29. 선고 96가합17895 판결 : 항소 [가등기말소][하집1997-1,360] 【판시사항】 전소인 가등기말소 청구소송에서 패소확정된 자가 그 가등기에 기한 소유권이전등기말소 청구소송을 제기한 경우, 전소의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)  【판결요지】 전소인 가등기말소 청구소송에서 패소확정된 자가 그 가등기에 기한 소유권이전등기말소 청구소송을 제기한 경우, 전소 확정판결의 기판력의 객관적 범위는 그 소송물인 가등기말소청구권의 존부이고 후소의 소송물은 소유권이전등기말소청구권의 존부이므로 그 소송물이 동일하지 아니하고, 또한 전소의 확정판결의 기판력은 그 소송물인 가등기말소청구권의 존부에 관한 판단에 미칠 뿐 그 판결 이유 중에 표시된 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 않는 것이어서, 그 가등기에 기하여 경료된 본등기의 말소를 구하는 후소의 청구는 전소의 확정판결과 모순관계에 있거나 그 판결의 기판력이 후소 소송물의 전제가 된다고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조 제1항 【참조판례】 대법원 1995. 3. 24. 선고 93다52488 판결(공1995상, 1712) 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 남인천등기소 1996. 12. 24. 접수 제167347호로 경료된 1984. 5. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결.  【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 갑 제2호증의 2(부동산강제경매개시결정), 30(대금납부영수증), 갑 제9호증의 1, 2(각 부동산등기부등본), 을 제1호증의 1(판결), 2(확정증명원), 을 제2호증의 1(판결), 2(확정증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.  (1) 피고 앞으로, 별지 목록 기재 제1부동산(이하 제1부동산이라 한다)에 관하여 인천지방법원 남인천등기소 1980. 10. 2. 접수 제63411호로 같은 해 9. 2. 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되었다가, 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되었고, 별지 목록 기재 제2부동산(이하 제2부동산이라 한다)에 관하여 위 같은 등기소 1980. 5. 2. 접수 제24262호로 같은 날 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되었다가, 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되었다.  (2) 원래 위 제1, 2부동산은 소외 1의 소유였는데, 원고가 이 법원 84타6189호 부동산강제경매절차에서 1992. 10. 16. 이를 경락받고, 1993. 5. 3. 경락대금을 완납하였다.  (3) 원고가 피고를 상대로 하여 이 법원 93가합7262호로 위 제1, 2부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 위 각 소유권이전청구권가등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나, 1993. 12. 7. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 위 판결은 1994. 1. 7. 확정되었으며, 피고가 위 소외 1을 상대로 하여 이 법원 94가합6693호로 위 제1, 2부동산에 관하여 위 각 소유권이전청구권가등기에 기한 각 1984. 5. 10.자 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하여 1995. 11. 10. 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 위 판결은 같은 해 12. 13. 확정되었으며, 위 확정판결에 기하여 위 제1, 2부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.  2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고는 먼저, 원고가 피고를 상대로 제기한 이 법원 93가합7672호 가등기말소 청구소송에서 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정되었음에도 불구하고 원고가 이 사건에서 다시금 위 가등기에 기한 본등기말소 청구를 하는 것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 본안전 항변을 하나, 위 확정판결의 기판력의 객관적 범위는 그 소송물인 가등기말소청구권의 존부이고, 이 사건 소송의 소송물은 소유권이전등기말소청구권의 존부이므로 그 소송물이 동일하지 아니하고, 또한 위 확정판결의 기판력은 그 소송물인 가등기말소청구권의 존부에 관한 판단에 미칠 뿐 그 판결 이유 중에 표시된 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 않는 것이어서, 위 가등기에 기하여 경료된 이 사건 본등기의 말소를 구하는 이 사건 청구는 위 판결과 모순관계에 있거나 위 판결의 기판력이 이 사건 소송물의 전제가 된다고 할 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.  나. 피고는 다음으로, 피고가 소외 1을 상대로 이 법원 94가합6693호로 위 가등기에 기한 본등기 청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 이에 기하여 위 소유권이전의 본등기를 경료하였음에도 불구하고, 원고가 1993. 5. 3. 경락대금을 완납하여 소유권을 취득하였음을 이유로 위 이 사건 위 가등기에 기한 소유권이전등기의 말소 청구를 하는 것은 위 판결의 기판력에 저촉된다고 본안전 항변을 하나, 위 확정판결의 소송물은 소유권이전등기청구권의 존부임에 반하여 이 사건 소의 소송물은 소유권이전등기말소청구권의 존부이므로 그 소송물이 동일하지 아니하고, 양소는 당사자가 동일하지도 아니할 뿐 아니라, 원고는 전소의 당사자인 소외 1의 변론종결 후의 승계인도 아니므로, 결국 위 확정판결의 기판력은 이 사건 소에 미치지 아니한다 할 것이어서 위 항변 또한 이유 없다.  3. 본안에 관한 판단 가. 원고는, 주위적으로, 위 제1, 2부동산에 관하여 경료된 위 각 소유권이전청구권가등기는 채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 가등기담보등에관한법률이 규정하는 담보가등기에 해당하는바, 그 후 원고가 부동산강제경매절차에서 경락을 받고 경락대금을 납부함으로써 위 각 부동산의 소유권을 취득하였으니, 위 각 소유권이전청구권가등기는 같은 법 제15조에 따라 위 부동산의 매각에 의하여 소멸되었다 할 것이므로 위 각 소유권이전청구권가등기에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장한다.  그러므로 위 각 소유권이전청구권가등기가 가등기담보등에관한법률이 규정하는 담보가등기에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 2 및 갑 제3호증의 7, 9(각 부동산매매예약서), 10(증인신문조서)의 각 기재(다만 위 갑 제3호증의 10 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 의하면, 소외 1, 소외 2는 위 제1, 2부동산 위에 지하 1층, 지상 4층의 상가 건물을 신축하면서 1980. 4. 21.부터 같은 해 12. 12.까지 40회에 걸쳐 피고로부터 합계 금 584,736,526원을 변제기는 위 상가 건물의 분양 완료시로 하되, 만약 분양이 제대로 안될 경우에는 대물 정산하기로 정하여 차용하고, 위 차용금채무를 담보하기 위하여 위 소외인들의 공유인 위 제1부동산에 관하여는 1980. 9. 2.에, 위 제2부동산에 관하여는 1980. 5. 2.에 피고와 각 매매예약을 맺은 다음, 이들 매매예약을 원인으로 하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의의 각 소유권이전청구권가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정 사실에 의하더라도 이 사건 각 소유권이전청구권가등기는 가등기담보등에관한법률 시행일인 1984. 1. 1. 이전에 이미 경료되었음이 분명하고, 같은 법 부칙 제2조는 위 법 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 위 각 소유권이전청구권가등기가 가등기담보등에관한법률의 적용을 받음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.  나. 원고는, 예비적으로, 위 각 소유권이전청구권가등기가 가등기담보등에관한법률의 적용을 받지 아니하더라도, 위 각 소유권이전청구권가등기는 '차용물을 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우'에 해당하여 이는 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 위 각 가등기에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기도 마찬가지라 할 것인데, 피고와 위 소외인들 사이에 정산절차가 이행되지 아니하였으므로 위 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 각 말소되어야 한다고 주장한다.  그러나, 위와 같은 예약을 함에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액을 초과하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거도 없고{갑 제4호증의 2(감정평가서)는 1993. 8. 12.을 가격시점으로 한 것이다.}, 또 피고와 위 소외인들 사이에 정산절차가 이행되었는지 여부에 관하여 보건대, 위 갑 제3호증의 7, 9, 10, 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 2 및 갑 제3호증의 4(소장), 5(청구취지 및 원인정정신청서), 갑 제10호증(인증서)의 각 기재(단 위 갑 제3호증의 10 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 의하면, 위 소외인들은 1980. 12.경에 위 상가 건물을 완공하고 그 점포들을 분양하기 시작하였으나 1984. 5. 10.에 이르기까지 분양이 계획대로 이루어지지 아니하고 피고에게 위 차용금을 갚지 못하게 되었고, 이에 따라 위 소외인들은 같은 날 피고와 위 차용금과 그 때까지의 이자를 정산한 후 위 차용원리금채무의 변제에 갈음하여 피고에게 위 제1, 2부동산 및 위 상가 건물 중 미분양 부분을 양도하기로 약정함으로써 그에 관한 모든 귄리를 포기한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 갑 제3호증의 10의 일부 기재는 이를 믿지 아니하며, 그 밖에 갑 제3호증의 11, 12(각 준비서면), 갑 제4호증의 1(판결), 갑 제5호증의 1(처분금지가처분결정), 2(가압류결정), 갑 제6호증의 1(부동산매매계약서), 2(영수증), 갑 제7호증(문서제출명령)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에는 부족하다 할 것이며, 나아가 가사 원고의 주장과 같이 정산절차가 없었다고 하더라도 위 각 소유권이전등기가 당연히 원인무효가 된다고 볼 수는 없으므로 원고의 위 주장은 어느모로 보나 이유 없다.  다. 다음으로 원고는 피고가 매매예약완결권을 행사하지 아니한 채 1980. 5. 2.과 같은 해 9. 2.로부터 각 10년의 제척기간이 경과하여 이 사건 매매예약완결권은 모두 소멸하였고 그에 따른 가등기에 기한 본등기청구권도 10년의 소멸시효가 완성됨으로써 모두 소멸하였다고 주장한다.  그러나, 피고가 소외 1, 소외 2에게 금원을 대여할 때 대여금의 변제기를 위 소외인들이 건축하던 상가 건물의 분양이 완료된 때로 정하되 분양이 여의치 않을 경우에는 적절한 시점에서 대물로 정산하기로 약정하였고, 위 소외인들이 1980. 12.경 건물을 완공하였으나 분양이 계획대로 되지 아니하여 1984. 5. 10. 피고와 정산을 하면서 제1, 2부동산을 위 대여금채무에 갈음하여 피고에게 양도하여 주기로 한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 갑 제3호증의 4, 5의 각 기재에 의하면, 피고는 1994. 5. 2.경 위 소외인들을 상대로 하여 위 제1, 2부동산에 관하여 위 1984. 5. 10.자 대물변제 약정의 존재를 주장하여 위 각 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로(피고가 1994. 10. 19. 위 각 소유권이전청구권가등기에 기한 1984. 5. 10. 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인 정정신청을 한 것은 이를 보다 명백히 한 것이라고 볼 것이다.) 결국 피고는 위 각 가등기에 기한 소유권이전청구권을 1984. 5. 10.부터 행사할 수 있었고, 위 소장의 제출로써 위 각 매매예약완결권를 행사하였다고 할 것인데, 위 소장의 제출일인 1994. 5. 2. 위 각 대물변제 약정일로부터 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 분명하므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.  4. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   권진웅(재판장) 윤인성 이근수